Hof Amsterdam, 24-10-2017, nr. 200.205.938/01

ServiceNow heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [A] op de korst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW, te weten de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid.

[A] heeft zich tegen dat verzoek verweerd en gesteld dat van disfunctioneren geen sprake was en evenmin was voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW, te weten dat hij tijdig in kennis had moeten worden gesteld van kritiek op zijn functioneren en in voldoende mate in de gelegenheid had moeten worden gesteld zijn functioneren te verbeteren. [A] heeft voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, de kantonrechter verzocht om ServiceNow te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding conform artikel 7:671b lid 8 c BW van € 25.000,00 bruto, tot verstrekking van een bruto/netto specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom en om het concurrentiebeding (geheel althans gedeeltelijk) te vernietigen en/of de reikwijdte daarvan te beperken en, voor het geval de vernietiging en/of beperking zou worden afgewezen, ServiceNow te veroordelen om voor de duur van het concurrentiebeding aan [A] een vergoeding te betalen van € 8.484,65 bruto per maand, te vermeerderen met 8 procent vakantietoeslag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2016 op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW, aan [A] een billijke vergoeding toegekend van € 15.000,- en bepaald dat Servicenow een bruto/netto specificatie dient te verstrekken. Tegen deze beslissingen komen [A] en ServiceNow in hun respectieve appelen op. Het verzoek tot vernietiging/beperking van het concurrentiebeding heeft de kantonrechter bij gebrek aan belang van [A] afgewezen. Dit verzoek is in appel niet meer aan de orde. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.

[A] voert in principaal hoger beroep een drietal grieven aan. Tevens verzoekt hij het hof bij wege van eisvermeerdering, primair, om de arbeidsovereenkomst te herstellen, subsidiair, ServiceNow te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en, meer subsidiair en voorwaardelijk, te weten indien het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, ServiceNow te veroordelen tot betaling aan [A] van een billijke vergoeding van € 25.000,00bruto met veroordeling van ServiceNow in de kosten van beide instanties.

ServiceNow komt in incidenteel hoger beroep met één grief tegen de beschikking op. Zij concludeert tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking, te weten voor zover daarin is beslist dat haar een ernstig verwijt treft en ten laste van haar aan [A] een billijke vergoeding is toegekend, met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties.

De grieven 1 en 2 van [A] zijn gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van het ontbindingsverzoek en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen dat, verkort weergegeven, [A] de samenwerking tussen de afdelingen Sales en Professional Services niet van de grond heeft gekregen, hij niet de persoon is die de slechte verhouding tussen die afdelingen zal kunnen verbeteren en [A] , na ruim een jaar in dienst te zijn geweest, niet meer van ServiceNow mag verwachten dat zij hem nog begeleidt in het op gang brengen van die samenwerking. Omdat beide grieven het oordeel van de kantonrechter betreffen dat vast is komen te staan dat de beëindigingsgrond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW zich voordoet, zal het hof beide grieven gezamenlijk behandelen.

Voor ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW is vereist dat 1) dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, 2) de werknemer tijdig door de werkgever daarover is geïnformeerd en 3) de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Aan deze voorwaarden is niet voldaan.

Uit de toelichting op grief 1 blijkt dat [A] betwist dat van onvoldoende functioneren sprake is geweest. Hij erkent weliswaar dat hij er niet in is geslaagd om de samenwerking met de afdeling Sales te optimaliseren, maar hij stelt daar tegenover dat hij, gelet op de moeilijke verstandhouding tussen de afdelingen Sales en Professional Services, hun ogenschijnlijk tegenstrijdige belangen en de zorgvuldige aanpak die het realiseren van wederzijdse commitment vergde, te weinig tijd heeft gehad om een aanzienlijke verbetering (“de neuzen dezelfde kant op”) teweeg te brengen. ServiceNow heeft er op gewezen dat [A] voor de verbetering van de samenwerking tussen beide afdelingen de tijd heeft gekregen die hij, getuige (blz. 9 van) het door hem opgestelde plan van 20 mei 2016 voor het tweede half jaar van 2016, zelf realistisch achtte om in ieder geval enige verbetering te realiseren. Volgens ServiceNow is van enige verbetering geen sprake geweest omdat [A] in voornoemd rapport een feitelijke omschrijving van de verstandhouding tussen beide afdelingen heeft gegeven die overeenkomt met de situatie zoals die reeds ten tijde van zijn indiensttreding aan de orde was.

Of [A] van ServiceNow voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de samenwerking tussen de afdelingen Sales en Profession Services te verbeteren en te optimaliseren, kan in het midden blijven omdat niet is gesteld en evenmin is gebleken dat partijen een duidelijke afspraak hebben gemaakt over wanneer [A] welke (mate van) verbetering in die samenwerking bereikt zou moeten hebben. Waar het om gaat is of ServiceNow, indien zij meende dat [A] in het verbeteren onvoldoende voortgang boekte, [A] daarover in duidelijke bewoordingen heeft geïnformeerd, daarbij heeft aangegeven wat zij op welk moment van hem verwachtte en of zij hem daadwerkelijk de tijd en gelegenheid heeft geboden om zijn functioneren op dit punt te verbeteren. Ten aanzien van deze punten, waarvan [A] gemotiveerd heeft betwist dat daaraan is voldaan, rust op ServiceNow, als werkgever, de verplichting om voldoende feiten te stellen.

[A] heeft in de toelichting op de grieven 1 en 2 gesteld dat hij geen negatieve feedback op zijn functioneren heeft gekregen. Integendeel. Hij wijst ter onderbouwing van deze stelling op de persoonlijke toelichtingen die hem zijn gegeven bij de toekenning van een bonus op 5 november 2015 over het derde kwartaal van 2015 (“You have made a strong start at ServiceNow, tackling some tricky situations. Keep up the good work. (…). You play an important role in ServiceNow’s succes by striving to be insanely great”) en van een bonus op 4 februari 2016 over het vierde kwartaal van 2015 (“Region bookings were weak but you’re working on the right things and making progress”. (…)).

ServiceNow heeft daartegen ingebracht dat zij begin 2016 constateerde dat [A] geen grip had op zijn rol binnen de organisatie en voor zichzelf nog niet de (kennelijk daarvoor) vereiste spilfunctie gecreëerd had. Zij heeft gesteld dat haar medewerkers, [D] en [B] , onafhankelijk van elkaar gesprekken met [A] hebben gevoerd over het feit dat ServiceNow ‘ontevreden was met de situatie’.

ServiceNow heeft daarbij evenwel niet concreet aangegeven wie wanneer wat aan [A] omtrent de kennelijk bij haar levende ontevredenheid over zijn functioneren heeft gezegd. ServiceNow heeft aldus onvoldoende feiten gesteld waaruit, na vaststelling daarvan, zou kunnen blijken dat zij [A] tijdig heeft geïnformeerd dat hij in de verbetering van de samenwerking te weinig voortgang boekte.

[A] heeft gesteld dat ServiceNow voor het eerst in maart 2016 aan hem heeft verteld dat zij niet tevreden was over zijn functioneren, maar dat hem toen niet is uitgelegd waarom dat het geval zou zijn. Hij voert aan dat hij die uitleg evenmin op 16 maart 2016 heeft ontvangen toen hem, zonder toelichting of gelegenheid tot hoor en wederhoor, een (voorstel tot een) beëindigingsovereenkomst werd voorgelegd. Van de zijde van ServiceNow is niet betwist dat zij [A] niet nader over zijn functioneren heeft geïnformeerd toen zij hem op 16 maart 2016 een beëindigingsvoorstel deed. Voorts blijkt uit het e-mailbericht van 22 maart 2016 van [B] aan [A] dat ServiceNow aan haar besluit tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vasthield (“The decision has been taken and is definite”) nadat [A] bij brief van 16 maart 2016 bezwaar maakte tegen het besluit hem naar huis te sturen en te ontslaan.

Dit betekent dat vaststaat dat ServiceNow op 16 maart 2016 besloten heeft tot non-actiefstelling van [A] en tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege bij haar bestaande ontevredenheid over diens functioneren zonder dat zij [A] tevoren van haar kritiek op de hoogte heeft gesteld en zonder hem de gelegenheid te hebben gegeven zijn functioneren te verbeteren.

ServiceNow heeft aangevoerd dat zij [A] , nadat deze met ingang van 10 mei 2016 zijn werkzaamheden had hervat, door middel van het Performance Improvement Plan for Unacceptable Performance (hierna: verbeterplan) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en aldoende voldoende inspanningen heeft gepleegd. ServiceNow heeft aangegeven dat zij in de periode dat [A] in het kader van het verbeterplan werkzaam was, diverse collega’s van [A] om feedback heeft gevraagd en daaruit bleek dat men niet met [A] wilde samenwerken hetgeen, gegeven de spilfunctie die hij zou moeten vervullen, een onwerkbare situatie deed ontstaan.

[A] heeft betwist dat ServiceNow met het (door [A] niet ondertekende) verbeterplan voldoende inspanningen heeft geleverd om diens functioneren (voor zover al nodig) te verbeteren. De kern van de kritiek van [A] is dat (het verbeterplan van) ServiceNow niet daadwerkelijk op verbetering van zijn functioneren was gericht maar op vaststelling van zijn vermeende disfunctioneren. [A] acht daarvoor van belang dat hij gedurende de termijn van het verbeterplan van ServiceNow geen enkele feedback, noch enige sturing, ontvangen heeft.

Artikel 7:699 lid 3 sub d BW vereist voor een ontslag wegens disfunctioneren voorts dat de werkgever voldoende inspanningen heeft verricht om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Welke inspanningen van de werkgever worden gevergd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Gegeven het feit dat ServiceNow [A] niet eerder inhoudelijk over de bij haar levende kritiek op zijn functioneren had geïnformeerd, voordat zij hem op 11 mei 2016 een eenzijdig opgesteld verbeterplan met een looptijd van twee maanden voorlegde, mocht van ServiceNow worden verwacht dat zij [A] in ieder geval regelmatig van feedback voorzag, zeker indien - zoals kennelijk het geval was – haar vanuit de organisatie kritische geluiden bereikten.

[A] heeft gesteld dat hij na 11 mei 2016 wekelijks met [B] telefonisch overleg heeft gevoerd en [B] telkens voorafgaand daaraan overzichten heeft gestuurd van de (status en ontwikkeling van de) door hem verrichte werkzaamheden maar dat hij van [B] geen enkele inhoudelijke feedback op zijn functioneren kreeg. Dit is door ServiceNow niet weersproken.

Voorts heeft [A] aangevoerd dat in de periode van het verbeterplan van enige tussentijdse bijsturing geen sprake is geweest. ServiceNow heeft daar tegenin gebracht dat zij [A] heeft ondersteund in de uitvoering van zijn taken en ter onderbouwing van die stelling heeft zij verwezen naar een aantal producties bij het verzoekschrift in eerste instantie. Van die producties heeft alleen productie 21 (het e-mailbericht van 24 mei 2016 van [B] aan [A] ) betrekking op de periode van het verbeterplan die op 11 mei 2016 is aangevangen. In dat e-mailbericht is weliswaar een aantal aanwijzingen opgenomen, doch die aanwijzingen zijn onvoldoende om vast te stellen dat ServiceNow gedurende het verbetertraject voldoende inspanningen heeft verricht om Albas te ondersteunen. ServiceNow heeft overigens geen feiten aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat zij [A] tijdens het verbetertraject voldoende ondersteund heeft.

Dit betekent dat ServiceNow in het kader van het verbetertraject onvoldoende inspanningen heeft verricht om het functioneren van [A] te verbeteren.

Op grond van deze overwegingen komt het hof tot de conclusie dat niet gebleken is dat ServiceNow [A] tijdig in kennis heeft gesteld van haar kritiek op zijn functioneren en hem voldoende gelegenheid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren. Dit betekent dat niet is voldaan aan de voorwaarden die artikel 7:669 lid 3 sub d BW stelt aan het disfunctioneren als grond voor ontslag. De grieven 1 en 2 zijn terecht voorgedragen.

Grief 3 is gericht tegen een tweetal beslissingen van de kantonrechter, te weten de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2016 en de toekenning van een billijke vergoeding van € 15.000,-. Het hof zal beide onderdelen van de grief afzonderlijk bespreken.

[A] voert aan dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had moeten afwijzen omdat van disfunctioneren in de zin van artikel 7:699 lid 3 sub d BW geen sprake was en mitsdien voor ontbinding geen redelijke grond bestond.

ServiceNow heeft betwist dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst uitsluitend op grond van disfunctioneren ontbonden heeft en heeft in het verweerschrift in hoger beroep, subsidiair, aangevoerd dat er (naar zij meent ook volgens de kantonrechter) sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van haar niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en mitsdien ook de redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst bestaat die volgt uit artikel 7:669 lid 3 sub g BW.

[A] heeft betwist dat er sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding. Hij wijst erop dat degene met wie hij de meest moeizame relatie had, [D] , inmiddels bij ServiceNow vertrokken is, dat er geen onvertogen woord gevallen is en dat hij bereid is met ServiceNow in gesprek te gaan teneinde zijn werkzaamheden te hervatten. Het is mede om die reden dat hij het hof verzoekt de arbeidsovereenkomst te herstellen.

Het hof is van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Deze verstoring is veroorzaakt door:

- de mededeling van ServiceNow op 16 maart 2016 dat zij besloten heeft tot non-actiefstelling van [A] en tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [A] vanwege bij haar levende ontevredenheid over diens functioneren zonder dat zij [A] tevoren van haar kritiek op de hoogte heeft gesteld en zonder hem tevoren de gelegenheid te hebben gegeven zijn functioneren te verbeteren;

- de wijze waarop ServiceNow uitvoering gegeven heeft aan het door haar eenzijdig opgestelde verbeterplan, waarbij het vooral ontbroken heeft aan het geven aan [A] van feedback over zijn functioneren terwijl dat, gelet op de korte termijn die [A] voor verbetering werd gegund en het feit dat hij niet eerder over de bij ServiceNow levende kritiek was geïnformeerd, redelijkerwijs van ServiceNow gevergd kon worden.

- het feit dat [A] in een problematische setting geacht werd een spilfunctie te vervullen waarvan de leidinggevende en collega’s van [A] kennelijk specifieke verwachtingen hadden die maakten dat zij (zoals ServiceNow heeft gesteld en [A] niet weersproken heeft) te kennen hebben gegeven niet meer met [A] te willen samenwerken terwijl hij voor het slagen van een belangrijk deel van zijn taak (de verbetering van de samenwerking tussen de afdelingen Sales en Professional Services) juist van hun vertrouwen afhankelijk is.

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is, dat van ServiceNow in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de Beleidsregels UWV over de verstoorde arbeidsverhouding - waaraan deze ontslaggrond isontleend - is geen aanwijzing te vinden dat het verzoek om toestemming tot ontslag zou moeten worden geweigerd indien de verstoring (grotendeels) aan de werkgever te wijten is. In onderdeel 8 van hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV staat dat de schuldvraag met betrekking tot de verstoorde arbeidsrelatie geen toetsingscriterium is, omdat die blijkens het Ontslagbesluit geen element vormt van de desbetreffende ontslaggrond.

Dit betekent dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst ontbonden heeft, dat in zoverre grief 3 faalt, dat herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:683 lid 3 BW niet aan de orde is en dat [A] geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 4 BW. De verzoeken van [A] tot herstel van de arbeidsovereenkomst of de daarvoor in de plaats komende billijke vergoeding, zullen worden afgewezen.

Het tweede onderdeel van grief 3 betreft de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde billijke vergoeding wegens de ernst van het aan ServiceNow te maken verwijt ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uit het meer subsidiaire verzoek van [A] blijkt dat hij van mening is dat een billijke vergoeding van € 25.000,00 op zijn plaats is. In de toelichting op grief 3 heeft hij deze mening niet afzonderlijk toegelicht omdat hij op die plaats alleen ingaat op de hoogte van de billijke vergoeding die in de plaats komt van het herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof verstaat de toelichting op grief 3 aldus dat de daar genoemde omstandigheden ook ten grondslag liggen aan zijn verzoek om hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 25.000,00.

In het incidentele hoger beroep heeft ServiceNow gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat ServiceNow ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. Volgens ServiceNow is daarvan geen sprake geweest zodat de beschikking op het punt van de toekenning van een billijke vergoeding van € 15.000,00 vernietigd dient te worden en [A] geen billijke vergoeding toekomt.

Ingevolge artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan de rechter in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Het hof is van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ServiceNow omdat zij, zoals hiervoor werd overwogen, [A] geen redelijke kans heeft geboden om de invulling aan zijn functie te geven die ServiceNow kennelijk van hem verwachtte. Ook indien van een werknemer verwacht mag worden dat hij weet wat zijn taak is, en de aard van zijn functie met zich brengt dat hij in de uitvoering daarvan een grote mate van zelfstandigheid heeft, dan dient een werkgever de bij haar levende kritiek tijdig en duidelijk aan die werknemer kenbaar te maken en hem op constructieve wijze de gelegenheid te bieden zijn functioneren te verbeteren. ServiceNow heeft deze verplichting van goed werkgeverschap in ernstige mate geschonden door [A] op 16 maart 2016 plotseling mee te delen dat zij besloten had tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en door hem direct naar huis te sturen. Door deze handelwijze heeft ServiceNow de positie van [A] , die vanwege de spanningen tussen de afdelingen Sales en Professional Services (door ServiceNow omschreven als een ‘wespennest’) op zijn minst niet eenvoudig was, ernstig verzwakt. Het verbeterplan en de wijze waarop daaraan door ServiceNow invulling is gegeven, getuigen evenmin van het op constructieve wijze aan [A] de gelegenheid geven zijn functioneren te verbeteren omdat het zowel bij de totstandkoming als de uitvoering daarvan, in essentie ontbroken heeft aan op daadwerkelijke verbetering gerichte communicatie en redelijk overleg met [A] .

De grief van ServiceNow in het incidenteel hoger beroep faalt.

Ten aanzien van de hoogte van de aan [A] toe te kennen billijke vergoeding in verband met het ernstig verwijtbaar handelen van ServiceNow, oordeelt het hof als volgt. Als algemeen uitgangspunt geldt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding is van belang dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dat rekening gehouden kan worden met de gevolgen van het ontslag. Omdat de wetgever er geen blijk van heeft gegeven aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter toe te kennen, behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

Voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding acht het hof van belang dat ServiceNow jegens [A] ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen zij hierboven overwogen heeft. Voorts is van belang dat [A] vanwege zijn korte dienstverband niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding, dat zijn positie op de arbeidsmarkt vanwege zijn leeftijd (54 jaar op de dag van ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst) niet gunstig was en dat hij er als gevolg van de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst aanzienlijk in inkomen op achteruit is gegaan. Tevens neemt het hof in aanmerking dat [A] slechts kort bij ServiceNow in dienst was en hij sinds juli 2016 geen arbeid meer voor ServiceNow heeft verricht terwijl de arbeidsovereenkomst tot 1 december 2016 heeft voortgeduurd en het loon gedurende deze periode aan [A] is doorbetaald. Het hof ziet geen aanleiding om rekening te houden met het feit dat [A] na een dienstverband bij zijn vorige werkgever van 18,5 jaar is overgestapt naar ServiceNow omdat dat zijn eigen keuze is geweest engesteld noch gebleken is dat hij voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst onjuist is geïnformeerd over wat ServiceNow van hem verwachtte. Dit alles in aanmerking nemende acht het hof een billijke vergoeding van € 15.000,00bruto in de gegeven omstandigheden passend.

Dit betekent dat het tweede onderdeel van grief 3 in principaal hoger beroep faalt.

De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep kunnen niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [A] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. ServiceNow zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.