HR, 30-03-2012, nr. 11/03182

Nr. 11/03182

Mr. L. Timmerman

13 januari 2012

Conclusie inzake

1. Hermes Focus Asset Management Europe Ltd

2. Hermes European Focus Fund I

(hierna gezamenlijk en in enkelvoud: Hermes)

3. Fursa Master Global Event Driven Fund LP

(hierna: Fursa)

4. Vereniging VEB NCVB (hierna: VEB)

(hierna tezamen: Hermes c.s.)

tegen

1 ASM International NV

(hierna: ASMI);

2 Stichting Continuïteit ASM International

(hierna: Stichting Continuïteit)

3 [Belanghebbende 3]

4 De Ondernemingsraad van ASM Europe BV

1. Inleiding

1.1 Deze zaak is een vervolg op HR 9 juli 2010.(1) Daarin vernietigde de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2009 die een enquêteverzoek van onder andere Hermes c.s. had toegewezen.(2) In de procedure na vernietiging en verwijzing hebben Hermes c.s. een (gewijzigd) enquêteverzoek ingediend dat door de Ondernemingskamer bij beschikking van 14 april 2011 is afgewezen.(3) Tegen deze beschikking komen Hermes c.s. thans in cassatie. Kort gezegd spelen in deze procedure drie vragen. Een vraag die voorafgaat aan het cassatieberoep is het betoog van ASMI dat Hermes c.s., gelet op hun huidige belang in ASMI, in cassatie niet-ontvankelijk zijn. Het cassatieverzoek stelt vervolgens de vraag aan de orde of de Ondernemingskamer haar oordeel mocht gronden op nieuwe feitelijke stellingen en of zij mocht terugkomen van een niet in cassatie bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feitencomplex. Verder klaagt het cassatieberoep over de belangenafweging die heeft geleid tot afwijzing van het enquêteverzoek.

2. Feiten en procesverloop

2.1 Voor wat betreft de feiten en het procesverloop verwijs ik in de eerste plaats naar HR 9 juli 2010 en mijn conclusie voor die beschikking.

2.2 Naar aanleiding van deze beschikking hebben Hermes en Fursa op 1 september 2010 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten. Voor zover in cassatie van belang, heeft het enquêteverzoek betrekking op de informatieverschaffing aan aandeelhouders, alsmede op de samenstelling en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen. Het verzoek is bestreden door ASMI, [belanghebbende 3] en de Stichting Continuïteit.

2.3 In de bestreden beschikking van 14 april 2011 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen. Volgens de Ondernemingskamer zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van [belanghebbende 3] als CEO. Maar, mede gelet op na cassatie gebleken feiten, oordeelt de Ondernemingskamer dat deze redenen noch afzonderlijk noch in onderling verband een onderzoek rechtvaardigen. Bij de behandeling van de verschillende onderdelen zal worden ingegaan op de verschillende overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid.

2. 4 Hermes c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld waartegen ASMI verweer heeft gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij van repliek, resp. dupliek hebben gediend.

3. Ontvankelijkheid en belang

3.1 In haar verweerschrift wijst ASMI erop dat Hermes c.s. sinds oktober 2009 niet langer voldoen aan de drempelwaarde die op grond van art. 2:346 aanhef en sub b BW nodig is om een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer te kunnen indienen. Bij repliek, sub 1 hebben Hermes c.s. dit erkend, zodat hiervan in cassatie ter beoordeling van de ontvankelijkheid kan worden uitgegaan. Dit brengt volgens ASMI mee dat Hermes c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun cassatieberoep, althans dat dit beroep wegens gemis aan belang moet worden verworpen.

Het betoog van ASMI bouwt voort op de Emba-beschikking.(4) In die zaak werd een enquêteverzoek ingediend door Rodolphe en Rhodia, beide aandeelhouders van Emba. Anders dan Rhodia, voldeed Rodolphe niet aan de drempelwaarde. Omdat Rhodia haar verzoek vóór behandeling had ingetrokken, werd Rodolphe niet-ontvankelijk verklaard.

In cassatie betoogde Rodolphe dat zijn verzoek wel ontvankelijk was omdat Rhodia en hij op het moment van indiening van het enquêteverzoek daartoe tezamen bevoegd waren. De Hoge Raad overwoog:

3.6.1. Het middel doet met name een beroep op rechtspraak die inhoudt dat, kort gezegd, bij de beantwoording van de vraag of aan de kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, wordt voldaan, de situatie ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek beslissend is (zie onder meer HR 9 mei 1990, LJN AC0874, NJ 1990/829). Deze rechtspraak strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken.

3.6.2. Anders dan het middel voorstaat, is niet beslissend voor de ontvankelijkheid van Rodolphe dat Rhodia en hij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tezamen voldoende aandelen in Emba bezaten om de voormelde drempel te overschrijden.

De wettelijke kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, vindt zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan - in gevallen als deze - het bezit van aandelen, of certificaten van aandelen, van de vennootschap. Het strookt met deze ratio dat de ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van [haar] beslissing nog overblijvende verzoeker, Rodolphe, voldeed aan de voormelde wettelijke kapitaalseisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia. In zoverre faalt het middel dus.

ASMI stelt nu dat het belang van verzoekers bij duidelijkheid over de vraag of zij aan de kapitaaleis voldoen geen bescherming verdient, wanneer het aan verzoekers zelf te wijten is dat hun belang verwatert. In dat geval hebben zij het zelf in de hand dat hun belang boven de vereiste drempel blijft. Zijn zij daartoe niet bereid of in staat, dan prevaleert het vennootschapsbelang om niet te worden lastiggevallen met een enquêteverzoek, zo stelt ASMI ter onderbouwing van haar beroep op niet-ontvankelijkheid en het gebrek aan belang.

3.2 Op grond van art. 426 lid 1 Rv. kunnen partijen die in vorige instantie zijn verschenen cassatieberoep instellen tegen beschikkingen op rekest, zulks binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. In deze zaak zijn Hermes c.s. verschenen in de procedure die leidde tot de bestreden beschikking; zij hebben daartegen tijdig cassatieberoep ingesteld. Ik zou menen dat zij daarom gelet op art. 426 Rv. ontvankelijk zijn in hun beroep. De door art. 2:346 aanhef en sub b BW gestelde drempel is hiervoor niet van belang. Blijkens Eurofactor/X is voor niet-ontvankelijkverklaring slechts plaats wanneer de Hoge Raad op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt.(5) Denk aan de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat, waarin een termijn is verlopen.

3.3 ASMI heeft subsidiair gesteld dat het cassatieberoep bij gebrek aan belang moet worden verworpen, omdat de Ondernemingskamer Hermes c.s. na verwijzing alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, nu zij niet voldoen aan de drempeleis van art. 2:346 aanhef en sub b BW.

Een verweer dat het belang bij het cassatieberoep ontbreekt is een verweer ten principale dat, indien het slaagt, leidt tot verwerping van het beroep.(6) De beoordeling van de vraag of verzoekers belang hebben bij hun beroep sluit niet uit dat feiten worden betrokken die voordien niet waren vastgesteld.(7) In dit geval heeft ASMI voor het eerst in haar verweerschrift gesteld dat Hermes c.s. sinds oktober 2009 niet meer voldoen aan de drempeleis. Bij repliek, sub 1 hebben Hermes c.s. dit erkend, zodat hiervan in cassatie kan worden uitgegaan.

Het gegeven dat Hermes c.s. thans niet aan de drempel voldoen kan hun beroep op gebrek aan belang evenwel niet ondersteunen. Immers, het betoog is gestoeld op de gedachte dat na verwijzing geen andere uitkomst denkbaar is dan niet-ontvankelijkverklaring omdat Hermes c.s. alsdan niet voldoen aan de drempeleis. Gesteld dat (i) één of meer klachten slagen, en (ii) het betoog van ASMI in zoverre juist is dat de Ondernemingskamer na verwijzing eerst zal moeten toetsen of Hermes c.s. voldoen aan de drempeleis, dan nog laat zich thans niet de vraag beantwoorden of Hermes c.s. alsdan zullen voldoen aan de drempeleis. Immers, het is allerminst uitgesloten dat Hermes c.s. na verwijzing hun belang zouden uitbreiden. Daarom kan ook de stelling dat het belang bij het cassatieberoep op deze grond ontbreekt niet leiden tot afwijzing van het beroep.

3.4 Met het bovenstaande is nog niets gezegd over de merites van het betoog van ASMI. Gelet op de betekenis van deze vraag voor de praktijk ga ik er ten overvloede op in. Daar komt bij dat na eventuele vernietiging door de Hoge Raad, de door ASMI aan de orde gestelde vraag wel relevant kan worden, namelijk wanneer Hermes c.s. naderhand hun belang niet zouden uitbreiden.

3.5 In mijn conclusie voor Emba heb ik betoogd dat, althans in beginsel, het moment van indiening van het verzoek als peilmoment geldt bij de bepaling of relevante verzoekers aan de kapitaaleis hebben voldaan.(8) Dit peilmoment is in overeenstemming met art. 2:346 BW, waarin wordt verwezen naar de bevoegdheid tot indiening van het verzoek. In Emba is niet zozeer het peilmoment van belang, als wel welke verzoekers worden meegeteld. N.m.m. moet de Ondernemingskamer eerst beoordelen welke verzoekers zij ex nunc ter bepaling van de kapitaaleis in aanmerking neemt, waarna zij met betrekking tot die verzoekers beoordeelt of bij indiening van het enquêteverzoek (ex tunc) werd voldaan aan de kapitaaleis.

In rov. 3.6.2 van de Emba-beschikking overweegt de Hoge Raad: "Het strookt met deze ratio dat de Ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van zijn beslissing nog overblijvende verzoeker, Rodolphe, voldeed aan de wettelijke kapitaaleisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia." De gecursiveerde passage kan m.i. niet anders worden gelezen dan dat de Hoge Raad de vraag welke verzoeker in aanmerking moet worden genomen ex nunc beantwoordt.

In Emba was de tweede vraag, die naar het peilmoment ten aanzien van de kapitaaleis niet aan de orde.(9) Toch bevat de laatste volzin van rov. 3.6.1 hierover een interessante overweging. Een redelijke uitleg van art. 2:346 BW brengt mee, zo zou ik rov. 3.6.1 willen verstaan, dat indien het belang na indiening van het verzoek afneemt zodat niet meer wordt voldaan aan de kapitaaleis, de verzoeker(s) ontvankelijk is of zijn, indien de afname het gevolg is van een externe oorzaak. Daarbij valt te denken aan een gebeurtenis die in overwegende mate niet aan verzoeker(s) valt toe te rekenen, zoals de verwatering na een emissie waaraan verzoeker(s) hebben meegewerkt noch deelgenomen. Is de afname het gevolg van een andere oorzaak, bijvoorbeeld doordat de verzoeker na indiening van het verzoek zijn belang heeft vervreemd, dan brengt een redelijke uitleg van art. 2:346 BW mee dat hij niet-ontvankelijk is. In dat geval weegt de omstandigheid dat een enquête bezwarend is voor de vennootschap en haar onderneming zwaarder. Deze uitleg van art. 2:346 BW beperkt misbruik, bijvoorbeeld doordat een verzoeker slechts korte tijd en met het oog op toegang tot de enquêteprocedure een belang verwerft en dat direct hierna vervreemdt.(10) Gelet op de bezwaren die aan een enquêteprocedure voor de vennootschap zijn verbonden, deel ik daarom niet de opvatting van De Haan, dat hiermee een onnodige barrière voor de toegang tot het enquêterecht wordt gecreëerd.(11)

3.6 Is de verzoeker eenmaal ontvangen in zijn enquêteverzoek, dan nopen de rechtszekerheid en overwegingen van proceseconomische aard ertoe dat de ontvankelijkheid niet telkens opnieuw ter discussie wordt gesteld. Ik zou daarom willen bepleiten dat na initiële ontvankelijkheid geldt: "binnen is binnen." Dat is anders wanneer de enquêteprocedure wordt beëindigd en een nieuwe enquêteprocedure wordt gestart die inhoudelijk verband houdt met de eerdere procedure. In dat geval zal m.i. de ontvankelijkheid opnieuw beoordeeld moeten worden. Van deze situatie moet worden onderscheiden het geval waarin binnen dezelfde procedure verschillende verzoekschriften zijn ingediend. Dit doet zich onder andere voor in de onderhavige procedure, waarin bijvoorbeeld na vernietiging in cassatie en verwijzing een verzoekschrift is ingediend ter behandeling van het geding na cassatie. Het verzoekschrift van 1 september 2010 is een reactie op en bouwt voort op de eerste cassatieprocedure en verzoekt de Ondernemingskamer om met betrekking tot de na cassatie overblijvende onderwerpen een onderzoek in te stellen.

4. Beoordeling van het cassatieverzoek

Onderdeel 1

4.1 Het cassatieverzoek valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2.1-2.3, 3.1, 3.4 en 3.5 waarin de Ondernemingskamer feiten in aanmerking neemt die pas in de procedure na verwijzing en cassatie zijn aangevoerd. Het onderdeel vangt aan met een inleiding (nr. 1.1-1.4), gevolgd door een algemene klacht dat de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing in (de eerste fase van) de enquêteprocedure en omtrent haar taak als verwijzingsrechter (onderdeel 1.5). Deze algemene klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt. Vooreerst miskent de Ondernemingskamer dat zij als verwijzingsrechter is gebonden aan beslissingen in de vernietigde uitspraak die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Zij mag dus niet terugkomen van - niet in cassatie bestreden maar in de verwijzingsprocedure onjuist gebleken - feitelijke vaststellingen in de vernietigde beschikking (onderdeel 1.6). In de tweede plaats miskent de Ondernemingskamer dat zij de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond op het moment dat de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Zij mag slechts rekening houden met feiten of omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan en daarbij de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden (onderdeel 1.7). Ten derde zou de Ondernemingskamer miskennen dat de aard van (de eerste fase van) de enquêteprocedure geen uitzondering rechtvaardigt voor de onder 1.6 en 1.7 genoemde regels. Anders dan de Ondernemingskamer oordeelt, brengt de aard van de enquêteprocedure ook niet mee dat de vereiste belangenafweging dient te steunen op alle ten tijde van haar beslissing en verwijzing bekende feiten en omstandigheden, zo betoogt onderdeel 1.8.

De Ondernemingskamer heeft daarom ten onrechte rekening gehouden met de feiten, vermeld in rov. 2.2, 2.3 en 2.5 en met een na verwijzing ingebrachte productie en is bovendien ten onrechte teruggekomen van in cassatie niet bestreden feiten, zo betogen onderdeel 1.9 en 1.10. Het slagen van deze klachten vitiëren volgens onderdeel 1.11 ook het oordeel in rov. 3.4 dat het tekort in de informatieverstrekking minder groot was dan Hermes c.s. hebben doen voorkomen.

4.2 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik verwijs vooreerst naar de conclusies van A-G Wesseling-Van Gent en A-G Keus voor HR 24 december 2010, NJ 2011, 16 (sub 2.3 e.v.) en HR 4 december 2009, LJN BK0855, RvdW 2009, 1430 (sub 2.3 e.v.) die een overzicht geven van de voortzetting van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. Op grond van art. 424 Rv zet de verwijzingsrechter de behandeling van het geding voort en beslist hij met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Wanneer de tegen een eindbeslissing gerichte cassatiemiddelen zijn verworpen, is de rechtsstrijd na cassatie over dit geschilpunt in beginsel definitief beslist.(12) De rechter is in beginsel gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak.(13) In de regel moet de verwijzingsrechter de zaak berechten in de stand waarin deze zich ten tijde van de vernietigde uitspraak bevond. Dat laat onverlet dat partijen onder omstandigheden hun stellingen desgewenst kunnen aanpassen. Zij mogen een nadere toelichting geven op de door hen in eerste of tweede aanleg gestelde feiten; ook kunnen zij, wanneer de casserende uitspraak van de Hoge Raad of andere nieuwe jurisprudentie daartoe noopt, nieuwe feiten aan hun eis of verweer ten grondslag leggen. Bovendien mogen zij nieuwe feiten aanvoeren, voor zover daarmee de grenzen van de rechtsstrijd niet worden overschreden.(14)

4.3 In beginsel kunnen partijen geen feiten en omstandigheden aanvoeren wanneer zij dit in eerdere feitelijke instanties hadden kunnen doen. De binding van de verwijzingsrechter aan niet of tevergeefs bestreden feiten hangt samen met de partiële werking van het cassatieberoep.(15) Hieronder wordt verstaan dat een casserende uitspraak weliswaar meebrengt dat het bestreden arrest of de bestreden beschikking wordt vernietigd, maar dat dit niet betekent dat de vernietigde uitspraak geheel wegvalt.(16)

De ratio achter de partiële werking van het cassatieberoep is tweeledig.(17) Deze is vooreerst ingegeven door overwegingen van proceseconomische aard: lites finiri oportet. Een nieuwe discussie over feiten en omstandigheden die een partij in een eerdere feitelijke instantie had kunnen aanvoeren veroorzaakt onwenselijke vertraging en verhoogt het risico dat een partij voordeel tracht te behalen uit obstructie van de rechtsgang. In de tweede plaats, hiermee verband houdend, krijgen de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen kracht van gewijsde.(18) De regel wil voorkomen dat het debat over feiten en omstandigheden die aan de niet of tevergeefs bestreden beslissingen ten grondslag liggen na cassatie en verwijzing wordt heropend.

4.4 De Hoge Raad heeft in Ploum/Smeets en Geelen II een uitzondering aanvaard op het uitgangspunt dat partijen geen feiten en omstandigheden mogen aanvoeren wanneer zij dit in eerdere feitelijke instanties hadden kunnen doen.(19) Ploum/Smeets en Geelen handelde over de klachtplicht, bedoeld in art. 7:23 BW. In geschil was onder andere de vraag of Smeets binnen bekwame tijd had geklaagd over een non-conforme prestatie. Smeets had na cassatie en verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en in verband daarmee een van haar stellingen gewijzigd. In de conclusie voor dit arrest zet plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense op basis van de op dat moment geldende jurisprudentie uiteen dat hiervoor na cassatie en verwijzing geen plaats was.(20) Zij wijst erop dat vóór verwijzing ook is gedebatteerd over de vraag of Smeets binnen bekwame tijd had geklaagd. Daarom was naar haar oordeel geen plaats voor een nieuwe instructie en een aanpassing van de stellingen en weren (sub 22). Na verwijzing legt Smeets volgens haar een nieuw feitelijk substraat ten grondslag aan haar stelling dat zij tijdig heeft geklaagd (sub 23). Het hof had dit substraat volgens haar ten onrechte in aanmerking genomen.

De Hoge Raad kwam tot een andere uitkomst, waarmee hij de mogelijkheid verruimde om na cassatie en verwijzing niet eerder aangevoerde feiten die zich vóór cassatie en verwijzing hebben voorgedaan aan een vordering of verweer ten grondslag te leggen. De Hoge Raad stelt vanzelfsprekend als eis dat de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet worden overschreden en dat de wederpartij in staat wordt gesteld zich over de na cassatie aangevoerde feiten uit te laten:

3.3.4 Smeets heeft na verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en (in verband daarmee) een van haar stellingen gewijzigd. (...)

Nu na verwijzing het processuele debat over het al dan niet tijdig voldoen aan de klachtplicht werd voortgezet, is het oordeel van het hof dat deze producties en stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie bleven, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch dat bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe producties mogen worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft Smeets haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een, zoals uit de beide producties blijkt kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of Ploum zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren. Hierop stranden de tegen rov. 4.7 aangevoerde klachten.

4.5 De betekenis van Ploum/Smeets en Geelen II voor deze zaak kan slechts worden beantwoord aan de hand van stellingen van partijen en de relevante overwegingen van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad. In de vernietigde beschikking van 5 augustus 2009 overwoog de Ondernemingskamer in rov. 3.16 dat over essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van verzoekers onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om vragen op de beantwoording waarvan een aandeelhouder als zodanig recht heeft en betreft:

* de benoeming van [betrokkene 1] als CEO;

* (de rol van [belanghebbende 3] en jr. bij) de onderhandelingen met Applied c.s.;

* (de rol van [belanghebbende 3] en jr. bij) de uitoefening van de beschermingsprefs;

* het onverwachte aftreden van [betrokkene 2] als commissaris en het terugtreden van [betrokkene 3] als CFO.

Volgens de Ondernemingskamer is onduidelijk gebleven hoe het Transaction Committee is opgetreden in de onderhandelingen met Applied c.s., hoe de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie is gelopen, welke voorwaarden ASMI heeft gesteld en waarom de onderhandelingen zijn stukgelopen.

Hiertegen wordt in cassatie met verschillende klachten opgekomen. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding hiervan:

Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen - ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld - en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (...). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van [belanghebbende 3] en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.

In hun verzoekschrift na cassatie en verwijzing hebben verzoekers betoogd dat ondanks cassatie er nog voldoende redenen overblijven die doen twijfelen aan een juist beleid. Verzoekers hebben gesteld dat rov. 3.16 van de vernietigde beschikking ondanks cassatie nog steeds overeind staat en bindend is en dat sprake was van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, omdat ASMI haar informatieplicht jegens aandeelhouders heeft geschonden. Volgens verzoekers rechtvaardigt de onduidelijkheid over de in rov. 3.16 genoemde vragen een onderzoek.(21)

In haar verweerschrift betoogt ASMI dat de Ondernemingskamer, ondanks het verwerpen van de klachten gericht tegen rov. 3.16, opnieuw de vraag dient te beantwoorden of er voldoende gegronde redenen zijn die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer dient daarbij de uitspraak van de Hoge Raad in acht te nemen.(22) ASMI benadrukt o.a. dat aandeelhouders slechts ter vergadering een individueel informatierecht hebben.(23) Daarom legt ASMI een uittreksel van de AVA's van 2007, 2008 en 2009 over, alsmede de integrale verslagen van 2007, 2008 en 2009.(24) Op basis van deze verslagen betoogt ASMI dat alle vragen van aandeelhouders zijn beantwoord, met uitzondering van één geval waarin een beroep op de wettelijke uitzondering is gedaan wegens de aanwezigheid van een zwaarwichtig belang.(25) Voorts is ASMI in haar verweerschrift ingegaan op de vraag tijdens de AVA van 21 mei 2008 of [belanghebbende 3] aanwezig is geweest bij een vergadering van 8 mei 2008 van de Stichting Continuïteit. Ter vergadering moest de voorzitter het antwoord schuldig blijven, maar op basis van een bij verweerschrift na cassatie overgelegd concept-verslag van die vergadering stelt ASMI dat [belanghebbende 3] niet aanwezig is geweest tijdens deze vergadering.(26)

In de bestreden beschikking overweegt de Ondernemingskamer dat, gelet op de aard van de (eerste fase van de) enquêteprocedure, rekening moet worden gehouden met enkele na cassatie gebleken feiten (rov. 2.1). Tot die feiten rekent de Ondernemingskamer dat [belanghebbende 3] niet aanwezig was bij een vergadering van het bestuur, de adviseur en de advocaat van Stichting Continuïteit met (leden van) het bestuur, (leden van) de raad van commissarissen en advocaten van ASMI op 8 mei 2008 (rov. 2.2). Verder is volgens de Ondernemingskamer gebleken dat tijdens de AVA van 14 mei 2009 namens VEB vragen zijn gesteld over de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van [betrokkene 1] in dat verband, over het vertrek van [betrokkene 3] als CFO en over het aftreden van [betrokkene 2] als commissaris. Over dit laatste onderwerp zijn toen ook namens Hermes vragen gesteld (rov. 2.3).

Naar aanleiding van de stelling van Hermes en Fursa dat ASMI is tekortgeschoten in de informatieverschaffing aan aandeelhouders neemt de Ondernemingskamer, in aanmerking genomen rov. 4.6 van de beschikking van de Hoge Raad, het volgende tot uitgangspunt (rov. 3.3):

terzake van diverse essentiële kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en is (jegens externe aandeelhouders) in de algemene vergadering geen althans onvoldoende openheid betracht, terwijl legitieme vragen van Hermes en Fursa in de algemene vergadering van aandeelhouders onbeantwoord zijn gebleven;

Hermes en Fursa hadden belang bij het verkrijgen van die informatie over (bijvoorbeeld)

- de gang van zaken bij de aanwijzing van [betrokkene 1] als CEO;

- de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van [betrokkene 1] en [belanghebbende 3] in dit verband;

- de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit en de rol van [belanghebbende 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 4] in dit verband;

- de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van [betrokkene 2] als commissaris en het terugtreden van [betrokkene 3] als CFO,

met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) op de front-end van ASMI is onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer roept deze gebrekkige verstrekking van informatie twijfel aan een juist beleid op. Het tekort in de informatieverstrekking was volgens de Ondernemingskamer minder groot dan Hermes en Fursa hebben doen voorkomen (rov. 3.4). De Ondernemingskamer overweegt vervolgens:

3.5. De benoeming van [betrokkene 1] tot CEO is - anders dan is vermeld in de beschikking van 5 augustus 2009, op 22 mei 2007 aan de algemene vergadering van aandeelhouders meegedeeld waarna gelegenheid is geboden tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen, van welke gelegenheid geen gebruik is gemaakt. De onderhandelingen met Applied c.s. zijn tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 14 mei 2009 onderwerp van bespreking geweest. Uit het na verwijzing in het geding gebrachte proces-verbaal van die vergadering blijkt dat Hermes en Fursa - beide aanwezig - hierover geen vragen hebben gesteld en dat op vragen van VEB, onder meer betreffende de rol van [betrokkene 1], is geantwoord. De uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit is aan de orde geweest tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 21 mei 2008, alwaar vragen dienaangaande van de zijde van VEB zijn beantwoord en namens Hermes c.s. geen vragen zijn gesteld over dit onderwerp. Naar thans is gebleken - uit het na verwijzing in het geding gebrachte en in zoverre niet bestreden conceptverslag van de vergadering op 8 mei 2008 met het bestuur van Stichting Continuïteit die voorafging aan het uitoefenen van de optie - heeft [belanghebbende 3], anders dan Hermes c.s. veronderstelden, niet deelgenomen aan die vergadering. Daarmee is alsnog antwoord gegeven op een in de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 mei 2008 gestelde vraag. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 is voorts, zo blijkt uit het hiervoor genoemde proces-verbaal, naar aanleiding van vragen van Hermes en VEB informatie verschaft over de reden van het terugtreden van [betrokkene 3] als CFO. Bij die gelegenheid is, met een beroep op het belang van het goed functioneren van de raad van commissarissen, voorts gemotiveerd uiteengezet dat over het aftreden van [betrokkene 2] als commissaris geen nadere informatie gegeven kon worden.

De Ondernemingskamer acht het niet onbegrijpelijk dat een antwoord van de raad van commissarissen, bij monde van [betrokkene 5] tijdens de algemene vergadering van 18 mei 2006 de verwachting heeft gewekt dat de AVA enige invloed op de opvolging van [belanghebbende 3] als bestuursvoorzitter zou krijgen. Die verwachting kon of wilde ASMI niet waarmaken, hetgeen naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen (rov. 3.16). De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat Hermes en Fursa moet worden toegegeven dat het in het licht van gedane toezeggingen lang heeft geduurd voordat de procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders "Tabaksblat-proof" gemaakt was (rov. 3.17). Toch wijst de Ondernemingskamer het verzoek af:

3.22. De Ondernemingskamer concludeert dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van [belanghebbende 3] als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. De Ondernemingskamer heeft daarbij mede in aanmerking genomen, dat uit het vorenoverwogene blijkt dat het gebrek in de informatievoorziening enige relativering behoeft, dat ook overigens slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes [en Fursa] voormelde twijfel oproept, dat daarmee het "gewicht" aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen en voorts, dat - naar overigens mag worden aangenomen: mede als gevolg van het geding - de gebreken in de informatieverschaffing inmiddels (gedeeltelijk) zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet.

4.6 Blijkens rov. 3.4 (gelezen in samenhang met 3.22) komt de Ondernemingskamer niet terug van haar oordeel dat de gebrekkige informatieverstrekking gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid oplevert. De na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten verzachten dit oordeel enigszins, maar doen aan de kwalificatie dat sprake was van gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid niet af. Wellicht iets minder sterke twijfel, maar nog niettemin gegronde twijfel als bedoeld in art. 2:350 BW. Voor zover de onderdelen berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer terugkomt van zijn eerdere oordeel omtrent een juist beleid, missen zij daarom feitelijke grondslag. Voor zover de onderdelen klagen dat de Ondernemingskamer terugkomt van feitelijke vaststellingen die de Ondernemingskamer aan haar oordeel omtrent een juist beleid ten grondslag heeft gelegd, missen zij belang. Immers, de Ondernemingskamer is niet teruggekomen van haar oordeel over het beleid van ASMI terzake van de informatievoorziening aan aandeelhouders. Voor zover de klachten zich richten tegen de laatste volzin van rov. 3.1 missen de onderdelen eveneens belang. Daarin overweegt de Ondernemingskamer weliswaar dat ook het oordeel omtrent het beleid dient te berusten op alle ten tijde van de enquêtebeschikking bekende feiten; maar dat laat onverlet dat zij in dit geval haar oordeel omtrent het beleid terzake van de informatieverstrekking niet heeft gewijzigd. In zoverre is de laatste volzin van rov. 3.1 een overweging ten overvloede.

4.7 Een andere vraag is of de in de verwijzingsprocedure voor het eerst aangevoerde oude feiten mochten worden meegewogen in de belangenafweging over de vraag of een onderzoek geïndiceerd is. Na cassatie en verwijzing lag deze kwestie weer open. Ten aanzien van deze vraag dient naar mijn inzicht Ploum/Smeets en Geelen II leidend te zijn. Op basis van dit arrest was het de Ondernemingskamer toegestaan om rekening te houden met de na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten. De Ondernemingskamer heeft de zaak beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen. Het stond haar als feitenrechter vrij bij de beoordeling van het voortgezette debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang werd, rekening te houden met de door ASMI gegeven precisering van haar stelling dat zij haar aandeelhouders voldoende had geïnformeerd. Daarbij valt aan te tekenen dat verzoekers bij pleidooi op 14 oktober 2010 in staat zijn gesteld te reageren op het verweerschrift van 21 september 2010.

Overigens meen ik dat Ploum/Smeets en Geelen II ook relevant kan zijn bij het - hier niet aan de orde zijnde - geval dat na cassatie ook de vraag naar de gegronde redenen omtrent een juist beleid openligt; in zoverre getuigt ook de laatste volzin van rov. 3.1 niet zonder meer van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8 Uit het vorenstaande moge volgen dat alle klachten van onderdeel 1 vruchteloos zijn voorgedragen.

4.9 Ik voeg hieraan ten overvloede toe dat meer argumenten ervoor pleiten dat de Ondernemingskamer rekening mag houden met na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten die de voordien tot uitgangspunt genomen feitelijke grondslag aanvullen of corrigeren. In drie categorieën zaken heeft de Hoge Raad toegelaten dat na cassatie en verwijzing nieuwe feiten mogen worden aangevoerd, ook wanneer deze reeds vóór cassatie hadden kunnen worden aangevoerd.

In HR 4 december 1998, NJ 1999, 675 m.nt. JBMV oordeelde de Hoge Raad dat de rechter die na verwijzing een alimentatiegeschil in volle omvang opnieuw heeft te beoordelen zijn beslissing dient te geven op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij past volgens de Hoge Raad niet dat hij gebonden zou zijn aan een in het in cassatie vernietigde arrest gegeven oordeel over de duur van de alimentatie, waartegen geen rechtsmiddel was gericht. In dit oordeel ligt besloten dat de verwijzingsrechter niet alleen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag moet leggen, maar dat hij bovendien zijn oordeel niet mag baseren op een in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feitencomplex.(27)

In BOPZ-zaken heeft de Hoge Raad een vergelijkbare uitzondering gemaakt en geoordeeld dat het verzoek van de officier van justitie na vernietiging en verwijzing moet worden beoordeeld op basis van feiten en omstandigheden die zich ten tijde van haar nieuwe beslissing voordeden.(28) De aard van de BOPZ-procedure laat volgens de Hoge Raad niet toe dat de rechter zijn beslissing zonder nader onderzoek baseert op de feiten en omstandigheden welke hem reeds waren gebleken toen hij de in cassatie vernietigde beschikking gaf. Ter motivering verwees de Hoge Raad naar de aard van de procedure, waarbij de persoonlijke vrijheid van de betrokkene in het geding is en waarborgen van art. 5 EVRM in acht moeten worden genomen. Ook in dit oordeel ligt besloten dat de verwijzingsrechter zijn oordeel niet mag baseren op een in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feitencomplex.

Inzake de gezagsuitoefening over een kind na echtscheiding heeft de Hoge Raad in HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 m.nt. Wortmann geoordeeld dat de rechter alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen. Hoewel het daarin niet gaat om een geding na vernietiging en verwijzing, scharen Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dit type zaken onder dezelfde noemer als alimentatiegeschillen en wet BOPZ-zaken, die de verwijzingsrechter (eveneens) in volle omvang heeft te beoordelen op basis van alle op dat moment bestaande relevante omstandigheden.(29)

4.10 De hierboven beschreven categorieën zaken hebben enkele aspecten gemeen. In alle drie categorieën wordt een zodanig gewicht toegekend aan materiële waarheidsvinding, dat deze prevaleert boven het beginsel dat de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing is beperkt, zodat de verwijzingsrechter is gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden feiten en omstandigheden. De redenen hiervoor lopen uiteen, zo blijkt uit bovenstaand overzicht, maar er is een element dat de drie soorten zaken gemeenschappelijk hebben. Alle drie vergen zij een afweging ex nunc door de rechter. De rechter oordeelt niet (uitsluitend) over hetgeen zich in het verleden heeft voorgedaan, maar hij maakt ook een afweging per het moment van zijn beslissing. Naast de per geval uiteenlopende gronden voor het in aanmerking nemen van alle ex nunc bekende omstandigheden, vinden de drie categorieën hierin een gemeenschappelijke noemer. De afweging ex nunc impliceert dat bijzonder gewicht moet worden toegekend aan de materiële waarheidsvinding, en wel zo, dat hiervoor het beginsel dat de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en cassatie zo veel mogelijk is beperkt moet wijken.

4.11 Ook het enquêterecht speelt de materiële waarheidsvinding een belangrijke rol. Sterker: het enquêterecht is zelfs in het leven geroepen om de materiële waarheid boven tafel te krijgen. Tot de kerndoelen van het enquêterecht behoren immers het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid.(30) Het derde doel van het enquêterecht, de herstel van de gezonde verhoudingen, is er bovendien niet mee gediend wanneer de rechter oordeelt op basis van een onjuist of onvolledig feitencomplex. In zoverre verschilt het enquêterecht van de meeste andere civiele zaken, waarin de feitelijke grondslag meer afhankelijk is van hetgeen partijen hebben aangevoerd; het enquêterecht is er immers juist op gericht om feiten boven tafel te krijgen die partijen bij gebrek aan wetenschap niet zelf hebben kunnen aanvoeren.

Daar komt bij dat ook in een enquêtebeschikking een belangenafweging moet ex nunc worden gemaakt. Immers, nadat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat twijfel bestaat aan een juist beleid, zal zij nader moeten afwegen of een onderzoek in de omstandigheden van het geval de geraden is. In KPNQwest I heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het voorgelegde geval.(31) Volgens de Hoge Raad zal de Ondernemingskamer bij deze belangenafweging, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het enquêtemiddel moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen.

Bovendien geldt er voor de enquêteprocedure nog een aanvullend argument. Anders dan in de meeste civiele gedingen geldt in de enquêteprocedure slechts één feitelijke instantie. Waar er doorgaans alle reden bestaat om het debat in appèl en na cassatie en verwijzing zo veel mogelijk te beperken, omdat er in twee feitelijke instanties wordt geprocedeerd en partijen het hoger beroep kunnen gebruiken om nieuwe feiten aan te voeren, bestaat die mogelijkheid er in de enquêteprocedure niet.

4.12 Bovenstaande elementen nopen er m.i. toe dat de Ondernemingskamer bij haar belangenafweging na cassatie en verwijzing ook feiten en omstandigheden in aanmerking neemt die in cassatie niet of tevergeefs bestreden zijn, maar naderhand onjuist of onvolledig zijn gebleken. De aard van de enquêteprocedure brengt m.i. mee dat bij de te maken belangenafweging een uitzondering wordt aanvaard op de regel dat partijen na cassatie en verwijzing geen feiten en omstandigheden aanvoeren wanneer zij dit reeds eerder hadden kunnen doen.(32)

4.13 De vraag laat zich vervolgens stellen of een dergelijke uitzondering ook valt te rechtvaardigen ten aanzien van de hieraan voorafgaande beslissing over de vraag of gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid bestaat. Deze vraag doet zich in deze zaak niet voor, omdat de Ondernemingskamer niet is teruggekomen van haar oordeel dat deze redenen bestaan; in algemene zin, en in zoverre ten overvloede, heeft de Ondernemingskamer deze vraag in rov. 3.1 bevestigend beantwoord. Ik meen dat dit binnen grenzen inderdaad mogelijk is.

4.14 In hun annotaties onder de bestreden beschikking zijn Hermans en Storm ook op deze vraag ingegaan.(33) Hermans heeft een ontkennend antwoord verdedigd. Hij stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsbeschikking heeft overwogen dat een enquêteverzoek alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, zij het dat hiervan kan worden afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hermans leidt hieruit af dat de vraag naar twijfel omtrent een juist beleid in beginsel moet worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoekschrift. Feiten die nadien hebben plaatsgevonden kunnen volgens hem in beginsel niet meebrengen dat er geen sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Uit nr. 7 van zijn annotatie leid ik af dat volgens hem hetzelfde geldt voor feiten die de Ondernemingskamer in aanmerking heeft genomen, die cassatie hebben overleefd, maar die naderhand onjuist of onvolledig zijn gebleken.(34)

Begrijp ik Hermans goed, dan relateert hij de gebondenheid van de Ondernemingskamer aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden feiten aan de overweging van de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer haar voorlopig oordeel omtrent het beleid en de gang van zaken in beginsel slechts mag baseren op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek. Ik vraag mij af of een dergelijke relatie wel valt te leggen.(35) De overweging van de Hoge Raad heeft betrekking op de vraag of de Ondernemingskamer feiten die zich hebben voorgedaan ná indiening van het verzoek in aanmerking mag nemen. De in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feiten kunnen zich zeer wel hebben voorgedaan vóór indiening van het verzoek. Op die feiten ziet de overweging van de Hoge Raad niet.(36)

4.15 In zijn annotatie in Ondernemingsrecht vertolkt Storm een andere opvatting dan Hermans.(37) Hij ziet geen aanleiding om de Ondernemingskamer te verplichten haar voorlopig oordeel over het beleid te baseren op een verouderd feitencomplex. Het lijkt hem in beginsel onaanvaardbaar dat ofwel een enquête wordt bevolen op grond van feiten die ten tijde van het bevel reeds onjuist zijn gebleken, ofwel geen enquête wordt bevolen hoewel reeds gebleken is van feiten die aanleiding geven tot het gelasten van een enquête. Hij grondt zijn opvatting op de ernst en het belang van een enquête - de mogelijkheid van wanbeleid en de last voor de vennootschap.

4.16 Hoewel aan mr. Van Wijk, s.t., nr. 4.24 e.v. valt toe te geven dat ook Storm geen duidelijk onderscheid maakt tussen enerzijds de correctie van in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar na cassatie onjuist gebleken feiten en anderzijds nieuwe feiten die zich pas na cassatie hebben voorgedaan, deel ik de opvatting van Storm.(38) De redenering van Hermans volgende zou kunnen leiden tot een op onjuist of onvolledig feitencomplex gebaseerd oordeel dat gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid bestaat, terwijl vervolgens een belangenafweging op basis van ander feitencomplex noopt tot het afzien van een onderzoek. De belangenafweging is er immers niet voor bedoeld om een oordeel over twijfel aan een juist beleid op basis van onjuist feitencomplex te corrigeren.(39) Het komt mij ongerijmd voor dat de Ondernemingskamer in één beschikking ten aanzien van hetzelfde onderwerp uitgaat van een uiteenlopend feitencomplex.

Daarbij valt te bedenken dat reeds een oordeel gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid voor betrokken personen stigmatiserend kan werken. Een dergelijk stigma verdwijnt niet wanneer de gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid in de belangenafweging op basis van naderhand aangevoerde feiten wordt gerelativeerd.

4.17 Dat laat onverlet dat de argumenten die pleiten tégen het na cassatie terugkomen van een oordeel over het beleid niet moeten worden uitgevlakt. Een dergelijk oordeel is weliswaar een voorlopig oordeel, maar kan m.i. niettemin worden aangemerkt als eindbeslissing.(40) Wanneer de tegen een dergelijk oordeel gerichte cassatiemiddelen zijn verworpen, is de rechtsstrijd na cassatie over dit geschilpunt in beginsel definitief beslist, zo oordeelde de Hoge Raad onlangs.(41) Wanneer deze regel onverkort wordt toegepast op het enquêterecht, bestaat er weinig ruimte om terug te komen van een oordeel dat gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid bestaat. Maar ook wanneer aan het eigen karakter van het enquêterecht de conclusie wordt verbonden dat HR 24 december 2010, NJ 2011, 16 niet zonder meer wordt toegepast op het enquêterecht, dan impliceert dit niet dat de rationes die ten grondslag liggen aan de partiële werking van het cassatieberoep iedere betekenis hebben verloren.

4.18 Alles afwegend zie ik beperkte ruimte om terug te komen van een eerder oordeel omtrent de twijfel aan een juist beleid. Deze ruimte bestaat slechts wanneer na cassatie opnieuw een belangenafweging moet worden gemaakt. In die gevallen doet zich immers het risico voor dat kan worden beslist op basis van een innerlijk tegenstrijdig feitencomplex. Ik zou voorts menen dat het in die gevallen stellig niet de bedoeling is dat partijen het gehele feitencomplex dat de cassatieprocedure heeft overleefd opnieuw ter discussie kunnen stellen. Het mag n.m.m. aan de Ondernemingskamer worden toevertrouwd om een verstandig beleid te voeren, in aanmerking nemend de stellingen van de partij die een beroep doet op het gecorrigeerde feit, de betwisting door de wederpartij en de mate waarin een eventueel benodigd feitenonderzoek de enquêteprocedure - immers een op een spoedige beslissing is gericht - zou kunnen vertragen. Ik zou willen bepleiten dat de Ondernemingskamer op terughoudende wijze van haar bevoegdheid gebruik zal maken, bijvoorbeeld door zich te beperken tot de correctie van evidente onjuistheden die eenvoudig kunnen worden vastgesteld en die bij het oordeel van de Ondernemingskamer een belangrijke rol spelen. Vanzelfsprekend zal de Ondernemingskamer de overige partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich over de na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten uit te laten.

Onderdeel 2

4.19 Dit onderdeel richt zich tegen de in rov. 3.22 verrichte belangenafweging. Voordat ik de verschillende klachten behandel, herinner ik aan de overwegingen van de Hoge Raad in KPNQwest I:(42)

De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent (HR 18 november 2005, nr. R05/042, NJ 2006, 173, Unilever). Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd in geval van feiten of omstandigheden die (duidelijk) voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de ondernemingskamer desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt.

Ik zou in dit verband willen bepleiten dat de Ondernemingskamer de toewijzing van een enquêteverzoek in het algemeen uitvoeriger dient te motiveren dan een afwijzing van een dergelijk verzoek. Door een enquête te gelasten wordt van overheidswege gelast dat een vennootschap aan personen toegang tot informatie geeft, waartoe zij normaal gesproken niet gehouden is. Het aanvaarden van een uitzondering op de regel dat een vennootschap niet gehouden is om bepaalde informatie met derden te delen dient meer rechtvaardiging dan de toepassing van de regel. Een enquête vindt in de eerste plaats haar rechtvaardiging in de geconstateerde twijfel aan een juist beleid. De verplichte belangenafweging impliceert dat deze twijfel op zichzelf niet zonder meer voldoende rechtvaardiging vormt. Ook los van de twijfel aan het beleid behoeft een onderzoek voldoende legitimatie, nu van overheidswege ingegrepen wordt in private verhoudingen. Tegen deze achtergrond zal ik de klachten behandelen.

4.20 Na een inleiding, een algemene klacht en een op onderdeel 1 voortbouwende klacht (onderdeel 2.1, 2.2 en 2.3) betoogt onderdeel 2.4 dat de Ondernemingskamer miskent dat zij bij de belangenafweging de doeleinden van het enquêterecht in aanmerking moet nemen. Althans geldt dit indien en voor zover de in het concrete geval bestaande, aan het enquêteverzoek ten grondslag gelegde belangen, verband houden met de doeleinden van het enquêterecht. De Ondernemingskamer miskent voorts dat zij in de motivering van de belangenafweging voldoende tot uitdrukking moet brengen dat zij deze doeleinden in haar beoordeling heeft betrokken. Althans miskent de Ondernemingskamer dat zij ook een onderzoek kan bevelen in het belang van de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen en/of de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Volgens onderdeel 2.5 miskent de Ondernemingskamer dat zij de in het concrete geval bestaande (met de doeleinden van het enquêterecht verband houdende) belangen moet afwegen tegen de meer algemene belangen die betrokken zijn bij de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête en dat zij die afweging voldoende in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking moet brengen. Althans miskent zij, zo stelt onderdeel 2.6, dat deze motivering mag worden verlangd wanneer feiten of omstandigheden die voor of tegen toewijzing van een enquêteverzoek pleiten en de Ondernemingskamer niettemin tot een andersluidende beslissing komt. Althans miskent de Ondernemingskamer dat de omstandigheid dat het onderzoek reeds ver is gevorderd een omstandigheid is die pleit vóór toewijzing van het enquêteverzoek. Onderdeel 2.7 bevat de met de hierboven vermelde klachten corresponderende motiveringsklacht.

4.21 De algemene klacht (onderdeel 2.2) mist zelfstandige betekenis en de voortbouwklacht (onderdeel 2.3) kan niet tot cassatie leiden nu alle klachten van onderdeel 1 falen. Onderdelen 2.4 en 2.5 falen in het licht van KPNQwest waarin de Hoge Raad nog eens heeft onderstreept dat de bevoegdheid om een enquête te gelasten een discretionaire is. In haar belangenafweging dient de Ondernemingskamer de bezwaren tegen een ruime toepassing van het enquêtemiddel betrekken, maar zij behoeft volgens de Hoge Raad niet telkens in haar motivering tot uitdrukking te brengen dat zij de bezwaren tegen een ruime toepassing in haar beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent. De Ondernemingskamer was daarom niet gehouden tot een uitvoeriger motivering dan zij heeft gegeven. Hierop stranden de onderdelen 2.4 en 2.5.

Voor zover onderdeel 2.6 algemeen is gesteld, kan het niet tot cassatie leiden, nu het niet duidelijk maakt op welke feiten of omstandigheden het doelt. Voor zover het onderdeel doelt op het gegeven dat het onderzoek bijna gereed is, kan het evenmin slagen. Men zou kunnen stellen dat een bijna gereed onderzoek minder vergt van de vennootschap dan een geheel nieuw en dat in zoverre er minder nadelen aan het onderzoek voor de vennootschap verbonden zijn; toch meen ik dat aan deze omstandigheid in beginsel geen betekenis toekomt. Het meewegen van deze omstandigheid zou verzoekers in een voordeliger positie brengen vergeleken met de situatie waarin de vernietigde en de erop volgende cassatieprocedure ervan wordt weggedacht. Daarvoor valt m.i. onvoldoende rechtvaardiging te geven.

Nu de onderdelen 2.4 - 2.6 falen, kan onderdeel 2.7 evenmin tot cassatie leiden.

4.22 Onderdeel 2.8 somt op wat Hermes c.s. hebben aangevoerd met het oog op de door de Ondernemingskamer te maken belangenafweging:

het onderzoek is vergevorderd;

het onderzoek is nodig voor het herstel van gezonde verhoudingen binnen ASMI;

het onderzoek is nodig om openheid van zaken te verkrijgen;

Hermes c.s. en andere aandeelhouders hebben belang bij beantwoording van de vraag wie verantwoordelijk zijn voor (eventueel gebleken) wanbeleid.

Volgens onderdeel 2.9 - 2.12 blijkt niet (kenbaar) dat de Ondernemingskamer deze belangen afzonderlijk, of in onderling verband heeft afgewogen tegen de meer algemene belangen die betrokken zijn bij de bezwaren tegen een ruime toepassing van het enquêtemiddel. Evenmin weegt de Ondernemingskamer kenbaar mee dat de bezwaren tegen een enquête vallen te relativeren, nu het onderzoek al vergevorderd is.

4.23 Aan omstandigheid (i) komt m.i. geen betekenis toe; zie hierboven, nr. 4.21. Omstandigheid (iii) heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen door te overwegen dat de gebreken in de informatieverschaffing inmiddels gedeeltelijk zijn geheeld, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet. Daarmee bracht de Ondernemingskamer tot uitdrukking dat er onvoldoende punten overblijven die een onderzoek rechtvaardigen. In deze overweging ligt een toereikende verwerping besloten van de stelling van Hermes c.s. en andere aandeelhouders belang hebben bij een onderzoek. Met het woordje mede (derde volzin van rov. 3.22) brengt de Ondernemingskamer tot uitdrukking dat zij de stellingen (iv) en (ii) wel degelijk heeft meegewogen in haar afweging. In het licht van KPNQwest I was zij niet gehouden haar afweging nader te motiveren.

4.24 Onderdeel 2.13 richt zijn pijlen op twee argumenten die de Ondernemingskamer heeft aangevoerd tégen een onderzoek, namelijk (i) dat slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes c.s. twijfel oproept en (ii) dat daarmee het gewicht aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen. Daarmee miskent de Ondernemingskamer dat de rechtvaardiging voor een onderzoek niet afhankelijk is van het antwoord op de vraag hoe breed aanvankelijk het geding is opgezet en/of hoeveel overige verwijten niet hebben geleid tot het oordeel dat ter zake daarvan gegronde reden tot twijfel bestaat. De Ondernemingskamer zou voorts miskennen dat de twee punten die twijfel oproepen aan een juist beleid nog altijd voldoende zwaarwegende grond opleveren voor een onderzoek. Voor zover de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend, is haar oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu zij niet duidelijk maakt waarom deze punten van onvoldoende gewicht zijn.

4.25 Ik zou voorop willen stellen dat de Ondernemingskamer haar oordeel nog op twee andere gronden baseert. Uit de na cassatie en verwijzing gebleken feiten blijkt volgens de Ondernemingskamer dat het gebrek in de informatievoorziening relativering behoeft. Bovendien overweegt de Ondernemingskamer dat - mede als gevolg van het geding - de gebreken inmiddels gedeeltelijk zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft. Door deze factoren heeft het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang ingeboet, zo overweegt de Ondernemingskamer. Deze overwegingen kunnen m.i. het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende dragen.

Het onderdeel faalt bovendien, doordat het enkele deeloverwegingen uit hun context haalt en vervolgens klachten formuleert die aan deze context geen recht doen. De bestreden overwegingen moeten echter worden gelezen in onderlinge samenhang en in samenhang met de overige door de Ondernemingskamer genoemde argumenten om geen onderzoek te gelasten. Dan blijkt dat het oordeel niet anders kan worden gelezen dan dat de aspecten die doen twijfelen aan een juist beleid van onvoldoende gewicht zijn om een onderzoek te rechtvaardigen. Dit oordeel is onjuist, noch ontoereikend gemotiveerd.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-generaal

1 LJN BM0976, NJ 2010, 544 m.nt. Van Schilfgaarde, JOR 2010, 228 m.nt. Van Ginneken.

2 LJN BJ4688, JOR 2009, 254 m.nt. Hermans.

3 LJN BQ1233, JOR 2011, 179 m.nt. mr. R.M. Hermans, Ondernemingrecht 2011, 82 m.nt. Storm.

4 HR 8 juli 2011, NJ 2011, 306; JOR 2011, 286 m.nt. De Haan.

5 HR 9 juli 2010, LJN BM 2337, RvdW 2010, 835.

6 HR 9 juli 2010, LJN BM 2337, RvdW 2010, 835.

7 Asser, Civiele cassatie, p. 38.

8 HR 9 mei 1990, LJN AC0874, NJ 1990, 829 (Claybo), rov. 3.5; OK 27 mei 1999, LJN AD3062, NJ 1999, 487 (Gucci), rov. 3.2. Mijn conclusie voor Emba, nr. 4.11.

9 Hieromtrent stelde onderdeel 5.5 dat de Ondernemingskamer was uitgegaan van een juiste rechtsopvatting dat het tijdstip van indiening als peildatum voor wat betreft de vraag of is voldaan aan de kapitaaleis.

10 In vergelijkbare zin, L.M.H.A.A. Hennekens, Toegang tot de enquêteprocedure en de kapitaalseis van art. 2:346 sub b BW, in V&O, 2011, p. 197.

11 In zijn noot onder de beschikking (JOR 2011, 286).

12 HR 24 december 2010, LJN BO2882, NJ 2011, 16.

13 HR 19 juni 2009, LJN BH7843, NJ 2009, 291.

14 HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799

15 Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes en Groen, nr. 199 jo. 176.

16 Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes en Groen, nr. 176.

17 Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes en Groen, nr. 176.

18 Zie reeds HR 27 april 1934, NJ 1923, 1233 m.nt. PS.

19 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 257, 258 en 114; Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes & Groen, nr. 199.

20 Sub 19-24.

21 Verzoekschrift na cassatie, § 13 en 14.

22 Verweerschrift, § 3.5.

23 Verweerschrift, § 3.6 en 3.7.

24 Verweerschrift, prod. 43-46; de verslagen van 2007 en 2008 waren al eerder overgelegd.

25 Verweerschrift, §3.33 (concluderend).

26 Verweerschrift, prod. 47.

27 Op deze lijn voortbouwend heeft de Hoge Raad in HR 12 mei 2006, NJ 2006, 293 geoordeeld dat de partij die wijziging van alimentatie verzoekt, na cassatie en verwijzing in beginsel bevoegd is haar verzoek of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen..

28 Zie o.a. HR 23 mei 2008, NJ 2008, 298, alsmede de in noot 4 van de conclusie van A-G Langemeijer vermelde eerdere rechtspraak.

29 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 257, nt. 4.

30 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) en sindsdien vaste rechtspraak; uitdrukkelijk bevestigd in HR 26 juni 2009, NJ 2011, 210 (KPNQwest I).

31 HR 26 juni 2009, NJ 2011, 210 (KPNQwest I), rov. 3.2.4.

32 Een ondersteunend (geen dragend) argument kan worden gevonden in HR 26 juni 2009, JOR 2009, 193. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer bevoegd is te beslissen dat een reeds gelast onderzoek naar een gefailleerde vennootschap bij gebrek aan middelen geen doorgang zal vinden. Hieruit blijkt dat zelfs feiten die ná een enquêtebeschikking aan het licht komen ertoe kunnen leiden dat wordt afgezien van een onderzoek.

33 JOR 2011, 179 en Ondernemingsrecht 2011, 82.

34 Hermans is het daarentegen wél eens met de beslissing van de Ondernemingskamer dat de belangenafweging dient te steunen op de op het moment van de uitspraak bekende feiten en omstandigheden.

35 Vgl. mr. Van Wijk, s.t., § 4.25 e.v.

36 Om het ingewikkelder te maken is ook nog denkbaar dat de Ondernemingskamer in haar eerste enquêtebeschikking haar oordeel baseert op feiten die zich ná indiening van het verzoek hebben voorgedaan, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, terwijl deze feiten na cassatie en verwijzing onjuist blijken te zijn. In dat geval valt de door Hermans gesuggereerde relatie wel te leggen. Wanneer in dat geval het gegeven dat de Ondernemingskamer deze feiten in aanmerking heeft genomen de cassatieprocedure heeft overleeft, dan valt verliest Hermans' argument echter zijn kracht. Immers, alsdan heeft te gelden dat er geen bezwaar bestaat tegen het in aanmerking nemen van feiten en omstandigheden die zich ná het initiële verzoekschrift hebben voorgedaan.

37 Ondernemingsrecht 2011, 82.

38 De kanttekening van mr. Van Wijk laat echter onverlet dat de annotatie van Storm moeilijk anders kan worden begrepen dan dat Storm van opvatting is dat ook oude, onjuist of onvolledig gebleken feiten door de Ondernemingskamer moeten kunnen worden gecorrigeerd.

39 Overigens valt aan te tekenen dat deze spanning zich ook in de bestreden beschikking voordoet.

40 Vgl. HR 17 december 2010, LJN BO3356, NJ 2011, 213 m.nt. Van Veen (KPNQwest V), rov. 4.1.2 waarin de Hoge Raad de beslissing op een enquêteverzoek aanmerkt als een eindbeschikking die alleen nog door een rechtsmiddel kan worden aangetast.

41 HR 24 december 2010, LJN BO2882, NJ 2011, 16.

42 HR 26 juni 2009, LJN BD5516, NJ 2011, 210.