HR, 28-01-2020, nr. 18/01257

HR, 28-01-2020, nr. 18/01257

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑01‑2020

Inhoudsindicatie

Feitelijke leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk begaan door rechtspersoon, meermalen gepleegd (art. 341 (oud) jo. art. 51 Sr) en als bestuurder van rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, wettelijk opgeroepen tot geven van inlichtingen, zonder geldige reden weigeren vereiste inlichtingen te geven (art. 194 Sr). Ten onrechte niet voor verdachte meest gunstige bepaling toegepast, ondanks dat sprake was van verandering van wetgeving a.b.i. art. 1.2 Sr? Art. 341 (oud) en 343 (oud) Sr zijn m.i.v. 1 juli 2016 – en dus na tlgd. en bewezenverklaarde pleegperioden – gewijzigd bij Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. Ad 1. Gewijzigd inzicht m.b.t. normaddressaat? Ad 2. Gewijzigd inzicht m.b.t. daadwerkelijke benadeling schuldeisers? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2011:BP6878 m.b.t. betekenis die aan art. 1.2 Sr moet worden toegekend, o.m. inhoudende dat ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor verdachte gunstige zin - is gewijzigd, art. 1.2 Sr toepasselijk is indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van dat feit. Ad 1. Uit de wetsgeschiedenis volgt o.m. dat de wetgever met de wijziging van art. 341 en 343 Sr heeft beoogd een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen enerzijds strafbaar handelen bij een faillissement van een natuurlijke persoon - waarop de strafbaarstelling van art. 341.1.1 Sr is betrokken - en anderzijds strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon op welk handelen de strafbaarstelling van art. 343.1.1 Sr ziet. Doel van deze wetswijziging is dat “de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer [kan] worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband”. Gelet daarop geeft enkele omstandigheid dat een rechtspersoon thans geen normadressaat is van de strafbaarstelling van art. 341.1.1 Sr geen blijk van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feitelijke leiding geven aan in bewezenverklaring vermelde gedragingen van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard m.b.t. feiten die vóór de wijziging van wetgeving zijn begaan. V.zv. middel zich op ander standpunt stelt, faalt het. Ad 2. Uit de wetgeschiedenis volgt voorts dat de wetgever genoemde delictsomschrijvingen telkens ook in die zin heeft gewijzigd dat het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten’ van de schuldeisers a.b.i. art. 341 (oud) onderscheidenlijk 343 (oud) Sr is vervangen door het bestanddeel ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat voor strafbaarheid o.g.v. deze bepalingen vereist is dat niet alleen komt vast te staan dat verdachte heeft gehandeld met het (voorwaardelijk) opzet om een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen, maar ook - anders dan voorheen - dat de schuldeisers a.g.v. dat handelen daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. V.zv. middel klaagt dat die verandering in bestanddelen een wetswijziging betreft die voortvloeit uit een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane bewezenverklaarde feiten, faalt het eveneens. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de wetsgeschiedenis naar voren komt dat bedoelde wetswijziging onderdeel is van een aanpassing van in Titel XXVI van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen strafbepalingen die strekt tot “stroomlijning en modernisering, en waar mogelijk vereenvoudiging” van de betreffende bepalingen alsook bewerkstelliging dat “de normstelling uit het faillissementsrecht en het strafrecht zo goed mogelijk op elkaar aansluiten”, terwijl m.b.t. het bij wijziging van art. 341 en 343 Sr ingevoegde benadelingsvereiste ook overigens niet blijkt dat sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane bewezenverklaarde feiten. Volgt verwerping. CAG: anders.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/01257

Datum 28 januari 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 31 januari 2018, nummer 21/006553-14, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 4 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 1, tweede lid, Sr niet in de weg staat aan toepassing van art. 341 (oud) Sr ten aanzien van feit 3 en feit 4.

2.2

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 3 en 4 bewezenverklaard dat:

“3:

[A] op verschillende tijdstippen in de periode van 17 november 2006 tot en met 06 december 2006, in de gemeente Ede en elders in Nederland, terwijl [A] bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 6 december 2006 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrokken heeft en enig goed klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en op een tijdstip waarop zij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meer van haar schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft, door

- (delen van) de voorraad van [A] over te hevelen naar en/of over te dragen aan [B]

- (het aandeel van) [C] voor een gering bedrag, te verkopen aan [D]

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen;

4:

[E] in de periode van 2 november 2006 tot en met 7 november 2006 in de gemeente Ede, terwijl [E] bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 10 januari 2007 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel heeft onttrokken, door

- een geldbedrag van (ongeveer) euro 109.000,= onverplicht, te doen overmaken op een bankrekening van [F], en aldus dit geldbedrag buiten de failliete boedel heeft gebracht en uit het zicht van de curator gebracht en gehouden,

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedraging.”

2.3.1

Het Hof heeft deze feiten telkens gekwalificeerd als “bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging meermalen gepleegd”.

2.3.2

In dit verband heeft het Hof overwogen:

“De verdediging heeft aandacht gevraagd voor het feit dat hangende deze strafprocedure de delictsomschrijving van artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht per 1 juli 2016 is gewijzigd. Op die datum is de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude in werking getreden. Deze wet kent geen overgangsregeling. De consequentie daarvan is dat de vraag naar toepasselijkheid van oud of nieuw recht moet worden getoetst aan artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. De verdediging concludeert dat de wetgever door een gewijzigd inzicht omtrent strafbaarheid van bestuurders van rechtspersonen ter zake artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht tot een veranderde delictsomschrijving is gekomen. Volgens de verdediging is strafbaarstelling van de rechtspersoon en het feitelijke leiding geven daaraan niet meer langs de weg van artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht mogelijk, maar enkel over de boeg van artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht. Daarom stelt de verdediging zich primair op het standpunt dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van verdachte voor overtreding van het bepaalde in artikel 341 Wetboek van Strafrecht.

Subsidiair bepleit de verdediging dat in het geval het feit bewezen verklaard zou kunnen worden dat met toepassing van de voor verdachte gunstigste bepalingen, te weten artikel 341 (nieuw) van het Wetboek van Strafrecht, geen strafbaar feit oplevert en verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt ter zake het volgende.

Per 1 juli 2016 zijn de bepalingen omtrent strafbaarstelling van faillissementsfraude gewijzigd. Per die datum is er in de artikelen 340 t/m 344 van het wetboek van strafrecht een scheiding gemaakt in de strafbaarstellingen ten aanzien van natuurlijke personen die in staat van faillissement zijn verklaard enerzijds en van bestuurders van in staat van faillissement gestelde rechtspersonen anderzijds.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot wijziging heeft geleid bevat de volgende passages:

‘De voorgestelde modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven. (....)

Ten slotte wordt voorgesteld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds delicten gepleegd in verband met het faillissement van een rechtspersoon (of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid). In meerdere adviezen werd gevraagd naar de reden hiervoor. Thans is dit onderscheid al deels aanwezig in het wetboek: de delictsomschrijvingen van de artikelen 340 en 341 Sr zien op «hij die in staat van faillissement is verklaard», terwijl de artikelen 342 en 343 Sr de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon adresseren. Verwarrend is echter doordat de adressaat van de artikelen 340 en 341 met toepassing van artikel 51 Sr een rechtspersoon kan zijn, via die weg ook aansprakelijkheid kan worden geconstrueerd voor de bestuurders in de zin van leidinggevenden van de rechtspersoon. Daarmee kunnen deze bepalingen tevens toepassing vinden in geval van faillissement van een rechtspersoon, terwijl de artikelen 342 en 343 Sr die de bestuurder en commissaris van een failliete rechtspersoon rechtstreeks adresseren, zich thans op hun beurt niet heel specifiek richten op de omstandigheden van het faillissement van een rechtspersoon. Op basis van het onderscheid dat het wetsvoorstel wil aanbrengen, kan de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband. Bovendien kan de jurisprudentie zich waar nodig gescheiden ontwikkelen.’

Noch uit de tekst van de wet, noch uit de (hiervoor deels aangehaalde) wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetswijziging is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging begane strafbare feiten zoals aan verdachte ten laste zijn gelegd. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging en de gedragingen zijn, voor zover bewezen verklaard, aan te merken als strafbare gedragingen.”

2.4.1

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen - zoals deze luidden ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen - van belang:

- art. 341, aanhef en onder a, Sr luidde, voor zover hier van belang:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

(...)”

- art. 343 Sr luidde, voor zover hier van belang:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

(...)”

2.4.2

Op 1 juli 2016 is in werking getreden de wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude), waarbij onder meer art. 341 en 343 Sr zijn gewijzigd. Deze bepalingen luiden thans, voor zover hier van belang:

- art. 341, eerste lid, Sr:

“Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1°. voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

(...)”

- art. 343 Sr:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1°. voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

(...)”

2.4.3

De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude houdt onder meer het volgende in:

- de memorie van toelichting:

“De bepalingen inzake faillissementsfraude - eenvoudige bankbreuk en bedrieglijke bankbreuk - dateren van het einde van de negentiende eeuw. Ze zijn sindsdien weliswaar op onderdelen gewijzigd, maar dit neemt niet weg dat deze wetgeving te karakteriseren is als complex en op punten verouderd. De strafbepalingen hebben evenwel voor een deel hun waarde behouden in de huidige praktijk, getuige ook de rechtspraak. Het kabinet meent dan ook dat in dit opzicht met een partiële herziening van de bepalingen kan worden volstaan, waarbij gestreefd wordt naar een verbeterde structuur en inhoud.

(...)

Een ander knelpunt in de praktijk is dat de strafbaarstellingen die in het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen met betrekking tot faillissementsfraude moeilijk leesbaar zijn en aanleiding geven tot misverstanden over hun exacte betekenis. Het voorstel voorziet op dit punt in een stroomlijning en modernisering, en waar mogelijk vereenvoudiging, die de teksten duidelijker en beter toepasbaar maken. Verder wordt bewerkstelligd dat de normstelling uit het faillissementsrecht en het strafrecht zo goed mogelijk op elkaar aansluiten, hetgeen thans in verschillende opzichten niet het geval is.

(...)

3. Algemene uitgangspunten

(...)

De voorgestelde modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven.

(...)

Voorts is het opzetverband in de bepalingen tegen het licht gehouden. Alle in het kader van faillissementsfraude strafbaar gestelde gedragingen dienen opzettelijk te worden begaan. Echter is in een aantal gevallen aanvullend opzet van de dader vereist, gericht op (het intreden van) het faillissement en de daaruit voortvloeiende benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. In plaats van de term «ter bedrieglijke verkorting», waarmee dit opzet tot dusver tot uitdrukking wordt gebracht, kiest het voorstel voor een term - «wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld» - die nauwer aansluit bij de standaardwijzen die in het wetboek worden gebruikt om het opzetverband aan te duiden. Tevens kan hiermee de inhoudelijke wijziging worden gemarkeerd die in de rechtspraak door de jaren heen heeft plaatsgevonden in de uitleg van het opzetverband. Anders dan in de huidige strafbepalingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn.

(...)

5. Strafbaar handelen bij een faillissement van een natuurlijke persoon

(...)

Artikel 341

De wijzigingen die zijn doorgevoerd in de strafbaarstelling van opzettelijke faillissementsfraude in artikel 341 Sr staan in het teken van verbetering en vooral vereenvoudiging van de delictsomschrijving.

(...)

Voorgesteld wordt (...) in de nieuwe formulering van artikel 341 Sr te kiezen voor een andere meer gebruikelijke formulering van het subjectieve bestanddeel - «wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld». Daardoor wordt ook in de wettekst duidelijk tot uitdrukking gebracht dat dit subjectieve bestanddeel tevens voorwaardelijk opzet omvat. Voor beoordeling van dit begeleidend opzet is het moment waarop het strafbare handelen plaatsvindt bepalend, zoals de NVB in haar advies opmerkte. Anders dan in de huidige strafbepalingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn (vgl. Hoge Raad 9 februari 2010, NJ 2010, 104).

(...)

6. Strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon

(...)

Een van de verbeteringen die het wetsvoorstel brengt is dat op basis van een helder onderscheid tussen enerzijds gedragingen rond het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds gedragingen in het kader van het faillissement van een rechtspersoon, strafbaarstellingen in laatstgenoemde situatie beter kunnen worden toegesneden op de gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen. Dit komt tot uiting in de voorgestelde herformulering van de artikelen 342 en 343 Sr, alsmede door uitbreidingen van het begrip «bestuurder van een rechtspersoon» gebezigd in deze strafbepalingen, opgenomen in artikel 348a-nieuw Sr.

(...)

Artikel 343

(...)

In artikel 343 Sr zijn verder wijzigingen doorgevoerd op het punt van tot uitdrukking brengen van het vereiste aanvullend opzet. Dit geschiedt wederom door opneming van het bestanddeel «wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers (van de rechtspersoon) in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld».”

(Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 4, 6-7, 12, 14-15 en 17)

- de nota naar aanleiding van het verslag:

“De stelling dat de faillissementsartikelen door voorwaardelijk opzet als voldoende aan te nemen voor het vereiste opzet van de dader zogenaamde intentiedelicten lijken te worden - de leden van de CDA-fractie hielden het kabinet dit voor - onderschrijf ik niet. Immers is, in afwijking van de huidige wetgeving en de uitleg die de Hoge Raad daaraan in de genoemde arresten heeft gegeven, ervoor gekozen om wel (op enig moment) daadwerkelijke benadeling te vereisen. Overigens merk ik nog op dat prof. Keulen in een recent artikel tot een aantal voorstellen voor vormgeving van het opzetvereiste in de strafbaarstelling van faillissementsfraude komt. Ik meen dat de in dit wetsvoorstel gekozen wijze van bepaling van het opzetvereiste niet onverenigbaar is met die voorstellen (zie B.F. Keulen, Voorwaardelijk opzet als algemene ondergrens van opzet?, in J.W. Fokkens e.a., Ad hunc modum; opstellen over materieel strafrecht - liber amicorum A.J. Machielse, Kluwer, Deventer 2013, p. 190). Ik hoop met deze uiteenzetting ook de vraag van deze leden te hebben beantwoord waarom niet wordt vastgehouden aan de lijn dat rechten van schuldeisers niet daadwerkelijk gekort hoeven te zijn. Het opzetvereiste waarvoor voorwaardelijk opzet volstaat wordt in de in het wetsvoorstel voorgestelde strafbaarstelling aangevuld door het vereiste van benadeling. Ik zie niet in op welke wijze dit zou afdoen aan de preventieve werking van de faillissementsmisdrijven. Deze feiten gaan vrijwel per definitie gepaard met benadeling van schuldeisers; daadwerkelijk minder risico op strafrechtelijk aansprakelijkheid zullen potentiële plegers daarom door dit aanvullende vereiste niet snel lopen. De verwachting is ook zeker niet - zo beantwoord ik de vraag die de leden van de PVV-fractie in dit verband nog hadden - dat de strafbepalingen hierdoor minder vaak zullen worden toegepast.”

(Kamerstukken II 2014/15, 33 994, nr. 6, p. 10-11)

2.5

Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor de verdachte gunstige zin - is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. (Vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878.)

2.6.1

Uit hetgeen hiervoor onder 2.4 is weergegeven volgt onder meer dat de wetgever met de wijziging van art. 341 en 343 Sr heeft beoogd een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen enerzijds strafbaar handelen bij een faillissement van een natuurlijke persoon - waarop de strafbaarstelling van art. 341, eerste lid onder 1°, Sr is betrokken - en anderzijds strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon op welk handelen de strafbaarstelling van art. 343, aanhef en onder 1°, Sr ziet. Het doel van deze wetswijziging is dat “de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer [kan] worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband”. Gelet daarop geeft de enkele omstandigheid dat een rechtspersoon thans geen normadressaat is van de strafbaarstelling van art. 341, eerste lid onder 1°, Sr geen blijk van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feitelijke leiding geven aan de in de bewezenverklaring onder 3 en 4 vermelde gedragingen van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard met betrekking tot feiten die vóór de wijziging van wetgeving zijn begaan. Voor zover het middel zich op een ander standpunt stelt, faalt het.

2.6.2

Uit hetgeen hiervoor onder 2.4 is weergegeven volgt voorts dat de wetgever genoemde delictsomschrijvingen telkens ook in die zin heeft gewijzigd dat het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten’ van de schuldeisers als bedoeld in art. 341 (oud) onderscheidenlijk 343 (oud) Sr is vervangen door het bestanddeel ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat voor strafbaarheid op grond van deze bepalingen vereist is dat niet alleen komt vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld met het (voorwaardelijk) opzet om een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen, maar ook - anders dan voorheen - dat de schuldeisers als gevolg van dat handelen daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.Voor zover het middel klaagt dat die verandering in bestanddelen een wetswijziging betreft die voortvloeit uit een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane feiten als in de onderhavige zaak onder 3 en 4 bewezenverklaard, faalt het eveneens. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis naar voren komt dat bedoelde wetswijziging onderdeel is van een aanpassing van in Titel XXVI van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen strafbepalingen die strekt tot “stroomlijning en modernisering, en waar mogelijk vereenvoudiging” van de betreffende bepalingen alsook bewerkstelliging dat “de normstelling uit het faillissementsrecht en het strafrecht zo goed mogelijk op elkaar aansluiten”, terwijl met betrekking tot het bij wijziging van art. 341 en 343 Sr ingevoegde benadelingsvereiste ook overigens niet blijkt dat sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane feiten als in de onderhavige zaak onder 3 en 4 bewezenverklaard.

3. Beoordeling van de overige middelen

De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2020.

Conclusie 08‑10‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie AG over de vraag of sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr ten aanzien van art. 341 en 343 Sr. De conclusie strekt tot vernietiging ten aanzien van het onder 3 en 4 tenlastegelegde en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/01257

Zitting 8 oktober 2019

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 31 januari 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 3 en 4 telkens “bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging meermalen gepleegd” en 5 “als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden weigeren de vereiste inlichtingen te geven”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, en een geldboete van € 100.000,00, subsidiair 365 dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.1.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof (ten aanzien van de tenlastegelegde feiten 3 en 4) niet de voor de verdachte meest gunstige bepaling heeft toegepast, ondanks dat sprake was van verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr.

4. Alvorens het middel te bespreken, geef ik de bewezenverklaringen, de bewijsoverweging van het hof en de tekst van de hier relevante bepalingen weer.

5. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 3 en 4 bewezenverklaard dat:

“3.

[A] op verschillende tijdstippen in de periode van 17 november 2006 tot en met 06 december 2006, in de gemeente Ede en elders in Nederland, terwijl [A] bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 6 december 2006 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrokken heeft en enig goed klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en op een tijdstip waarop zij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meer van haar schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft, door

- (delen van) de voorraad van [A] over te hevelen naar en/of over te dragen aan [B] .

- (het aandeel van) [C] voor een gering bedrag, te verkopen aan [D] ,

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen.

4.

[E] in de periode van 2 november 2006 tot en met 7 november 2006 in de gemeente Ede, rechtspersonen terwijl [E] bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 10 januari 2007 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel heeft onttrokken, door

- een geldbedrag van (ongeveer) euro 109.000,= onverplicht, te doen overmaken op een bankrekening van [F] ,

en aldus dit geldbedrag buiten de failliete boedel heeft gebracht en uit het zicht van de curator gebracht en gehouden zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedraging;”

6. Het hof heeft het beroep van de verdediging op gewijzigd inzicht van de wetgever als volgt samengevat en verworpen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

[…]

Ten aanzien van het onder 3 en 4 ten laste gelegde

De verdediging heeft aandacht gevraagd voor het feit dat hangende deze strafprocedure de delictsomschrijving van artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht per 1 juli 2016 is gewijzigd. Op die datum is de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude in werking getreden. Deze wet kent geen overgangsregeling. De consequentie daarvan is dat de vraag naar toepasselijkheid van oud of nieuw recht moet worden getoetst aan artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. De verdediging concludeert dat de wetgever door een gewijzigd inzicht omtrent strafbaarheid van bestuurders van rechtspersonen ter zake artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht tot een veranderde delictsomschrijving is gekomen. Volgens de verdediging is strafbaarstelling van de rechtspersoon en het feitelijke leiding geven daaraan niet meer langs de weg van artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht mogelijk, maar enkel over de boeg van artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht. Daarom stelt de verdediging zich primair op het standpunt dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van verdachte voor overtreding van het bepaalde in artikel 341 Wetboek van Strafrecht.

Subsidiair bepleit de verdediging dat in het geval het feit bewezen verklaard zou kunnen worden dat met toepassing van de voor verdachte gunstigste bepalingen, te weten artikel 341 (nieuw) van het Wetboek van Strafrecht, geen strafbaar feit oplevert en verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt ter zake het volgende.

Per 1 juli 2016 zijn de bepalingen omtrent strafbaarstelling van faillissementsfraude gewijzigd. Per die datum is er in de artikelen 340 t/m 344 van het wetboek van strafrecht een scheiding gemaakt in de strafbaarstellingen ten aanzien van natuurlijke personen die in staat van faillissement zijn verklaard enerzijds en van bestuurders van in staat van faillissement gestelde rechtspersonen anderzijds.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot wijziging heeft geleid bevat de volgende passages:

De voorgestelde modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven. (....)

Ten slotte wordt voorgesteld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds delicten gepleegd in verband met het faillissement van een rechtspersoon (of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid). In meerdere adviezen werd gevraagd naar de reden hiervoor. Thans is dit onderscheid al deels aanwezig in het wetboek: de delictsomschrijvingen van de artikelen 340 en 341 Sr zien op «hij die in staat van faillissement is verklaard», terwijl de artikelen 342 en 343 Sr de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon adresseren. Verwarrend is echter doordat de adressaat van de artikelen 340 en 341 met toepassing van artikel 51 Sr een rechtspersoon kan zijn, via die weg ook aansprakelijkheid kan worden geconstrueerd voor de bestuurders in de zin van leidinggevenden van de rechtspersoon. Daarmee kunnen deze bepalingen tevens toepassing vinden in geval van faillissement van een rechtspersoon, terwijl de artikelen 342 en 343 Sr die de bestuurder en commissaris van een failliete rechtspersoon rechtstreeks adresseren, zich thans op hun beurt niet heel specifiek richten op de omstandigheden van het faillissement van een rechtspersoon. Op basis van het onderscheid dat het wetsvoorstel wil aanbrengen, kan de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband. Bovendien kan de jurisprudentie zich waar nodig gescheiden ontwikkelen.

Noch uit de tekst van de wet, noch uit de (hiervoor deels aangehaalde) wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetswijziging is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging begane strafbare feiten zoals aan verdachte ten laste zijn gelegd. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging en de gedragingen zijn, voor zover bewezen verklaard, aan te merken als strafbare gedragingen.”

7. Art. 341 (oud) Sr is inderdaad met ingang van 1 juli 2016, en dus ná de tenlastegelegde en bewezenverklaarde pleegperioden in de onderhavige zaak, gewijzigd bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude.2.Met het oog daarop zijn voor de beoordeling van het middel de volgende bepalingen van belang:

- Art. 1, tweede lid, Sr:

“Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.”

- Art. 341 (oud) Sr:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.”

- Art. 341 (nieuw) Sr:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1° voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

2° voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”

- Art. 343 (oud) Sr:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;”

- Art. 343 (nieuw) Sr:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:1° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;2°voor van het faillissement, indien dit is gevolgd, buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan heeft meegewerkt of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven;3° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”

8. De steller van het middel voert allereerst aan dat sinds de wetswijziging op 1 juli 2016 art. 341 (nieuw) Sr enkel nog ziet op de failliete natuurlijke persoon en geen betrekking meer heeft op de bestuurder of commissaris van de gefailleerde rechtspersoon, ten aanzien van wie de strafbaarstelling apart is geregeld in art. 343 (nieuw) Sr, zodat reeds om die reden art. 341 (oud) Sr is veranderd naar aanleiding van een gewijzigd inzicht van de wetgever en derhalve art. 341 (nieuw) Sr heeft te gelden als de voor de verdachte meest gunstige bepaling als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr (waarbij in de toelichting op het middel in aanmerking wordt genomen dat te dezen niet is voorzien in een overgangsregeling).

9. Eerst iets over de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 1, tweede lid, Sr. In zijn arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78, m.nt. Keijzer heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet van mijn ambtgenoot Knigge tegen de achtergrond van de uitspraak van het EHRM van 17 september 2009, nr. 10249/03 (Scoppola v. Italië), onder meer het volgende overwogen:

“3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. […]

3.6.2. De Hoge Raad blijft echter bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, bijvoorbeeld in verband met de invoering van een ander handhavingsregime. De onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen, die in het bijzonder betrekking hebben op veranderingen in regels van sanctierecht, geven geen aanleiding voor een verandering van die rechtspraak. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat die rechtspraak goede grond heeft omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten. Dat inzicht kan overigens ook door de wetgever worden vastgelegd in bijzondere overgangsbepalingen - hetgeen de duidelijkheid ten goede komt.”

10. Nu het in de onderhavige zaak niet gaat om een sanctierechtelijke wijziging maar om een verandering die verband houdt met de delictsomschrijving, moet worden nagegaan of de wetgever anders is gaan denken over de strafwaardigheid van de vóór de bedoelde wetswijziging gepleegde strafbare feiten. Daarbij dient echter wel vooraf te worden opgemerkt dat door toepassing van de beperkt materiële leer en de strenge toetsing aan de desbetreffende maatstaf, de Hoge Raad nog maar zelden een gewijzigd inzicht van de wetgever aanneemt in geval van verandering van wetgeving.3.

11. Uit de door het hof aangehaalde memorie van toelichting blijkt dat de wetswijziging voortkomt uit de gedachte om art. 341 (nieuw) Sr voortaan te beperken tot strafbaarstelling van de gefailleerde natuurlijke persoon en art. 343 Sr te reserveren voor de strafbaarstelling van de bestuurder of commissaris van de rechtspersoon met betrekking tot bepaalde gedragingen vóór dan wel tijdens het faillissement.4.Daarmee is beoogd de verwarring die onder de oude bepaling van art. 341 Sr was ontstaan – doordat de normadressaat van onder meer art. 341 (oud) Sr met toepassing van art. 51 Sr een rechtspersoon kon zijn en via die weg aansprakelijkheid kon worden aangenomen voor de leidinggevenden – teniet te doen en de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer (cursivering van mij, A-G) toe te snijden “op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband”.

12. Uit het voorgaande kan enkel nog worden opgemaakt dat de wetgever in gevallen van boedelonttrekking of crediteursbevoordeling de strafbaarstelling van natuurlijke personen enerzijds en de strafbaarstelling van bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon anderzijds ter wille van de duidelijkheid van elkaar heeft gescheiden. De grondslag voor strafvervolging van een bestuurder van de rechtspersoon is thans niet meer gelegen in art. 341 Sr j° art. 51 Sr, maar rechtsreeks in art. 343 (nieuw) Sr. Naar het mij voorkomt is dit – op zichzelf genomen – niet meer dan een wetstechnische herschikking van strafbepalingen en is daaraan nog geen argument te ontlenen voor de stelling dat in de onderhavige zaak sprake is van een gewijzigd inzicht als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. Uit het streven van de wetgever om op basis van het gemaakte onderscheid in het vervolg de strafrechtelijke normstelling preciezer toe te snijden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband, kan niet worden afgeleid dat de wetgever anders is gaan denken over de strafwaardigheid van de gedragingen van de verdachte. De kern van het strafrechtelijke verwijt dat de verdachte wordt gemaakt blijft in dat licht bezien dezelfde: het feitelijke leidinggeven aan de door de rechtspersoon gepleegde bedrieglijke bankbreuk. Daarbij verdient opmerking dat geen wijziging is aangebracht in de strafbedreiging: zowel art. 341 (oud) Sr en art. 341 (nieuw) Sr, als art. 343 (nieuw) Sr kennen een strafmaximum van ten hoogste zes jaren gevangenisstraf dan wel een geldboete van de vijfde categorie.

13. In zoverre treft het betoog van de steller van het middel ter onderbouwing van de klacht dat het hof ten onrechte niet de voor de verdachte meest gunstige bepaling heeft toegepast, geen doel.

14. De steller van het middel heeft in zijn toelichting, zulks met verwijzing naar de pleitnota die de raadsman ter terechtzitting van 20 december 2017 aan het hof heeft overgelegd, echter nóg een argument op tafel gelegd: in de strafbaarstelling van art. 341 (nieuw) Sr is “een extra drempel gecreëerd door voor strafbaarheid in de nieuwe strafbepaling te verlangen dat de schuldeisers daadwerkelijk zijn benadeeld”, en ook om die reden is sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever en had het hof ingevolge art. 1, tweede lid, Sr art. 341 (nieuw) Sr als de meest gunstige bepaling voor de verdachte moeten toepassen, hetgeen wegens niet kwalificeerbaarheid van het feit tot ontslag van alle rechtsvervolging moet leiden. Ik voeg hier aan toe dat uit de schriftuur kan worden afgeleid dat zowel de raadsman ter ’s hofs terechtzitting als de steller van het middel bewust art. 343 (nieuw) Sr buiten beschouwing laten en zich beperken tot art. 341 (nieuw) Sr. Zie met name de volgende passages uit de pleitnota:

“Conclusie met betrekking tot de nieuwe strafbaarstelling

71. De conclusie van al het vorenstaande is, dat art. 341 Sr is gewijzigd naar aanleiding van een gewijzigd inzicht van de wetgever. Strafbaarstelling van de rechtspersoon en het feitelijk leiding geven daaraan werd en wordt niet langer strafwaardig geacht. Ik herhaal nogmaals het reeds hiervoor aangehaalde citaat:

“Kortom, het is de onmiskenbare bedoeling van de wetgever dat art. 340 en 341 worden gereserveerd voor gevallen waarin de gefailleerden natuurlijke personen ziin en dat bestuurders van een rechtspersoon dus niet meer via art. 51 Sr. als leidinggevenden kunnen worden vervolgd.”

72. De wetgever heeft een vervolging - voor de in casu ten laste gelegde feiten - immers enkel wenselijk geacht over de boeg van art. 343 Sr. Dat het OM mogelijk niet heeft voorzien dat een vervolging voor art. 341 Sr niet meer mogelijk zou zijn, kan cliënt niet worden tegengeworpen. Feit is en blijft dat art. 341 Sr is veranderd naar aanleiding van een gewijzigd inzicht van de wetgever en aldus heeft te gelden als de voor cliënt meest gunstige bepaling.”

15. De huidige delictsbewoordingen in art. 341 Sr “wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld” dienen ter vervanging van het bestanddeel in art. 341 (oud) Sr “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers”. Het is mijns inziens van belang het verschil tussen deze geciteerde bewoordingen kort in beeld te brengen.

16. De uitdrukking “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” is afkomstig uit het privaatrecht en omvat een subjectieve en een objectieve kant. Het subjectieve aspect ziet op het opzetverband (“ter”), het objectieve gedeelte betreft de verkorting van de rechten van de schuldeisers.

17. Wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad leren dat het woord “bedrieglijk” een verwijzing is naar de kwalificatie van de bankbreuk, een handelen dat opzet op de verkorting van de rechten van schuldeisers vereist.5.Daaronder is ook voorwaardelijk opzet begrepen, aldus HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446, NJ 2013/2286., daarbij verwijzend naar HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104 waarin hij hetzelfde al met betrekking tot art. 343 (oud) Sr had beslist.7.Met deze arresten schiep de Hoge Raad duidelijkheid in de discussie die daaraan in de vakliteratuur was voorafgegaan over de vraag of hier voorwaardelijk opzet voor het bewijs van opzet al dan niet voldoende was.8.

18. Ook verschil van inzicht heeft bestaan over een facet aan de objectieve kant, te weten de vraag of de verkorting van de schuldeisers daadwerkelijk moest hebben plaatsgevonden. Sommige auteurs, waaronder Remmelink in NLR en Keulen meenden van wel, omdat in het civiele faillissementsrecht, waaraan dit bestanddeel was ontleend, (eveneens) het vereiste gold dat de schuldeisers daadwerkelijk waren benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.9.Hilverda daarentegen huldigde een rekkelijker standpunt en was van mening dat de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” meebrachten dat de gedraging uiteindelijk daadwerkelijk op enig moment tot benadeling van de faillissementsschuldeisers moest hebben geleid, althans moest hebben kúnnen leiden.10.

19. Na (vanaf 1890) lange tijd anders te hebben geoordeeld,11.overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104 dat de opvatting dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort geen steun vindt in het recht. Weliswaar heeft dit arrest betrekking op art. 343 (oud) Sr, maar evenals voor het voorwaardelijk opzet (zie randnummer 17) mag naar mijn inzicht worden aangenomen dat hetzelfde had (en in voorkomende overgangsrechtelijke gevallen heeft) te gelden voor art. 341 (oud) Sr.

20. De vraag die opkomt is of de bewoordingen “wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid worden benadeeld” in art. 341 (nieuw) Sr en art. (nieuw) 343 Sr op eenzelfde manier dienen te worden uitgelegd als het voormalige delictsbestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers”.

21. Wat betreft de subjectieve kant, is dat het geval. Volgens de meergenoemde memorie van toelichting wordt door “wetende dat […] ook in de wettekst duidelijk tot uitdrukking gebracht dat dit subjectieve bestanddeel tevens voorwaardelijk opzet omvat”.12.Deze herformulering vloeit derhalve niet voort uit een gewijzigd inzicht van de wetgever.

22. Dat is naar het mij voorkomt anders met betrekking tot het objectieve gedeelte in art. 341 (nieuw) Sr en art. 343 (nieuw) Sr “hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld”.13.In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt (met cursiveringen van mij, A-G):

“Anders dan in de huidige strafbaarstellingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn (vgl. Hoge Raad 9 februari 2010, NJ 2010, 104).”14.

23. Meer over de motivering van deze toch bepaald niet onbelangrijke beperking is in de memorie van toelichting niet te vinden. Maar dat het (uiteraard) niet om een niet goed doordachte opmerking gaat, blijkt uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, waarin het volgende staat te lezen:

“De leden van de CDA-fractie stelden ook enkele vragen over het opzetverband dat is gekozen voor de nieuwe strafbaarstellingen van de artikelen 341, 343 en 344 Sr. Bij de formulering van het opzetverband is – zoals deze leden terecht stelden – rekening gehouden met de uitspraken van de Hoge Raad (HR 9 februari 2010, LJN BI4691 en HR 16 februari 2010, LJN BK4797) waarin hij tot de conclusie komt dat voor dit opzetverband voorwaardelijk opzet van de dader op benadeling van schuldeisers volstaat. […] Ik hoop met deze uiteenzetting ook de vraag van deze leden te hebben beantwoord waarom niet wordt vastgehouden aan de lijn dat rechten van schuldeisers niet daadwerkelijk gekort hoeven te zijn. Het opzetvereiste waarvoor voorwaardelijk opzet volstaat wordt in de in het wetsvoorstel voorgestelde strafbaarstelling aangevuld door het vereiste van benadeling. Ik zie niet in op welke wijze dit zou afdoen aan de preventieve werking van de faillissementsmisdrijven. Deze feiten gaan vrijwel per definitie gepaard met benadeling van schuldeisers; daadwerkelijk minder risico op strafrechtelijk aansprakelijkheid zullen potentiële plegers daarom door dit aanvullende vereiste niet snel lopen. De verwachting is ook zeker niet – zo beantwoord ik de vraag die de leden van de PVV-fractie in dit verband nog hadden – dat de strafbepalingen hierdoor minder vaak zullen worden toegepast.”15.

24. Hoewel uit de memorie van toelichting eveneens blijkt dat de wetswijziging ziet op verbetering van de bruikbaarheid en effectiviteit van de bepalingen, er niet wordt ingezet op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht en evenmin een breuk wordt geforceerd met de bestaande rechtspraak, kan uit de hiervoor aangehaalde Kamerstukken bezwaarlijk anders worden opgemaakt dan dat de wetgever anders is gaan denken over de strafwaardigheid aangaande het nieuw geformuleerde objectieve gedeelte van de delictsbewoordingen. Anders dan voorheen impliceren de artikelen 341 (nieuw) Sr en 343 (nieuw) Sr in het licht van hun totstandkomingsgeschiedenis dat de benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zich daadwerkelijk moet hebben voorgedaan.16.Ik noem in dit verband ook art. 343 (nieuw) Sr, omdat dit immers het nieuwe artikel is dat in de strafrechtelijke context op de situatie van de verdachte is toegesneden. Hoe dan ook, voor beide artikelen geldt dat de nieuwe formulering van de wettekst meebrengt dat wanneer de benadeling (nog) niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, hooguit een poging daartoe in beeld komt. Daar komt bij dat het bijwoord “hierdoor”, dat in beide delictsomschrijvingen een plaats heeft gekregen, een causaal verband tot uitdrukking brengt tussen de gedraging van de verdachte en de uiteindelijk definitieve benadeling van de schuldeisers. Deze oorzakelijke samenhang maakt de bewijslast en bewijsvoering niet onaanzienlijk zwaarder dan onder vigeur van het oude recht het geval was. Derhalve ligt de aanname voor de hand dat dit een en ander (in zoverre) wél zal leiden tot een breuk met de huidige rechtspraak ten aanzien van de uitdrukking “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers”. Ik merk in dit verband op dat uit de bewijsvoering van het hof weliswaar valt af te leiden dat bepaalde schuldeisers door [A] (feit 3) respectievelijk [E] (feit 4) in hun rechten zijn gekort (waaraan niet afdoet dat de handelingen van of in verband met [A] werden verricht teneinde een doorstart te maken, aldus het hof), maar niet dat die schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden daadwerkelijk waren benadeeld.

25. Op grond van het voorgaande meen ik dat in casu inderdaad sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van (de inhoud en strekking van) de delictsomschrijving voor zover deze betrekking heeft op het zinsdeel (wetende) “dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid worden benadeeld” en derhalve van een verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr.17.

26. Is de nieuwe bepaling (art. 341 nieuw Sr c.q. art. 343 nieuw Sr) voor de verdachte gunstiger en dient derhalve ingevolge art. 1, tweede lid, Sr op de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten alsnog het nieuwe recht te worden toegepast? Deze vraag laat zich in cassatie niet goed beantwoorden. Daarbij heb ik niet het oog op het gegeven dat voorbeelden waarin veranderingen en een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van een bepaalde gedraging, die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen, zelden door de Hoge Raad zijn aangenomen.18.Ik doel op iets anders, te weten dat beantwoording van de vraag of de benadeling van schuldeisers zich in de onderhavige zaak daadwerkelijk heeft voorgedaan te zeer is verweven met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard en, naar het mij toeschijnt, deze kwestie zich mitsdien niet leent voor beoordeling in cassatie.19.Het is, denk ik, bij deze stand van zaken en aangenomen dat de wetgeving ten gunste van de verdachte is veranderd, aan de feitenrechter voorbehouden om te onderzoeken of de onder 3 en 4 tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezen (daadwerkelijke benadeling) en, indien bewezen, of elk van die feiten is te kwalificeren als strafbaar feit (en, zo ja, welk feit).20.

27. Het eerste middel slaagt.

28. Nu het eerste middel mijns inziens slaagt, meen ik dat het tweede en het derde middel, die met bewijsklachten tegen de onder 3 en 4 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten opkomen, geen bespreking behoeven. Mocht Uw Raad daar anders over denken, dan ben ik graag bereid tot het nemen van een aanvullende conclusie.

29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.21.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 4 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 13‑09‑2018

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Kamer voor Strafzaken

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

Namens verzoeker, [verzoeker], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats], draag ik de volgende cassatiemiddelen voor tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, uitgesproken op 31 januari 2018 onder parketnummer 21-006553-14, waarbij verzoeker wegens ‘(onder 3 en 4, telkens) bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging meermalen gepleegd’ en ‘(onder 5) als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden weigeren de vereiste inlichtingen te geven’ is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden (proeftijd 2 jaren), een taakstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, en tot een geldboete van € 100.000,00 (honderdduizend euro):

Middel 1:

Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Het hof heeft — ondanks dat er sprake was van verandering van wetgeving in de zin van artikel 1, tweede lid, Sr — niet de voor verzoeker meest gunstige bepaling toegepast.

Het oude artikel 341 Sr had — via de constructie van artikel 51 Sr — betrekking op zowel het faillissement van natuurlijke personen, als op dat van rechtspersonen. Na de wijziging van de strafbepaling moet worden aangenomen dat artikel 341 Sr nog slechts ziet op de failliete natuurlijke persoon. De wetgever heeft de strafbaarstelling met betrekking tot de bestuurder of commissaris van de failliete rechtspersoon apart geregeld in artikel 343 Sr. Het karakter van artikel 341 Sr is hierdoor wezenlijk veranderd. Bovendien is er in de strafbaarstelling een extra drempel gecreëerd door voor strafbaarheid in het kader van de nieuwe strafbepaling te verlangen dat de schuldeisers daadwerkelijk zijn benadeeld. Een dergelijke eis werd onder de vigeur van de oude strafbepaling niet gesteld.

De raadsman heeft over deze kwestie met betrekking tot de veranderde wetgeving, het volgende aangevoerd:

‘Artikel 1 lid 2 Sr is van toepassing

55.

Onder feit 3 is aan cliënt ten laste gelegd dat hij ofwel opdracht zou hebben gegeven tot dan wel feitelijk leiding zou hebben gegeven aan bedrieglijke bankbreuk gepleegd door de rechtspersoon [G] B.V. (hierna te noemen: ‘[G]’).

56.

Bij vonnis van 30 oktober 2014 is cliënt veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan de door [G] gepleegde strafbare gedraging. Dat leverde een veroordeling op ter zake van artikel 341 Sr (oud).

57.

Van belang is dat hangende de onderhavige procedure de delictsomschrijving van artikel 341 Sr is gewijzigd per 1 juli 2016. Op voormelde datum is in werking getreden de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 514). Voor de overzichtelijkheid zijn hieronder de bepalingen (oud en nieuw) — voor zover deze niet zien op verdachten ten aanzien van wie de WSNP is uitgesproken — van art. 341 Sr. cursief weergegeven:

Art. 341 Sr. oud

Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a.

die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1o.

hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2o.

enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3o.

ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;

4o.

niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het BW, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld.’

Art. 341 Sr. nieuw

Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1o.

voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

2o.

voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.’

58.

De vraag die thans voorligt is — kortgezegd — of berechting volgens oud of nieuw recht dient plaats te vinden. Beantwoording van die vraag is voor de onderliggende zaak van cruciaal belang, omdat in de nieuwe en thans geldende strafbaarstelling overtreding van de bepaling door rechtspersonen is uitgesloten. Het is de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest om rechtspersonen niet tot het normadressaat te rekenen van art. 341 Sr. (nieuw). Ik kom daarop later nog uitgebreid terug. Het gevolg van uitsluiting van strafbaarheid van rechtspersonen ter zake van art. 341 Sr. brengt in de onderhavige casus mee dat cliënt dient te worden vrijgesproken, nu feitelijk leiding geven aan een feit waarvoor geen veroordeling kan volgen niet mogelijk is, althans ook vrijspraak dient op te leveren. Ik zal hierna eerst ingaan op de eisen die worden gesteld aan een beroep op art. 1 lid 2 Sr.

Gewijzigd inzicht van de wetgever
59.

Voor de beantwoording van de vraag of in casu oud of nieuw recht van toepassing is, dient in de eerste plaats te worden gekeken naar eventuele bepalingen van overgangsrecht. De wetgever heeft daarin — bij de inwerkingtreding van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude — niet voorzien. Ik wijs in dit kader op de conclusie van mr. Machielse d.d. 31 januari 2017 met vindplaats ECLI:NL:PHR:2017:144. Daarin is achter randnummer 4.1 vermeld:

‘Ambtshalve vraag ik nog de aandacht voor het volgende. Op 1 juli 2016 is de Wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) in werking getreden. Die nieuwe wet kent geen overgangsregeling.’1.

60.

De consequentie van het ontbreken van een overgangsregeling is dat de vraag naar toepasselijkheid van oud of nieuw recht moet worden getoetst aan art. 1 lid 2 Sr. en de op dat punt geldende jurisprudentie.

61.

In art. 1 lid 2 Sr. is bepaald:

‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’

De vraag doet zich aldus voor of art. 341 Sr. (nieuw) een voor cliënt gunstige bepaling is. Voor beantwoording van deze vraag is het nodig om hierna een korte schets te geven van de betekenis en reikwijdte van art. 1 lid 2 Sr.

De beperkt materiële leer
62.

Lange tijd is in Nederland de zogeheten beperkt materiële leer toegepast. Er moest sprake zijn van ‘een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging’.2. Na de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Scoppola tegen Italië3., bestond er aanleiding om te onderzoeken of de beperkt materiële leer nog onbeperkt toepassing kon vinden. In een zeer uitgebreide conclusie — naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet — heeft mr. Knigge onder meer de volgende vragen gesteld:

‘De uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola heeft tot gevolg dat het lex mitior-principe een andere status heeft gekregen. Het is verheven tot een mensenrecht dat door de Nederlandse Staat moet worden gegarandeerd en gerespecteerd. Dat roept de vraag op of voor afwijkende overgangsbepalingen nog langer plaats is. Dat roept ook de vraag op of de retroactieve toepassing van ‘the more lenient law’ nog langer afhankelijk mag worden gemaakt van het (gewijzigd) inzicht van de nationale wetgever’.4.

63.

Het antwoord op de door mr. Knigge gestelde vragen is — in de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 12 juli 2011 met vindplaats ECLI:NL:HR:2011:BP6878, welke uitspraak is gewezen op de hiervoor besproken vordering tot cassatie in het belang der wet, en — in latere jurisprudentie wel als volgt samengevat:

‘Ten aanzien van de toepassing van art. 1, tweede lid, Sr geldt het volgende. Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving — in voor de verdachte gunstige zin — is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmid dellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.’5.

64.

Alhoewel de Hoge Raad aldus expliciet heeft geoordeeld dat het moet gaan om een ‘gewijzigd inzicht van de wetgever’ is het voor beoordeling van de onderhavige kwestie toch vermeldenswaard om de aanwijzing van mr. Knigge aan de Hoge Raad op dit punt te citeren:

‘Voorlopig kan er daarom van uitgegaan worden dat er ruimte is voor inperkingen van het lex mitior-principe en dat de hantering van het gewijzigd inzicht van de wetgever als inperkend criterium niet in strijd hoeft te komen met art. 7 EVRM.

Daarbij past wel een kanttekening. Art. 1 lid 2 Sr zal bij voorkeur zo uitgelegd moeten worden dat van strijd met art. 7 EVRM geen sprake is. Dat heeft consequenties voor de invulling van het criterium van het gewijzigd inzicht. Het accent zal minder gelegd moeten worden op de bedoeling van de wetgever en meer op de vraag of bestraffing van overtredingen van de ingetrokken of buiten werking getreden strafwet nog langer noodzakelijk is. Daarom zal, als de lex mitior niet wordt toegepast, niet kunnen worden volstaan met de vaststelling dat de wetgever de anterieure feiten nog steeds strafwaardig oordeelt. Vereist is ook dat dit oordeel zijn objectieve rechtvaardiging kan vinden in de noodzaak van voortgezette wetshandhanging.’6.

65.

De vraag luidt aldus of het gewijzigde artikel 341 Sr. gebaseerd is op een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het voor de wetswijziging (vermoedelijk) begane strafbare feit én of dit gewijzigde inzicht zijn objectieve rechtvaardiging kan vinden in de noodzaak van voortgezette wetshandhaving. Daarover het volgende.

De verschillen tussen art. 341 Sr oud vs. 341 Sr nieuw

Normadressaat van art. 341 Sr.
66.

Eén van de meest in het oog springende verschillen tussen de oude en nieuwe bepaling, betreft het verschil in normadressaat. Voor het oude recht verwijs ik naar aantekening 6 Tekst en Commentaar7. bij art. 341 Sr:

‘Aanvankelijk was alleen de gefailleerde natuurlijke persoon normadressaat van de strafbaarstellingen van eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk, maar in HR 16 juni 1981, NJ 1981/586 is aanvaard dat ook de rechtspersoon pleger kan zijn. In die zaak was een feitelijk leidinggever vervolgd voor onttrekking van gelden aan de boedel door een gefailleerde BV.

(…)

In NJ 1988/839 ziet Keulen aanleiding tot aarzeling op dit punt, nu daarin de stelling van het hof dat art. 343 geen lex specialis is ten opzichte van art. 341 jo. 51 niet door de Hoge Raad wordt gedeeld. Keulen stelt vast dat de rechtspersoon geen pleger kan zijn van eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk. Daarbij wijst hij onder meer op de verhouding tussen de art. 340 en 341 enerzijds en de art. 342 en 343 anderzijds en de omstandigheid dat een rechtspersoon moeilijk tegelijk slachtoffer en pleger kan zijn (B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p. 261–273).’

67.

Het is onder meer naar aanleiding van deze constatering van Keulen dat thans in Tekst en Commentaar bij art. 341 Sr valt te lezen:

‘De bepalingen in deze titel richten zich tot een natuurlijke persoon die in staat van faillissement is verklaard.

(…)

Bij herziening is getracht een duidelijker onderscheid aan te brengen tussen delicten in het kader van faillissement van een natuurlijk persoon en delicten in het kader van het faillissement van een rechtspersoon. Zo zijn de geherformuleerde art. 342 en 343 preciezer toegesneden op de omstandigheden van het faillissement van een rechtspersoon en op de relevante gedragingen van de bestuurders en commissarissen in dat verband. Dit normeert bij uitstek de strafrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen voor hun eigen gedragingen. (…) Het aldus verbeterde onderscheid tussen het faillissement van de natuurlijke persoon en dat van de rechtspersoon dient ook ter facilitering van een gescheiden ontwikkeling in de rechtspraak (Kamerstukken II 2013/14, 33994, 3, p. 7, 12 en 15 en Kamerstukken II 2015/16, 33994, C, p. 6).’

(…)

Huidige regeling

De aldus in de rechtspraak aanvaarde omweg via art. 51 is volgens de MvT echter niet meer gangbaar en wel om een aantal, deels technische redenen:

a.

de herziening beoogde nu juist een duidelijker onderscheid tussen de faillissementssituatie van een natuurlijk persoon en die van een rechtspersoon;

b.

art. 2:10 BW ziet alleen op administratieverplichtingen van de bestuurder en niet van de rechtspersoon;

c.

op het moment dat een plicht ontstaat tot afgifte van de administratie aan de curator is er doorgaans formeel en feitelijk geen bestuurder van de rechtspersoon meer;

d.

de inlichtingenplicht kan ook rusten op voormalige bestuurders van de rechtspersoon.

Dit alles staat in de weg aan daderschap van de rechtspersoon en daarmee ook aan de mogelijkheid om bestuurders strafrechtelijk aansprakelijk te stellen via aansprakelijkheid van de rechtspersoon en de daarbij horende feitelijk leidinggevenden. Met de toevoeging dat vervolging van een failliete rechtspersoon, zo al mogelijk, niet zinvol is (Kamerstukken II 2013/14, 33994, 3, p. 15). Kortom, het is de onmiskenbare bedoeling van de wetgever dat art. 340 en 341 worden gereserveerd voor gevallen waarin de gefailleerden natuurlijke personen zijn en dat bestuurders van een rechtspersoon dus niet meer via art. 51 Sr. als leidinggevenden kunnen worden vervolgd (…).’8.

68.

De conclusie van al het vorenstaande is aldus dat de wetgever — door een gewijzigd inzicht omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen ter zake art. 341 Sr — tot een veranderde delictsomschrijving is gekomen. Dat betekent dat art. 1 lid 2 Sr. in de onderhavige kwestie toepassing vind. Over de consequenties daarvan zal ik hierna later ingaan. Ik zal eerst nog een belangrijke wijziging in art. 341 Sr. bespreken, waaruit — voor zover de hiervoor geciteerde tekst al niet duidelijk genoeg is — onmiskenbaar blijkt van een gewijzigde opvatting van de wetgever. Het gaat om het vereiste dat het nieuwe art. 341 Sr vereist dat de schuldeisers daadwerkelijk moeten zijn benadeeld (in tegenstelling tot de kans op benadeling onder vigeur van de oude bepaling).

Daadwerkelijke benadeling schuldeisers is vereist voor strafbaarheid
69.

Met betrekking tot art. 341 Sr. (oud) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat er moest zijn gehandeld met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten, daaronder begrepen voorwaardelijk opzet. Zie in dit verband Tekst en Commentaar bij het huidigeart. 341 Sr:

‘Het gaat dus om opzet op deze rechtenverkorting, inclusief voor waardelijk opzet, dus de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op die verkorting. Aldus HR 9 februari 2010, NJ 2010/04 (…).

Het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ is bij de herzieningswet vervangen door ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. (…) De formulering impliceert ook dat de benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zich daadwerkelijk heeft voorgedaan (Kamerstukken II 2013/14, 33994, 3, p. 14).

De vorenstaande wijziging in de strafbaarstelling van art. 341 Sr. kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan als een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafbaarheid. Immers, de lat ligt thans zogezegd hoger. Waar eerst de aanmerkelijke kans op benadeling voldoende was, is thans de daadwerkelijke benadeling vereist. Dat betekent dat wanneer een vervolging onder vigeur van de nieuwe strafbaarstelling van art. 341 Sr aan de orde is, zal moeten worden bezien of het faillissement door de curator is afgewikkeld, teneinde na te kunnen gaan of schuldeisers daadwerkelijk zijn benadeeld. Daarnaast is een bijkomend gevolg van de nieuwe strafbaarstelling dat, waar onder het oude recht een mislukte doorstart al gauw tot een veroordeling kon leiden — bijvoorbeeld doordat daarvoor nodig was dat voorraden naar andere tot een concern behorende entiteiten moesten worden overgedragen (zoals in casu) hetgeen de kans op benadeling in zich draagt — thans moet worden gekeken of daadwerkelijke benadeling is opgetreden. Een laatste gevolg van de wetswijziging is dat moet worden beoordeeld of schuldeisers van een onderneming überhaupt konden worden benadeeld — door bijvoorbeeld het onttrekken van verhaalsmogelijkheden — in het geval ook zonder de ‘strafbare gedraging’ geen uitkering aan de schuldeisers mogelijk zou zijn geweest (bijvoorbeeld in de situatie van een opgeheven faillissement wegens gebrek aan baten). In dat laatste geval kunnen alle gedragingen die gericht zijn op een doorstart — en waarvoor onttrekkingen aan de boedel nodig zijn — uitsluitend ten gunste van de schuldeisers komen. Immers, in zo'n geval is dat de enige manier om waarde voor de boedel te creëren. Ik zal op deze onderwerpen uitgebreid ingaan bij het bespreken van de (inhoudelijke) aan cliënt verweten gedraging.

70.

Voor nu is het van belang om te constateren dat het gewijzigde art. 341 Sr. een hogere drempel kent voor strafbaarheid en daarmee en daardoor bepaalde gedragingen buiten het bereik van de strafwet houdt, terwijl deze onder de oude bepalingen binnen het bereik van de delictsomschrijving brachten. Deze wijziging komt uitsluitend voort uit een gewijzigd inzicht van de wetgever. Om met de woorden van Knigge te spreken: er is in casu sprake van het ontbreken van ‘de noodzaak van voortgezette wetshandhaving’.

Conclusie met betrekking tot de nieuwe strafbaarstelling
71.

De conclusie van al het vorenstaande is, dat art. 341 Sr is gewijzigd naar aanleiding van een gewijzigd inzicht van de wetgever. Strafbaarstelling van de rechtspersoon en het feitelijk leiding geven daaraan werd en wordt niet langer strafwaardig geacht. Ik herhaal nogmaals het reeds hiervoor aangehaalde citaat:

‘Kortom, het is de onmiskenbare bedoeling van de wetgever dat art. 340 en 341 worden gereserveerd voor gevallen waarin de gefailleerden natuurlijke personen zijn en dat bestuurders van een rechtspersoon dus niet meer via art. 51 Sr. als leidinggevenden kunnen worden vervolgd.’

72.

De wetgever heeft een vervolging — voor de in casu ten laste gelegde feiten — immers enkel wenselijk geacht over de boeg van art. 343 Sr. Dat het OM mogelijk niet heeft voorzien dat een vervolging voor art. 341 Sr niet meer mogelijk zou zijn, kan cliënt niet worden tegengeworpen. Feit is en blijft dat art. 341 Sr is veranderd naar aanleiding van een gewijzigd inzicht van de wetgever en aldus heeft te gelden als de voor cliënt meest gunstige bepaling.

73.

Indien en voor zover het gestelde ten aanzien van feit 3 in de tenlastelegging al bewezen zou kunnen worden — hetgeen uitdrukkelijk niet aan de orde is, waarover later meer — dan levert het bewezenverklaarde niet op een strafbaar feit. Aldus dient ontslag van alle rechtsvervolging wegens het niet kunnen kwalificeren van de feiten als een strafbaar feit, te volgen. Het verzoek is dan ook om ontslag van alle rechtsvervolging vanwege niet-kwalificeerbaarheid van het feit uit te spreken.’

En:

‘Met betrekking tot het ten laste gelegde onder 4 merk ik namens cliënt het navolgende op

Een rechtspersoon kan zich niet schuldig maken aan overtreding van art. 341 Sr.
120.

Cliënt verzoekt in de eerste plaats om al hetgeen bij bespreking van feit 3 ten aanzien van de nieuwe delictsomschrijving van art. 341 Sr jo. art. 1 lid 2 Sr is bepleit, om hier woordelijk herhaald en integraal ingelast te beschouwen. Kort samengevat komt dit verweer op het volgende neer.

121.

Hiervoor is bij de bespreking van feit 3 al uitgebreid aan bod gekomen dat een rechtspersoon thans niet meer veroordeeld kan worden ter zake art. 341 Sr. Bovendien is uitvoerig bepleit dat een en ander onmiskenbaar voortvloeit uit een gewijzigd inzicht van de wetgever. Art. 1 lid 2 Sr brengt aldus mee dat voor cliënt deze nieuwe en gunstige bepaling geldt. Het gevolg hiervan is dat, indien en voor zover de in de tenlastelegging omschreven feiten al zouden kunnen worden bewezen (quod non!), deze feiten niet kunnen worden gekwalificeerd. Dat brengt aldus ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet kwalificeerbaarheid van het feit met zich mee. Cliënt verzoekt dan ook om de dienovereenkomstige uitspraak te doen.’

Het hof had de nieuwe strafbepaling moeten toepassen. Het hield echter vast aan de oude strafbepaling en overwoog daartoe het volgende:

‘Per 1 juli 2016 zijn de bepalingen omtrent strafbaarstelling van faillissementsfraude gewijzigd. Per die datum is er in de artikelen 340 t/m 344 van het Wetboek van Strafrecht een scheiding gemaakt in de strafbaarstellingen ten aanzien van natuurlijke personen die in staat van faillissement zijn verklaard enerzijds en van bestuurders van in staat van faillissement gestelde rechtspersonen anderzijds.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot wijziging heeft geleid bevat de volgende passages:

‘De voorgestelde modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven. (…) Ten slotte wordt voorgesteld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds delicten gepleegd in verband met het faillissement van een rechtspersoon (of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid). In meerdere adviezen werd gevraagd naar de reden hiervoor. Thans is dit onderscheid al deels aanwezig in het wetboek: de delictsomschrijvingen van de artikelen 340 en 341 Sr zijn op ‘hij die in staat van faillissement is verklaard’, terwijl de artikelen 342 en 343 Sr de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon adresseren. Verwarrend is echter doordat de adressaat van de artikelen 340 en 341 met toepassing van artikel 51 Sr een rechtspersoon kan zijn, via die weg ook aansprakelijkheid kan worden geconstrueerd voor de bestuurders in de zin van leidinggevenden van de rechtspersoon. Daarmee kunnen deze bepalingen tevens toepassing vinden in geval van faillissement van een rechtspersoon, terwijl de artikelen 342 en 343 Sr die de bestuurder en commissaris van een failliete rechtspersoon rechtstreeks adresseren, zich thans op hun beurt niet heel specifiek richten op de omstandigheden van het faillissement van een rechtspersoon. Op basis van het onderscheid dat het wetsvoorstel wil aanbrengen, kan de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband. Bovendien kan de jurisprudentie zich waar nodig gescheiden ontwikkelen.’

Noch uit de tekst van de wet, noch uit de (hiervoor deels aangehaalde) wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetswijziging is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging begane strafbare feiten zoals aan verdachte ten laste zijn gelegd. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging en de gedragingen zijn, voor zover bewezen verklaard, aan te merken als strafbare gedragingen.’

Met dit oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Bij verandering van wetgeving dient de voor de verdachte gunstigste strafbepaling te worden toegepast. In dit geval is er sprake van verandering van wetgeving. Het stelsel van strafbaarstellingen met betrekking tot het faillissement is volledig op de schop gegaan Er wordt in de nieuwe wetgeving uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen natuurlijke- en rechtspersonen. Ten aanzien van rechtspersonen zijn afzonderlijke strafbaarstellingen gecreëerd. Deze strafbaarstellingen verschillen op wezenlijke punten van de oude strafbaarstellingen. Het is uitdrukkelijk niet meer de bedoeling dat via artikel 51 Sr de rechtspersoon en de feitelijke leidinggever of opdrachtgever onder het bereik van het nieuwe artikel 341 Sr — dat zich thans exclusief richt tot de natuurlijke persoon — worden gebracht.

In de onderhavige zaak is de tenlastelegging (onder 3 en 4) afgestemd op het oude artikel 341 Sr. Daarbij wordt verzoeker (telkens) vervolgd als feitelijke leidinggever aan verboden gedragingen die door de rechtspersoon zouden zijn begaan. De wetgever heeft deze constructie uitdrukkelijk willen afschaffen en heeft met het oog daarop nieuwe strafbaarstellingen gecreëerd die specifiek gelden voor bestuurders of commissarissen van een rechtspersoon.

Daar komt bij dat het voor strafbaarheid op grond van het oude artikel 341 Sr niet vereist is dat de schuldeisers daadwerkelijk zijn benadeeld (en dat de verdachte dat weet), terwijl die eis in de nieuwe strafbepaling wel wordt gesteld.

Onder deze omstandigheden had het hof artikel 341 Sr (nieuw) moeten toepassen, omdat die toepassing voor verzoeker het meest gunstig uitpakt. Door vast te houden aan de oude strafbepaling heeft het hof miskend dat er i.c. sprake was van verandering van wetgeving in de zin van artikel 1, tweede lid, Sr.

Middel 2:

Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Het oordeel (met betrekking tot feit 3) van het hof dat de rechtspersoon (voorwaardelijk) opzet had op ‘bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers’ (en dat verzoeker daaraan feitelijke leiding heeft gegeven), geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen hieromtrent door de verdediging naar voren werd gebracht. De bewijsmiddelen houden onvoldoende in voor het oordeel dat er sprake was van — wat men zou kunnen noemen — ‘boos opzet’, wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat werd gehandeld met de onmiskenbare intentie om omzet te realiseren (mede in het belang van de schuldeisers). Met medeweten en met instemming van de curator werd getracht de onderneming te redden door de lopende projecten draaiende te houden. De waarde zat — ook volgens de curator — in de lopende projecten. Teneinde de boel draaiende te houden om omzet te genereren (dat kon worden aangewend ten behoeve van de schuldeisers) werden voorraden (administratief) naar de buitenlandse vennootschappen waar de projecten liepen en werden de aandelen (tijdig) verhangen (waarbij een verkoopprijs werd bepaald die veel hoger lag dan de — negatieve — waarde die de aandelen in werkelijkheid hadden op het moment van de overdracht).

Uit de gepubliceerde rechtspraak komt naar voren dat onder ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ wordt verstaan: handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten. Ondanks het feit dat voorwaardelijk opzet volstaat om tot het bewijs hiervan te komen, gaat het hier niet om een ‘kleurloos’ opzet. In de formulering die de wetgever heeft gekozen, ligt een zekere wederrechtelijkheid besloten. Het opzet moet er (al dan niet in de voorwaardelijke vorm) op gericht zijn de schuldeisers te benadelen.

Het hof heeft onvoldoende oog gehad voor de motieven waarmee verzoeker heeft gehandeld. Door te oordelen dat [G] de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat haar schuldeisers bij een daadwerkelijk faillissement in hun rechten werden of konden worden verkort, heeft het hof miskend dat alle activiteiten er op waren gericht om te redden wat er te redden viel, zodat schuldeisers uiteindelijk niet met de schade zouden blijven zitten. De bewijsmiddelen houden niets, althans onvoldoende, in waaruit kan worden afgeleid dat de benadeling van de schuldeisers welbewust werd aanvaard en dat aldus (opzettelijk) werd gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

Door de verdediging werd o.m. het volgende aangevoerd:

‘Geen (voorwaardelijk) opzet

122.

Hiervoor kwam bij het bespreken van het eigendomsvoorbehoud al zijdelings aan de orde dat cliënt geen opzet heeft gehad noch de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op de verkorting van de rechten van schuldeisers. Integendeel, alle handelingen van cliënt waren juist gericht op het realiseren van omzet, teneinde uitkeringen te kunnen (laten) doen aan de schuldeisers.

123.

Indien cliënt niets zou hebben gedaan — lees: niet zou hebben geprobeerd om een doorstart te realiseren c.q. een onderneming in stand te houden — dan pas zouden de schuldeisers zijn benadeeld. Nota bene heeft de curator hierover in het derde faillissementsverslag d.d. 4 januari 2008, p.7 vermeld:

‘Het door de boedel voortzetten van de gehele onderneming was geen alternatief, vooral niet vanwege de niet in te schatten risico 's van een dergelijke voortzetting. Het stilleggen van de onderneming zou onmiddellijk hebben geleid tot kapitaalsvernietiging’.

Kortom, indien cliënt niets zou hebben gedaan (de boedel was er niet toe in staat!) en de onderneming c.q. de bedrijfsactiviteiten zou hebben gestopt, dan zou het aanwezige kapitaal (lees: onder meer de voorraden) zogezegd geen knoop meer waard zijn geweest. Dat houdt ermee verband dat de betreffende voorraden specifiek waren geproduceerd voor de diverse projecten en ook op de projectlocaties — en dus niet bij [G] — fysiek aanwezig waren. Indien de voorraden (administratief) niet verhangen zouden worden naar de buitenlandse vennootschappen (waar er fysiek al aanwezig waren), dan zouden de voorraden — door het faillissement van [G] — niet kunnen worden gebruikt voor de projecten. Dat zou als gevolg hebben dat [T] en de holdingpoot geen omzet meer hadden kunnen realiseren en ook zouden zijn gefailleerd. In dat geval was dan niet alleen de specifiek voor de projecten geproduceerde voorraad volstrekt waardeloos, maar zou ook de holdingpoot zijn gefailleerd. In dat geval zou er helemaal niets voor de schuldeisers zijn geweest om uit te keren. Daarom schrijft de curator dat het stilleggen van de onderneming onmiddellijk tot kapitaalsvernietiging zou hebben geleid. Dit alles volgt nota bene verifieerbaar uit pagina 102 van het overzichtsproces-verbaal.

124.

Kortom, waarde c.q. omzet kon alleen maar worden gegenereerd door de onderneming draaiende te houden en aan lopende projecten te laten werken. In hetzelfde faillissementsverslag schrijft de curator dan ook:

‘Immers, de waarde zat en zit in lopende projecten’.

Kortom, omzet kon alleen worden gegenereerd als a) een onderneming in stand werd gehouden, en b) lopende projecten werden uitgevoerd. Logischerwijs was daarvoor de voorraad nodig en stemde de curator in met het verhangen daarvan. Waarom deed de curator dat dan? Omdat hij uitsluitend op die manier waarde kon creëren voor de schuldeisers. Die waarde c.q. omzet zou dan uit lopende projecten komen en door cliënt aan de boedel c.q. de curator worden betaald. Daarover was nota bene overeenstemming bereikt. Hierover schreef de curator al in het eerste faillissementsverslag!:

‘Omtrent een basisvergoeding door de holding-poot aan de boedel voor een en ander is een principeovereenstemming bereikt’

Daarom: hoezo zou cliënt opzet hebben op verkorting van schuldeisers?! Dat is voor hem werkelijk onbegrijpelijk. Hij deed er juist alles aan om te redden wat er te redden viel — om waarde voor de boedel te creëren — en hierover was tussen hem en de curator zelfs een overeenkomst tot stand gekomen. Van voornoemde overeenkomst maakte ook deel uit dat de curator de openstaande vorderingen van de buitenlandse entiteiten niet zou gaan innen. Ook dit zou immers een doorstart ondermijnen. In het akkoord heeft de curator afstand gedaan van alle openstaande facturen.

125.

Gelet op al het vorenstaande kan het (voorwaardelijk) opzet — naar oud noch nieuw recht — niet worden bewezen. Sterker nog, de verdediging is vanwege al het vorenstaande van oordeel dat geen redelijk handelend lid van het OM tot vervolging zou hebben kunnen overgaan, reden waarom niet-ontvankelijkheid in eerste aanleg is bepleit. Het verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM wordt hier op dezelfde gronden herhaald. Subsidiair wordt verzocht om vrijspraak, omdat (voorwaardelijk) opzet op benadeling niet kan worden bewezen. Het tegendeel is het geval.

126.

Volledigheidshalve wordt er op deze plaats (opnieuw) op gewezen dat voormeld verweer betrekking heeft op het ‘administratief verhangen’ van de Amerikaanse crediteuren en voorraden, maar ook op de voorraden van [J]. Voor beiden ‘groepen’ voorraden gold en geldt namelijk het hiervoor vermelde verweer dat zonder deze voorraden geen doorstart mogelijk was, hetgeen zou hebben geleid tot kapitaalvernietiging. Voor [J] komt daar dus het volgende nog bij.

[J]
127.

Reeds uit pagina 149 e.v. van het overzichtsproces-verbaal volgt onmiskenbaar en verifieerbaar dat [J] aanvankelijk geen onderdelen meer wilde leveren, de huidige voorraden wilde revindiceren wegens eigendomsvoorbehoud, en dat alternatieve leveranciers niet voorhanden waren. Daardoor kwamen de lopende projecten in gevaar — waarvoor immers de voorraden van [J] nodig waren — ten gevolge waarvan de schuldeisers ernstig benadeeld zouden worden. Immers, zonder projecten geen omzet. En zonder omzet geen uitkeringen aan de schuldeisers. Het was dus van cruciaal belang om met [J] tot een akkoord te komen over de voorwaarden waaronder de huidige voorwaarden konden worden gebruikt en zo nodig nieuwe voorraden konden worden gekocht (teneinde de projecten zogezegd draaiende te kunnen houden). Ik verwijs in dit kader naar p. 149 van het overzichtsproces-verbaal waarin al het vorenstaande treffend als volgt is samengevat:

‘[J] had echter nog een aanzienlijke vordering op het failliete [G] BV en wilde eerst dan weer leveren als er afspraken over de oude schuld waren gemaakt.’

128.

Ook hiervoor geldt dus weer dat afspraken zijn gemaakt, juist met het oogmerk om waarde voor de boedel te kunnen creëren in het belang van de schuldeisers!

129.

Dat de betreffende voorraad is opgehaald door leverancier [J] volgt met zoveel woorden uit de verklaring van de heer [betrokkene 1], mede-eigenaar en directeur van [J]. Uit zijn getuigenverklaring (pagina 832) volgt met zoveel woorden dat de betreffende voorraden door dat bedrijf op de faillissementsdatum van 6 december 2006 of mogelijk een paar dagen eerder zijn opgehaald. Die verklaring sluit ook aan bij de verklaring van de heer [betrokkene 2]. Laatstgenoemde verklaart op pagina 843 dat voorraad naar [J] is gegaan, dat het 3 vrachtwagens betroffen en dat volgens de heer [betrokkene 2] op dat moment de curator zat toe te kijken. Volgens de heer [betrokkene 2] is een en ander dus geschied op de faillissementsdatum. Verder blijkt uit geen enkele getuigenverklaring, voor zover juridisch überhaupt relevant, dat er ter zake van het terughalen van de voorraden op enigerlei wijze sprake zou zijn geweest van ‘samenspanning’ tussen [J] en [G].

130.

Tevens is in dit kader het volgende nog van belang. Bij gelegenheid van het getuigenverhoor van de curator van 5 februari 2014 komt op pagina 5 sub 16 ook nog specifiek de voorraad aan de orde. De curator verklaart aldaar:

‘Ze zijn daar bezig met de activa, de oorspronkelijke orderportefeuille, de voorraad, de inventaris en een heel stuk van het personeel. Dat ging naar de holdingpoot die daartoe behoorde.’

131.

Het was namelijk zo dat in het faillissement de firma [J] de teruggenomen voorraad weer ter beschikking heeft gesteld aan [G], waarbij er een opslag op de prijs werd overeengekomen die gold als een betalingsregeling. Ik mag u hiervoor verwijzen naar de eerder aangehaalde getuigenverklaringen van de heer [betrokkene 1] (zie o.a. pag. 8 van zijn verklaring van 24 maart 2010). Zoals de rechtbank in het vonnis van 30 oktober 2014 terecht oordeelt, is de curator over dergelijke afspraken en/of bevoordeling omtrent betalingen van openstaande facturen van een of meer Nederlandse crediteuren geïnformeerd. Dat dat zo is volgt dus ook uit de hiervoor aangehaalde opmerking van de curator dat men in de holdingpoot bezig was met de oorspronkelijke voorraad! Dat sluit ook geheel aan bij de opmerking van de curator in het derde faillissementsverslag (p. 7 sub 6.3), dat de bedrijfsvoering in het faillissement wordt voortgezet en wordt gedaan voor rekening en verantwoording van de holdingpoot en zonder voorraad is er uiteraard geen sprake van bedrijfsvoering. Zelfs uit pagina 4, 4e alinea van de aangifte volgt dat de voorraad werd gebruikt voor het uitvoeren van orders.

132.

Opnieuw kan de conclusie derhalve geen andere zijn, dan dat de voorraad door de firma [J] is opgehaald op basis van een eigendomsvoorbehoud, dat die voorraad later door genoemd bedrijf aan de holdingpoot ter beschikking is gesteld ten behoeve van de bedrijfsvoering en dat daarover met [J] afspraken zijn gemaakt, waarover de curator is geïnformeerd. Op deze wijze is kapitaalsvernietiging (zie 3e faillissementsverslag) voorkomen, waarde voor de boedel behouden en daarbij is het dus zo dat de bedrijfsvoering in het faillissement werd gedaan voor rekening en verantwoording van de holdingpoot, en aldus buiten het risico van de boedel viel!

133.

Kortom, van benadeling van schuldeisers of het aanvaarden van een kans daarop is pertinent geen enkele sprake. Nogmaals: alle handelingen van cliënt — die daarvoor nota bene fiat kreeg van de curator — zijn juist gericht geweest op het creëren van waarde voor de boedel c.q. de schuldeisers. Het verzoek is aldus subsidiair om de niet-ontvankelijkheid van het OM uit te spreken en meer subsidiair wordt verzocht om vrijspraak.

Aandelen
134.

De volgende kwestie die bij dit onderdeel van de tenlastelegging aan de orde zal worden gesteld betreft, kort samengevat, het verhangen van de twee buitenlandse entiteiten, te weten [H] en [I]. Hier geldt voor de verdediging enerzijds dat de curator bij zijn aantreden direct is geïnformeerd over het verhangen van bedoelde aandelen, dat de curator daarmee akkoord is gegaan omdat de curator van oordeel was dat die situatie het meest profijtelijk zou zijn voor de boedel. Anderzijds is de verdediging van oordeel dat bedoelde verkoop van aandelen niet heeft geleid en ook niet heeft kunnen leiden tot het zogenaamd bedrieglijk verkorten van de rechten van schuldeisers, in tegendeel, door het verhangen van bedoelde entiteiten is er per saldo, om het maar zo te stellen, passief aan de boedel onttrokken waarmee de boedel is bevoordeeld.

Cliënt had geen (voorwaardelijk) opzet op benadeling. Integendeel!

135.

Eerst zal ik nu aandacht besteden aan het feit dat de curator destijds met het verhangen van de aandelen heeft ingestemd, omdat hij daar een voordeel voor de boedel in zag. Met zijn aangifte toont de curator zich een opportunist, of wellicht beter gezegd, een spijtoptant. In mijn inleiding berichtte ik u reeds over de activadeal met de heer [betrokkene 3] ([K]), welke deal de instemming had van alle betrokkenen, waaronder [L], ING Bank en de curator (voor een afschrift van de overeenkomst verwijs ik u naar bijlage 10 bij de pleitaantekeningen ten behoeve van de terechtzitting van 9 oktober 2014). De curator laat deze deal afketsen, omdat hem inmiddels door de heer [betrokkene 4] is ingefluisterd dat er veel meer geld zou kunnen worden verdiend met het actief van [G]. Mr. Reiziger heeft hierover in zijn antwoord op vraag 90 als volgt verklaard:

‘De heer [betrokkene 4] heeft ook aan de curator medegedeeld dat [M] miljoenen voor [G] zou willen betalen en dat de heer [verzoeker] kennelijk van plan was om de [G]-groep door te verkopen aan [M] nadat hij de onderdelen uit het faillissement voor ‘een appel en een ei’ van de curator zou hebben gekocht. Daarvan is echter geen sprake geweest. De heer [betrokkene 4] heeft de curator onjuist geïnformeerd.’

136.

Het gevolg is dat cliënt op dat moment door de curator buiten spel wordt gezet en op advies van zijn advocaat trekt cliënt zich begin 2008 geheel terug uit de [G] entiteiten (zie antwoord mr. Reiziger op vraag 97 en 98). Nadat het vervolgens aan de curator duidelijk wordt, dat [betrokkene 4] er een geheel eigen agenda op nahield en de [G]groep wilde doorstarten buiten de curator om (zie faillissementsverslag 6, p. 5, 3e alinea), komt de curator bij cliënt terug (zie faillissementsverslag 6, p. 9, sub 5 en 6). De curator blijkt dan gefrustreerd over de ontdekking dat het actief niet de gouden bergen oplevert die hem door [betrokkene 4] zijn voorgespiegeld en uiteindelijk doet hij aangifte. Zoals gezegd betreft het de aangifte van een spijtoptant in die zin dat hij met terugwerkende kracht cliënt beticht van zaken waarmee hij in eerste instantie akkoord is gegaan. Zo beticht hij cliënt onder andere van, kort gezegd, bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers door, kort gezegd, dus onder meer het verkopen van de aandelen van [G] Australia en [I] [G]. Daarvan is geen sprake geweest.

137.

Als getuige heeft mr. Reiziger met betrekking tot dit punt onder andere het volgende verklaard (antwoord op vraag 41):

‘De curator is vanaf faillissementsdatum volledig geïnformeerd over de financiële en organisatorische situatie bij [G] (…)’.

138.

Ook verklaart deze getuige:

‘De curator is in de dagen na faillissementsdatum volledig geïnformeerd over de interesse van [M], de stand van zaken bij de [G]-groep en de reeds gezette stappen in het kader van de fusie met en overname door [M].’

(zie de antwoorden van mr. Reiziger op vraag 41 respectievelijk vraag 49).

139.

De vraag die dan voor uw Hof uiteraard van belang is, is wat de curator hier zelf over heeft verklaard. Tegen die achtergrond vraag ik uw aandacht voor de zogenaamde faillissementsverslagen. De verdediging is de mening toegedaan dat in deze minder waarde moet worden gehecht aan de latere en laatste getuigenverklaringen van de curator, omdat hij in die verklaringen er alleen nog op uit is om zijn aangifte te onderbouwen, of beter gezegd, dicht te timmeren. De faillissementsverslagen zijn daarentegen een weergave van het oordeel van de curator op het moment dat de gestelde feiten aan de orde waren. Van dat oordeel is cliënt toen ook uitgegaan en mocht cliënt ook uitgaan. Met andere woorden, de faillissementsverslagen gelden als een authentieke bron voor het beoordelen van het standpunt van de curator op het moment dat cliënt ook met dat standpunt werd geconfronteerd.

140.

Dat de faillissementsverslagen dienen te gelden als authentieke bron volgt ook uit de wettelijke status van die verslagen conform art. 73a van de Faillissementswet. De in dat artikel opgenomen verslagverplichting voor de curator brengt met zich mede dat derden erop moeten kunnen vertrouwen dat het openbare verslag inzicht geeft in het faillissement. Kwesties die zich op enig moment (nog) niet lenen voor vermelding in een faillissementsverslag kunnen door de curator (vertrouwelijk) worden bericht aan de rechter-commissaris, zo nodig in een begeleidend schrijven bij een faillissementsverslag. Omdat dergelijke schrijven geen onderdeel uitmaken van het dossier, moet er (wettelijk) vanuit worden gegaan dat, zoals gezegd, de faillissementsverslagen gelden als authentieke bron voor het beoordelen van het standpunt van de curator op het moment dat cliënt ook met dat standpunt werd geconfronteerd.

141.

Gelet op al het vorenstaande en op hetgeen nog aan de orde wordt gesteld, is de verdediging van oordeel (zoals reeds eerder vermeld) dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie zou hebben kunnen overgaan tot (verdere) vervolging omdat daarmee geen enkel door strafrechtelijke handhaving beschermend belang gediend kon zijn. Immers, in geval de officier van justitie de aangifte van de curator en of de verdere in het proces-verbaal genoemde verdenkingen, eenvoudigweg naast de faillissementsverslagen had gelegd, had onmiddellijk moeten opvallen dat de curator destijds steeds en uitdrukkelijk heeft ingestemd met de gang van zaken zoals die zich heeft voorgedaan. Ook waar het betreft de ten laste gelegde feiten onder 1 en 2 volgt uit de voorhanden zijnde administratieve bescheiden en de afgelegde verklaringen klip en klaar dat cliënt geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Uitgaande van bedoelde stukken en verklaringen is het werkelijk waar onbegrijpelijk dat cliënt voor die feiten verder is vervolgd. Echter, hetzelfde geldt ook voor de ten laste gelegde feiten sub 3 van de dagvaarding. Door nagenoeg slechts te verwijzen naar de faillissementsverslagen moet worden geconcludeerd dat de strafrechtelijke verwijten geen stand houden. Ook in het hiernavolgende zal zulks verder blijken, ook waar het betreft het verweer met betrekking tot de overige ten laste gelegde feiten. Aan het einde van deze pleitnota zal het verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM volledigheidshalve worden herhaald. Nagenoeg op dezelfde gronden is de verdediging van mening dat aan het handelen van cliënt steeds elke materiele wederrechtelijkheid heeft ontbroken. Immers, zijn handelen was erop gericht om ook het belang van de boedel te dienen en zulks is door de curator in meerdere faillissementsverslagen en met zoveel woorden erkend. De curator heeft aangegeven dat voor de boedel de waarde zat in de lopende projecten en dat stilleggen van de onderneming onmiddellijk zou hebben geleid tot kapitaalsvernietiging.

142.

Tevens heeft de curator verklaard dat de boedel niet in staat was om het concern draaiende te houden. Met zoveel woorden heeft de curator in zijn eerste faillissementsverslag d.d. 28 februari 2007 onder hoofdstuk 6 vermeld:

‘Vanaf het uitspreken van het faillissement van [G] is getracht om vooral de buitenlandse vennootschappen toch enigszins in leven te houden. De holdingpoot heeft zich in dat kader verplicht de nodige lopende uitgaven te doen zonder deze in een later stadium te kunnen gaan verhalen op de boedel.’

Het is derhalve zo dat de niet failliete holdingpoot voor eigen risico en rekening de ondernemingen heeft voortgezet teneinde in de toekomst een opbrengst voor de boedel te genereren. Uit het hiervoor gestelde, maar eveneens uit hetgeen hierna door de verdediging naar voren zal worden gebracht, volgt dat cliënt er steeds op uit is geweest om in overleg met de curator tot de best mogelijke oplossing te komen voor de boedel. De enige die met zijn handelen de boedel schade heeft toegebracht is de curator. De conclusie kan redelijkerwijs geen andere zijn dan dat met onderhavige vervolging geen enkel door enig strafrechtelijk handhavend beschermd belang gediend kon zijn. Voor zover überhaupt aan de orde, had het op de weg van de curator gelegen om de reguliere faillissementsrechtelijke middelen in te zetten, daar die middelen het belang van de boedel dienen en uit het feit dat hij uiteindelijk geen enkel faillissementsrechtelijk middel heeft ingezet volgt dat deze curator heel goed beseft dat hij, om het maar zo eens te zeggen, ten opzichte van cliënt geen poot had en heeft om op te staan.

143.

In het eerste verslag deelt de curator het [G]concern op in een drietal poten waarvoor ik u mag verwijzen naar pagina 2 tot en met 4 van het eerste verslag. Op pagina 4 van dat verslag meldt de curator met zoveel woorden dat de buitenlandse vennootschappen thans behoren tot de ‘holdingpoot’. Daartoe behoorden ze eerst dus niet, maar kennelijk is aan de curator reeds in het begin (het betreft het eerste faillissementsverslag) meegedeeld dat de buitenlandse vennootschappen zijn verhangen. De curator verklaart tevens in het eerste verslag (pagina 10 sub 6.3):

‘Vanaf het uitspreken van het faillissement van [G] is getracht om vooral de buitenlandse vennootschappen toch enigszins in leven te houden. De holdingpoot heeft zich in dit kader verplicht de nodige uitgaven te doen, zonder deze in een later stadium te gaan verhalen op de boedel. Door het personeel van [G] zijn in zeer beperkte mate werkzaamheden verricht om een en ander in stand te houden en een in de toekomst openlijk behoorlijke opbrengst voor de boedel te kunnen bewerkstelligen.’

144.

Er kan derhalve geen misverstand over bestaan dat de curator van meet af aan is geïnformeerd over de actuele organisatorische situatie bij [G] en dus over de reeds gezette stappen in het kader van de fusie met en overname door [M], zoals met zoveel woorden verklaard door mr. Reiziger in zijn antwoord op vraag 41 en 49. Daarmede staat derhalve vast dat de curator aan het begin van het faillissement is geïnformeerd over specifiek de buitenlandse vennootschappen en dat dus de holdingpoot zich tegenover de boedel had verplicht om de nodige uitgaven te doen in het belang van de boedel, maar zonder dat die uitgaven ooit konden worden verhaald op de boedel!

145.

In zijn tweede verslag meldt de curator op pagina 6 sub 6.3 het volgende:

‘Aldus functioneert de onderneming op dit moment nog steeds onder de vlag van [G] die deel uitmaakt van de holdingpoot.’

146.

In het derde verslag meldt de curator op pagina 7, sub 6.3 het volgende op:

‘Zoals bekend is de bedrijfsvoering na het faillissement van [G] gedaan voor rekening en verantwoording van de ‘holdingpoot’. (…) Het door de boedel voortzetten van de gehele onderneming was geen alternatief, vooral niet vanwege de niet in te schatten risico 's van een dergelijke voortzetting. Het stilleggen van de onderneming zou onmiddellijk hebben geleid tot kapitaalsvernietiging. Immers, de waarde zat en zit in de lopende projecten in combinatie met de IE-rechten en een gedeelte van het personeel. Op deze wijze is in ieder geval bereikt dat er nog een onderneming bestaat.’

147.

Als getuige heeft mr. Reiziger in zijn antwoord op vraag 66 het volgende over de aandelentransactie verklaard:

‘Die verkoop heeft plaatsgevonden in het kader van de beoogde fusie met en overname door [M]. Aangezien de waarde van de betreffende aandelen werd geschat op € 0,00, heeft de overdracht plaatsgevonden voor 1 Australische dollar. (…) Mocht er een faillissement komen van de verkopende vennootschap, dan zouden de aandelen dus zo weer terug geleverd kunnen worden of er zou met een te benoemen curator onderhandeld moeten worden over een andere koopsom, indien zou blijken dat de aandelen een hogere waarde zouden hebben. Op die wijze zou van benadeling geen sprake zijn. De curator heeft na faillissementsdatum nimmer de faillissementspauliana ingeroepen en/of de betreffende verkoop van de aandelen op een andere wijze aangetast.’

In het proces-verbaal van de zitting van 25 oktober 2017 wordt cliënt op pagina 3, laatste alinea, voorgehouden:

‘U houdt mij voor dat wij ook een flexibele prijs voor [H] hadden kunnen afspreken.’

Uit het vorenstaande citaat uit de verklaring van mr. Reiziger volgt met zoveel woorden dat zulks de facto ook is geschied. De handelswijze die mr. Reiziger omschrijft, is de handelswijze die in dergelijke gevallen normaal gesproken aan de orde is. Namelijk, op grond van de middelen die een curator in een faillissement ter beschikking heeft is het meer regel dan uitzondering dat er indien nodig met de curator (als het ware met terugwerkende kracht) over de prijs wordt onderhandeld.

148.

Samenvattend moet worden geconcludeerd dat de curator van meet af aan is geïnformeerd over de verhangen buitenlandse vennootschappen (‘thans eigendom van [G] B.V.’; de entiteit is onderdeel van de ‘holdingpoot’ en valt dus buiten het faillissement!) en dat ook de curator de mening was toegedaan dat op die manier moest worden getracht om die buitenlandse vennootschappen in leven te houden. Hij zegt met zoveel woorden dat het door de boedel voortzetten van de gehele onderneming geen alternatief was, vooral niet vanwege de niet in te schatten risico's van een dergelijke voortzetting. De holdingpoot (concerndeel buiten faillissement) had zich zelfs in dat kader verplicht de nodige lopende uitgaven te doen, zonder dat deze in een later stadium zouden kunnen worden verhaald op de boedel. Zo werd in de woorden van de curator kapitaalsvernietiging voorkomen en konden er alleen op die manier opbrengsten worden gegenereerd voor de boedel. Immers, zo zegt de curator (3e verslag, p. 7, resp. 1e verslag):

‘De waarde zal in de lopende projecten.’

En

‘Omtrent een basisvergoeding door de holding-poot aan de boedel voor een en ander is een principeovereenstemming bereikt.’

149.

De toestemming van de curator om op deze wijze door middel van de holdingpoot en dus met de buitenlandse vennootschappen, de lopende projecten lopende te houden teneinde omzet voor de schuldeisers te genereren, is onvoorwaardelijk. Onvoorwaardelijk in die zin, dat nergens uit bedoelde faillissementsverslagen volgt, dan wel uit dus enig begeleidend schrijven aan de rechter-commissaris, dat de curator hier een voorbehoud heeft gemaakt. De curator zag geen alternatief. Hij achtte het risico voor de boedel te groot om zelf de lopende projecten voort te zetten en hij realiseerde zich dat de waarde in de lopende projecten zat. In het geval de curator toen of op enig moment daarna, een andere mening zou zijn toegedaan, had hij met behulp van de Faillissementswet op kinderlijk eenvoudige wijze de aandelen kunnen terugbrengen in de boedel. Dat heeft hij nimmer gedaan en dat kan alleen maar betekenen dat de curator daar nimmer het belang van heeft ingezien.

150.

Het is dus zo dat de maatregelen die vóór datum faillissement zijn getroffen, toen zijn getroffen in het kader van de beoogde fusie met [M] en in geval van faillissement zouden die maatregelen er geheel voorzienbaar toe leiden dat kapitaalsvernietiging kon worden voorkomen. Door deze aandelentransacties konden de schuldeisers respectievelijk de boedel eenvoudigweg niet worden benadeeld. Zelfs niet ingeval in faillissement de curator de transacties niet zou hebben geaccordeerd. Immers, door de aandelen tijdig te verhangen was kapitaalsvernietiging voorkomen en in een faillissement konden de aandelen, zoals mr. Reiziger heeft verklaard, zo weer worden terug geleverd of zou er met een te benoemen curator onderhandeld moeten worden over de koopsom. Derhalve, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in het vonnis van 30 april 2014 konden de aandelentransacties betreffende [H] en [I] feitelijk eenvoudigweg niet leiden tot verkorting van de rechten van schuldeisers. Die aanmerkelijke kans is dus ook niet aanvaard, in tegendeel.

151.

Door de aandelen tijdig te verhangen, is waardevermindering van de aandelen, zoals de curator heeft erkend, voorkomen (De buitenlandse ondernemingen konden worden voortgezet op kosten van de holdingpoot buiten het faillissement om) en zo werd waarde voor de boedel respectievelijk schuldeisers juist in stand gehouden en eventueel extra waarde gecreëerd. De curator heeft met zoveel woorden in zijn tweede faillissementsverslag verklaard dat de onderhandelingen met [M] zeer gunstig zouden zijn voor de boedel (zie het tweede faillissementsverslag, pagina 6, sub 6.3). Ook liep de boedel in dit geval geen enkel risico omdat de aandelen zo nodig terug geleverd konden worden aan de curator. De curator zag dit, wist dit en is ermee akkoord gegaan. Zijn aangifte achteraf is een rancuneuze handeling van een curator die de waarde van de activa door zijn eigen toedoen door zijn handen heeft laten glippen, met als gevolg benadeling van alle schuldeisers, maar ook het einde van de [G] entiteiten.

152.

Kortom, uit al het vorenstaande blijkt dat er geen (voorwaardelijk) opzet heeft bestaan op benadeling van schuldeisers of het aanvaarden van de kans daarop. Integendeel, elke handeling van cliënt was gericht op het creëren van waarde voor de boedel. Cliënt valt in herhaling, maar er kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat — in deze omstandigheden — geen enkel redelijk handelend lid van het OM tot vervolging had kunnen overgaan. Volgt niet-ontvankelijkheid dan wel vrijspraak.

De aandelen zijn voor een reële prils overgedragen

153.

De andere, zoals u wilt, invalshoek betreft de waarde van de aandelen. In het vonnis van 30 oktober 2014 heeft de rechtbank, waar het de waarde van de aandelen betreft, geoordeeld dat het niet aan de rechtbank is om zich uit te laten over wat de precieze waarde van de aandelen in de entiteiten was op het moment van de overdracht. Vervolgens oordeelt de rechtbank met betrekking tot beide entiteiten, dat het, kort gezegd, onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de waarde van de aandelen slechts één Australische dollar respectievelijk één Amerikaanse dollar zou zijn geweest. Echter, voor cliënt is het steeds evident geweest dat de waarde van de aandelen van zowel [H] als [I] ten tijde van de aandelenoverdracht zonder meer negatief moet zijn geweest. Op basis van de informatie waarover cliënt toen beschikte, heeft hij de waarde toen vastgesteld op een symbolisch bedrag.

154.

In het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 oktober 2017 merkt de voorzitter op pagina 9, 8e alinea, op:

‘De voorzitter merkt op dat hij snapt dat het vermogen negatief kan zijn, maar toch niet de waarde van de aandelen.’

Het misverstand dat hier lijkt te ontstaan, betreft het verschil tussen de waarde van de aandelen en de prijs van de aandelen. De prijs of koopsom kan — inderdaad — niet negatief zijn. Daarom is in dit geval de koopsom als het ware op het laagste positieve bedrag gesteld van € 1,00. Echter, de waarde van de aandelen is wel degelijk negatief omdat die aandelen een negatief vermogen vertegenwoordigen. Zoals de getuige het uitlegt:

‘Op het moment dat ik de aandelen van [H] zou kopen en ik betaal € 1,00, dan moet ik eerst het verlies compenseren. Zolang de schulden niet gedekt zijn, moet ik die eerst terugverdienen.’

Geheel volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de getuige aan de zijde van de belastingdienst geen enkel inhoudelijk commentaar heeft geleverd op de waardebepaling en de wijze van die waardebepaling door getuige [betrokkene 5]. Tot slot zij nog opgemerkt dat voornoemde getuige heeft gemeld, dat als hij kijkt naar de stukken van toen en de balans, hij niet de verwachting kon hebben dat de waarde meer was dan € 1,00, zelfs niet in een minder worst case scenario.

155.

In het kader van het hoger beroep heeft cliënt voor alle zekerheid de heer [betrokkene 5] van accountants en belastingadvieskantoor [S] onderzoek laten doen naar ‘de aanvaardbaarheid van de gehanteerde uitgangspunten bij het inschatten van de waarde van de aandelenbelangen bij de overdracht daarvan in het jaar 2006.’ De bevindingen van de heer [betrokkene 5] zijn op 23 maart jl. aan uw hof gezonden. Met mijn mailbericht aan uw hof van 20 oktober jl. heb ik u een aanvullend relaas van de heer [betrokkene 5] gezonden. Naar aanleiding van zijn eerdere bevindingen en in het kader van de voorbereiding van deze zaak, heb ik nadere vragen aan hem voorgelegd en de beantwoording van die vragen heb ik u dus op 20 oktober jl. doen toekomen. Ter voorkoming van onnodige doublures zal ik hier slechts een aantal relevante bevindingen van de heer [betrokkene 5] kort aanhalen.

156.

De waarde van de aandelen van [I] waardeert de heer [betrokkene 5] op het moment van de overdracht op negatief ruim 900.000 Amerikaanse dollars. Hij stelt op pagina 4:

‘Zonder vermogensaanzuivering is de verkoopprijs van één US$ voor de aandelen [I] dus veel te hoog. Wordt het vermogen tot nul aangezuiverd, dan is de koopprijs van één US$ in begrijpelijke en aannemelijke grondslag voor de verkoop.’

157.

De waarde van de aandelen van [H] waardeert de heer [betrokkene 5] op het moment van de overdracht op negatief ruim 650.000 Australische dollars. Hij oordeelt op pagina 6 van zijn rapport:

‘Zonder vermogensaanzuivering is de verkoopprijs van één AUS$ voor de aandelen [H] te hoog. Wordt het vermogen tot nul aangezuiverd, dan is een koopprijs van één AUS$ een begrijpelijke en aannemelijke grondslag voor de verkoop.’

Uitgaande van zijn bevindingen betekent dat cliënt destijds de boedel heeft bevoordeeld. Door de aandelenoverdracht is een substantieel passief ‘onttrokken’ aan de boedel.

158.

Vervolgens is de heer [betrokkene 5] dus nog verzocht om specifiek te reageren op het oordeel van de rechtbank. Voor wat betreft de waarde van [H] valt op dat de rechtbank uitgaat van vorderingen die die entiteit zou hebben op de [R] in verband met het [R] Treatment Project. Echter, voor zover er sprake zou zijn van vorderingen betreffen dat vorderingen van de joint venture en dergelijke vorderingen zijn dus hooguit indirect van belang voor de waardering van de aandelen van [H]. Wat verder opvalt is dat de rechtbank in het geheel geen rekening heeft gehouden met het waarde drukkende effect dat was ontstaan doordat, kort gezegd, [H] haar verplichtingen in het kader van de joint venture overeenkomst niet kon nakomen. Als gevolg van die, om het maar zo te noemen, wanprestatie was de andere joint venture partner in staat om het gehele project naar zich toe te trekken. Het inroepen van die zogenaamde default situatie door de andere joint venture partner was reëel en werd als hoog ingeschat. De betreffende clausule voor een default situatie is zodanig geformuleerd, dat de joint venture partner alle opbrengsten geniet en daaruit de kosten die zij heeft gemaakt voor het nakomen van de verplichtingen van [H], verhoogd met 15%, mag inhouden, waarbij het risico uit hoofde van claims etc. onverminderd op [H] blijft rusten. Een en ander betekent dat er na aftrek van kosten en claimsrisico's niet of nauwelijks de kans bestond dat [H] nog enige betaling uit de joint venture zou gaan ontvangen. De bedoelde bedreiging is door diverse getuigen met verklaringen bevestigd. Waarvoor onder andere kan worden verwezen naar bijlage 8(b), zijnde een mailbericht van de heer [betrokkene 7] van 8 september 2006 aan cliënt, waarin de heer [betrokkene 7] met zoveel woorden stelt:

‘In accordance with our JV-Agreement clause 11:2(b)(1), [G] are in default.’

159.

Voor de positie van de heer [betrokkene 7] kan worden verwezen naar bijlage 2, zijnde de antwoorden van de heer [betrokkene 6], en dan met name zijn antwoord op vraag 8. Het oordeel van de heer [betrokkene 5] in zijn aanvullend bericht is dat cliënt bij de vaststelling van de overdrachtsprijs voor de aandelen op een waarde van één AUS$ met voornoemd waarde drukkend effect feitelijk niet of maar zeer beperkt rekening heeft gehouden. Hij stelt:

‘Had u daarmee wel rekening gehouden dan zou dat een negatieve waarde van de aandelen hebben opgeleverd, zoals ik aangaf in mijn brief van 23 maart. De waarde van AUS$ is in die visie dan nog veel te hoog.’

160.

In feite komt de heer [betrokkene 5] in zijn aanvullend bericht met betrekking tot de waarde van de aandelen van [I] tot eenzelfde oordeel in die zin dat, wanneer hij het cijfermateriaal bij zijn oordeel betrekt dat ook door de rechtbank is gebruikt (!), hij op een waarde van de aandelen komt die omlaag gaat van zo'n 910.000 Amerikaanse dollars naar ruim 960.000 Amerikaanse dollars.

Conclusie

161.

Wellicht moet de conclusie zijn dat de exacte waarde van bedoelde aandelen zich toen en nu lastig laat bepalen. Echter, uit de bevindingen volgt wel geheel verifieerbaar dat de waarde door cliënt destijds eerder te positief is ingeschat, maar zeker niet te laag. De aan de orde zijnde aandelentransacties hebben feitelijk eenvoudigweg niet kunnen leiden tot een verkorting van de rechten van schuldeisers. Die aanmerkelijke kans is dus ook niet aanvaard, integendeel. Door de aandelen te verhangen is waardevermindering voor de boedel voorkomen, zoals door de curator met zoveel woorden is erkend, en is de boedel bevoordeeld doordat er substantieel passief uit de boedel is gegaan.

Het zojuist gestelde brengt cliënt ertoe om uw hof vrijspraak te verzoeken voor het ten laste gelegde sub 3.’

Het hof heeft naar aanleiding van de gevoerde verweren o.m. het volgende overwogen en beslist (m.b.t. het opzet):

‘Door vlak voor het faillissement van [G], te weten op 6 december 2006, de voorraad te verhangen van [G] naar [I] heeft verdachte inbreuk gemaakt op het uitgangspunt van gelijkheid van schuldeisers (art. 3:277 lid 1 BW). Daardoor werden immers de crediteuren van [I] in beginsel ter waarde van die verhangen voorraden bevooroordeeld ten opzichte van de crediteuren die achterbleven in de boedel van [G].

In gezamenlijk overleg met of in opdracht van verdachte zijn voorraden verplaatst naar een andere vennootschap behorende bij het [G]. Door met die wetenschap de voorraden te verhangen heeft [G] de aanmerkelijke kans aanvaard dat haar schuldeisers bij een daadwerkelijk faillissement in hun rechten werden of konden worden verkort. Dat de handelingen werden verricht teneinde de activiteiten met de overgedragen voorraden voort te zetten (een ‘doorstart’ te maken), doet hieraan niet af. De in de boedel van [G] achtergebleven schuldeisers werd immers de mogelijkheid tot verhaal op de overgedragen voorraad ontnomen.

Aandelen

Het hof stelt vast dat [G] tot 17 november 2006 enig aandeelhouder en bestuurder was van [H] Pty. Ltd (hierna: [H]) en [I] Pty. Ltd (hierna: [I]). Op 17 november 2006 is [H] verkocht aan de nieuwe opgerichte vennootschap [Q] B.V.. [I] is op 30 november 2006 verkocht aan [T] Inc.. Zowel [H] als [I] is verkocht voor een zeer gering bedrag, te weten voor AUD $ 1,00 respectievelijk US $ 1,00.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte geen opzet heeft gehad op de benadeling van de schuldeisers, omdat hij enkel tot doel had om de ondernemingsactiviteiten van het [G] en [I] door verdachte eerder te positief is ingeschat, maar zeker niet te laag. De aandelentransactie heeft eenvoudigweg niet kunnen leiden tot een verkorting van de rechten van schuldeisers.

Het hof overweegt ten aanzien van de aandelen van [H] dat [H] een joint venture is aangegaan met UGI voor het [R] Project. Dit project was zo goed als af. Met een relatief beperkte investering kon het gehele project worden afgerond. De reële verwachting was dat per saldo het project winstgevend zou zijn. Enkel daarom is [H] reeds meer waard dan AUD $ 1,00.

In gezamenlijk overleg met of in opdracht van verdachte is de vennootschap [H] voor AUD $ 1,00 verkocht aan [Q] B.V.. Verdachte hield op dat moment rekenschap met de reële mogelijkheid van een aanstaand faillissement van [G]. Door met die wetenschap [H] voor een bedrag van AUD $ 1,00 te verkopen, heeft [G] de aanmerkelijke kans aanvaard dat haar schuldeisers bij een daadwerkelijk faillissement in hun rechten werden of konden worden verkort. Dat de handelingen werden verricht teneinde een andere vennootschap met de overgedragen vennootschap door te starten, doet hieraan niet af. De in de boedel van [G] achtergebleven schuldeisers werd immers de mogelijkheid tot verhaal op de aandelen in de overgedragen vennootschap ontnomen.’

De in artikel 341 (oud) Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. In dit opzet ligt een vorm van wederrechtelijkheid besloten. Men zou kunnen zeggen dat artikel 341 (oud) Sr een zekere mate van ‘boos opzet’ verlangt. I.c. opzet op het (op een bedrieglijke wijze) verkorten van de rechten van schuldeisers.

Door de verdediging werd aangevoerd en toegelicht dat verzoeker dat opzet niet had. Ook niet in de voorwaardelijke vorm. Aangezien de bewezenverklaring, voor zover behelzende dat verzoeker heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsvoering kan volgen, is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het (administratief) verplaatsen van de voorraden er op gericht was de lopende projecten draaiende te houden, en het verhangen van de aandelen tot gevolg had dat waardevermindering voor de boedel werd voorkomen en de boedel daarentegen juist werd bevoordeeld doordat er een substantieel passief uit de boedel is gegaan.

Een meer of mindere mate van ‘boos opzet’ (op het bedrieglijk verkorten van de rechten van de schuldeisers) ligt niet in de bewijsmiddelen besloten. Uit de bewijsmiddelen kan hoe dan ook niet worden afgeleid dat verzoeker zich bewust is geweest van een aanmerkelijke kans dat de schuldeisers door zijn (verzoekers) handelen (op een bedrieglijke wijze) in hun rechten zouden worden bekort en dat hij die aanmerkelijke kans welbewust heeft aanvaard. Het andersluidende oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en / of is onbegrijpelijk en / of onvoldoende met redenen omkleed.

Middel 3:

Er is sprake van schending van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Het oordeel (met betrekking tot feit 4) van het hof dat verzoeker als feitelijk leidinggever over de gedragingen van de rechtspersoon ([G]) opzet had op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en / of is onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de overboeking van het geldbedrag aan [P] erop gericht was de activiteiten c.q. de onderneming in de holdingpoot draaiende te houden en de curator daar expliciet mee had ingestemd. Het hof heeft miskend dat in de woorden ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers’ een vorm van ‘boos opzet’ (in de zin van opzet op wederrechtelijk handelen) besloten ligt.

Uit de overwegingen van het hof komt (slechts) naar voren dat het hof heeft vastgesteld dat verzoeker door zijn handelen de rechten van de ING-bank en die van andere schuldeisers heeft verkort, zonder daarbij echter uitdrukkelijk vast te stellen dat verzoeker handelde ter bedrieglijke verkorting van die rechten. Een wezenlijk onderdeel van het opzet is aldus buiten beeld gebleven in de beoordeling die het hof heeft gemaakt.

Door de verdediging werd o.m. het volgende aangevoerd:

‘Het bedrag ad € 109.033,66

122.

Het ten laste gelegde sub 4 betreft een betaling door de firma [O]. Zoals de Rechtbank Gelderland in het vonnis van 30 oktober 2014 terecht oordeelt, is de curator over de doorstorting van het bedrag van € 109.000 geïnformeerd. Onder andere uit faillissementsverslag 3 en 4 volgt met zoveel woorden dat de curator voornoemde boeking heeft gehaald uit de door de directeuren grote hoeveelheid aangeleverde informatie (zie onder andere het 3e faillissementsverslag sub 7.5). De curator geeft aan dat die informatie onderzocht zal worden en dat het resultaat bekend kan worden gemaakt nadat het onderzoek is afgerond. De gedane betalingen bleken, om het maar zo te zeggen, open en bloot uit de administratie en — zoals de curator met zoveel woorden in zijn aangifte heeft verklaard — heeft hij de directie verzocht om uitleg te geven over de doorbetaling. Hij stelt dat cliënt uitleg heeft gegeven en dat namens cliënt mr. Reiziger schriftelijk uitleg heeft gegeven. Tevens stelt de curator in zijn aangifte dat het zijns inziens een paulianeuze betaling c.q. doorstorting betrof (zie aangifte curator, pagina 5, sub 3).

123.

Feitelijk staat vast dat de curator over de betalingen is geïnformeerd en dat deze betalingen aan hem zijn voorgelegd. De betreffende vermogensbestanddelen zijn niet buiten het bereik van de curator gehouden en al helemaal niet uit het zicht van de curator gebracht of gehouden. In gevallen als deze kan de curator een beroep doen op de actio pauliana en zulks had ook voor de hand gelegen, nu de curator immers in zijn aangifte met zoveel woorden stelt dat er zijns inziens sprake lijkt te zijn van een paulianeuze transactie. In zijn vierde faillissementsverslag merkt de curator op dat bij hem het vermoeden is ontstaan dat er sprake is van een paulianeuze transactie en zoals reeds eerder gesteld, is het voor de curator in geval van faillissement kinderlijk eenvoudig om — kort gezegd — gelden terug te brengen in de boedel. Tot op heden heeft de curator zulks nagelaten! Het is dan van ‘tweeën één’: of de curator heeft inmiddels een regeling getroffen waarmee de pauliana, om het maar zo te zeggen, is afgekocht; of de curator heeft bij nader inzien geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een paulianeuze transactie.

124.

Dat laatste is hier het geval. De betaling werd niet gedaan om rechten van schuldeisers te bekorten — zoals de curator héél wel weet — maar werd gedaan om de activiteiten c.q. de onderneming in de holding-poot draaiende te houden. Daar had de curator expliciet mee ingestemd, juist om waarde voor de boedel te creëren. Dat is de reden dat reeds in het eerste faillissementsverslag staat vermeld:

‘Vanaf het uitspreken van het faillissement van [G] is getracht om vooral de buitenlandse vennootschappen toch enigszins in leven te houden. De holdingpoot heeft zich in dit kader verplicht de nodige uitgaven te doen, zonder deze in een later stadium te gaan verhalen op de boedel. Door het personeel van [G] zijn in zeer beperkte mate werkzaamheden verricht om een en ander in stand te houden en een in de toekomst hopelijk behoorlijke opbrengst voor de boedel te kunnen bewerkstelligen.’

En

‘Omtrent een basisvergoeding door de holding-poot aan de boedel voor een en ander is een principeovereenstemming bereikt.’

Kortom, na de [O] betaling is hierover overleg geweest met de curator en heeft deze de [O] betaling niet als paulianeus gekwalificeerd, omdat deze in het belang van de onderneming c.q. de holdingpoot en aldus van de boedel was. De betaling werd gedaan om te zorgen dat — in de woorden van de curator — een behoorlijke opbrengst voor de boedel werd bewerkstelligd.9. Zonder het betalen van de betreffende schuldeisers — waaronder de indirecte bestuurders, de adviseurs, een verhuurder van de ‘onderneming’ in Australië en personeel — zou de onderneming haar activiteiten hebben moeten staken, met totale kapitaalvernietiging tot gevolg. Daarover schreef de curator in het eerste faillisementsverslag:

‘‘Het stilleggen van de onderneming zou onmiddellijk hebben geleid tot kapitaalsvernietiging’.

De curator wist dus dat het inroepen van de Pauliana — voor zover überhaupt al mogelijk — aldus volstrekt nadelig zou zijn geweest voor de boedel. Daaruit volgt dus wederom dat niet is gehandeld met het opzet op de benadeling van schuldeisers dan wel het aanvaarden van de aanmerkelijke kans daarop, maar juist met de bedoeling om waarde voor de boedel te creëren. Het is — cliënt valt in herhaling — voor hem dan ook onbegrijpelijk a) dat de curator een de facto valse aangifte heeft gedaan, b) het OM tot vervolging is overgegaan en c) de rechtbank — ondanks het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt — volstrekt voorbij is gegaan aan de inhoud van de faillissementsverslagen. Cliënt had aantoonbaar geen (voorwaardelijk) opzet op benadeling van schuldeisers (integendeel!) én dit blijkt reeds uit de faillissementsverslagen. Nu de opzet ontbreekt, verzoek ik u cliënt (subsidiair) vrij te spreken.

125.

Ter aanvulling op het vorenstaande is ook nog het volgende van belang. Uit zowel het eerste als het derde faillissementsverslag volgt dat de curator erin heeft toegestemd dat de gehele onderneming werd voortgezet, zonder dat zulks ten laste kon komen van de boedel. Derhalve was het ook aan de curator duidelijk dat voor het voortzetten van een onderneming en dus het vervolgen van orders alleen kan geschieden als er betalingen worden ontvangen c.q. er een kasstroom blijft bestaan.

126.

Aan de curator is uiteengezet, zo volgt eveneens uit zijn aangifte, dat de gelden dus binnen het [G]-concern zijn aangewend, hetgeen destijds ook uitvoerig door mr. Reiziger aan de curator uit de doeken is gedaan. Uit het verslag van mr. Reiziger, maar ook uit het overzicht dat als productie 4 aan deze pleitnota is gehecht, volgt dat de betaling is ontvangen begin november 2006 door [G], welke vennootschap op 10 januari 2007 failliet is gegaan. Verder volgt uit voornoemd overzicht dat de betalingen in concernverband zijn aangewend en tevens ten goede zijn gekomen aan nota bene loonverplichtingen betreffende de vennootschappen! Het overzicht komt uit de administratie van de curator. De curator zal destijds zonder meer hebben opgemerkt dat de betalingen inderdaad in concernverband zijn aangewend ten behoeve van het voortzetten van de gehele onderneming! Logischerwijze zal dat de reden zijn geweest waarom de curator er destijds, nadat hij dus opheldering had verkregen, er niet over heeft gepeinsd om de pauliana in te roepen. Daar was en is geen enkele reden toe.

127.

Cliënt heeft op geen enkel moment de intentie gehad om rechten van schuldeisers (er zijn immers faillissementsschuldeisers mee voldaan), al dan niet bedrieglijk, te verkorten en/of de boedel anderszins te benadelen. Dat was niet de intentie van cliënt en benadeling is ook niet het gevolg geweest van de handelswijze van cliënt.

128.

De rechtbank oordeelt in het vonnis van 30 oktober 2014 dat onder andere rechten van de ING Bank als schuldeiser door de bedoelde handelswijze zouden zijn verkort. Dat is onjuist. Als ook de curator weet, zulks blijkt evident uit de faillissementsverslagen, was er sprake van hoofdelijke medeschuldenaarsstelling voor de concernmaatschappijen, waaronder [N] B.V. Die hoofdelijke medeschuldenaarsstelling gold ten opzichte van de ING Bank en anders dan de rechtbank oordeelt, is het dus niet zo dat voornoemde bank door de ten laste gelegde handelswijze geen aanspraak meer kon maken op bedoeld geldbedrag.

129.

De rechtbank is hieraan voorbij gegaan in haar vonnis. Nu de veroordeling op dit punt — de [O] betaling — door de rechtbank uitsluitend lijkt te zijn opgehangen aan het oordeel dat de rechten van de ING zouden zijn verkort, is het vonnis reeds hierom onjuist.

130.

Juist om te zorgen dat het ontvangen bedrag beschikbaar bleef voor het concern, is het in eerste instantie doorgestort teneinde te voorkomen dat het zou worden getroffen door een beslag van de ING Bank. Een dergelijk handelen kan onder de gegeven omstandigheden vennootschapsrechtelijk als prudent handelen worden aangemerkt. Immers, enerzijds werden de rechten van de ING Bank, evenals die van de andere schuldeisers, niet verkort — vanwege de medeschuldenaarsstelling — en anderzijds werd zo voorkomen dat de bedrijfsvoering stil zou komen te liggen. Dat laatste was — zoals hiervoor al uitvoerig aan de orde is gekomen — van cruciaal belang. Om in de woorden van de curator te blijven: het stil komen liggen van de bedrijfsvoering zou kapitaalsvernietiging tot gevolg hebben gehad. Cliënt kan het niet genoeg benadrukken. Al zijn handelingen waren gericht op het creëren van waarde voor de boedel (en aldus ook voor de ING), met het ultieme doel om uiteindelijk uitkeringen te kunnen doen aan schuldeisers (waaronder de ING). Uitkeringen die bovendien 100% zeker weten niet zouden kunnen worden gedaan bij het stil komen liggen van de onderneming. Immers, dat zou volgens de curator zeker tot kapitaalsvernietiging hebben geleid, in welke situatie überhaupt geen uitkeringen zouden kunnen zijn gedaan aan de schuldeisers (waaronder de ING).

131.

Zoals gezegd, is benadeling nimmer de intentie geweest en ook niet het gevolg geweest van de handelswijze van cliënt. Dat zulks het geval is, moet dus tevens worden afgeleid uit het feit dat de curator tot op heden niet de actio pauliana heeft ingesteld. Een andere verklaring voor het niet instellen van die vordering kan met de beste wil van de wereld niet worden gegeven. Cliënt verzoekt Uw Hof (subsidiair) cliënt van het ten laste gelegde onder 4 vrij te spreken.

Nader ten aanzien van het opzet met betrekking tot feit 3 en 4
132.

In het kort vraagt cliënt met betrekking tot het opzet voor wat betreft feit 3 en feit nog aandacht voor het volgende:

a.

In 2004 is sprake geweest van een doorstart;

b.

Vanaf eind 2005 heeft cliënt alles eraan gedaan om de onderneming voort te kunnen zetten — deze verkeerde in zwaar weer — door financiering van [L] aan te trekken;

c.

Nadat financiering van [L] onvoldoende bleek, heeft cliënt getracht het concern te herstructureren en geschikt te maken voor overname door of samenwerking met [M].

Gelet op al het vorenstaande blijkt dat cliënt alles eraan heeft gedaan om het concern en de verschillende vennootschappen daarin ‘levend’ te houden. Het is voor hem dan ook onbegrijpelijk dat is geoordeeld dat hij (voorwaardelijk) opzet had c.q. bewust de aanmerkelijke kans op benadeling van schuldeisers heeft aanvaard. Integendeel, uit zijn gedragingen blijkt juist dat hij de kans op benadeling van schuldeisers niet aanvaardde. Waarom zou hij anders alle moeite hebben genomen om financiering aan te trekken en/of projecten af te ronden om omzet te genereren? Dergelijke gedragingen zien juist op het stand houden van de onderneming en de vennootschappen waarover de onderneming was verdeeld.

133.

Weliswaar is melding gemaakt van een notitie waarin valt te lezen ‘faillissement [G]’, maar hieraan kan enkel de conclusie worden verbonden dat cliënt en [L] daarmee rekening hield. Dat is iets heel anders dan daarop aansturen. Dat deed cliënt ook niet. Voor de goede orde zij vermeld dat deze notitie door [U] aan [L] is verstrekt! Hij was juist bezig om de onderneming en alle vennootschappen in stand te houden, hetgeen blijkt uit de hiervoor opgesomde gedragingen. Ook hierom kan het bestanddeel opzet niet worden bewezen en wordt verzocht om vrijspraak.’

Het hof heeft naar aanleiding van het bovenstaande het volgende overwogen en beslist:

‘Het hof is van oordeel dat [G] wel degelijk de rechten van de schuldeisers heeft verkort. In opdracht van verdachte als directeur van [G], is € 109.033,66, via [N], overgemaakt naar de bankrekening behorende aan [P]. Verdachte heeft verklaard dat hij dit geld heeft laten overmaken om te voorkomen dat de ING-bank beslag zou leggen op dit geldbedrag. Een rechtstreeks gevolg van dit handelen was dat de rechten van de ING-bank, evenals die van andere schuldeisers, werden verkort. De ING-bank kon immers geen aanspraak meer maken op dit geldbedrag ter voldoening van haar vorderingen op [G]. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [G] dit wist, nu deze wetenschap rechtstreeks blijkt uit de verklaring van haar directeur. De uitleg van verdachte, dat met dit geldbedrag schulden en salarissen van het [G]-concern werden betaald, doet hier niet aan af.’

Er was niets ‘bedrieglijks’ aan de overboeking van het geldbedrag aan [P] en de overboeking vond ook zeker niet plaats met het (voorwaardelijke) opzet om een of meer schuldeisers tekort te doen (in de zin van ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers’). Integendeel zelfs, zoals kan worden afgeleid uit hetgeen door de raadsman naar voren werd gebracht.

Niet iedere verkorting van de financiële aanspraken van schuldeisers kan beschouwd als een bedrieglijke verkorting van die schuldeisers. In het woord ‘bedrieglijk’ ligt besloten dat de verdachte handelde met (voorwaardelijk) opzet op het wederrechtelijke van zijn handelen. Het hof lijkt er vanuit te gaan dat het voor een bewezenverklaring voldoende is dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de rechten van de schuldeisers werden verkort. Daarmee is echter niet niets gezegd over het bedrieglijke karakter van het handelen van verzoeker. Ook is daarmee niet gezegd dat verzoeker zich in meer of mindere mate bewust is geweest van het bedrieglijke karakter van zijn handelen. De bewijsmiddelen houden niets in waaruit kan volgen dat verzoeker zich bewust is geweest van een aanmerkelijke kans dat de schuldeisers door zijn (verzoekers) handelen (op een bedrieglijke wijze) in hun rechten zouden worden bekort en dat hij die kans welbewust heeft aanvaard. Het oordeel van het hof geeft in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting en / of is onbegrijpelijk.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, kantoorhoudende te Leeuwarden, aan de (8911 LE) Ossekop 11, die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.

Leeuwarden, 13 september 2018

mr. J. Boksem

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.