Hof Amsterdam (OK), 05-08-2009, nr. 200.005.940 OK

De Ondernemingskamer verwijst voor het verloop van het geding naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008 en 13 mei 2009.

Bij haar beschikking van 20 mei 2008 heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang,

Bij haar beschikkingen van 27 juni 2008, 8 september 2008 en 22 december 2008 heeft de Ondernemingskamer steeds, kort weergegeven,

Bij haar beschikking van 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang:

Bij brieven van 5 juni 2009 hebben partijen, behoudens A.H. del Prado (hierna Del Prado Sr. te noemen), de Ondernemingskamer medegedeeld, kort gezegd, dat het voortgezette overleg niet tot enig resultaat heeft geleid. Diezelfde mededeling is namens Del Prado Sr. gedaan bij brief van 7 juni 2009.

Hermes c.s. hebben bij op 22 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen schrijven met producties haar verzoek voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als omschreven in 1.1 sub 2) aanhef en onder a) tot en met d) in de beschikking van 20 mei 2008 — zijnde de voorzieningen gericht op (intrekking van) de beschermingspreferente aandelen — ingetrokken en haar verzoek overigens gehandhaafd.

ASMI heeft bij op 22 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen ‘nader aanvullend verweerschrift’ producties in het geding gebracht en al haar stellingen gehandhaafd.

Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) heeft bij op 22 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen ‘aanvulling van het verweerschrift’ haar verzoek voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als omschreven in 1.4 aanhef en sub 3) in de beschikking van 20 mei 2008 — zijnde de voorzieningen betreffende de beschermingspreferente aandelen — ingetrokken en haar verzoek overigens gehandhaafd.

Het verzoek voor zover dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI — in zoverre in aanvulling op hetgeen ter terechtzitting van 6 mei 2009 is verhandeld — en het aanvullende verzoek als bedoeld in 1.7 van de beschikking van 13 mei 2009 zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juli 2009, alwaar mr. Lemstra, mr. Van der Korst, mr. Metzelaar, mr. Leijten, mr. Den Boogert, mr. Croiset van Uchelen en mr. Holtzer de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen — nader — hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben Hermes c.s. te kennen gegeven dat de voorzieningen met betrekking tot het binnen een bepaalde termijn houden van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, waarin in ieder geval omtrent de in 1.2 aanhef en sub 1) hiervoor bedoelde agendapunten, al of niet geamendeerd naar aanleiding van het voortgaande overleg tussen partijen, zal (kunnen) worden besloten, niet meer vereist zijn.

Wat de feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar eerdergenoemde beschikkingen van 20 mei 2008 en 13 mei 2009. Voor zover thans (nog) van belang worden die feiten hierna herhaald en aangevuld.

ASMI is in 1968 opgericht door Del Prado Sr. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de Technologiebeurs NASDAQ te New York en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.

ASMI houdt 53% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de in Hong Kong gevestigde rechtspersoon ASM Pacific Technology Ltd (hierna ASMPT te noemen). De aandelen van ASMPT zijn genoteerd aan de Effectenbeurs van Hong Kong.

ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd, de zogenaamde wafer processing apparatuur. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, zijnde het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMPT opereert in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

Bij ASM Europe B.V., een 100% dochtervennootschap van ASMI, is de ondernemingsraad ingesteld.

Del Prado Sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is Del Prado Sr. voorzitter van het bestuur en CEO van ASMI geweest. Verzoeksters onder 1 tot en met 4 (hierna afzonderlijk Hermes te noemen) hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Verzoekster onder 5 (hierna afzonderlijk Fursa te noemen) hield toen ongeveer 6% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI en belanghebbenden onder 1 tot en met 4 (hierna Centaurus te noemen) ongeveer 7,5%.

ASMI heeft een raad van commissarissen. Sinds haar oprichting is P.C. van den Hoek (hierna Van den Hoek te noemen) voorzitter van die raad. Naast hem heeft de raad van commissarissen nog vier leden.

In de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 13 juni 1996 is het bestuur van ASMI — overeenkomstig het als punt VI geagendeerde onderwerp — voor de duur van vijf jaren aangewezen als ‘het vennootschapsorgaan (…) dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot (…) uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal (…) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald’ en dat bevoegd is tot beperking of uitsluiting van het statutaire voorkeursrecht van aandeelhouders. In de notulen van de betreffende vergadering is onder meer opgenomen dat ‘zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld’.

In het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI van 11 december 1996 is ter zake van de beschermingspreferente aandelen het volgende vermeld:

Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. De stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ‘op zodanige wijze dat de belangen van [ASMI] en van die onderneming en van alle daarbij betrokkenen zo goed mogelijk worden gewaarborgd, en dat invloeden welke de zelfstandigheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van [ASMI] en die ondernemingen in strijd met die belangen zouden kunnen aantasten, naar maximaal vermogen worden geweerd (…). De stichting tracht haar doel te bereiken door het verwerven en beheren van aandelen — in het bijzonder van preferente aandelen — in het kapitaal van [ASMI] en door het uitoefenen van de aan die aandelen verbonden rechten (…). De stichting kan slechts preferente aandelen, als hiervoor bedoeld, — zonder medewerking van de algemene vergadering van [ASMI] — verkrijgen — waaronder begrepen een verkrijging van het recht tot het nemen van preferente aandelen — tot een bedrag van [50%] van het totale nominale bedrag van de geplaatste gewone aandelen’.

In artikel 3 van de statuten van Stichting Continuïteit is bepaald dat het bestuur bestaat uit twee bestuurders A en drie bestuurders B, dat de bestuurders A worden benoemd door het bestuur van ASMI onder goedkeuring van de raad van commissarissen van ASMI uit het midden van (een van) die organen, dat de bestuurders B ‘onafhankelijk’ (als gedefinieerd in het genoemde artikel) moeten zijn en dat zij worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf, onder goedkeuring van het bestuur van ASMI dat op zijn beurt de goedkeuring van de raad van commissarissen van ASMI behoeft. Het bestuur van de stichting werd (tot 13 februari 2008) gevormd door M.J.C. van Galen (hierna Van Galen te noemen), R.V. Kingma (hierna Kingma te noemen) en L. Traas (hierna Traas te noemen) als bestuurders B en Van den Hoek en Del Prado Sr. als bestuurders A.

Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van Stichting Continuïteit, heeft Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld ‘Optie Preferente Aandelen’ (hierna de optieovereenkomst te noemen) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen ‘tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASM[I], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASM[I] (…)’. In de optieovereenkomst is voorts bepaald dat Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

Het feit van de optieverlening is vermeld en toegelicht in de daarna, eveneens op 28 mei 1997, plaatsgevonden hebbende algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI. Blijkens de notulen van die vergadering is tevoren het voorstel tot algehele wijziging van de statuten van ASMI aangenomen. In de oproeping voor de vergadering was in de toelichting bij dit agendapunt vermeld dat het nieuwe artikel 37 erin voorziet dat het bestuur gedurende een periode van vijf jaren wordt gemachtigd om, met goedkeuring van de raad van commissarissen, (onder meer) aandelen ASMI uit te geven, rechten op aandelen ASMI te verlenen en het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten, en dat een zelfde soort machtiging ook al in 1996 was verleend, doch slechts voor de periode tot 12 juni 2001. In de algemene vergadering van aandeelhouders is de voorgestelde introductie van artikel 37 in de statuten aangenomen, zij het dat — op voorspraak van VEB — de machtigingsperiode van vijf jaren is bekort tot drie jaren.

Sinds 2001 heeft ASMI in de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders de hiervóór omschreven machtiging voor het bestuur verzocht, steeds uitdrukkelijk met inbegrip van de uitgifte, alsmede het recht tot het nemen, van preferente aandelen en steeds voor een periode van 18 maanden te rekenen vanaf de desbetreffende vergadering. Tot en met 2005 is die machtiging door de algemene vergadering van aandeelhouders verleend. In 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tégen gestemd en in 2007 (en 2008) is het punt niet meer geagendeerd.

In de jaarverslagen van ASMI tot en met 2006 is omtrent Stichting Continuïteit onder meer het volgende vermeld:

Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de raad van commissarissen welke voordracht kon worden doorbroken bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, met een gekwalificeerde meerderheid van twee derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold (ook) als vereiste een aandeelhoudersbesluit met een twee derde meerderheid vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. ASMI heeft ervoor gekozen om dit systeem van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering, per 2004, van de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna de Code Tabaksblat te noemen) te handhaven.

In de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2004 en 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders daarbij bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van (Best Practice bepaling IV.1.1 van) de Code Tabaksblat waarin is bepaald, kort gezegd,

in een volgende vergadering het besluit bij volstrekte meerderheid kan worden genomen.

Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen (vertegenwoordigers van) Fursa en (bestuursleden en commissarissen van) ASMI onderscheidenlijk (vertegenwoordigers van) Hermes en (bestuursleden en commissarissen van) ASMI. Onder meer de corporate governance en de front-end/back-end ondernemingsstrategie van ASMI zijn daarbij telkens onderwerp van gesprek geweest. In een brief van 12 december 2005 heeft de advocaat van Fursa aan (het bestuur en de raad van commissarissen van) ASMI geschreven dat Fursa bezorgd is over het huidige beleid van ASMI en meer in het bijzonder het beleid ter zake van de deelneming in ASMPT. De front-end en back-end activiteiten van ASMI vormen in wezen twee separate ondernemingen maar worden door ASMI als één onderneming gepresenteerd, hetgeen des te opmerkelijker is gezien haar verschillende operationele resultaten, aldus Fursa. ASMPT heeft de drie jaren voorafgaand aan december 2005 een sterke omzetgroei laten zien en een gezond resultaat, terwijl de resultaten van ASMI teleurstellend waren en de verliezen in 2003, 2004 en 2005 steeds ruim € 40 miljoen hebben bedragen. Volgens Fursa bedraagt de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT ongeveer € 18 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer € 12 bedraagt en is de ‘total enterpise value — i.e. the market capitalisation plus net debt of ASMI minus market value of the [ASMPT] participation — (…) consistently (…) negative’ geweest. Volgens Fursa ziet ‘de markt’ kennelijk dat in de front-end business voortdurend aan waarde wordt verloren, hetgeen resulteert in deze ‘valuation abnormality’; analisten hebben eenzelfde ‘valuation abnormality’ vastgesteld en de negatieve waarde van de front-end business onderschreven, omdat er geen actie wordt ondernomen of aangekondigd om het tij te keren. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de huidige waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. Fursa suggereert dat er diverse scenario's zijn om een dergelijke split-up te bereiken en verzoekt ASMI om binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen

aldus nog steeds de advocaat van Fursa in de brief van 12 december 2005.

Het voorstel van Fursa (destijds Mellon HBV Alternative Strategies UK Limited geheten) is als punt 17 ‘ter bespreking’ geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 mei 2006. Blijkens de toelichting daarop betreft het een voorstel tot uitkering van dividend in natura door ASMI van de door haar gehouden aandelen in ASMPT en heeft Fursa ter toelichting van dat voorstel bericht dat er geen zakelijke redenen zijn om ASMPT aan te houden, dat de deelneming in ASMPT niet bijdraagt aan de normale commerciële discipline van de front-end business en dat voor de aandeelhouders van ASMI waarde zal worden ontsloten omdat de waarde van de deelneming in ASMPT groter is dan de marktwaarde van ASMI. Voorts zijn voor de vergadering van 18 mei 2006 op verzoek van Fursa nog drie andere onderwerpen (agendapunten 18 tot en met 20) ter bespreking op de agenda geplaatst. Agendapunt 20 betreft Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat in verband waarmee Fursa heeft verzocht om aan de aandeelhoudersvergadering uit te leggen waarom niet wordt voorgesteld om de statuten van ASMI met die bepaling in overeenstemming te brengen. Voorts was voor de vergadering als punt 8 geagendeerd de benoeming tot lid van het bestuur van ASMI van C.D. del Prado, de zoon van Del Prado Sr. (hierna Del Prado Jr. te noemen), en J.F.M. Westendorp voor een periode van vier jaren.

Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 mei 2006 heeft Hermes bij die gelegenheid een toespraak gehouden en onder meer doen weten een positie te hebben opgebouwd in aandelen ASMI ‘waar we wat meer serieus genomen worden’ omdat ASMI volgens haar ‘ver onder [haar] potentieel’ blijft en het de strategie van Hermes is om dan ‘in dialoog te gaan met een onderneming om te zien wat er aan gedaan kan worden’. Voorts is ter vergadering namens onder andere(n) Fursa en Hermes bezwaar gemaakt tegen de statutaire procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Na een korte schorsing van de vergadering voor beraad heeft Van den Hoek, voorzitter van de vergadering, onder meer verklaard:

Wij zijn bereid om de statuten aan te passen op het punt van benoemingen van bestuurders en commissarissen zodat we Tabaksblat-proof zijn.

Wij zijn ook bereid om nog iemand met specifieke kennis van de industrie te gaan zoeken om als commissaris op te treden en wij willen best een onderzoek doen, maar we willen daarover toch eerst overleg hebben binnen de raad van commissarissen wat zo'n onderzoek precies zou moeten behelzen.

Het moet gericht zijn op aandeelhouderswaarde maar we willen niet een onderzoek doen om het onderzoek. En dan zullen we dat ook delen met aandeelhouders (…).

Van den Hoek heeft op een later moment (de advocaat van) Hermes op diens vraag of ‘de statutenwijziging zal behelzen het ‘Code Tabaksblat’ conform maken [van de statuten] op de punten ontslag en even voor alle duidelijk[heid] ontslag en benoeming voor commissarissen en bestuurders’ bevestigend geantwoord en verklaard: ‘de details weten we nog niet, dat kan op verschillende manieren, daar willen we rustig met onze adviseurs over overleggen’.

Met betrekking tot de voordracht van Del Prado Jr. en Westendorp is, blijkens de notulen, namens de raad van commissarissen van ASMI door het lid E.A. van Amerongen (hierna Van Amerongen te noemen) verklaard dat ‘er binnen de onderneming niet meer geschikte kandidaten zijn dan deze twee’ en dat ‘Del Prado junior waarschijnlijk extra kwalificaties nodig had om tot deze benoeming te komen omdat wij heel goed begrijpen hoe gevoelig dat ligt’. Namens Fursa is daarop gezegd dat zij betreurt dat ‘er geen echte keus is voor de twee vacatures’, dat zij ten aanzien van Del Prado Jr. het feit ‘dat er sprake is van een familieband dusdanig ernstig (vindt) dat het het gesloten karakter (…) van [ASMI] benadrukt en met name dat er twijfels, zorgen zijn dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn’ en dat Fursa om die reden zal tegenstemmen. Van Amerongen heeft daarop geantwoord dat ‘het zou kunnen zijn dat u tot ander inzicht komt gehoord net, wat onze voorzitter heeft toegezegd met betrekking tot wat u meent ‘gesloten structuur’ want wij zullen dus een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is. Dus in die zin denk ik dat er wel wat veranderd is ten opzichte van toen u kwam tot uw oordeel voor de stemming.’ De beide voorgestelde bestuursleden zijn door de aandeelhoudersvergadering als zodanig benoemd.

In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2006 is vervolgens het voorstel van ASMI tot wijziging van haar statuten aangenomen. In plaats van de bindende voordrachten voor de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt thans voorzien in een procedure waarbij deze functionarissen worden benoemd (en ontslagen) door een gewone meerderheid van de algemene vergadering van aandeelhouders, mits die benoeming (of dat ontslag) plaatsvindt op (een niet bindend) voorstel van de raad van commissarissen. Voor de benoeming (en het ontslag) van andere kandidaten vereisen de statuten een besluit van een meerderheid van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal van ASMI. De maximale zittingsduur voor bestuurders bedraagt vier jaren en herbenoeming kan telkens plaatsvinden voor een periode van ten hoogste vier jaren. De statutenwijziging is op 30 november 2006 geëffectueerd.

Ingevolge artikel 17.2 van de statuten van ASMI benoemt de raad van commissarissen een van de bestuurders tot CEO. Dit artikellid is bij de hiervoor bedoelde statutenwijziging van 2006 niet aangepast. De CEO heeft in het bestuur evenveel stemmen als de overige bestuurders tezamen. Staken de stemmen, dan beslist de raad van commissarissen.

In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 27 november 2006 is voorts gestemd over twee nieuwe leden van de raad van commissarissen. In de toelichting bij het desbetreffende agendapunt 3 is onder meer vermeld dat de raad, zoals aangekondigd in de algemene vergadering van 18 mei 2006, H.W. Kreutzer (hierna Kreutzer te noemen) voordraagt tot benoeming als nieuw lid met specifieke kennis van de industrie waarin de onderneming werkzaam is. Agendapunt 4 voorziet in de bespreking van de strategie van de onderneming. In de toelichting op dit punt is vermeld:

De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn, na advies te hebben ingewonnen, tot de conclusie gekomen dat op dit moment een wezenlijke wijziging van het business model ongewenst is, omdat dit een ernstig negatief effect kan hebben op het bereiken van de doelstelling om de winstgevendheid van de Front-end activiteiten te herstellen. Om die reden is besloten dat het op dit moment niet in het belang van [ASMI] en haar aandeelhouders is opdracht te geven tot een extern onderzoek van het bestaande business model.

Agendapunt 5 voorziet in de stemming over de motie van Fursa dat ‘[d]e Vergadering van Aandeelhouders van [ASMI] (…) van mening (is) dat een splitsing van de front-end activiteiten van [ASMI] van de investering van [ASMI] in [ASMPT] in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en (…) er bij de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen op aan(dringt) een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing’. Het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI zijn het, blijkens de — uitgebreide — toelichting op hun standpunt, volledig oneens met deze motie welke volgens hen gericht is op het behalen van kortetermijnvoordeel en het daarbij offeren van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Het bestuur en de raad van commissarissen noemen de volgende, in de toelichting op dit agendapunt verder uitgewerkte, redenen waarom de motie niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI is:

Onze back-end operaties leveren belangrijke productie- en ontwerpexpertise aan onze front-end operaties, en dit helpt ons ons doel van consistente winstgevendheid voor front-end te bereiken. (…)

Onze back-end operaties leveren belangrijke geografische expertise ter ondersteuning van onze front-end expansie in Zuidoost-Azië. (…)

Ontwikkeling en implementatie van een plan om onze back-end operaties af te stoten zou de directie afleiden van zijn voornaamste taak om consistente front-end winstgevendheid te bereiken en zou de levensvatbaarheid van front-end in gevaar brengen. (…)

De combinatie van front-end en back-end operaties geeft ons concurrentievoordeel. (…)

Het onafhankelijke stemadviesbureau ISS (thans Riskmetrics) adviseerde aandeelhouders om vóór de splitsing te stemmen. In reactie op het stemadvies heeft ASMI op 14 november 2006 een brief aan haar aandeelhouders geschreven waarin zij, kort gezegd, haar standpunt als verwoord in de toelichting op agendapunt 5 herhaalde. In een persbericht van 24 november 2006 heeft ASMI onder meer te kennen gegeven:

Ter vergadering van 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders, waaronder Hermes, tégen de hiervoor omschreven motie van Fursa gestemd.

Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat Del Prado Jr. per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de — op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden — aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

In 2007 heeft ASMI een beperkte winst voor de front-end activiteiten gerapporteerd, hetgeen echter niet heeft geleid tot een hogere waardering van het aandeel ASMI.

Een door Fursa aangetrokken (en ook door Hermes gesteund) team van vier personen, bestaande uit D.N.K. Wang, N.M. Miller, S. Ishii en F. Moghadam, (hierna het Team te noemen) heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het ‘revitaliseren’ van de front-end. Op 3 december 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen W. Rosingh (CEO van Hermes en hierna Rosingh te noemen), Del Prado Sr. en Van den Hoek, waarin Hermes ASMI over het plan heeft ingelicht en haar heeft verzocht het Team aan te horen. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI gepresenteerd.

Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van Stichting Continuïteit besloten de statuten van Stichting Continuïteit te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en die worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. Sinds die datum bestaat het bestuur van Stichting Continuïteit uit Van Galen, Kingma en Traas.

Op 18 februari 2008 heeft naar aanleiding van de presentatie van het Team een volgende vergadering plaatsgevonden tussen bestuurders van ASMI en twee leden van het Team. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI hun brief aan Fursa van 27 februari 2008 met haar reactie op het plan en de suggesties van het Team openbaar gemaakt. Die brief luidt onder meer als volgt:

Op 1 maart 2008 is Del Prado Sr. afgetreden als CEO van ASMI en is Del Prado Jr. hem in die functie opgevolgd.

Bij brief van 21 maart 2008 hebben Rosingh en B. Biragnet van Hermes aan het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI onder meer geschreven:

In het jaarverslag van ASMI over 2007, dat omstreeks 20 april 2008 is gepubliceerd, is omtrent Stichting Continuïteit het volgende vermeld:

Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde ‘Roadmap to Front-end Peer Group Profitability’ (hierna de Roadmap te noemen) gepresenteerd.

Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar in 2.12 beschreven optierecht uitgeoefend. Zij heeft op die datum 21.985 preferente aandelen in het kapitaal van ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de aanwezige stemrechten.

ASMI heeft de uitoefening van de optie door, en de plaatsing van de preferente aandelen bij, Stichting Continuïteit op diezelfde dag, 14 mei 2008, in een persbericht bekend gemaakt. In datzelfde persbericht heeft zij voorts vermeld dat, na publicatie van de Roadmap, het bestuur en de raad van commissarissen het beleid van ASMI inzake corporate governance en corporate structure hebben heroverwogen:

In de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 21 mei 2008 heeft, als bepaald in de eerdergenoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 20 mei 2008, geen besluitvorming plaatsgevonden omtrent de punten die in de agenda van die vergadering waren opgenomen als ‘Item 6’ onder het hoofd ‘Composition of the Boards (shareholder proposals)’.

Bij brief van 20 juni 2008 heeft mr. Den Boogert de Ondernemingskamer onder meer als volgt bericht:

Ter voldoening aan het bepaalde in onderdeel 3.10 van de hiervoor genoemde beschikking van de Ondernemingskamer [de beschikking van 20 mei 2008; Ondernemingskamer] bericht ik u namens Stichting Continuïteit (…) het navolgende.

De hiervoor bedoelde gegadigden voor de front-end van ASMI waren Applied Materials, Inc. en Francisco Partners (hierna tezamen Applied c.s. te noemen). Nadat een eerste indicatief bod op een deel van de front-end activiteiten van US$ 400.000.000 tot US$ 500.000.000, dat was uitgebracht door — alleen — Applied Materials, Inc., door ASMI was afgeslagen, werd op 17 juni 2008 een nieuw indicatief bod van Applied c.s. op de gehele front-end ontvangen dat op 20 juni 2008 ook werd afgewezen. Op 23 juni 2008 maakte ASMI bekend dat zij een Transaction Committee, bestaande uit haar CEO Del Prado Jr., commissaris Van den Boom en enkele adviseurs, alsmede een Monitoring Committee, bestaande uit commissarissen Van den Hoek en Kreutzer, Rosingh en Del Prado Sr., had ingesteld om de mogelijkheden naar aanleiding van het laatste indicatieve bod te onderzoeken. In augustus 2008 is Del Prado Jr. uit de Transaction Committee getreden en heeft hij plaats genomen in de Monitoring Committee. Op 14 november 2008 maakte ASMI bekend dat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid en werden gestaakt.

Na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI betreffende de bezetting van het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI voortgezet. Het overleg werd gevoerd door Van Galen, voorzitter van Stichting Continuïteit, Del Prado Sr. en Rosingh. Op 9 januari 2009 hebben dezen een begin van een schikking bereikt in die zin dat zowel de aan Stichting Continuïteit uitgegeven beschermingspreferente aandelen als de onderhavige procedure zouden worden ingetrokken indien partijen het eens zouden worden over — in de in mei 2009 te houden jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI — te benoemen onafhankelijke leden van de raad van commissarissen, onder wie de nieuwe voorzitter van die raad, en over de invulling van ‘de versterking van het bestuur’ van ASMI. Van Galen heeft de afspraken vastgelegd in een — niet door de andere partijen ondertekende — ‘Aide Mémoire’.

Mr. Lemstra heeft in een brief aan de Ondernemingskamer van 15 januari 2009 geschreven dat het sinds eind december 2008 plaatsgevonden hebbende intensieve overleg met leden van de raad van commissarissen, Del Prado Sr. en Stichting Continuïteit niet heeft geleid tot een concrete uitkomst en dat nog geen overeenstemming met alle betrokken partijen is bereikt. Bij brief van 28 januari 2009 heeft hij de Ondernemingskamer vervolgens, onder verwijzing naar een persbericht van ASMI van dezelfde datum, verzocht de onderhavige procedure aan te houden tot medio maart 2009. In het bijgevoegde persbericht is onder meer het volgende te lezen:

Hermes en Del Prado Sr. zijn uiteindelijk niet tot gezamenlijke voordrachten voor kandidaten voor de raad van commissarissen kunnen komen. Van den Hoek heeft voorgesteld G.J. Kramer (hierna Kramer te noemen) en J.C. Lobbezoo (hierna Lobbezoo te noemen) tot commissaris te benoemen. Op 6 maart 2009 heeft het laatste gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin duidelijk is geworden dat de voordracht van Kramer — in beginsel — wel en die van Lobbezoo niet de steun van Hermes had en dat ASMI geen bestuurder naast Del Prado Jr. aan het bestuur wilde toevoegen maar een adviseur van die raad wilde aanwijzen. Inmiddels was per 1 maart 2009 Rosingh als CEO van Hermes opgevolgd door J. Havranek (hierna Havranek te noemen), zij het dat Rosingh nog was aangebleven om de — uiteindelijk toch mislukte — schikking met ASMI af te wikkelen.

Op 9 maart 2009 is Van den Boom met onmiddellijke ingang als lid van de raad van commissarissen van ASMI teruggetreden. Diens termijn als zodanig zou anders van rechtswege zijn geëindigd op de dag van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders in mei 2009.

Op 18 maart 2009 maakte ASMI bekend dat F. van Houten (hierna Van Houten te noemen) zal worden aangesteld als adviseur van de raad van bestuur van ASMI.

Bij persbericht van 17 april 2009 heeft ASMI bekend gemaakt dat haar CFO en lid van het bestuur, A.J.M. van der Ven (hierna Van der Ven te noemen), ASMI zal verlaten in die zin dat de raad van commissarissen hem niet voor herbenoeming zal voordragen omdat hij (de raad van commissarissen) ‘did not agree with the conditions requested by Mr. van der Ven’. Op 4 mei 2009 heeft zij vervolgens publiek gemaakt dat R. Ruijter per 15 mei 2009 als interim CFO is aangesteld.

Centaurus heeft de eerder door haar gehouden ongeveer 7,5% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI — kennelijk vóór 23 februari 2009 — van de hand gedaan. In de door Hermes c.s. gehouden belangen in het aandelenkapitaal van ASMI hebben zich sinds 20 mei 2008 geen wijzigingen voorgedaan. Sinds 28 april 2009 houdt Tokyo Electron Limited (hierna Tokyo Electron te noemen) een belang van 4,9% aan gewone aandelen in ASMI; Intel Corporation (hierna Intel te noemen) heeft op 4 mei 2009 een aandelenbelang in ASMI verworven van 4%.

Op de agenda van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 14 mei 2009, stonden onder meer de volgende punten:

De intrekking van de beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren respectievelijk geagendeerd als punten 11(b) en 11(a), waarbij, blijkens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening zal worden gestemd en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 11(a) is aangenomen.

De toelichting op agendapunt 11(a) voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 luidt, wat de reden voor de hernieuwde optieverlening betreft, als volgt:

Met het oog op het behoud van de onafhankelijkheid en/of de continuïteit en/of [de Ondernemingskamer leest:] de identiteit van [ASMI] wordt aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgesteld om [Stichting Continuïteit] een doorgaande optie te verstrekken tot verkrijging van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI]. De overige voorwaarden zullen gelijk zijn aan de optie zoals deze in 1997 aan [Stichting Continuïteit] is verschaft en de overeenkomst tussen [Stichting Continuïteit] en [ASMI] zal in hoofdlijnen overeenstemmen met het concept dat op de website van [ASMI] is geplaatst. Dit voorstel heeft, tezamen met agendapunt 11(b), tot doel [Stichting Continuïteit] in grotendeels dezelfde positie terug te brengen die zij had vóór 14 mei 2008.

In de zogeheten proxy statement (onderdeel van de Amerikaanse proxy materials voor de algemene vergadering van aandeelhouders) is de omvang van de optie nog als volgt nader toegelicht:

The grant of a new ongoing call option to [Stichting Continuïteit] (…) may prevent a change of control from occurring that shareholders may otherwise support and may prevent or discourage attempts to remove and replace incumbent directors. In addition, if [Stichting Continuïteit] were to exercise its option, its directors would thereafter have substantial influence over decisions affecting [ASMI]. However, because we believe the existence and the nature of the [Stichting Continuïteit] structure are important to maintaining [ASMI]'s independence and/or continuity and/or identity, the Management Board and Supervisory Board deem this Proposal No. 11(a) and Proposal No. 11(b) below to be in the best interest of [ASMI] and its shareholders.

De voorzitter van de raad van commissarissen heeft desgevraagd in de algemene vergadering van aandeelhouders deze zelfde toelichting gegeven.

In de hiervoor bedoelde vergadering van 14 mei 2009 heeft, als bepaald in de eerdergenoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009, Stichting Continuïteit niet deelgenomen aan de besluitvorming betreffende agendapunt 11(a) (en, behoudens die omtrent agendapunt 11(b), ook niet aan de besluitvorming omtrent de overige agendapunten). Alle hiervóór genoemde agendapunten zijn door de vergadering aangenomen. De beschermingspreferente aandelen zullen van rechtswege zijn ingetrokken na ommekomst van de wettelijke ‘wachttijd’ van twee maanden.

Ingevolge de in de toelichting op de agenda bedoelde conceptovereenkomst tussen Stichting Continuïteit en ASMI heeft Stichting Continuïteit aldus het recht gekregen om — wederom — tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie is voortdurend en in de tijd onbeperkt; Stichting Continuïteit kan deze naar eigen inzicht te allen tijde, geheel of gedeeltelijk, uitoefenen en laten ‘vollopen’. Twee jaar na uitgifte van preferente aandelen heeft zij het recht de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI het voorstel te doen om alle door haar gehouden preferente aandelen te doen inkopen.

Gedurende de eerste week van juni 2009 hebben Hermes (Havranek), Stichting Continuïteit (Van Galen) en Del Prado Sr. het overleg voortgezet. Fursa was daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd (ook niet na haar verzoek daartoe), volgens ASMI omdat ‘vanwege de opstelling van Hermes (…) afzonderlijk overleg met Fursa geen uitzicht (bood) op een compromis ten aanzien van (de beëindiging van) de enquêteprocedure’. Het voorstel van Hermes van 3 juni 2009 luidde:

(…) [Del Prado Sr.] raised the point that capitalizing on the operational and technological synergies between the front end and the back end does not necessarily require ASMI to exercise structural control over the back end. (…) Given that separation of the front end and back end (and distributing the back end to ASMI shareholders) should remove the negative value of the front end, we would like to propose it as a timely and effective way to address the front end valuation. Such a separation would be in accordance with the commitment made in the May 14, 2008 press release to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation.

With regard to the strengthening of the management board, (…) we would warmly welcome the introduction of the role of Chief Operating Officer in the management team working alongside the CEO and with direct reporting line to the Supervisory Board. The Chief Operating Officer could assume the responsibility for restructuring the front end and could also manage a possible due diligence process should an offer for the company be made.

In consideration for the above we would be prepared to give up our position with regard to [Del Prado Jr.] and will reconsider the CEO issue at the 2010 AGM.

ASMI heeft daarop bij e-mail van 4 juni 2009 in hoofdzaak als volgt geantwoord:

We mentioned that ASMI is in the process of reviewing the front-end business in light of the need to further respond to the dramatically changed business environment and market circumstances in addition to the reorganization and rationalization programme as publicly announced (…). (…)

We believe that the ASMI top management team has been significantly strengthened by the reorganization of the ASMI top management structure and by the engagement of [Van Houten].

The supervisory board has been strengthened by the recent appointments of a new chairman and of [Lobbezoo]. (…)

You reintroduced the subject of spinning off the back-end business. Current market circumstances and the implementation of the front-end reorganization do not permit the company to entertain or consider other existential transformations at this point in time. We disagree with your statement that the company is now ‘equivocating on earlier under-takings’. We have pointed out that any undertakings as to future action by definition is subject to review in the case of unforeseen changes of circumstances. Whether such unforeseen changes of circumstances will exist when the time comes to prepare for the 2010 AGM and whether such changes would prompt any such review are matters on which we do not wish to speculate given the many uncertainties lying ahead.

(…) In response to your suggestions regarding a possible sale of the front-end business to a third party we note that at present no offer or potential offer to acquire the front-end business has been made by any party. (…) [T]he current circumstances would not be favorable for the company for the purpose of considering an offer for its front-end business (…). The company is in the midst of a thorough reorganization process and of a review process and these processes are simple not compatible with a (potential) sale process.

In een brief aan de raad van commissarissen van ASMI van 5 juni 2009 heeft Fursa onder meer geschreven:

We are very disappointed that ASMI has not allowed us to participate in its discussion with Hermes over het last few weeks (…). (…)

Industry observers recognize that Tokyo Electron has great interest in ALD. The licensing agreement made with Tokyo Electron (…) can only be interpreted as a status quo pact in return for access to ASMI's IP by Tokyo Electron.

Also, industry observers confirm that Intel has great interest in the future of the ALD product. Where the ALD product will end up (…) and to whom the product will be sold is of far greater interest to Intel than its interest as a shareholder in ASMI.

The interest of Tokyo Electron en Intel has further cemented the controlling position of the Del Prado family and hence paralysed the position of minority shareholders.

This leaves the impression that the ASMI Boards have let the cementing of the controlling position of the Del Prado family prevail over the company's interest to carefully consider alternative business options regarding the FE business.

Bij brieven van 5 en 7 juni 2009 hebben partijen — zoals hiervoor in 1.5 reeds is vermeld — de Ondernemingskamer bericht dat het overleg niet tot resultaten heeft geleid.

Zoals Hermes c.s. ter terechtzitting van 2 juli 2009 hebben verklaard, zijn de door haar verzochte voorzieningen ter zake van de beschermingspreferente aandelen niet langer actueel in die zin dat die aandelen thans (althans ten tijde van de terechtzitting: op zeer korte termijn zullen) zijn ingetrokken. Dat neemt volgens Hermes c.s. niet weg dat de oorspronkelijke uitgifte van de preferente aandelen onrechtmatig was en gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen. Voorts zijn de verhoudingen binnen ASMI nog steeds onwerkbaar en ongezond, bestaat grote onvrede over de dominante positie van Del Prado Sr. en over het functioneren als CEO van Del Prado Jr., mede als gevolg waarvan op 9 maart 2009 commissaris Van den Boom en per 15 mei 2009 CFO Van der Ven zijn vertrokken, is sprake van een ‘sleetse’ governance en van verstoorde verhoudingen tussen grote minderheidsaandeelhouders enerzijds en Del Prado Sr. en organen van ASMI anderzijds, aldus Hermes c.s. Tot slot worden volgens haar de belangen van de externe aandeelhouders (anderen dan Del Prado Sr.) veronachtzaamd en wordt jegens hen nog steeds geen openheid betracht, onder meer niet omtrent de gang van zaken rondom de uitgifte van de beschermingspreferente aandelen in 2008, omtrent de procedure tot vervulling van de aanstaande vacature van CEO, omtrent de onderhandelingen in 2008 met Applied c.s. en omtrent de toetreding van Tokyo Electron en Intel als aandeelhouders in ASMI. Ook hierom, teneinde te komen tot een sanering en herstel van gezonde verhoudingen en tot opening van zaken, stellen Hermes c.s. dat zij belang hebben bij een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI en van haar bij dat beleid en die gang van zaken betrokken organen.

In dit verband dient de Ondernemingskamer in de eerste plaats de vraag onder ogen te zien of — ASMI heeft in haar aanvullende verweerschrift het tegendeel betoogd — de ná de datum van indiening van het verzoekschrift (17 mei 2008) plaatsgehad hebbende feiten en omstandigheden — zoals door Hermes c.s. aangevoerd in het aanvullende verzoekschrift — mede aan (de beslissing inzake) het oorspronkelijke enquêteverzoek ten grondslag mogen worden gelegd en of een eventueel te gelasten onderzoek zich ook verder kan uitstrekken dan tot 17 mei 2008.

De Ondernemingskamer zal ASMI niet in haar standpunt volgen. Ofschoon juist is dat in beginsel en in het algemeen — uitsluitend — ter toetsing voorligt het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon zoals deze tot uitdrukking zijn gekomen in feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van een tegen die rechtspersoon gericht enquêteverzoek, is de Ondernemingskamer van oordeel dat zulks in casu anders ligt, nu immers de bewuste ‘nieuwe’ feiten en omstandigheden alle zijn opgetreden gedurende de periode van het door de Ondernemingskamer — op voorspraak van partijen — bevolen, voortgezette debat zoals dat van tijd tot tijd in overleg met partijen is verlengd en nu dat voortgezette debat ook is gevoerd over het, tot aan de indiening van het verzoekschrift gevoerde en ook nadien voortgezette beleid van ASMI en niet over nieuw of ander beleid en door Hermes c.s. ook geen nieuwe of andere gronden voor de gestelde (redenen voor) twijfel aan dat beleid zijn aangevoerd. In casu zijn partijen derhalve bij voortduring en met wederzijds goedvinden met elkaar in debat gebleven omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI. Aldus kan ook geen sprake zijn van het op enigerlei wijze overvallen zijn van ASMI door de (in het nadere verzoekschrift en ook daarna nog) door Hermes c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden van ná 17 mei 2008 en kan evenmin worden gezegd dat ASMI niet (voldoende) in de gelegenheid is geweest zich over die feiten en omstandigheden uit te laten dan wel daartegen verweer ter voeren of haar beleid zodanig te wijzigen dat de daartegen door Hermes c.s. opgeworpen bezwaren zouden komen te vervallen. Hierbij stelt de Ondernemingskamer overigens vast dat die bezwaren zullen (dienen te) worden beoordeeld naar de situatie en de stand van zaken ten tijde van de gewraakte beleidshandelingen en beleidsgedragingen.

De bezwaren van Hermes c.s. inzake de uitgifte van de preferente aandelen, het falende beleid ter zake van de front-end business, de tegenstrijdige belangen van de grootaandeelhouder en voormalig CEO (en thans adviseur van de raad van commissarissen) van ASMI, Del Prado Sr., het tekortschietende toezicht door de raad van commissarissen en de onvolledige informatievoorziening aan de externe aandeelhouders, zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer in de kern alle terug te voeren op de volgens Hermes c.s. ondermaatse corporate governance van ASMI. De Ondernemingskamer zal deze door Hermes c.s. opgeworpen bezwaren hierna dan ook gezamenlijk behandelen.

Reeds in de brief van Fursa aan ASMI van 12 december 2005 zijn in grote lijnen de bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van ASMI geformuleerd. Sinds omstreeks die datum hebben Hermes c.s. — daarin van tijd tot tijd gesteund door andere externe (minderheids-) aandeelhouders en door ISS/RiskMetrics — het management van ASMI (volgens Hermes c.s.: tevergeefs) ertoe trachten te bewegen om de trend van de jarenlange (sinds 2001) tekortschietende resultaten van de front-end op een (in de ogen van Hermes c.s.) effectieve en daadkrachtige wijze een halt toe te roepen. De dividendstromen van de back-end zijn gedurende vele jaren stelselmatig gebruikt om de verliezen van de front-end bij te passen. Deze, naar de Ondernemingskamer begrijpt, ook in de ogen van ASMI in beginsel oneigenlijke ‘kruissubsidiëring’ heeft ertoe geleid dat de beurswaarde van de back-end, ofwel de deelneming van ASMI in ASMPT, hoger is dan de beurswaarde van ASMI als geheel zodat door ‘de markt’ aan de front-end een negatieve waarde wordt toegeschreven. Hermes c.s. verwijten het bestuur van ASMI dat het geen of onvoldoende actie heeft ondernomen en onderneemt om dit tij te keren en hebben voorgesteld de back-end van de front-end af te splitsen teneinde de waarde van de back-end voor de aandeelhouders te ontsluiten en de front-end op eigen levensvatbaarheid te (doen) toetsen. Omdat het bestaande management van ASMI, tot 1 maart 2008 onder leiding van CEO Del Prado Sr., daarin gesteund door de raad van commissarissen, niet bereid was de bestaande koers te verleggen, heeft Fursa in mei 2006 de algemene vergadering van aandeelhouders doen raadplegen en deze vervolgens in november 2006 een ‘motie’ voorgelegd tot wijziging van de strategie van ASMI in die zin dat front-end en back-end zouden worden gesplitst.

Aan de algemene vergadering van aandeelhouders is in mei 2006 door de voorzitter van de vergadering, namens ASMI, mede in het kader van de toen voorgestelde (en vervolgens aangenomen) benoeming van Del Prado Jr. tot lid van het bestuur, toegezegd dat de governance zou worden aangepast aan de Code Tabaksblat althans dat de benoemingsprocedure voor bestuurders en commissarissen ‘Tabaksblatproof’ zou worden. In de algemene vergadering van aandeelhouders van november 2006 bleek dat deze toezegging — slechts — inhield dat het systeem van de bindende voordrachten zou vervallen, maar dat met name de drempel voor de ‘vrije’ benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen door de algemene vergadering van aandeelhouders hoog zou blijven (50% van het geplaatste kapitaal). Kort vóór die laatste vergadering heeft ASMI bekend gemaakt dat de front-end in 2006 vermoedelijk een EBITDA van ruim € 10 miljoen zou behalen, in 2007 een netto winst en in 2009 ‘operating margins in line with Front-end peers’. Volgens ASMI kon de front-end daarmee als financieel onafhankelijk worden beschouwd en zij zegde toe voortaan, en in ieder geval in de komende drie jaren, het dividend van ASMPT niet meer in de front-end te zullen investeren. Hermes stelt op grond van dit persbericht in de algemene vergadering van aandeelhouders van november 2006 tégen de motie van Fursa te hebben gestemd en het management van ASMI het voordeel van de twijfel te hebben willen geven. Hermes c.s. stellen voorts dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2006 was toegezegd althans dat de indruk was gewekt — naar later bleek: ten onrechte — dat de algemene vergadering van aandeelhouders zou mogen beraadslagen en mede beslissen over de aanwijzing van de opvolger van Del Prado Sr. als CEO. ASMI stelt dat in die vergadering alleen was toegezegd dat zulks met betrekking tot de ná de aangekondigde statutenwijziging te benoemen bestuurders en CEO zou geschieden.

Vervolgens zijn op 10 januari 2008 de plannen van Hermes c.s. en het Team aan het bestuur en de commissarissen van ASMI gepresenteerd en is daarover nog gesproken tot eind februari 2008. ASMI was het in de meeste opzichten eens met de plannen van Hermes c.s. en het bestuur was bereid om (leden van) het Team als adviseur te engageren (waarvoor het Team niets voelde) maar niet om leden van het Team in zijn midden te (doen) benoemen. Per 1 maart 2008 is Del Prado Jr. als CEO aangetreden. Hij heeft in april 2008 de Roadmap gepresenteerd, waarin een groot deel van de plannen en maatregelen waren opgenomen welke ook door Hermes c.s. en het Team waren voorgesteld. Del Prado Sr. is sinds de genoemde datum als adviseur van de raad van commissarissen aangesteld, hetgeen door Hermes c.s. wordt gelaakt omdat hij in die positie geen verantwoording aan de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft af te leggen doch niettemin ‘volledig meedraait’ in de raad van commissarissen. De toenmalige voorzitter van die raad, Van den Hoek, heeft die functie al sinds 1981 bekleed en is tevens adviseur van Del Prado Sr.

Hermes c.s. hebben aan de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2008 het voorstel willen voorleggen om de CEO en het grootste deel van de commissarissen van ASMI te vervangen door het Team en zijn medewerkers. Voordat het tot de beoogde aandeelhoudersconsultatie kon komen, heeft Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 geïntervenieerd door uitoefening van haar optie om preferente aandelen in ASMI te nemen. ASMI heeft die interventie op dezelfde dag bekend gemaakt en tegelijkertijd laten weten dat zij haar governance in 2010 (bij gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van mei) zodanig zal wijzigen dat de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen conform de regels van de Code Tabaksblat zullen geschieden en dat de CEO niet langer evenveel stemmen in het bestuur zal hebben als alle andere leden van dat bestuur tezamen (welke bepaling volgens ASMI in de praktijk al niet meer speelt) en dat zij voor die algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010 eveneens een voorstel zal doen om haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end dan niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (hetgeen, naar de Ondernemingskamer begrijpt, ‘peer group profitability’ inhoudt).

De algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2008 heeft niet over de voorstellen van Hermes c.s. gestemd en partijen hebben haar debat onder leiding van Stichting Continuïteit voortgezet. Dat debat is gedurende de maanden juni tot november 2008 onderbroken doordat Applied c.s. een bod op (een deel van) de front-end uitbrachten. ASMI heeft een Transaction Committee ingesteld om de onderhandelingen met Applied c.s. te voeren. Te eniger tijd is Del Prado Jr. daaruit teruggetreden, naar Hermes c.s. stellen van Applied c.s. te hebben begrepen, omdat hij de onderhandelingen frustreerde en tegenwerkte en negatief beïnvloedde. In november 2008 is de deal definitief afgelast. Hermes c.s. hebben allerlei vragen aan ASMI gesteld over het verloop van de onderhandelingen waarvan zij stellen onkundig te zijn gebleven (ook al was Rosingh lid van de Monitoring Committee). Die vragen zijn grotendeels onbeantwoord gebleven en Hermes c.s. vrezen dat ASMI de onderhandelingen niet in good faith heeft gevoerd. Volgens Fursa is Applied Materials, Inc. nog steeds geïnteresseerd in de front-end. In december 2008 zijn de besprekingen tussen partijen (exclusief Fursa) weer, onder leiding van (de voorzitter van) Stichting Continuïteit, vervolgd; deze hebben in februari/maart 2009 bijna tot een algehele schikking tussen partijen geleid (Hermes c.s. zouden de onderhavige procedure intrekken en niet langer op vervanging van de CEO aandringen, en Stichting Continuïteit zou de preferente aandelen doen intrekken, indien de voorzitter van de raad van commissarissen zou worden vervangen door een door partijen gezamenlijk aan te wijzen nieuwe voorzitter en tevens een tweede onafhankelijke commissaris zou worden benoemd in de plaats van Van den Boom en het bestuur zou worden versterkt), maar zijn op 6 maart 2009 abrupt afgebroken omdat onenigheid bestond over de afspraak dat het bestuur zou worden versterkt. Hermes meende dat was overeengekomen dat een lid aan het bestuur zou worden toegevoegd en ASMI meende dat een adviseur dat bestuur voldoende zou versterken. In maart 2009 is commissaris Van den Boom voortijdig afgetreden en in april 2009 heeft Van der Ven te kennen gegeven zijn termijn als CFO niet te willen verlengen.

In de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2009 zijn twee nieuwe, door Van den Hoek voorgestelde, commissarissen benoemd (onder wie de voorzitter, Kramer) en is besloten om aan Stichting Continuïteit een nieuwe, vèrgaande optie op preferente aandelen te verlenen en om de uitstaande preferente aandelen in te trekken. Het debat tussen partijen is omstreeks 5 juni 2009 ten finale gevoerd; sindsdien zijn geen nieuwe stellingen, gezichtspunten of standpunten naar voren gebracht en gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen kunnen niet (meer) worden bereikt. Hermes c.s. menen dat, gelet op al haar bezwaren en op het tijdsverloop sinds de indiening van het oorspronkelijke enquêteverzoek (welk tijdsverloop, als ASMI al zonder meer niet bereid was te praten tenzij de onderhavige procedure zou worden ingetrokken, volgens haar onnodig blijkt te zijn geweest), de tijd is aangebroken dat de impasse wordt doorbroken. Een onderzoek kan dit bewerkstelligen, aldus Hermes c.s.

De Ondernemingskamer overweegt dat uit de gang van zaken zoals in 3.5 tot en met 3.10 hiervóór is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer met name debet. Meer in het bijzonder overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Immers, door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado Sr. als adviseur van de raad van commissarissen en van Van Houten als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden geen van beiden verantwoording aan de aandeelhouders zijn verschuldigd, heeft hij het de algemene vergadering van aandeelhouders in zoverre onmogelijk gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van, onder meer, de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen en zulks juist ten aanzien van personen van wie verwacht kan worden dat zij een cruciale rol bij die strategie en dat beleid (zullen) spelen.

Voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders — in de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2006 ter zake van het ‘Tabaksblatproof’ maken van de procedure voor benoeming en ontslag van topfunctionarissen en ter zake van de aanwijzing van de opvolger van Del Prado Sr. als CEO — geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken. Dat de vergadering van mei 2006 moedwillig is misleid waar het de aanpassing van de procedure voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen betreft, acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk; dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, acht zij daarentegen niet zonder meer uitgesloten. Dit heeft naar haar oordeel in een sterkere mate te gelden met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor de benoeming van de CEO. In de vergadering van mei 2006 is, in het kader van de benoeming van Del Prado Jr. tot lid van het bestuur, namens ASMI toegezegd dat ‘een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (…) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is’. Met deze bewoordingen acht de Ondernemingskamer het minst genomen begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de raad van commissarissen zonder meer zou besluiten Del Prado Jr. tot opvolgend CEO te benoemen en daarbij met hen op geen enkele wijze in overleg te treden, maar integendeel daarover zelfs geheel het stilzwijgen te bewaren in de aandeelhoudersvergadering die op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt had plaatsgevonden.

Ook valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer de raad van commissarissen te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. Zulks blijkt reeds uit de omstandigheid dat het onderhavige conflict thans ruim 3,5 jaar voortduurt (waarvan één jaar gedurende deze enquêteprocedure) zonder dat het tot een voor de betrokken partijen bevredigende oplossing is gekomen, terwijl naar het oordeel van de Ondernemingskamer toch niet kan worden gezegd dat van de zijde van Hermes c.s. in met name het afgelopen anderhalf jaar onvoldoende concessies zijn gedaan. Dat op 6 maart 2009 een abrupt einde aan de onderhanden schikking is gekomen toen Hermes duidelijk werd dat ASMI niet van plan was een bestuurder naast Del Prado Jr. te benoemen valt, naar het de Ondernemingskamer voorshands voorkomt, in de eerste plaats (de raad van commissarissen van) ASMI te verwijten. Immers, dat met het ‘versterken van het bestuur’ Hermes voor ogen heeft gestaan dat een (‘zware’) bestuurder zou worden benoemd, kon en moest in redelijkheid door ASMI worden verwacht, zulks (mede) gezien de betrekkelijk vèrgaande concessie van Hermes dat zij haar zwaarwegende bezwaren tegen de zittende CEO liet varen. Het had naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook op de weg van de raad van commissarissen van ASMI gelegen om ervoor zorg te dragen dat dit — begrijpelijke — misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou hoeven vormen, zulks te minder nu niet althans niet zonder nadere toelichting — welke jegens Hermes en de Ondernemingskamer achterwege is gebleven — valt in te zien op welke gronden het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een — alomvattende — schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat die (niet) te benoemen bestuurder in kwestie al als adviseur van het bestuur fungeert.

In hoeverre Stichting Continuïteit mede debet moet worden geacht aan de hier bedoelde gang van zaken doordat zij het bestuur en de raad van commissarissen gelegenheid heeft geboden hun naar binnen gerichte beleid voort te zetten, valt, zoals hierna in 3.24 en volgende zal worden behandeld, te bezien. De Ondernemingskamer volstaat hier met het oordeel dat Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren.

Bij dit alles komt nog dat ter zake van diverse — voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI — essentiële onderwerpen en kwesties onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord zijn gebleven. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en moeten Hermes c.s. worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde informatie betreft — bijvoorbeeld — de gang van zaken bij de aanwijzing van Del Prado Jr. als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado Jr. en Del Prado Sr. in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado Sr., Del Prado Jr. en Van den Hoek in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is naar het oordeel van de Ondernemingskamer jegens externe aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) op de front-end van ASMI onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.

Reeds dit geheel van feiten en omstandigheden levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van ASMI die een onderzoek naar dat beleid en haar gang van zaken rechtvaardigen.

De Ondernemingskamer zal thans bezien of de interventie van Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 (rechtens) aanvaardbaar is te achten. In haar beschikking van 13 mei 2009 heeft zij terzake veronderstellenderwijs en voorshands aangenomen dat het recht tot het nemen van preferente aandelen in 1997 rechtsgeldig aan Stichting Continuïteit is verleend en in 2008 ook rechtsgeldig door haar kon worden uitgeoefend. Of zulks het geval was, dient thans te worden bezien. Omtrent de optieverlening hebben Hermes c.s. onder meer gesteld dat de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 het bestuur van ASMI — slechts — heeft gemachtigd tot uitgifte van aandelen, en niet tot het verlenen van een optie op aandelen, dat de machtiging voor de uitgifte van aandelen een duur van vijf jaren besloeg en niet een langere periode dan vijf jaren en dat de machtiging een beschermingsmaatregel betrof tegen een vijandige overname van ASMI en niet tegen een wijziging van het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI. Volgens Hermes c.s. ging het bestuur van ASMI zelf ook ervan uit dat de optie van Stichting Continuïteit slechts tot 2001 geldig was, nu het bestuur in de periode 2001 tot en met 2006 steeds de algemene vergadering van aandeelhouders machtiging heeft gevraagd (en tot en met 2005 ook heeft gekregen) om preferente aandelen uit te geven en opties op preferente aandelen te verlenen.

De onderhavige beschermingsmaatregel betreft een ‘bevriende’ stichting die — voorshands — enkel de optie hield om, ingeval van een tevoren omschreven ‘noodsituatie’, tot een aanzienlijk deel van het totale nominaal geplaatste aandelenkapitaal van de te beschermen vennootschap aan preferente aandelen te nemen. De stichting wordt verondersteld onafhankelijk van (het bestuur van) de desbetreffende vennootschap te opereren en zelfstandig te bepalen of en in hoeverre sprake is van de hiervoor bedoelde ‘noodsituatie’. Stichting Continuïteit heeft — kort samengevat — betoogd dat haar op 28 mei 1997 door ASMI rechtsgeldig het recht is verleend tot het nemen van preferente aandelen tot een maximum van 50% van het geplaatste kapitaal, dat die optie voor onbepaalde tijd was verleend en dat zij zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat er in mei 2008 aanleiding was van die optie gebruik te maken omdat gevreesd moest worden voor de continuïteit van (de onderneming van) ASMI, met het oog op het waarborgen waarvan zij (mede) in het leven is geroepen.

Met betrekking tot het hier aan de orde zijnde vraagstuk — of de optie in 1997 rechtsgeldig is verleend en of zij in 2008 rechtsgeldig kon worden uitgeoefend — geldt dat dit ten principale aan de competentie van de gewone civiele rechter is voorbehouden. Voor zover de Ondernemingskamer thans geroepen is om dit vraagstuk mede onder ogen te zien, acht zij het voorshands aannemelijk dat die rechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat een machtiging als de onderhavige tot het uitgeven van aandelen op de voet van artikel 2:96 lid 1 BW mede het — in omvang beperktere — verlenen van een optie op aandelen omvat (althans nu de machtiging in het onderhavige geval niet uitdrukkelijk het tegendeel inhoudt), dat een aanwijzing dat zulks anders zou zijn, niet kan worden gevonden in artikel 2:96 lid 5 BW en dat een ingevolge die machtiging te verlenen optie een looptijd van meer dan vijf jaren kan hebben.

De vraag of de machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 ook geacht moet worden een dergelijke optieverlening te hebben ingehouden en welke de mogelijke consequenties zijn indien zulks niet het geval was, is in beginsel evenzeer aan de gewone civiele rechter voorbehouden. Indien, naar Hermes c.s. hebben gesteld, die machtiging uitsluitend voor een optie met een looptijd van maximaal vijf jaren gold, en uitsluitend een optie voor een als ‘vijandige overname’ te typeren noodsituatie betrof, dan zou (het bestuur van) ASMI met het sluiten van de optieovereenkomst — die voor onbepaalde tijd gold en niet een bepaalde noodsituatie betrof — (zijn of) haar machtiging — al of niet willens en wetens of welbewust — te buiten zijn gegaan en de optieovereenkomst zou in zoverre niet rechtsgeldig althans — wellicht — in rechte aantastbaar zijn. Voor de onderhavige procedure betekent dit een en ander dat, indien de voorgaande stellingen van Hermes c.s. aannemelijk althans niet bij voorbaat onaannemelijk zijn te achten, dit moet leiden tot de vaststelling dat sprake is van redenen om aan het beleid van ASMI ter zake van de optieverlening in de periode 1996–1998 te twijfelen.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat op voorhand geenszins valt uit te sluiten dat de te dezen door Hermes c.s. aangevoerde stellingen juist zijn. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 is in verband met de onderhavige machtiging (blijkens de desbetreffende notulen) klaarblijkelijk besproken dat ‘zekerheid voor vijf jaar’ gewenst was wegens de te lage beurskoers van ASMI die haar kwetsbaar maakte voor de ‘agressieve Amerikaanse beleggerswereld’. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 mei 1997 is ter toelichting van de (inmiddels verleende) optie niet een andere reden gegeven. Gezien deze bewoordingen kan niet bij voorbaat onaannemelijk worden geacht dat de machtiging door het bestuur van ASMI geacht moet worden te zijn verzocht, en door de algemene vergadering van aandeelhouders geacht moet worden te zijn gegeven, voor de uitgifte van preferente aandelen ingevolge een optie met een looptijd van niet langer dan vijf jaren en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in — door of (mede) namens ASMI opgestelde — documenten zoals de optieovereenkomst, het ter zake van haar Amsterdamse beursgang in december 1996 uitgegeven prospectus en haar jaarverslagen, kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakt dit niet anders. Mitsdien levert dit een en ander naar het oordeel van de Ondernemingskamer redenen op om te twijfelen aan het beleid van ASMI in de jaren 1996 en 1997 welke een onderzoek naar — uitsluitend dit aspect (de optieverlening) van — dat beleid rechtvaardigen.

Voor het vervolg van deze beschikking zal worden aangenomen dat de optie in 1996 rechtsgeldig is verleend en dat het tijdsverloop niet in de weg stond aan rechtsgeldige uitoefening in 2008. Immers, voor de overigens in deze procedure te toetsen (rechts)handeling(en) in dit verband — de (gang van zaken rondom de) uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit — is de rechtsgeldigheid van de optie in zoverre niet relevant (althans zou de niet-rechtsgeldigheid van de optie de Ondernemingskamer niet tot een ander oordeel kunnen leiden).

Hermes c.s. hebben gesteld dat geen sprake was van een rechtmatige uitoefening van de optie omdat deze — uitsluitend — was bedoeld als bescherming tegen een ongewenste overname (door (Amerikaanse) raiders) en in elk geval niet tegen een besluit om bestuurders of commissarissen te benoemen of te ontslaan zoals was geagendeerd als Item 6 voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 mei 2008. De bescherming tegen een dergelijk besluit bestond tot de datum van de statutenwijziging in december 2006 uit de drempel van twee derde van het geplaatste kapitaal om de bindende voordracht voor benoemingen en ontslagen te doorbreken, en vanaf de genoemde statutenwijziging uit de drempel van 50% van het geplaatste kapitaal om zonder voordracht bestuurders of commissarissen te benoemen of te ontslaan, aldus Hermes c.s. Stichting Continuïteit heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat zij de optie niet heeft uitgeoefend om de benoeming of het ontslag van bestuurders of commissarissen als zodanig tegen te houden, doch uitsluitend voor dit specifieke geval waarin de sleutelfunctionarissen van ASMI ineens en voortijdig vervangen dreigden te worden en aldus moest worden gevreesd voor de continuïteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI. Zij wenste haar zeggenschap te gebruiken om de status quo te handhaven en voortzetting van het overleg tussen Hermes c.s. enerzijds en het bestuur en de commissarissen van ASMI anderzijds af te dwingen, aldus Stichting Continuïteit.

In haar beschikking van 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij, binnen het in die beschikking gegeven toetsingskader waarvan ook hier moet worden uitgegaan, vooralsnog van oordeel was dat in casu niet kan worden gezegd dat Stichting Continuïteit zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het uitoefenen van de — als bescherming van de continuïteit van (de onderneming van) ASMI in het leven geroepen — optie tot uitgifte van preferente aandelen noodzakelijk was teneinde vooralsnog de status quo binnen de vennootschap te handhaven en aldus te voorkomen dat zonder voldoende overleg ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van de organen van ASMI of in het door haar gevoerde beleid zouden worden aangebracht. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding dit oordeel te wijzigen en gaat er ook in de onderhavige beschikking (voorshands) van uit dat de vraag of — kortweg — in mei 2008 sprake was van een ‘noodsituatie’ op grond waarvan Stichting Continuïteit gerechtigd was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te brengen, in beginsel bevestigend moet worden beantwoord, zij het dat het doel van de interventie door Stichting Continuïteit naar het oordeel van de Ondernemingskamer diende te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de (overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan.

Naar de Ondernemingskamer het standpunt van Hermes c.s. verstaat, hebben dezen — uitgaande van het hiervóór gegeven oordeel dat sprake was van een ‘noodsituatie’ welke op zich de interventie door Stichting Continuïteit rechtvaardigde — mede bedoeld te stellen dat ernstig moet worden betwijfeld of Stichting Continuïteit, bij en in vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes c.s. heeft Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen van ASMI behartigd en in acht genomen. Zij hebben er in dit verband op gewezen dat de ‘afhankelijke’ bestuurders van Stichting Continuïteit, Del Prado Sr. en Van den Hoek, pas op 13 februari 2008 (na de statutenwijziging) als zodanig zijn teruggetreden, nadat Hermes c.s. en andere ‘grote’ minderheidsaandeelhouders begonnen waren zich te roeren, nadat het Team zijn presentatie voor het bestuur en de commissarissen van ASMI had gehouden, en nadat duidelijk was geworden dat wellicht een meerderheid van meer dan 50% van het geplaatste kapitaal zich achter de plannen van Hermes c.s. en het Team zou opstellen. Voorts hebben zij erop gewezen dat ingevolge de optieovereenkomst vóór uitoefening van de optie telefonisch overleg tussen Stichting Continuïteit en het bestuur van ASMI heeft plaatsgevonden, ter zake waarvan echter (desgevraagd) onduidelijk is gebleven of Del Prado Sr. — inmiddels adviseur van de raad van commissarissen — daaraan heeft deelgenomen.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het betoog van Hermes c.s. bij voorbaat geen hout snijdt. Zij heeft hierbij in aanmerking genomen dat ook andere feiten en omstandigheden doen twijfelen aan de onafhankelijke positie van Stichting Continuïteit althans twijfel oproepen of zij een juiste taakopvatting huldigde. Zo lijkt Stichting Continuïteit Hermes te verwijten dat zij zich niet aan de in de Aide Mémoire opgenomen, beweerdelijk gemaakte afspraken heeft gehouden (terwijl, gelet op de inhoud van het bewuste document, niet goed voorstelbaar is dat Hermes zich daaraan zou hebben gebonden), heeft Stichting Continuïteit zich niet ertegen verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de — voortgezette — onderhandelingen met ASMI en Del Prado Sr. heeft kunnen deelnemen (terwijl het voor een evenwichtige inventarisatie en evaluatie van standpunten noodzakelijk lijkt dat de visie van Fursa mede in de beschouwing wordt betrokken) en evenmin dat Hermes c.s. en de overige externe aandeelhouders niet adequaat door ASMI werden geïnformeerd over, bijvoorbeeld, de onderhandelingen met Applied c.s. (terwijl grootaandeelhouder Del Prado Sr. wèl met de ins and outs van die onderhandelingen bekend moet worden verondersteld). Voorts heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat Stichting Continuïteit, naar zij ter terechtzitting van 6 mei 2009 heeft verklaard, haar rol uitgespeeld achtte toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de vereiste meerderheid in de algemene vergadering van aandeelhouders voor haar standpunt zou kunnen mobiliseren (en dat onduidelijk is gebleven in hoeverre zij heeft meegewogen of het debat tussen partijen wel tot het einde was gevoerd). Al met al zijn er naar het oordeel van de Ondernemingskamer zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat Stichting Continuïteit het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings)strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Het komt de Ondernemingskamer voor dat de optie — in ieder geval — daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Dat uit bepaalde documenten (het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI, de toelichting op de jaarrekening 2007) kan worden afgeleid dat de optie wel degelijk is bedoeld om ongewenste wijzigingen in het bestuur en de commissarissen van ASMI tegen te houden, leidt niet tot een ander oordeel nu moet worden verondersteld dat hierin wordt gedoeld op het voorkomen van overhaaste en voortijdige besluitvorming omtrent ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van de organen van ASMI door middel van het creëren en vooralsnog handhaven van een status quo (zoals Stichting Continuïteit in casu althans in eerste instantie heeft gedaan).

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek in zoverre zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit in 2008. De Ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat Stichting Continuïteit in ieder geval — reeds — door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer een dergelijke ‘bevriende’ stichting, die door de uitoefening van haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar te ‘beschermen’ vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van die vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de te ‘beschermen’ vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden.

Gelijk ASMI heeft gesteld, neemt een onderzoek niet weg dat, ook indien de conclusie zal blijken te zijn dat de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft plaatsgevonden, de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel heeft gediend dat door de uitgifte van de preferente aandelen en de feitelijke gebeurtenissen daarna, de vergadering van aandeelhouders de facto niet heeft kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item 6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar raad van commissarissen nagenoeg geheel te vervangen. Dat voorstel zal, naar het de Ondernemingskamer voorkomt, vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het momentum in de algemene vergadering van aandeelhouders — en daarmee dus ook de door Stichting Continuïteit gevoelde noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI — inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar geëntameerde plannen van het Team zal vinden. Wat hiervan zij, niet kan worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden, heeft zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk Stichting Continuïteit kan vertalen.

ASMI alsmede de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat ook het in 3.17 bedoelde, te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, dat in 2010 de benoemingstermijn van de huidige CEO afloopt en dat zij zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis zullen kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn volgens haar inmiddels de verhoudingen in de algemene vergadering van aandeelhouders in zoverre gewijzigd dat een significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop gebaseerde beleid steunt zodat de vraag, of de algemene vergadering van aandeelhouders de CEO en de raad van commissarissen naar huis kan sturen teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het ‘overleven’ in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête.

Ervan uitgaande dat ASMI zich — ook — zal houden aan haar toezegging dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010 een — effectief — voorstel tot herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt, kan de Ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar governance ‘op orde’ zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in 3.16 hiervóór genoemde essentiële onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de Ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de meergenoemde algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010 de facto de visie van het bestuur en de raad van commissarissen zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid.

Op grond van het voorgaande brengt een redelijke afweging van de betrokken belangen naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat een onderzoek zal worden gelast naar het beleid en de gang van zaken van ASMI, gelijk Hermes c.s. hebben verzocht,

De door Hermes c.s. verzochte onmiddellijke voorziening — om een onafhankelijke commissaris met speciale bevoegdheden te benoemen (dan wel artikelen 18 en 20 van de statuten van ASMI deels en tijdelijk buiten werking te stellen) — zal de Ondernemingskamer afwijzen. Vaststaat dat thans een deel van de raad van commissarissen is vervangen en met name dat hij een nieuwe en naar moet worden aangenomen onafhankelijke voorzitter heeft in die zin dat niet is te verwachten dat deze zijn beleid zal willen doen bepalen door de belangen van een van de aandeelhouders in het bijzonder. Datzelfde geldt, naar moet worden aangenomen, voor de nieuw benoemde commissaris Lobbezoo. Althans de Ondernemingskamer heeft wat hen beiden betreft geen enkele aanleiding om anders over hun onafhankelijkheid en zelfstandigheid te denken. In zoverre acht zij dan ook geen reden aanwezig om een (volgende) onafhankelijke commissaris bij ASMI te benoemen en gaat zij ervan uit dat zonder meer mag worden aangenomen dat de hier bedoelde onafhankelijke commissarissen de — tegenstrijdige — belangen van Del Prado Sr. en Hermes c.s. onder ogen (zullen) zien en deswege, waar nodig, — ook — de belangen van Hermes c.s. en andere (al of niet als activistisch aan te merken) externe minderheidsaandeelhouders adequaat zullen bewaken en behartigen. De Ondernemingskamer voegt daaraan nog toe dat zij met name geen reden heeft te veronderstellen dat de raad van commissarissen en in het bijzonder zijn voorzitter niet desgeraden hun verantwoordelijkheid zullen nemen en zullen ingrijpen in corporate governance of strategische kwesties van of bij ASMI, ook op het niveau van het bestuur of in de samenstelling daarvan indien daartoe aanleiding bestaat. In het licht van het vorenstaande en gelet op de omstandigheid dat partijen zich in beginsel op ieder moment tot de Ondernemingskamer kunnen wenden indien niet voorziene ontwikkelingen daartoe aanleiding zouden geven, ziet de Ondernemingskamer ook overigens geen aanleiding tot het treffen van een of meer onmiddellijke voorziening(en).

Het verzoek van ASMI tot opheffing van de bij de beschikking van 20 mei 2008 getroffen onmiddellijke voorziening — het verbod aan de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 21 mei 2008 om besluiten te nemen ter zake van de punten die in de agenda van die vergadering zijn opgenomen als ‘Item 6’ onder het hoofd ‘Composition of the Boards (shareholder proposals)’ — behoeft geen behandeling nu de voorziening reeds door het enkele tijdsverloop haar betekenis heeft verloren.

ASMI zal, ten slotte, als de in zoverre (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Hermes c.s. gevallen en deze kosten zullen voor het overige worden gecompenseerd zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASM International N.V., gevestigd te Bilthoven,

benoemt twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 60.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van ASM International N.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoekers vóór aanvang van het onderzoek voor de betaling van de kosten zekerheid dient te stellen;

veroordeelt ASM International N.V. in de kosten van het geding voor zover aan de zijde van verzoeksters gevallen en aan die zijde tot op heden begroot op € 2.985;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding tussen de andere partijen aldus dat ieder van deze partijen haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Faber, raadsheren, mr. Van Maanen en De Munnik RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2009.