Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-11-2019, nr. 200.260.858/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in beschikking van 14 maart 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van Talpa, ter griffie ontvangen op 12 juni 2019;

- het verweerschrift tevens verzoekschrift incidenteel hoger beroep (met producties) van [verweerder] ;

- het verweerschrift incidenteel hoger beroep (met producties) van Talpa;

- het van de zijde van Talpa op 8 augustus 2019 ontvangen proces-verbaal van de terechtzitting bij de kantonrechter van 28 februari 2019.

De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaats gevonden op 9 oktober 2019. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop daarvan hebben partijen beschikking gevraagd.

Talpa heeft in het principaal hoger beroep gevorderd de beschikking van de kantonrechter te vernietigen op het punt van de uitgesproken ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa en de toekenning van een billijke vergoeding van € 1.026.449,08 bruto, subsidiair deze billijke vergoeding te matigen tot nihil, een en ander met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van de ontvangen (netto) billijke vergoeding en diens veroordeling in de proceskosten van beide instanties.

[verweerder] heeft in het incidenteel hoger beroep primair gevorderd herstel van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft hij gevorderd toekenning van een billijke vergoeding die overeenkomt met de vierde en vijfde termijn van het Talpa Management Participatie Plan op basis van een deelnamepercentage van 1%, subsidiair 0,4%, een en ander met veroordeling van Talpa in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Beroepsgronden

Talpa heeft in het principaal hoger beroep 17 beroepsgronden (grieven) ontwikkeld tegen de beschikking van de kantonrechter. Deze grieven richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat Talpa ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de op basis van dat oordeel uitgesproken veroordeling van Talpa tot betaling van een billijke vergoeding aan [verweerder] .

[verweerder] heeft in het incidenteel hoger beroep geen afzonderlijke, als zodanig benoemde, beroepsgronden ontwikkeld. In het incidenteel hoger beroep, zo veel is niettemin duidelijk, betoogt [verweerder] dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan. Om die reden verzoekt hij primair herstel van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair verzoekt hij om toekenning van een billijke vergoeding die gelijk is aan de som van de vierde en vijfde MPP-termijn.

Samenvatting beslissing

Het hierna te motiveren oordeel van het hof houdt in dat de arbeidsverhouding terecht is ontbonden. Dat betekent dat herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW niet aan de orde is. Voor toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW bestaat evenmin grond, omdat ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa ontbreekt. De vordering van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding wordt afgewezen.

Behandelplan

De aan deze beslissingen ten grondslag liggende overwegingen worden hierna als volgt behandeld:

- opzegverbod?

- is de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden?

- ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa?

- vordering tot schadevergoeding.

Opzegverbod

De processtukken waren op het punt van het opzegverbod niet volledig duidelijk, maar ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat [verweerder] ziek is gemeld op 7 maart 2018 en dat van volledig herstel sprake was per 14 maart 2019. Dat betekent dat het ontbindingsverzoek (d.d. 11 januari 2019) door Talpa is ingediend tijdens de ziekte van [verweerder] . Dat verzoek houdt echter - daarover bestaat geen verschil van mening tussen partijen - geen verband met de ziekte. Die ziekte staat daarom aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg (artikel 7:671b lid 6 aanhef en sub a BW).

Is de arbeidsverhouding terecht ontbonden?

De kantonrechter heeft de arbeidsverhouding tussen partijen ontbonden, welke beslissing [verweerder] aanvalt. In hoger beroep zal daarom eerst moeten worden onderzocht of de kantonrechter terecht tot dat oordeel is gekomen (artikel 7:683 lid 3 BW).

[verweerder] heeft in dit hoger beroep (principaal en incidenteel) betoogd dat van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding geen sprake is. [verweerder] was eind 2018 bezig met re-integratie. Dat traject had verder gevolgd kunnen worden, waarna [verweerder] weer in zijn functie van CD had kunnen worden tewerkgesteld. Dat geldt zeker ook omdat [B] eerdaags vertrekt bij Talpa, aldus [verweerder] .

Toetsingskader

Ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan plaatsvinden indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, die een zodanig karakter heeft dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 671b lid 1 aanhef en sub a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW). De verstoring dient, dat is vaste jurisprudentie, ernstig en duurzaam te zijn. Voor de ontbinding moet daarnaast een redelijke grond bestaan en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie moet niet mogelijk zijn of in de rede liggen (artikel 7:671b lid 2 BW juncto artikel 7:669 lid 1 BW).

Verstoorde arbeidsverhouding?

De functie van [verweerder] is per 1 januari 2016 gewijzigd in die van CD. Zijn takenpakket en verantwoordelijkheden werden naar beneden bijgesteld, de honorering ook. Aan die functiewijziging lag ten grondslag kritiek op het functioneren van [verweerder] , in het bijzonder zijn chaotische vorm van werken en aansturing (verklaring [B] van 17 oktober 2017). Als CD had [verweerder] de volledige verantwoordelijkheid voor de hem toebedeelde programma's. Over het jaar 2016 ontving [verweerder] een beoordeling, die - hoewel in zijn totaliteit voldoende - wel kritiekpunten op het functioneren als CD inhield. Opnieuw werd gesproken over "chaotisch" gedrag (zie hiervoor onder 3.7). In 2017 ging het in de visie van Talpa niet vooruit met het functioneren van [verweerder] . Integendeel, in mei 2017 liet [B] aan [verweerder] weten dat het niveau van zijn functioneren niet was wat van een CD verwacht mocht worden. Om [verweerder] de kans te geven alsnog te laten zien dat hij als CD goed kon functioneren is hem toen het nieuwe programma Mensenkennis toevertrouwd. In de visie van Talpa heeft [verweerder] echter geen verbetering in zijn functioneren laten zien: filmpjes werden afgekeurd en tijdens de studiodagen werden fouten gemaakt die niet gemaakt hadden mogen worden. Bij het productieproces van het programma Happy Hour herhaalde het voorgaande zich in de visie van Talpa. Daarbij moet worden opgemerkt dat de kritiek op [verweerder] niet uitsluitend afkomstig is van [B] . Meerdere medewerkers van Talpa ( [J] , [C] , [K] en [E] ) verklaren over de gebrekkige aansturing door [verweerder] . Slot van het liedje was dat Talpa geen mogelijkheden meer zag om [verweerder] in de functie van CD te handhaven. Zij heeft hem toen per 6 oktober 2017 van zijn taken ontheven.

De voorzieningenrechter heeft op 2 november 2017 besloten dat [verweerder] weer tot zijn werkzaamheden als CD moest worden toegelaten, omdat [verweerder] onvoldoende op zijn functioneren was aangesproken en Talpa onvoldoende gedaan had om het functioneren van [verweerder] op het vereiste niveau te brengen. Daarop heeft Talpa een verbetertraject voorgesteld. Dat verbetertraject voorzag in coaching, training, 360°-onderzoek en wekelijkse evaluatie. [verweerder] hield een beperkt aantal programma's onder zich: Koffietijd en 5 Uur Live. Ook Utopia werd genoemd als behorend tot zijn pakket, maar daarbij werd de kanttekening geplaatst dat collega [L] reeds zelfstandig opereerde bij dat programma. Per 1 januari 2018 ging Utopia volledig naar die collega. Van het verbetertraject was nog niet veel terecht gekomen - daargelaten de vraag bij wie de oorzaak daarvan lag - toen de Nationale Postcode Loterij - hoofdsponsor van de programma's Koffietijd en 5 Uur Live - op 20 februari 2018 liet weten niet meer met [verweerder] te willen werken. Daarop ontnam Talpa [verweerder] ook die programma's. Hem werden in plaats daarvan drie andere programma's toegedeeld: Verzamelkoorts, Mensenkennis en Lucky 13.

[verweerder] meldde zich vervolgens per 7 maart 2018 ziek. Aanvankelijk was hij volledig arbeidsongeschikt, maar vanaf september 2018 kon begonnen worden met re-integratie. Daartoe stelde Talpa een eerste re-integratievoorstel op (17 september 2018). Uitgangspunt daarbij was dat [verweerder] niet kon re-integreren in de eigen functie. Gedacht werd aan een andere functie binnen Talpa (afdeling Content). Voorgesteld werd te starten op 1 oktober 2018. In de periode van september tot december 2018 zijn er gesprekken tussen partijen geweest onder leiding van een procesbegeleider. Met de feitelijke re-integratie werd niet begonnen. Op 28 november 2018 volgde een tweede re-integratievoorstel. Ook in dit voorstel stond centraal dat re-integratie niet plaats zou vinden in de eigen functie en dat het verbeterplan gehandhaafd zou blijven. Nieuwe startdatum werd 10 december 2018. Ook op die datum werd echter nog niet met de re-integratie begonnen. Een passende functie was niet beschikbaar. Volgens Talpa was de afdeling Content toch geen reële mogelijkheid omdat daarin nauw samengewerkt moe(s)t worden met [B] . De verhouding met hem is echter volledig verstoord. Werken bij dochteronderneming MasMedia bleek evenmin mogelijk omdat dit bedrijf hieraan niet wilde meewerken. De procesbegeleider zag geen mogelijkheden meer de bestaande impasse te doorbreken en adviseerde partijen te spreken over beëindiging van de relatie. Talpa deed een voorstel, maar [verweerder] kon zich daarin niet vinden. Op 1 januari 2019 liet [verweerder] weten dat hij wil re-integreren in eigen werk (CD).

Deze korte samenvatting van de arbeidsgeschiedenis laat zien dat de samenwerking tussen partijen volledig is vastgelopen en dus ernstig en duurzaam is ontwricht. Talpa acht [verweerder] niet langer geschikt voor zijn functie en stelt dat hij moet verbeteren, [verweerder] is het daarmee volstrekt oneens. Een aangeboden verbetertraject heeft tot niets geleid. Re-integratie is niet of nauwelijks van de grond gekomen en is blijven steken in een paar gesprekken met een procesbegeleider, die vervolgens geen uitweg voor voortzetting van de arbeidsrelatie meer zag. Concrete mogelijkheden om ondanks dit alles nog een zinvolle invulling te geven aan de arbeidsverhouding zijn ook door [verweerder] niet genoemd, anders dan dat hij stelt dat een één-op-één-gesprek met [B] tot een oplossing zou leiden. Op de uitnodiging van dat uiteindelijk door [B] aangeboden gesprek, te houden op 27 februari 2019, is [verweerder] echter niet willen ingaan.

Ook als het zo zou zijn dat Talpa een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring van de arbeidsrelatie (kantonrechter: geen reële kans bieden tot verbetering van het functioneren, ten onrechte schorsen en ontnemen van de kans op rehabilitatie) doet dat niet af aan de situatie dat de arbeidsverhouding inmiddels wel ernstig en duurzaam is verstoord. Zoals de kantonrechter terecht heeft opgemerkt, staat de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt op zichzelf niet aan een ontbinding op de g-grond in de weg (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).

Tot slot is van belang of herplaatsing van [verweerder] binnen Talpa tot de mogelijkheden behoort. Voorop staat dat [verweerder] geen definitieve herplaatsing wenst. Hij wilde hooguit in een korte tijd re-integreren in een andere functie, maar het einddoel was, is en blijft terugkeer in het eigen werk als CD. Deze houding van [verweerder] maakt herplaatsing derhalve reeds lastig. Daarbij komt dat niet gebleken is van concrete mogelijkheden om [verweerder] te herplaatsen binnen Talpa. De afdeling Content is door beide partijen aanvankelijk wel aangemerkt als re-integratieplek, maar als reëel bezwaar tegen herplaatsing in een functie bij Content geldt dat [verweerder] daarin - dat heeft Talpa voldoende aannemelijk gemaakt - zal moeten samenwerken met [B] met wie de verhouding verstoord is, mede omdat hij door [verweerder] (verweerschrift hoger beroep sub 7) is afgeschilderd als een despoot die mensen kan maken en breken en dat ook doet. Weliswaar vervult [B] (eerdaags) geen bepalende functie meer bij Talpa, maar via een service-overeenkomst blijft hij wel met Talpa verbonden en voor Talpa werkzaam. Op de zitting is namelijk door Talpa bevestigd dat [B] geen statutaire rol had, alleen een inhoudelijke. De service-overeenkomst eindigt per 1 januari 2020, maar de verbondenheid is dat [B] dan als opdrachtgever voor zijn SBS6-programma’s zakelijke contacten blijft onderhouden met Talpa en de daarin werkzame creatief verantwoordelijken zoals creative directors - zoals [verweerder] was. Concrete functies elders in het bedrijf, die (kunnen) aansluiten bij [verweerder] ambities, vaardigheden en arbeidsvoorwaarden, zijn evenmin door [verweerder] genoemd. Herplaatsing binnen Talpa is derhalve niet een reële mogelijkheid. Welke functie [verweerder] binnen Talpa ook zou gaan bekleden, zijn gezag op de werkvloer is hij kwijt als gevolg van het feit dat hem herhaaldelijk programma's ontnomen zijn (en moesten worden). Bovendien zal hij op die werkvloer hoe dan ook weer moeten samenwerken met de personen die zich over zijn functioneren negatief hebben uitgelaten.

De slotsom op dit onderdeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op de g-grond. Dat betekent dat aan de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld dan wel of een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW moet worden betaald, niet kan worden toegekomen.

Ernstige verwijtbaarheid

Beoordelingskader

De arbeidsovereenkomst is ontbonden op verzoek van Talpa. Voor een dergelijk geval is in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW bepaald dat een billijke vergoeding kan worden toegekend "indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever".

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

De verwijten

De kantonrechter heeft gemotiveerd waarom zij van oordeel was dat Talpa ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Talpa is in het principaal hoger beroep opgekomen tegen de argumentatie van de kantonrechter. [verweerder] van zijn kant heeft de stellingen van Talpa weersproken en toekenning van een hogere dan de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding bepleit. Uit dit geheel van stukken kan worden afgeleid dat de door [verweerder] gestelde en door de kantonrechter aangenomen ernstige verwijtbaarheid gelegen is in de volgende thema's:

a. [verweerder] is ten onrechte geschorst;

b. de uitbetaling van de tweede MPP-termijn is ten onrechte geweigerd;

c. aan [verweerder] is geen reële mogelijkheid tot verbetering gegeven;

d. de re-integratie van [verweerder] heeft geen reële kans gekregen.

ad a: schorsing

Talpa is op 6 oktober 2017 overgegaan tot schorsing van [verweerder] . De voorzieningenrechter heeft die schorsing als niet terecht gekwalificeerd in het vonnis van 2 november 2017. Dat oordeel is in hoger beroep door dit hof bevestigd in het arrest van 15 januari 2019. Uit deze gang van zaken blijkt dat Talpa niet tot schorsing had mogen overgaan en in zoverre dus een fout heeft gemaakt. Het enkel maken van een fout is echter nog niet ernstig verwijtbaar. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig.

[verweerder] meent dat de schorsing en alles wat daarna gebeurde, moeten worden geplaatst tegen de achtergrond van de wens van Talpa om hoe dan ook van [verweerder] af te komen. De gedachte achter die wens was volgens hem dat [verweerder] zijn MPP-aanspraken, in de woorden van [B] tijdens het gesprek met hem op 10 mei 2017, niet meer "waard" was. Voor de juistheid van die gedachte is echter geen basis te vinden in het dossier. Uit niets blijkt dat de kritiek van [B] , overige medewerkers van Talpa en de Postcode Loterij Nederland op het functioneren van [verweerder] als CD is verzonnen of, al dan niet in onderling overleg, anderszins is geconstrueerd enkel en alleen om ervoor te zorgen dat [verweerder] zou worden geschorst, vervolgens zou (moeten) vertrekken bij Talpa en dus zijn resterende MPP-aanspraken zou mislopen. Van een bijkomende omstandigheid als bedoeld is in zoverre dus geen sprake. Ook anderszins is daarvan niet gebleken.

ad b: tweede MPP-termijn

Voor de kwestie van de tweede MPP-termijn ligt het in feite hetzelfde. Talpa Holding (lees: [B] ) meende gerechtigd te zijn die tweede termijn niet uit te betalen, omdat de geldende MPP-voorwaarden haar de (discretionaire) bevoegdheid gaven niet tot uitbetaling over te gaan. Indien toch betaald zou moeten worden zou dat volgens Talpa Holding dienen te geschieden op basis van een deelnemingspercentage van 0,4% en niet, zoals [verweerder] bepleitte, 1%. De rechter heeft over beide aspecten van dit geschil moeten oordelen. Talpa Holding heeft daarbij deels (wat betreft het uitbetalen) aan het kortste eind getrokken (zie hiervoor onder 3.21), terwijl [verweerder] over de omvang van de betalingen in het ongelijk is gesteld.

Veronderstellenderwijs dat hier het handelen en nalaten van Talpa Holding (lees: [B] ) aan Talpa moet worden toegerekend, betekent het enkele feit dat Talpa Holding een stelling verdedigd heeft die in rechte niet houdbaar bleek, nog niet dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Daarvan is niet gebleken. Zo zijn er geen aanwijzingen te vinden in het dossier dat Talpa Holding tegen beter weten in heeft verdedigd niet tot uitkering verplicht te zijn, terwijl [verweerder] in de discussie daarover op een ander essentieel onderdeel geen gelijk bleek te hebben. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de weigering om uit te keren in een ander licht plaatsen dan dat van een zakelijk meningsverschil over de gehoudenheid tot uitkering.

ad c: verbetering

De voorzieningenrechter heeft op 2 november 2017 geoordeeld dat voorshands niet aannemelijk was dat [verweerder] begin 2017 op adequate wijze op zijn functioneren is aangesproken en evenmin dat Talpa voldoende heeft gedaan om het functioneren van [verweerder] op het vereiste niveau te brengen. Dat oordeel is door het hof bekrachtigd. De schorsing kan, zoals hiervoor ook al vastgesteld, op grond daarvan worden aangemerkt als een fout van Talpa, maar Talpa heeft er onmiddellijk werk van gemaakt die fout te herstellen. Op 7 november 2017 heeft zij immers een verbeterplan opgesteld. In zoverre is van ernstige verwijtbaarheid daarom geen sprake.

Van dit verbeterplan is, aldus Talpa (beroepschrift onder 6.19) "niets" terecht gekomen. Inderdaad laten de processtukken zien dat het tot niet meer is gekomen dan tot uitvoering van een enkel onderdeel van dat plan. Belangrijkste breekpunt lijkt te zijn de omvang van het takenpakket dat in het kader van het verbeterplan aan [verweerder] werd toebedeeld. Talpa heeft ervoor gekozen dat takenpakket te beperken tot de programma's Koffietijd en 5 Uur Live. Het programma Utopia bleef tot 1 januari 2018 nog wel bij [verweerder] ondergebracht, maar werd feitelijk al gedaan door collega [L] . Per 1 januari 2018 ging Utopia ook formeel over naar deze [L] . Kortom, de "focus voor" [verweerder] lag wat Talpa betreft bij Koffietijd en 5 Uur Live.

[verweerder] kon deze inkrimping van zijn takenpakket echter niet accepteren. Hij meende dat hem een volwaardig takenpakket moest worden toebedeeld. In zijn visie bestond dat uit meer programma's dan de drie genoemde. De voorzieningenrechter moest er, op verzoek van [verweerder] , aan te pas komen om te beoordelen of hij het gelijk aan zijn zijde had. Op 10 januari 2018 oordeelde de voorzieningenrechter dat [verweerder] op 6 oktober 2017 (datum schorsing) een volwaardig programmapakket had (Koffietijd, 5 Uur Live en Utopia), dat hem dit na het vonnis van 2 november 2017 weer was toegedeeld en dat een aanspraak op meer programma's niet strookte met dat vonnis en de daaraan ten grondslag liggende feitelijke situatie van voor de schorsing. Een ernstig verwijt ten aanzien van de inhoud van het verbeterplan kan aan Talpa dan ook bezwaarlijk gemaakt worden.

Dat geldt ook voor de omstandigheid dat het programma Utopia per 1 januari 2018 formeel bij [verweerder] werd weggehaald. Zoals het hof in het arrest van 15 januari 2019 al heeft opgemerkt kwam Talpa, als werkgever, de bevoegdheid toe om de inhoud van het takenpakket van [verweerder] aan te passen aan veranderde omstandigheden, in het bijzonder aan de omstandigheid dat met [verweerder] een verbetertraject was afgesproken. Tegen die achtergrond bezien mocht Talpa de belasting van [verweerder] beperken tot een niveau dat [verweerder] , naar redelijke inschatting van Talpa, in staat stelde zich te concentreren op de noodzakelijke, in het verbeterplan genoemde, verbeterpunten en verbeteracties. Onweersproken betroffen de programma's Koffietijd en 5 Uur Live dagelijkse programma's en vergden deze dus dagelijkse aansturing met dito dagelijkse belasting. Talpa kon als werkgever redelijkerwijs tot het oordeel komen dat deze, beperkte, programmatoedeling in combinatie met het verbeterplan een op dat moment passend taakpakket vormde. Dat dit anders was, is door [verweerder] onvoldoende onderbouwd, mede gezien het feit dat de kritiek van [verweerder] niet zozeer is dat hij te weinig te doen kreeg of sprake was van een niet in het verbeterplan passende beperking van taken, maar dat zijn reputatie werd aangetast door het weghalen van Utopia bij hem (verweerschrift hoger beroep, randnummer 50). Ook het weghalen van Utopia bij [verweerder] kan daarom niet als ernstig verwijtbaar worden aangemerkt.

Het hof realiseert zich hierbij overigens terdege dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 10 januari 2018 (ook) heeft uitgesproken dat [verweerder] zou moeten worden gecompenseerd met andere programma's indien Utopia inderdaad per 1 januari 2018 bij hem zou worden weggehaald. Daarbij past echter de kanttekening dat die procedure een geschil betrof over de executie van het op 2 november 2017 gewezen vonnis. In de zaak die tot dat vonnis leidde was nog geen verbeterplan aan de orde en werd beslist dat aan [verweerder] , na diens schorsing, een volwaardig takenpakket moest worden gegeven, zijnde het pakket dat hij tot zijn schorsing, zonder dat een verbeterplan gold, had. Aan die veroordeling werd feitelijk niet voldaan indien - al was het met een beroep op het verbeterplan - Utopia zou worden weggehaald zonder adequate compensatie daarvoor. In de onderhavige beschikking staat het hof voor een andere beoordelingsvraag - een vraag waaraan de voorzieningenrechter op 10 januari 2018 niet kon toekomen - namelijk of Talpa in redelijkheid ertoe kon overgaan in het kader van het verbeterplan Utopia niet langer aan [verweerder] te laten. Het antwoord op die vraag is - zie hiervoor – ‘ja’. Het vonnis van de voorzieningenrechter geeft dus geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan hiervoor in 5.26 is geformuleerd.

Toen Talpa op 20 februari 2018 werd geconfronteerd met het bericht van de Postcode Loterij Nederland (PLN) dat deze niet langer wilde samenwerken met [verweerder] bij de programma's Koffietijd en 5 Uur Live (van welke programma's PLN de hoofdsponsor was) kon Talpa redelijkerwijs niet anders dan [verweerder] die programma’s ontnemen. Zij heeft vervolgens adequaat gehandeld door hem in plaats daarvan drie andere programma's toe te delen: Verzamelkoorts, Mensenkennis en Lucky 13.

De feitelijke uitvoering van het verbetertraject werd door de nu besproken kwesties vertraagd, maar daarvan kan Talpa bezwaarlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Daarnaast ontspon zich een discussie over de inhoud van dat plan. [verweerder] vond het verbeterplan niet in redelijke verhouding staan tot zijn functioneren. Veel kritiekpunten waren volgens hem "volledig uit de lucht gegrepen". Er moest eerst een nadere "analyse" worden gemaakt en er moesten hem ook "nieuwe programma's" worden toegedeeld om een volwaardig takenpakket te hebben. Ook dit leverde ongetwijfeld vertraging op, maar die was evenmin ernstig verwijtbaar aan Talpa omdat Talpa, los van de vraag of [verweerder] wellicht op een of meerdere onderdelen van zijn kritiek gelijk had, hoe dan ook een werkbaar, zij het op onderdelen wellicht bij te stellen of aan te vullen, verbeterplan had neergelegd met bijpassende, beperkte, programmatoedeling.

In het verbeterplan was voorzien in coaching. [verweerder] is in de gelegenheid gesteld daarmee een begin te maken, namelijk door middel van gesprekken met de coach op 4 december 2017, 19 december 2017, 23 januari 2018 en 14 februari 2018. Het verbeterplan voorzag ook in een Management Development Programma. In januari 2018 is daarmee een begin gemaakt. Vervolg is uitgebleven omdat [verweerder] per 7 maart 2018 ziek was, niet omdat Talpa de realisatie van het verbeterplan in de weg stond. Ook hier dus geen ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa.

De slotsom op dit onderdeel is dat Talpa een fout heeft gemaakt door [verweerder] voorafgaande aan zijn schorsing geen verbeterplan aan te bieden, maar dat Talpa die fout hersteld heeft door dat na het vonnis van 2 november 2017 alsnog te doen. Dat verbeterplan bood vervolgens een werkbare basis voor verbetering. Dat het slechts tot beperkte uitvoering ervan is gekomen voordat [verweerder] ziek werd, is niet door Talpa veroorzaakt. Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa is dan ook geen sprake.

ad d: re-integratie

Per 7 maart 2018 trad een nieuwe fase in, te weten die van de ziekte en re-integratie van [verweerder] . Tot augustus/september 2018 bood de ziekte van [verweerder] nog geen mogelijkheid te starten met re-integratie. Die mogelijkheid ontstond wel in de loop van die twee maanden. Talpa haakte daarop in door op 17 september 2018 een eerste re-integratievoorstel aan [verweerder] te doen. Dat werd op 28 november 2018 gevolgd door een tweede voorstel. Centraal in die beide voorstellen stonden twee aspecten:

- de re-integratie kan niet starten in het eigen werk van CD;

- tijdens de re-integratie is het verbeterplan van toepassing.

Over dit laatste aspect ontstond niet of nauwelijks discussie. [verweerder] heeft in deze zaak niet betoogd dat het verbeterplan niet ook al tijdens zijn re-integratie een rol zou mogen spelen. Integendeel, hij heeft gebruik gemaakt van een procesbegeleider waartoe hij op basis van het verbeterplan, zoals op dit punt aangevuld, gerechtigd was. Bovendien heeft hij zich bereid verklaard mee te werken aan onderdelen van het verbeterplan, zoals coaching en 360° feedback.

Des te meer problemen ontstonden over de vraag of [verweerder] nu wel of niet in eigen werk kon re-integreren. [verweerder] heeft van meet af aan betoogd dat dit goed mogelijk was. Zie bijvoorbeeld zijn brief aan Talpa van 1 januari 2019 waarin hij schrijft: "Jij (hof: [C] ) hebt herhaaldelijk gezegd dat Talpa niet wil meewerken aan re-integratie in mijn eigen functie als CD. Volgens jou zou dat praktisch niet mogelijk zijn. Echter, vanaf het begin van onze gesprekken met procesbegeleider [H] heb ik het tegendeel onderbouwd. Het is juist heel goed mogelijk om gefaseerd te re-integreren in de voor mij vertrouwde rol van Creative Director bij Talpa Producties." Talpa wilde de re-integratie niet in het eigen werk laten starten.

Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever om, in overleg met de werknemer, een re-integratietraject vast te stellen dat is afgestemd op de belastbaarheid van de werknemer en aansluit bij enerzijds de geldende functie-eisen en werkorganisatie en anderzijds de mogelijkheden, inclusief vaardigheden en bekwaamheden, van de werknemer daaraan te voldoen. Uitgangspunt is dat de re-integratie is gericht op (uiteindelijk) hervatting van het eigen werk. Alles overheersend uitgangspunt is dat werkgever en werknemer gehouden zijn te doen wat redelijk is.

Talpa heeft vanaf aanvang van de re-integratie niet anders verklaard dan dat de (wederzijdse) inspanningen gericht moeten zijn op hervatting van het eigen werk van [verweerder] als CD. Illustratief in dat verband is wat Talpa laat noteren in de memorie van grieven in het hoger beroep van het schorsingsvonnis (productie 48 bij verweerschrift in hoger beroep): "Talpa Media heeft daarom aan [verweerder] voorgesteld in een andere functie (een creatieve functie binnen de afdeling Talpa Content) te starten en parallel aan de re-integratie het verbetertraject in gang althans voort te zetten, zodat [verweerder] bij zijn terugkeer als CD niet tegen dezelfde incompetenties en wrijvingen aanloopt als waarmee de

geschillen tussen Talpa Media en hem zijn begonnen." Tijdens de behandeling van die zaak ter terechtzitting op 30 november 2018 verklaarde Talpa, naar uit het proces-verbaal van die zitting blijkt, in gelijke zin: "(…) wij willen [verweerder] re-integreren en daarna zo snel mogelijk het verbetertraject in gang te zetten. We proberen [verweerder] dan terug te krijgen in de functie van CD." Het aldus door Talpa gekozen uitgangspunt past bij het doel van re-integratie, te weten terugkeer in eigen werk.

Talpa heeft vervolgens geoordeeld dat het doel niet bereikt kan worden door de re-integratie meteen in dat eigen werk te doen plaats vinden. Daartoe is aangevoerd dat de aard en/of organisatie van het werk zich daartegen verzet omdat sprake is van een zogenaamde 24/7-functie. Bovendien is gewezen op het afbreukrisico voor Talpa indien programma's mislukken. Gewezen is ook op het gegeven dat de functie leidinggevend van aard is, maar de schoen hem nu juist daar wringt, gegeven het chaotisch gedrag van [verweerder] .

Deze argumentatie van Talpa is valide. [verweerder] heeft wel aangevoerd dat zijn belasting kan worden verminderd door hem minder programma's te geven, maar ook voor dat eventuele mindere aantal programma's geldt dat de belasting 24/7 is, dat het afbreukrisico ten aanzien van dat mindere aantal programma's onverminderd groot is en dat ook bij dat mindere aantal programma's juist het leidinggeven cruciaal, maar op dit punt momenteel onvoldoende, is. Van (ernstig) verwijtbaar handelen door vast te houden aan een re-integratiestart in ander dan eigen werk is dan ook geen sprake.

De oordelen van het UWV (12 februari 2019) en de arbeidsdeskundige (11 februari 2019) geven geen aanleiding hierover anders te denken. In beide oordelen is uitsluitend gekeken naar de belastbaarheid van [verweerder] . Die belastbaarheid staat aan hervatting van het eigen werk niet in de weg, aldus zowel UWV als arbeidsdeskundige, omdat van medische beperkingen geen sprake meer is (na nog een korte periode van opbouw van werkconditie). Geen woord wordt echter gewijd aan de vraag of, gegeven die (teruggekeerde) volledige belastbaarheid, het starten met re-integratie in (of beter gezegd: hervatting van) dat eigen werk redelijk is gelet op de door Talpa gestelde gebreken in het functioneren van [verweerder] , het afbreukrisico voor Talpa als programma's door onvoldoende functioneren van [verweerder] mislukken en het feit dat partijen een verbeterplan hebben afgesproken. Voor de oplossing van het punt dat partijen verdeeld houdt (starten met re-integratie in eigen werk of niet) biedt geen van beide rapporten dus een handvat of indicatie tegen het door Talpa gekozen uitgangspunt van het starten met re-integratie in ander dan eigen werk.

Van bovengenoemde start is het vervolgens niet gekomen, ondanks het feit dat [verweerder] zich - niettegenstaande zijn opvatting dat hij wel kon beginnen met re-integreren in eigen werk - bereid heeft getoond te beginnen op de afdeling Content. Oorzaak daarvan is dat Talpa, in december 2018 bij nader inzien, die aanvankelijk ook door haarzelf voorgestelde re-integratieplaats ongeschikt vond. In deze re-integratieplaats zou namelijk moeten worden samengewerkt met [B] , die (op dat moment nog steeds) via een servicecontract met Talpa verbonden was. De verhouding tussen hem en [verweerder] was echter inmiddels geheel verstoord geraakt. [verweerder] heeft kanttekeningen geplaatst bij de noodzaak van samenwerking met [B] en hij heeft gesteld dat de afdeling Content hem graag ziet komen. Ook als hij in die kanttekeningen gevolgd zou kunnen worden is daarmee echter nog niet gezegd dat de keuze van Talpa om hem toch maar niet te laten starten bij die afdeling apert onredelijk en daarmee ernstig verwijtbaar was, nog daargelaten de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan daardoor is veroorzaakt.

Talpa heeft vervolgens gedaan wat zij moest doen: een andere functie zoeken waarin [verweerder] zou kunnen beginnen met re-integreren. Helaas bleek MasMedia evenmin een optie. De oorzaak was dat MasMedia [verweerder] onder geen beding in huis wilde hebben. Ook hier dus geen ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa.

Dat betekende dat Talpa op zoek moest naar een andere re-integratieplek voor [verweerder] . Zover is het echter niet meer gekomen omdat [verweerder] op 1 januari 2019 ervan blijk gaf op korte termijn ‘gewoon’ in de functie CD te willen starten, waarop Talpa heeft besloten ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen op de g-grond en die grond hiervoor deugdelijk is geoordeeld.

ad a tot en met d

[verweerder] heeft zich ook op het standpunt gesteld dat verbeterplan en re-integratie door Talpa slechts zijn opgetuigd onder druk van rechterlijke uitspraken, maar dat voor Talpa slechts één ding overheersend was: [verweerder] was zijn MPP-aanspraken niet meer waard, van verbetering verwachtte Talpa niets en [verweerder] moest dus hoe dan ook het veld ruimen. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dan ook veroorzaakt doordat Talpa met opzet een verstoorde arbeidsrelatie heeft gecreëerd enkel met het doel aldus af te komen van haar verplichting tot het doen van verdere MPP-uitkeringen, aldus [verweerder] .

Geheel onbegrijpelijk is deze gedachte niet. Het oordeel over het gebrekkig functioneren van [verweerder] in 2017 was snoeihard. In termen van [B] : hij was het MPP niet "waard", wat [verweerder] produceerde was niet meer dan "slappe hap" en [verweerder] maakte niet "het verschil". Bij deze opmerkingen moet overigens wel bedacht worden dat [verweerder] via het MPP in aanmerking kwam voor zeer hoge uitkeringen. Dat maakt dat de lat voor beoordeling van zijn prestaties zeer hoog gelegd mocht worden en dat deed [B] , mede getuige zijn later afgelegde genuanceerder en uitgebreidere verklaring van 17 oktober 2017. Deze kanttekening neemt echter niet weg dat [B] , getuige het slot van die verklaring van 17 oktober 2017, geen plaats voor [verweerder] meer weggelegd zag als CD.

Indien het al zo was dat Talpa ten tijde van de schorsing van [verweerder] op 6 oktober 2017 nog dacht dat [verweerder] daardoor, eenvoudig, rechtstreeks ‘naar de uitgang kon worden begeleid’ heeft zij haar strategie na het vonnis van 2 november 2017 moeten aanpassen en ook daadwerkelijk aangepast. De klachten over het functioneren van [verweerder] - dat is hiervoor ook al gezegd - waren reëel en er is moeite en tijd gestoken in een verbeterplan en re-integratietraject. Onvoldoende onderbouwd is, dat met die geïnvesteerde tijd en moeite niet op zijn minst gepoogd werd [verweerder] weer terug te krijgen in zijn eigen functie. Er is dus geen reden voor het aannemen van een ernstig verwijt aan de zijde van Talpa gelegen in het feit dat zij de g-grond zou hebben geconstrueerd.

In dit verband terzijde, maar nog wel in aanvulling op het hiervoor gegeven oordeel dat de arbeidsverhouding verstoord is, wordt nog het volgende opgemerkt. Aan de verstoring van die arbeidsverhouding ligt een wezenlijk en fundamenteel wantrouwen over en weer ten grondslag. [verweerder] meent dat hij op een zijspoor is gezet, niet omdat hij onvoldoende presteerde als CD (want hij presteerde in zijn visie wél goed), maar enkel omdat [B] erop uit was hem zijn (resterende) MPP-uitkeringen te ontnemen. Talpa van haar kant kreeg het gevoel dat [verweerder] met de mond beleed terug te willen keren als CD, maar feitelijk niets anders wilde dan hoe dan ook het dienstverband rekken tot medio 2020 teneinde aldus de volle MPP-uitkering te kunnen incasseren zonder daarvoor te hoeven werken, laat staan op het niveau van een CD. Dat wederzijdse wantrouwen - terecht of niet - heeft mede gemaakt dat partijen zo moeizaam stappen hebben kunnen zetten bij uitvoering van het verbeterplan en de re-integratie met als gevolg dat de arbeidsverhouding mede door dat wantrouwen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt.

De slotsom op de nu besproken, door de kantonrechter in haar overwegingen betrokken, aspecten – ieder afzonderlijk alsmede in hun onderling verband en samenhang bezien - is dat van ernstige verwijtbaarheid geen sprake is. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat onderzocht moet worden of [verweerder] in eerste aanleg nog andere argumenten naar voren heeft gebracht dan die welke onder de genoemde thema's vallen. In dat verband kan worden vastgesteld dat [verweerder] in eerste aanleg (verweerschrift onder 6.7) heeft aangevoerd dat Talpa geen enkele poging heeft gedaan de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen en het onvoldoende functioneren van [verweerder] te verbeteren.

Wat het laatste aspect betreft: via het verbeterplan is daadwerkelijk gepoogd [verweerder] weer op niveau te krijgen. Dat is hiervoor uitgelegd. Wat het herstellen van de verstoorde arbeidsverhouding betreft: [verweerder] heeft niet onderbouwd wat Talpa redelijkerwijs had moeten doen om die verstoorde verhouding weer vlot te trekken. De aangevoerde argumenten geven dan ook geen aanleiding te oordelen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa.

Overige grondslagen

[verweerder] heeft in het incidenteel hoger beroep nog een tweetal nader te bespreken stellingen betrokken:

a. Voorwaarde voor uitkering onder het MPP is dat [verweerder] op uitkeringsdatum in dienst is. In artikel 6:23 BW is bepaald: Wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Talpa had belang bij de niet-vervulling van de voorwaarde van het niet in dienst zijn van [verweerder] en heeft de vervulling van die voorwaarde (in dienst zijn) met alle middelen belet. Dan moet de voorwaarde (in dienst zijn) als vervuld gelden.

b. Redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) verlangen evident dat [verweerder] geen nadeel ondervindt van het verwijtbare gedrag van Talpa.

Voor zover [verweerder] met deze stellingen een zelfstandige grond onder zijn verzoek tot toekenning van een (billijke) vergoeding heeft willen schuiven, geldt dat geen aanleiding bestaat die gronden inhoudelijk te beoordelen. De tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis verzetten zich ertegen dat [verweerder] een vordering indient op basis van de twee, in 5.48 genoemde, grondslagen, maar uitgangspunt is - onder de nieuwe Wwz-wetgeving - nog steeds dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door een stelsel van regels strekkende tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van diens wederpartij, meebrengt dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat (vgl. voor het oude recht: HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248). De in deze procedure ingestelde vorderingen betreffen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond en de toekenning van een billijke vergoeding (op basis van artikel 7:683 lid 3 BW dan wel artikel 7:671b lid 8 sub c BW). Dat arbeidsrechtelijk kader biedt voldoende ruimte om de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid - welke toetsing door [verweerder] in de in 5.48 genoemde gronden zelf centraal is gesteld- ten volle tot uitdrukking te laten komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW dan wel artikel 7:671b lid 8 sub c BW, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan [verweerder] ten laste van Talpa kan toekennen. De feiten en omstandigheden die [verweerder] aan zijn op de artikelen 6:23 BW en 6:248 BW gebaseerde vordering ten grondslag heeft gelegd zijn geen andere dan die welke beoordeeld zijn bij de behandeling van de andere grondslagen (ontbinding, billijke vergoeding). Er is voorts geen afspraak tussen partijen die voorziet in een afzonderlijke beoordeling van die eerste gronden naast de beoordeling op basis van de ontbindings- en billijke vergoedingsgrond. Hierbij laat het hof nog daar dat [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd dat Talpa een belang had bij niet vervulling in voormelde zin omdat [verweerder] aanspraak op MPP-uitkeringen zich richtte tegen Talpa Holding en niet tegen Talpa.

Slotsom

Resumerend geldt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden maar het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ten onrechte heeft toegewezen. In zoverre slaagt het principaal hoger beroep. De vordering van Talpa tot terugbetaling van het netto uitbetaalde bedrag van € 492.695,56 aan billijke vergoeding, met rente, zal om die reden worden toegewezen. Het incidenteel hoger beroep wordt verworpen.

Opmerking verdient nog dat met de terugbetaling van het bedrag van € 492.695,56 zal kunnen worden volstaan indien die terugbetaling in 2019 plaats vindt, dat wil zeggen in hetzelfde fiscale jaar als waarin de uitbetaling door Talpa plaats vond. Talpa zal dan de ingehouden/afgedragen belastingen/premies kunnen terugvorderen van of verrekenen met de fiscus. Terugbetaling na 31 december 2019 kan fiscale complicaties geven die ertoe kunnen leiden dat [verweerder] het bruto bedrag zal moeten terugbetalen en de door Talpa in 2019 afgedragen belasting/premies zelf zal moeten terugvorderen van/verrekenen met de fiscus. Het hof kan niet meer toewijzen dan is gevorderd. Het vat die vordering op als een vordering die uitgaat van terugbetaling in 2019. Indien de terugbetaling daarna plaats vindt ontstaat een nieuwe situatie waarin deze beschikking niet voorziet en, gelet op de vordering, niet kan voorzien.

De proceskosten in eerste aanleg zullen alsnog worden gecompenseerd. Als in het ongelijk gestelde partij zal [verweerder] worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van Talpa gevallen. Die kosten worden begroot op € 741,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten tarief II à € 1.074,- per punt). In het incidenteel hoger beroep worden die begroot op 0,5 punt (verweerschrift incidenteel hoger beroep) à € 1.074,- per punt, derhalve € 537,-.

Het hof, beschikkende in het hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 14 maart 2019 voor zover daarbij (onder 6.5) aan [verweerder] is toegekend een billijke vergoeding van € 1.026.449,08 bruto en (onder 6.7) Talpa in de proceskosten is veroordeeld

en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af het verzoek om toekenning aan [verweerder] van een billijke vergoeding ten laste van Talpa;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Talpa van € 492.695,56 netto, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van ontvangst ervan door [verweerder] tot die der voldoening;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van Talpa gevallen en begroot die kosten op 741,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat;

verwerpt het incidenteel hoger beroep;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Talpa gevallen en begroot die kosten op € 537,-.

verklaart deze beschikking ten aanzien van de daarbij uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in principaal en incidenteel hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, W.F. Boele en W.A. Zondag en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.