HR, 22-01-2008, nr. 00101/07

Nr. 00101/07

Mr. Machielse

Zitting 20 november 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte 1](1)

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 23 mei 2006 voor 1, 2 en 3; "Medeplegen van: Opzettelijk iemand van de vrijheid beroven en beroofd houden", 4, 5 en 6, telkens: "Medeplegen van verkrachting, meermalen gepleegd, en medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid", 7: "Een ander door geweld of een andere feitelijkheid dwingen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling, gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd" en "Een persoon aanwerven, met het oogmerk die persoon in een ander land ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling, gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd", 8: "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 9 en 10, telkens: "Diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar. Voorts heeft het hof de terbeschikkingstelling van verdachte gelast met bevel tot verpleging. Het hof heeft tevens beslissingen genomen over de in beslag genomen voorwerpen en tot slot beslist op de vorderingen van benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

2. Mr. G.J. Gerrits, advocaat te Nijmegen, heeft cassatie ingesteld. Mr.J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachte in eerste aanleg niet is berecht door een onpartijdige rechter en dat het hof ten onrechte de zaak niet heeft teruggewezen naar de rechtbank.

De rechtbank heeft op 27 januari 2005 een tussenvonnis gewezen. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank onder het hoofd BEWIJS opgenomen dat de rechtbank wettig en overtuigend bewezen acht hetgeen verdachte onder 1 tot en met 10 is telastegelegd, waarna een bewezenverklaring volgt. Vervolgens heeft de rechtbank de bewezenverklaring voorzien van toelichtende overwegingen, waarin de rechtbank uitlegt waarom zij aan de verklaringen van aangeefsters betekenis toekent en waarom de onmogelijkheid voor de verdediging om een van de aangeefsters te ondervragen aan een veroordeling van verdachte niet in de weg staat. Daarna heeft de rechtbank deze bewezenverklaring gekwalificeerd en besloten dat het onderzoek moest worden heropend. Daartoe overwoog de rechtbank dat zij nog niet tot een uitspraak kon komen omdat gebleken is dat ten aanzien van de persoon van verdachte het onderzoek niet volledig is geweest. De rechtbank heeft gelast dat aan het dossier nog stukken worden toegevoegd en dat alsnog door deskundigen een aantal vragen worden beantwoord. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek ter terechtzitting heropend en meteen voor onbepaalde tijd geschorst. Op 21 april 2005 is een verzoek tot wraking door de rechtbank afgewezen.

Op 26 april 2005 is het onderzoek hervat en na enige schorsingen heeft de rechtbank uiteindelijk op 11 oktober 2005 vonnis gewezen. Ook dat eindvonnis bevat weer de bewezenverklaring en de kwalificatie uit het tussenvonnis en de overwegingen die de rechtbank eerder aan het bewijs heeft gewijd.

Op 2 december 2005 heeft het hof de beslissing op een preliminair verweer, strekkende tot vernietiging van het bestreden vonnis en terugwijzing wegens partijdigheid van de rechtbank, aangehouden. In het eindarrest heeft het hof dienaangaande het volgende overwogen:

"Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

De verdediging heeft zich erover beklaagd dat verdachte in eerste aanleg geen eerlijk proces heeft gekregen omdat de rechters die het eindvonnis hebben gewezen de objectief gerechtvaardigde schijn van partijdigheid op zich hebben geladen en zich daarmee voor de verdere afwikkeling van de zaak hebben gediskwalificeerd door zich in een tussenvonnis reeds uit te spreken over de bewezenverklaring. Dit zou volgens de verdediging moeten leiden tot vernietiging van het eindvonnis in eerste aanleg en tot terugwijzing naar de rechtbank in Zwolle-Lelystad op voet van artikel 423 lid 2 Wetboek van Strafvordering.

Bij de beoordeling van dit verweer is het navolgende van belang:

a. Na een inhoudelijke behandeling van de zaak heeft de rechtbank op 27 januari 2005 een tussenvonnis gewezen waarin de rechtbank zich zonder enig voorbehoud heeft uitgesproken over de bevoegdheid van de rechtbank, de aan verdachte tenlastegelegde feiten bewezen heeft verklaard en de bewezenverklaarde feiten strafbaar heeft verklaard. De rechtbank heeft in dit tussenvonnis de bewezenverklaring uitvoerig gemotiveerd en vervolgens geoordeeld dat tijdens de beraadslaging is gebleken dat ten aanzien van de persoon van verdachte het onderzoek niet volledig is geweest, zodat het onderzoek wat dit punt betreft heropend moet worden. Zij besloot tot heropening van het onderzoek omdat zij nader voorgelicht wilde worden omtrent de geestesvermogen van verdachte alsmede omtrent de (eventuele) wenselijkheid en noodzakelijkheid van een terbeschikkingstelling. Zij verzocht verder om overlegging van rapporten en adviezen die betrekking hebben op eerdere justitiecontacten van verdachte in België.

b. Dat onderzoek is uitgevoerd, de gevraagde rapporten werden overgelegd en de behandeling van de zaak is op 26 april, 19 mei, 9 augustus en 27 september 2005 voortgezet en op laatstgenoemde datum afgerond. Op 11 oktober 2005 kwam de rechtbank tot haar einduitspraak. Dat vonnis bevatte opnieuw de(zelfde) bewezenverklaring en kwalificatie.

c. Voorafgaand aan de behandeling van 26 april 2005 was door verdachte een wrakingsverzoek ingediend op dezelfde grond als bij dit verweer aan de orde is dus, kort gezegd, dat hij in de drie rechters die het tussenvonnis hadden gewezen bij de verdere afwikkeling van de zaak geen onpartijdige, onbevooroordeelde, rechters meer zou treffen.

d. De voorzitter van de kamer die het tussenvonnis had gewezen en voornemens was en bleef om de verdere afwikkeling van de zaak in die samenstelling aan zich te houden, heeft voorafgaand aan de behandeling van het wrakingsverzoek schriftelijk te kennen gegeven dat op de in het tussenvonnis reeds beantwoorde vragen in beginsel niet zou worden teruggekomen.

Dat wrakingsverzoek is op 21 april 2005 afgewezen op de grond dat er geen vrees voor partijdigheid van de rechters in kwestie viel te duchten, onder meer omdat het bij het tussenvonnis zou gaan om een voorlopig, in beginsel niet-bindend oordeel.

e. De rechtbank heeft in dezelfde samenstelling als die van het tussenvonnis de zaak verder afgewikkeld en heeft op 11 oktober 2005 het eindvonnis gewezen.

Van belang is allereerst de vaststelling dat dit verweer in de kern de klacht behelst dat aan de behandeling in eerste aanleg een fundamenteel gebrek kleeft en dat daarom terugwijzing dient te volgen. Het verweer is niet bedoeld als een verkapte vorm van appèl tegen de beslissing op het wrakingsverzoek, waartegen immers geen rechtsmiddel openstaat (artikel 518 lid 3 Wetboek van Strafvordering) en is het, zo bezien, ook niet. Het verweer springt dus niet af op laatstbedoelde bepaling.

Naar het oordeel van het hof is de procedure die de rechtbank heeft bewandeld door eerst in een tussenvonnis een oordeel te geven over de eerste twee vragen van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering, vervolgens het onderzoek te heropenen en op een later moment een eindvonnis te wijzen waarin ook de vragen naar de strafbaarheid van de verdachte en de straf/maatregel zijn beantwoord, niet overeenkomstig het wettelijk stelsel. In eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een dergelijk 'twee-fasenproces' niet in overeenstemming is met het wettelijk systeem. Het is - mede vanuit de systematiek van rechtsmiddelen - noodzakelijk dat alle vraagpunten van art. 350 van het Wetboek van Strafvordering in het eindvonnis zijn opgenomen, dus ook die waarover in het tussenvonnis reeds eerder was beslist. Dat is in het eindvonnis van 11 oktober 2005 het geval. Op zichzelf beschouwd is naar het oordeel van het hof de door de rechtbank gevolgde procedure niet correct geweest.

Het is nu de vraag of de rechtbank, door zich in een tussenvonnis over de bewezenverklaring uit te laten, niet onpartijdig en onbevooroordeeld is geweest en gebleven in de zin zoals bedoeld in artikel 6 van het EVRM. In dat laatste geval zou het hof, gezien de jurisprudentiële uitbreiding die in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt gelezen, de zaak moeten terugwijzen naar de rechtbank.

Het hof overweegt hierover het volgende.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis een uitvoerig gemotiveerde bewezenverklaring opgenomen en heeft bepaald welke strafbare feiten aan de orde zijn. Vervolgens is het onderzoek heropend, omdat het onderzoek naar de persoon van de verdachte niet volledig is geweest. De officier van justitie had naast een gevangenisstraf van 14 jaar een terbeschikkingstelling geëist; de verdachte had geweigerd aan het onderzoek naar zijn persoon mee te werken. De rechtbank heeft in het tussenvonnis aangegeven dat zij wenste te worden voorgelicht omtrent de geestvermogens van verdachte alsmede omtrent de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een terbeschikkingstelling.

Het hof leidt uit de processen-verbaal van de zittingen die zijn gevolgd na het tussenvonnis van 27 januari 2005 af dat het onderzoek dat daar heeft plaatsgevonden louter ging over de persoon van de verdachte en de mogelijkheden van een terbeschikkingstelling, met inschakeling van en het horen van deskundigen van het PBC.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat tijdens het onderzoek in eerste aanleg de rechters op enigerlei wijze blijk hebben gegeven van vooringenomenheid dan wel partijdigheid jegens verdachte. Door of namens de verdediging is niet aannemelijk gemaakt welke andere aanpak daadwerkelijk door haar gevolgd zou zijn als de rechtbank in het tussenvonnis niet - zoals gebeurde - expliciet op de bewijsvragen zou hebben beslist maar zulks, zoals gebruikelijk is, impliciet zou hebben gelaten en evenmin op welke punten verdachte verderop in de procedure partijdigheid of vooringenomenheid van de rechtbank heeft moeten ervaren. Tegen deze achtergrond ziet het hof geen daadwerkelijke inbreuk op verdachtes recht op een 'impartial tribunal' en daarom dient het verweer te worden verworpen."

3.2. De rechtbank heeft in deze zaak het tweefasenproces in praktijk gebracht. De rechtbank heeft zich daarbij kennelijk laten inspireren door het eindrapport "Afronding en Verantwoording" van het Onderzoeksproject Strafvordering 2001, waarin wordt aangegeven dat een tweefasenproces op een aantal bezwaren stuit, zoals de complicering van de rechtsmiddelenregeling, het uit elkaar trekken van de sanctionering en de waardering van de zwaarte van het gepleegde feit, maar dat zich desondanks situaties laten denken waarin het tweefasenproces meer voor- dan nadelen heeft. Ik citeer:

"Niettemin kan in een beperkt aantal gevallen verdedigd worden dat de voordelen van het afsplitsen van een deelvraag uit het beslissingspatroon opwegen tegen de gesignaleerde nadelen daarvan.

Vooralsnog lijkt dit in drie gevallen zo te zijn. Allereerst op het punt van de voordeelsontneming. Hierboven is als uitgangspunt gesteld, dat voeging van dit deelaspect van de sanctieoplegging met de hoofdzaak is aangewezen. Dat dient de efficiency en bevordert tevens een afgewogen oordeelsvorming over het gehele pakket aan straffen en maatregelen in concreto. Ook op het punt van de afwikkeling van rechtsmiddelen wordt dan winst geboekt: in appel kan de zaak één geheel blijven vormen. Wel moet onderkend worden dat in een aantal gevallen de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel dermate gecompliceerd is dat het handhaven van die koppeling een onaanvaardbare vertraging voor de 'hoofd'zaak mee zou brengen. In die gevallen zou de rechter kunnen bepalen dat deze deelvraag afgesplitst dient te worden. Uiteraard brengt dit met zich mee dat de latere beslissing afzonderlijk vatbaar wordt voor hoger beroep.

Daarnaast zijn er twee gevallen waarin de proceshouding van de verdachte een afgewogen oordeel over de te nemen beslissingen in de weg kan staan. Als eerste kan genoemd worden de problematiek van de weigerende observandus. In sommige gevallen is een afgewogen oordeel over de strafbaarheid van de verdachte en het eventuele in zicht komen van een terbeschikkingstelling niet goed mogelijk, als de verdachte het telastegelegde blijft ontkennen en zich - niet geheel onbegrijpelijk vanuit die proceshouding - weigert zich te onderwerpen aan psychiatrische en andere gedragskundige rapportage. Het - afzonderlijk - uitspreken van een bewezenverklaring zou hem op dit punt over de streep kunnen trekken.33 Voor dit goed te identificeren geval zou de introductie van een twee-fasenproces uiteindelijk voordelig kunnen zijn. Een punt van overweging is, of dit tevens als consequentie zou moeten hebben dat het concentratiebeginsel voor het hoger beroep wordt losgelaten. Zover zou ik niet willen gaan. Het introduceren van een partieel appel tegen de bewezenverklaring zou ertoe bijdragen dat de verdachte met zijn proceshouding de voortzetting van de procedure in zijn geheel ernstig kan vertragen. Er kan dan immers in uiteindelijk vier feitelijk instanties worden geprocedeerd. Het openstellen van cassatieberoep tegen interlocutoire vonnissen heeft een ronduit rampzalig effect. De consequenties daarvan zouden die welke verbonden waren aan de rechtsmiddelenregeling rond het bezwaarschrift tegen de dagvaarding nog overtreffen. Het tweefasenproces zou in deze gevallen dus expliciet beperkt moeten blijven tot één instantie.

Het tussentijds uitspreken van een bewezenverklaring brengt de verdachte in een positie waarin hij wel meer gefundeerd de claim van het slachtoffer kan bespreken. Het adversaire karakter van de procedure is dus gediend met een dergelijke mogelijkheid. Het introduceren van een afzonderlijke schadestaatprocedure, als vervolg op een einduitspraak wordt echter niet bepleit. Indien de vordering (deels) niet van eenvoudige aard is, blijft de civiele weg aangewezen."(2)

3.3. Ook Franken toont zich een pleitbezorger van het tweefasenproces. Hij heeft daarbij meer bepaald het oog op de verhouding tussen de beantwoording van de bewijsvraag en de rapportage van deskundigen. De resultaten van een forensische rapportage zouden hun schaduw vooruit kunnen werpen op de waardering van het bewijs. Dit kan voorkomen worden door beide fasen van elkaar los te knippen.(3)

In zijn proefschrift wijdt ook M. Duker aandacht aan het tweefasenproces, maar dan in de vorm van de beslissing tot opschorting van strafoplegging. De auteur betoogt dat het opschorten van de strafoplegging na veroordeling een niet vooringenomen oordeelsvorming van de rechter kan dienen, bijvoorbeeld wanneer de rechter zich bij de beantwoording van de vraag of verdachte schuldig is, niet wil laten beïnvloeden door de verklaring die het slachtoffer nog ter terechtzitting aflegt. Schorsing van strafoplegging kan ook de gelegenheid bieden om gedragsdeskundigen in te schakelen bijvoorbeeld in die gevallen waarin de verdachte ontkent, hetgeen de rapportage bemoeilijkt. Hij wijst er voorts op dat de Hoge Raad het opschorten van strafoplegging niet principieel afwijst. Wel moeten tussenvonnis en eindvonnis door dezelfde rechters worden geveld. Bovendien moet het eindvonnis alle beslissingen bevatten die de wet voorschrijft.(4)

Opvallend is dat geen auteur in een twee-fasenstructuur een gevaar ziet voor de onbevangenheid of onpartijdigheid van de rechter.

3.4. In HR 30 oktober 1984, NJ 1985, 316, waarnaar Duker verwijst, had de rechtbank een tussenvonnis gewezen waarin de bewezenverklaring en kwalificatie waren opgenomen. In dat tussenvonnis had de rechtbank vervolgens overwogen dat het onderzoek niet volledig was geweest in verband met een aanbod van verdachte tot dienstverlening. De rechtbank besloot vervolgens dienstverlening toe te laten en het onderzoek voor onbepaalde tijd aan te houden. In haar eindvonnis heeft de rechtbank verdachte uiteindelijk - toen bleek dat de dienstverlening was verricht - tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld. In dat eindvonnis waren bewezenverklaring en kwalificatie niet meer opgenomen. De Hoge Raad constateerde dat het tussenvonnis was gewezen door andere rechters dan het eindvonnis en dat 'reeds deswege' het eindvonnis moest worden vernietigd. Deze formulering doet vermoeden dat Hoge Raad nog een andere grond voor vernietiging aanwezig heeft geacht. Het komt mij, en zo begrijp ik ook Duker, voor dat deze andere grond weleens gelegen kan zijn in het voorschrift van artikel 358 lid 2 Sv, waaruit voortvloeit dat het eindvonnis de bewezenverklaring en kwalificatie moet bevatten. Steun voor deze uitleg vind ik in HR 19 februari 1985, NJ 1985, 649, waarin de Hoge Raad ambtshalve in een vergelijkbaar geval op deze grond casseerde.(5)

3.5. In de rechtspraak van de Hoge Raad tref ik ook geen aanknopingspunten aan voor de impact van een tweefasenproces op de onpartijdigheid van de rechter. Wel heeft de Hoge Raad zich al eens uitgelaten over de vraag of de rechter die in de hoofdzaak een verdachte heeft veroordeeld vervolgens ook mag optreden in de daarop volgende ontnemingszaak.(6) De Hoge Raad citeerde daarin uit de Nota naar aanleiding van het eindverslag:

"De mogelijke vooringenomenheid ten aanzien van de schuld van de verdachte aan het delict, die in het Hauschildt-arrest het probleem vormt, is ter zake van de mogelijkheid tot ontneming een noodzakelijke voorwaarde die ertoe strekt te waarborgen dat de maatregel slechts kan worden toegepast op personen van wie vaststaat dat zij het feit hebben begaan."

(Kamerstukken II, 1991-1992, 21 504, nr. 8, blz. 17-18)."

De Hoge Raad vervolgt:

"4.3.1. Ingevolge het eerste lid van art. 36e Sr kan slechts aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daaruit, alsmede uit het hiervoor onder 4.2.2 weergegevene, volgt dat de veroordeling ter zake van een strafbaar feit een voorwaarde is voor het toewijzen van een vordering als bedoeld in art. 36e Sr en dat in de procedure naar aanleiding van evenbedoelde vordering niet meer aan de orde is of de veroordeelde het strafbare feit waaruit hij voordeel zou hebben genoten heeft begaan. In het kader van laatstbedoelde procedure dient de rechter slechts het bedrag vast te stellen waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en te bepalen welk bedrag de veroordeelde ter ontneming van dat voordeel aan de staat dient te betalen.

4.3.2. De enkele omstandigheid dat één van de rechters die oordeelt over de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ook in de procedure in de hoofdzaak is opgetreden leidt derhalve niet tot de slotsom dat in eerstbedoelde procedure geen sprake zou zijn van een "impartial tribunal" als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Dat het in de hoofdzaak door de Rechtbank gewezen vonnis als bewijsmiddel in de ontnemingszaak is gebruikt doet aan het vorenoverwogene niet af. Door te overwegen als hiervoor onder 4.1 weergegeven heeft het Hof het beroep op partijdigheid van de Voorzitter van de Rechtbank derhalve zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd verworpen.

4.4. Het middel faalt mitsdien."

3.6. Dezelfde redenering zou men kunnen volgen met betrekking tot de beslissingen die in een gewone strafzaak volgens art. 358 Sv in het vonnis moeten zijn opgenomen. De rechter die komt tot een strafoplegging moet overtuigd zijn van de schuld van verdachte aan datgene wat is bewezenverklaard. Hij kan niet meer onbevangen staan tegenover de vraag of het ten laste gelegde is bewezen, of dit bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert en of verdachte strafbaar is. Sterker nog, ingevolge art. 338 Sv moét de rechter er zelfs van overtuigd zijn dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Iedere stap die de rechter verder zet in het beslissingsschema van art. 350 Sv veronderstelt een diepere betrokkenheid in de zaak tegen de verdachte. Een volstrekt onbevangen rechter kan nooit tot een veroordeling komen. Op het moment dat de rechter meent dat verdachte schuldig is aan het ten laste gelegde is hij niet meer onbevangen m.b.t. het bewijsvraag. De rechtsstaat zou pas werkelijk in gevaar komen wanneer zou worden toegelaten dat een rechter een straf oplegt terwijl hij er nog van uitgaat dat de verdachte onschuldig is.

3.7. Het komt mij voor dat het eerste lid van art. 6 EVRM niet eist dat de rechter, die achtereenvolgens beslissingen moet nemen in een strafzaak volgens het schema dat de wetgever hem oplegt, in iedere volgende beslissing volledig moet abstraheren van de beslissingen die hij eerder volgens dat schema heeft moeten nemen. De ene beslissing bouwt immers voort op de andere volgens een welbepaald ontworpen volgorde. Alleen wanneer er omstandigheden zijn die doen vrezen dat de rechter zich laat beïnvloeden door andere factoren dan die volgens dat schema van de wetgever toegang moeten krijgen is er reden voor zorg.

3.8. Zoals bekend legt het EHRM een subjectieve en een objectieve toets aan om te kunnen vaststellen of de rechter onpartijdig en onbevangen was:

"As to the question of "impartiality", there are two aspects to this requirement. Firstly, the tribunal must be subjectively free of personal prejudice or bias. Secondly, it must also be impartial from an objective viewpoint, that is, it must offer sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in this respect (...).(7)

De objectieve maatstaf heeft betrekking op de vraag of er een gerechtvaardigde vrees bestaat m.b.t. de onpartijdigheid van de rechter:

"Under the objective test, it must be determined whether, quite apart from the judge's personal conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his or her impartiality. In this respect even appearances may be of a certain importance. What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public. Accordingly, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw. This implies that in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the party concerned is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified (..)." (8)

Het merendeel van de zaken waarin aan het EHRM de vraag was voorgelegd of verdachte wel was berecht door een onpartijdige rechter, had betrekking op situaties waarin dezelfde rechter in meerdere stadia van de rechtszaak tegen verdachte beslissingen had genomen. De kwestie was dan of de eerdere bemoeienis met de zaak van de rechter die ook het eindonderzoek voor zijn verantwoording nam, niet de gerechtvaardigde vrees bij verdachte heeft kunnen doen ontstaan dat deze rechter het eindonderzoek is ingegaan terwijl hij niet meer onbevangen tegenover de zaak stond. Zoals bekend heeft het EHRM zich bepaaldelijk terughoudend getoond om op deze grond te beslissen dat een verdachte geen eerlijk proces heeft gehad.(9) Slechts op grond van bijzondere omstandigheden komt het EHRM tot deze beslissing.(10) Een voorbeeld is de zaak, waarin de verdachte in zijn strafzaak blijk gaf van 'contempt of court', welk vergrijp door dezelfde rechters die daarvan het object waren meteen werd afgestraft.(11) Andere voorbeelden zijn de zaken waarin een rechter in de pers reageert op verdachtmakingen jegens hem door een justitiabele en zich daarbij uitlaat in bewoordingen die direct licht doen schijnen op de zaak die aan zijn oordeel onderworpen is:

"The Court considers, as the Commission did, that the fact that the President of the court publicly used expressions which implied that he had already formed an unfavourable view of the applicant's case before presiding over the court that had to decide it clearly appears incompatible with the impartiality required of any court, as laid down in Article 6 § 1 of the Convention. The statements made by the President of the court were such as to objectively justify the applicant's fears as to his impartiality (...).(12)"

Maar ik ben geen uitspraken tegenkomen waarin het EHRM een rechter partijdig oordeelde in zaken waarin de rechter eerst vaststelt waaraan verdachte zich heeft schuldig gemaakt om vervolgens ter terechtzitting onderzoek te doen naar de vraag welke sanctie aangewezen is. Naar zulke uitspraken wordt in de schriftuur evenmin verwezen.

3.9. De overwegingen van het hof hanteren niet met voldoende nauwkeurigheid de omschrijving van het objectieve criterium dat het EHRM aanlegt. De steller van het middel heeft daarin gelijk. Eveneens slaat het middel mijns inziens de spijker op zijn kop door erop te wijzen dat het er niet om gaat hoe de verdediging anders zou hebben gehandeld als alle beslissingen enkel en alleen in het eindvonnis zouden zijn opgenomen, maar of er een gerechtvaardigde vrees kon rijzen dat de rechter niet meer onbevangen tegenover de zaak zou staan. Deze onvolkomenheden staan er evenwel niet aan in de weg dat het resultaat waartoe het hof komt naar mijn oordeel juist is. Dat de strafrechter bij iedere beslissing die hij volgens de wet moet nemen een stuk onbevangenheid van zich aflegt heb ik hiervoor reeds betoogd. Maar dat de strafrechter het feit bewezen acht betekent nog niet dat hij daardoor niet meer voldoet aan de eisen die aan een 'impartial tribunal' dienen te worden gesteld. Door het beantwoorden van één van de wettelijk voorgeschreven vragen diskwalificeert de rechter zich niet voor de overige vragen die daarna volgen. Ware dat wel zo dan zou iedere achtereenvolgende beslissing van art. 350 Sv door een andere rechter genomen moeten worden. In deze zaak is na het tussenvonnis geen onderzoek naar de feiten meer gedaan. Evenmin zijn er daarna nog ontwikkelingen geweest die de rechtbank tot heroverweging van haar beslissing over de feiten hadden moeten brengen. Dit stadium van de besluitvorming was dan ook door het tussenvonnis afgesloten. De rechtbank is er ook niet meer op teruggekomen. Onder deze omstandigheden was de gepretendeerde vrees van verdachte naar mijn mening niet gerechtvaardigd.

3.10. Het eindvonnis van de rechtbank voldeed aan alle wettelijke eisen. Alle vragen van art. 350 Sv zijn erin beantwoord. Dat de rechtbank eerst een tussenvonnis heeft gewezen waarin al een beslissing over bewezenverklaring en kwalificatie was opgenomen behoeft in deze zaak niet tot moeilijkheden te leiden omdat het eindvonnis deze beslissingen ook bevat en wel in dezelfde bewoordingen. Iets anders is of zo een werkwijze aan te bevelen is. Ik betwijfel dat. Na het wijzen van een tussenvonnis kunnen er immers onverwachte factoren tussenkomen die nopen tot een bezinning op de inhoud van het tussenvonnis. Dat kan tot strafvorderlijke complicaties aanleiding geven wanneer de inhoud van tussenvonnis en eindvonnis uit elkaar gaat lopen en uitdrukkelijk een rechtsmiddel wordt ingesteld enkel tegen het eindvonnis, met uitsluiting van het tussenvonnis. Maar deze complicaties hebben zich in deze zaak niet voorgedaan.

3.11. Tot slot wijs ik erop dat het standpunt van het middel ertoe zou leiden dat ieder systeem waarin eindbeslissingen in meerdere, achtereenvolgende uitspraken worden neergelegd, de toets van de kritiek niet zou kunnen doorstaan. Het gaat dan ook om uitspraken over 'civil rights and obligations'. Ik waag mij niet aan een beschouwing over de consequenties die toepassing van dit standpunt zou hebben bijvoorbeeld voor de burgerlijke rechtsvordering, maar denk wel dat die gedachte alleen al ertoe moet leiden dat dit standpunt geen hout snijdt.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de oplegging van de terbeschikkingstelling met verpleging. De deskundigen op wie het hof heeft vertrouwd hebben niet met zekerheid een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis bij verdachte kunnen vaststellen, hetgeen wel nodig was. Een waarschijnlijkheidsoordeel is onvoldoende.

4.2. Verdachte heeft geweigerd medewerking te verlenen aan een onderzoek naar zijn geestvermogens. Van belang is hier art. 37a lid 3 Sr, dat het tweede en derde lid van art. 37 Sr van overeenkomstige toepassing verklaart. Art. 37 Sr heeft als inhoud:

"1.

De rechter kan gelasten dat degene aan wie een strafbaar feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend, in een psychiatrisch ziekenhuis zal worden geplaatst voor een termijn van een jaar, doch alleen indien hij gevaarlijk is voor zichzelf, voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen.

2.

De rechter geeft een last als bedoeld in het eerste lid slechts nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines - waaronder een psychiater - die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.

3.

Het tweede lid blijft buiten toepassing indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk maken de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering rapport op. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen, overleggen."

4.3. Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:

"Terbeschikkingstelling met dwangverpleging

Artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht vereist voor een last tot terbeschikkingstelling dat bij verdachte tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond die op enigerlei wijze heeft doorgewerkt in de begane feiten. Als tweede eis geldt dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.

PBC-rapport

Verdachte is in 2005 tweemaal ter observatie opgenomen geweest in het Pieter Baan Centrum (PBC). Beide keren heeft verdachte geen medewerking verleend aan onderzoek naar zijn persoon. Desondanks zijn de onderzoekers J.M.J.F. Offermans, psychiater, en A.T. Spangenberg, psycholoog, er de tweede keer in geslaagd een rapportage pro justitia uit te brengen. Dat vindt zijn verklaring in het feit dat het toen gelukt is om een milieuonderzoek te verrichten. Dat milieuonderzoek leverde onderzoeksmateriaal op dat aansluiting gaf op eerdere omtrent verdachte in België uitgebrachte forensisch - psychiatrische rapportage en maakt die rapportages daardoor verifieerbaar en op juistheid controleerbaar.

Het hof ontleent aan het milieuonderzoek het navolgende:

Verdachte, geboren [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats] (AM, lees: [geboorteplaats]) komt uit een gezin met drie jongens. Verdachte is de oudste. Op de basisschool liet hij toen hij 7 of 8 jaar was forse gedragsproblemen zien, in de genoemde rapportage (zonder directe bronverwijzing) geciteerd als "lastig en koppig gedrag, liegen, stelen, het opzetten van zijn broers tegen zijn ouders etc." (blz. 17 van het PBC-rapport). Hij ging uit huis en verbleef gedurende twee jaar 'intern' op een basisschool te Kortrijk. Vervolgens was hij thuis in de laatste jaren waarin hij de basisschool bezocht en de eerste jaren van de middelbare school. Verdachte werd wegens een diefstal van de middelbare school verwijderd en kwam weer op een internaat terecht. 17 Jaar en toen weer thuiswonend, ging hij aan het werk. Hij maakte zich schuldig aan diefstallen bij zijn werkgever. In april 1986 werd verdachte in een observatiecentrum te Eeklo geplaatst. Rapportage uit die tijd maakt melding van seksuele problematiek bij verdachte, valt het woord "perversie" maar wordt de globale (het hof begrijpt: persoonlijkheids-) structuur gezien als "eerder neurotisch".

In Eeklo onttrok verdachte zich aan de ambulante psychiatrische behandeling waarin was voorzien. In 1986 en 1987 werd verdachte meerdere malen in psychiatrische settings geplaatst, zonder succes. Een agressief incident volgde. De psychiater Van Compernolle rapporteerde in januari 1987 dat bij betrokkene sprake was van een "pervert-psychopatische karakterstructuur". Eind 1987 werd verdachte aangehouden voor verschillende diefstallen. Hij zou ook een vuurwapen hebben aangeschaft met de bedoeling een overval te plegen.

Het hof citeert nu het PBC-rapport:

"Op 4 januari 1988 rapporteerde Dr. Gabriëls in opdracht van de rechtbank Gent dat bij betr. sprake was van een "ernstige staat van geestesstoornis" (een psychopathische persoonlijkheid) en dat betr. een gevaar vormde voor de maatschappij. Op 22 april 1988 werd betr. in België veroordeeld tot internering (De maatregel tot internering is vergelijkbaar met de Nederlandse TBS-maatregel). (...)

Op 22 mei 1988 werd betr, aansluitend op zijn detentie, in het kader van de interneringsmaatregel voorlopig geplaatst in de psychiatrische afdeling van de gevangenis te Gent. Op 19 december 1988 werd betr. overgeplaatst naar de inrichting tot bescherming van de maatschappij (l.B.M.) te Turnhout."

Verdachte huwde en keerde na een verlof niet terug naar de gevangenis te Turnhout. Hij nam zijn toevlucht tot Nederland en kwam vervolgens hier een aantal malen met justitie in aanraking.

Het is van belang om vast te stellen dat de juistheid van de hiervoor aan het milieuonderzoek ontleende feitelijkheden, niet door of namens verdachte zijn aangevochten.

Het hof ontleent aan het door het PBC omtrent verdachte uitgebrachte rapport, gedateerd 21 september 2005, de navolgende bevindingen en conclusies van voornoemde deskundigen A.T. Spangenberg en J.M.J.F. Offermans:

"Betr. is in het verleden meermalen gediagnosticeerd als een man met een antisociale persoonlijkheidsstoornis, waarbij daarnaast aspecten van psychopathie en van perversie aanwezig waren. Ofschoon betr.'s weigering om aan het onderhavige onderzoek deel te nemen, deze diagnose niet bevestigd is kunnen worden, kan anderzijds gesteld worden, dat het als hoogst onwaarschijnlijk mag worden beschouwd, dat er verandering in zijn problematiek is ontstaan en dat deze tot een andere diagnose zou leiden, enerzijds omdat deze stoornis (c.q. gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens) niet spontaan 'geneest' en dat voorts geen enkele behandeling heeft plaatsgevonden, gericht op afname van de symptomatologie. Zodoende mag verondersteld worden, dat er ten tijde van de ten laste gelegde feiten sub 1 t/m 10 nog steeds sprake was van bovengenoemde persoonlijkheidsstoornis."

De hiervoor geciteerde rapportage en in het bijzonder de vaststelling dat bij verdachte nog steeds sprake moet zijn van deze stoornis, is onderwerp van debat geweest ter zitting van het hof op 3 februari 2006 bij welke gelegenheid de beide rapporteurs uitvoerig zijn ondervraagd.

Offermans merkte bij die gelegenheid op:

"Het klopt dat ik in mijn rapportage een hele kleine slag om de arm heb gehouden, maar bedoeld is een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid. De stoornis is vanaf het achttiende levensjaar gediagnosticeerd en blijft - eenmaal gediagnosticeerd - zonder behandeling aanwezig. De stoornis zal nooit verdwijnen."

Door verdachte of diens raadsman is niets te berde gebracht op grond waarvan het hof zou kunnen aannemen dat verdachte de gevonden stoornis te boven is gekomen. Andere aanwijzingen dat zulks het geval is, ontbreken eveneens terwijl verdachtes justitiële contacten van na het uitbrengen van de rapporten van neuropsychiater A. Gabriëls van 4 januari 1988 en zenuwarts J. Coessens van 9 april 1988 en de bewezenverklaarde feiten zelf op het tegendeel wijzen. Het hof moet er derhalve van uitgaan dat die stoornis nog steeds bestaat en dat er bij verdachte dus nog steeds sprake is van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens.

Rapport Van Dijck

Van Dijck, psychiater te Turnhout heeft op 3 juni 1996 omtrent verdachte gerapporteerd omdat verdachte kort daarvoor ("recent", schrijft Van Dijck) was uitgeleverd aan België en weer was ingesloten in de gevangenis in Turnhout. Verdachte wilde dat de voor hem nog steeds geldende internering werd beëindigd.Van Dijck concludeerde dat slechts sprake was van een oppositionele stoornis. De waarde van die conclusie is evenwel een hoogst twijfelachtige, omdat uit diens rapportage óók blijkt dat verdachte allerlei uit verdachtes documentatie sprekende en uit het milieuonderzoek blijkende feiten en omstandigheden van na het moment waarop verdachte zich aan zijn internering had onttrokken voor die onderzoeker heeft weggehouden. Dat blijkt uit het volgende.

Het hof citeert uit het zo-even genoemde rapport:

"Het oordeel- en kritiekvermogen zijn nu volgens gangbare sociale normen; zijn gewetensfunctie is zwak ontwikkeld. Betrokkene heeft nu blijkbaar houvast gevonden in het geloof. Wat de persoonlijkheid betreft, kan de diagnose van antisociale persoonlijkheid die vroeger werd gesteld niet behouden blijven daar betrokkene blijk gegeven heeft van het feit dat hij zijn leven in positieve zin kan veranderen. Er is nu wel sprake van enige duurzame regulatie: betrokkene kan zichzelf beheersen, hij houdt zich aan de regels en hij heeft een duidelijk toekomstplan samen met zijn vrouw. Hij houdt zich ook aan de gangbare sociale en wettelijke regels. Waarschijnlijk is er toch sprake geweest van een oppositionele opstandige gedragsstoornis voornamelijk in de puberteit en adolescentie die niet tot een volledig ontwikkelde antisociale persoonlijkheid is uitgegroeid maar eerder leeftijdsgebonden is geweest."

Daarbij ging rapporteur (Van Dijck) blijkens het rapport uit van een min of meer stabiel, functionerend huwelijk van verdachte, van een vaste arbeidsrelatie en van een herstel van verdachtes relatie met zijn ouders. Verdachte zou er, gehuwd en met vast werk en zonder nieuwe delicten te plegen, blijk van hebben gegeven "in Nederland een duurzaam leven te (lees: hebben; het hof) kunnen opbouwen". "Op basis van deze nieuwe feiten acht ik, wat betrokkene betreft, geen gevaarscriterium meer aanwezig," aldus Van Dijck.

De gegevens uit het milieuonderzoek, van het PBC wijzen uit dat de persoonlijke omstandigheden van verdachte geheel anders waren dan hij destijds heeft voorgespiegeld aan Van Dijck. Het stabiele huwelijk, waarvan sprake in diens rapportage, is een problematisch huwelijk geweest. Gedurende dat huwelijk (met [betrokkene 1]), dat duurde van 1993 tot 1998, heeft verdachte slechts zeven maanden met haar samen gewoond. Gedurende dat huwelijk hield verdachte er andere vrouwen op na en maakte hij financieel misbruik van haar. [Betrokkene 1] kon zich - naar het hof begrijpt; zolang dat tegen de zin van verdachte was - maar moeilijk losmaken van verdachte ("Betr. wist zich steeds weer in te dringen in haar leven"). Binnen dat huwelijk had verdachte extreme wensen op seksueel gebied. De ouders van verdachte hebben niet willen meewerken aan het milieuonderzoek. "Wij laten [verdachte 1] met rust. Hij moet ons met rust laten. Als wij hieraan meewerken dan zou hij wraak kunnen nemen." Van een vaste min of meer stabiele arbeidsrelatie is niet gebleken. In 1995 werd verdachte in Nederland tweemaal strafrechtelijk veroordeeld: eenmaal tot acht maanden onvoorwaardelijke en eenmaal tot vier weken voorwaardelijke gevangenisstraf wegens diefstallen, oplichting en een mishandeling gepleegd in 1993 en 1994. Ook dit ontleent het hof aan het inhoudelijk niet aangevochten milieuonderzoek van het PBC.

Het hof zal (dus) aan de bevindingen van Van Dijck voorbijgaan, omdat - kort gezegd - de feitelijke uitgangspunten waarop diens conclusie is gebaseerd niet kloppen hetgeen de validiteit van zijn conclusies in de kern aantast.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat verdachte leidende was aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens."

De toelichting op het middel stelt nog dat de rapportage en conclusies van beide deskundigen Offermans en Spangenberg niet voldoende betrouwbaar zijn omdat zij teruggrijpen naar rapporten van bijna 20 jaar geleden. Het hof zou dus hebben miskend dat het bestaan van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis hier niet op betrouwbare wijze zou zijn vastgesteld.

4.4. Het EHRM heeft in een aantal beslissingen uitgelegd aan welke voorwaarden moet zijn voldaan wil een persoon die lijdt aan geestelijke stoornis van zijn vrijheid worden beroofd. Ik citeer:

"In this latter respect the Court recalls that, according to its established case-law, an individual cannot be considered to be of "unsound mind" and deprived of his liberty unless the following three minimum conditions are satisfied: firstly, he must reliably be shown to be of unsound mind; secondly, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement; thirdly, and of sole relevance to the case at issue, the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder (..)."(13)

En:

" 31. La Cour estime que la privation de liberté d'une personne considérée comme aliénée ne peut être jugée conforme à l'article 5 § 1 e de la Convention que si elle a été décidée avec l'avis d'un médecin expert, à défaut de quoi la protection contre l'arbitraire, inhérente à l'article 5 de la Convention, ne serait pas assurée. A cet égard, la forme et la procédure retenues peuvent dépendre des circonstances et la Cour considère acceptable, dans des cas urgents ou lorsqu'une personne est arrêtée en raison de son comportement violent, qu'un tel avis soit obtenu immédiatement après l'arrestation. Dans tous les autres cas, une consultation préalable est indispensable. A défaut d'autres possibilités, du fait par exemple du refus de l'intéressé de se présenter à un examen, il faut au moins demander l'évaluation d'un médecin expert sur la base du dossier, sinon on ne peut soutenir que l'aliénation de l'intéressé a été établie de manière probante (Varbanov, précité, § 47 ; R.L. et M.-J.D. c. France, no 44568/98, § 117, 19 mai 2004). "(14)

4.5. Aan de rechtspraak van het EHRM, noch aan de Nederlandse wetgeving is de eis te ontlenen dat de geestelijke stoornis van een weigerachtige verdachte met volstrekte zekerheid moet zijn vastgesteld. Ingeval een verdachte zijn medewerking aan een onderzoek weigert zal de rechter het oordeel van een deskundige moeten inwinnen, welke deskundige zijn oordeel zal mogen vormen op basis van het dossier. De rechter zal zich op de mening van deskundige mogen verlaten als er geen is om aan de objectiviteit en betrouwbaarheid van diens oordeel te twijfelen.(15)

4.6. Het hof heeft zich in de geciteerde overwegingen gebogen over de rapportage die over verdachte in het verleden en recentelijk is uitgebracht en heeft zich in zijn beslissing gebaseerd op hetgeen de deskundigen Spangenberg en Offermans hebben verklaard. Het hof heeft de conclusie van de deskundigen dat verdachte met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid nog steeds behept is met de antisociale persoonlijkheidsstoornis die indertijd de grondslag vormde voor de gedwongen internering in België, gevolgd. Deze deskundigen hebben zich aldus uitgelaten over het bestaan van de stoornis op het moment van hun onderzoek en daarbij ook acht geslagen op de reeds voorhanden rapportage. Daarmee heeft het hof voldaan aan de uit art. 5 lid 1 onder e EVRM afgeleide eis dat de rechter zich, ingeval de verdachte medewerking weigert, laat voorlichten door een deskundige die zijn mening heeft gevormd op basis van het dossier.

4.7. In de overwegingen van het hof liggen de redenen besloten die het hof ertoe hebben gebracht af te wijken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging.(16) Het oordeel van het hof geeft geen blijk van onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Dat de deskundigen in het verleden niet tot exact dezelfde conclusies zijn gekomen doet daaraan niet af. Tot een nog verdere motivering was het hof niet gehouden.

4.8. De overwegingen over de bevindingen in het verleden van Van Dijck komen er in de kern genomen op neer dat deze deskundige zich voor zijn onderzoek niet heeft kunnen baseren op alle gegevens die volgens Offermans en Spangenberg relevant zijn, omdat verdachte aan de deskundige Van Dijck een te rooskleurig beeld heeft geschilderd van de situatie waarin hij verkeerde en dat het hof daarom aan het rapport van deze deskundige niet het gewicht hecht dat het wel aan de rapportage van andere deskundigen verbindt. Het hof heeft op het oordeel van beide laatstgenoemde deskundigen, Spangenberg en Offermans, mogen afgaan en geen rechtsregel noopte het hof om de deskundige Van Dijck nogmaals te horen, maar nu met voorhouding van de inmiddels bekend geworden gegevens.

Het middel faalt.

5.1. Ook het derde middel klaagt over de oplegging van terbeschikkingstelling met verpleging. Volgens de steller van het middel is geldend recht dat er een causaal verband moet bestaan tussen de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis enerzijds en het delict en het gevaar voor de veiligheid van anderen dan wel algemene veiligheid van personen anderzijds. In hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat het verband tussen de stoornis en de tenlastegelegde feiten ontbreekt.

Het hof heeft het volgende hieromtrent overwogen:

"De stoornis in relatie tot de tenlastegelegde feiten

De volgende vraag waar het hof voor staat is, of de stoornis heeft doorgewerkt in de ten laste gelegde feiten. Rapporteurs merken daaromtrent het navolgende op:

"In hoeverre deze persoonlijkheidsstoornis echter heeft doorgewerkt in de afzonderlijke betr. thans ten laste gelegde feiten valt, gelet op betr.'s weigering, door het onderzoekend team van het PBC niet te beantwoorden. Dat commerciële overwegingen (mede) een rol gespeeld kunnen hebben, valt geenszins uit te sluiten, in ieder geval lijkt betr.'s handelen niet bepaald te zijn door impulsiviteit en er is sprake van een vrij grote controle over zijn handelen. Seksualiteit en macht lijken bij betr. sterk verweven, waarbij de partner door betr. gedomineerd wordt en hieraan ook lust ontleend lijkt te worden. (...)

Het bleek door de weigering van verdachte onmogelijk "om het verband tussen de beschreven persoonlijkheidsstoornis en het ten laste gelegde nader te exploreren" en het was "derhalve niet mogelijk te verifiëren in welke mate bovengenoemde persoonlijkheidsstoornis heeft doorgewerkt in het ten laste gelegde."

Het hof legt dat verband wél op grond van het navolgende:

a. Het hof is niet gebleken van een duidelijk overheersende drijfveer (zoals genoemd commercieel motief en daarbij behorende berekening), die in samenhang met de stoornis van verdachte en in relatie tot de tenlastegelegde feiten, van aanwijsbaar en meetbaar relevant belang is. Weliswaar is het escortbureau, tot de oprichting waarvan verdachte en zijn broer besloten, opgericht om aan geld te komen, maar dat bij verdachtes handelen steeds en telkens en in overheersende of verdachtes gedrag sterk bepalende mate financiële motieven voorzaten, blijkt niet uit de stukken. Dat aspect speelt wel (zijdelings) bij de feiten gepleegd te Ruurlo en Etten-Leur. Maar daarbij werd van de gelegenheid geprofiteerd, blijkt althans niet dat het bestelen van die 'klanten' van meet af aan het doel was. Bij de gebeurtenissen in de loods in Kraggenburg blijkt in het geheel niet van concrete financiële afspraken of motieven om de gebeurtenissen daar te laten verlopen zoals zij daar en toen zijn verlopen.

b. Uit de verklaringen van verdachtes mededaders, de dominante wijze waarop hij met hen omging en de dwingende, ook weer dominante, grove en ernstig grensoverschrijdende gedragingen die verdachte zich tegenover de slachtoffers permitteerde, blijkt dat deze karaktertrek van verdachte bepalend is geweest waar het verdachtes rol in de tenlastegelegde feiten betreft.

Het hof acht een direct verband aanwezig tussen de stoornis en de bewezenverklaarde feiten, maar op de mate waarin verdachte verminderd toerekeningsvatbaar is, heeft het hof geen zicht kunnen krijgen. Dat is het gevolg van verdachtes hardnekkige weigering om mee te werken aan de beide observaties. Niet aannemelijk is dat bij verdachte sprake zou zijn van het ontbreken van toerekenbaarheid. Nadere vaststelling van de mate van toerekeningsvatbaarheid in de gangbare tussencategorieën is vanwege het gebrek aan medewerking van verdachte niet mogelijk gebleken. Aan een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging hoeft dit evenwel niet in de weg te staan.

Aan de vereisten van artikel 37a, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht is voldaan, waarbij in het bijzonder geldt dat de veiligheid van anderen, te weten personen van wie verdachte zich bij de tenlastegelegde feiten bediend heeft en zich bij toekomstige plannen zou willen bedienen tot het opleggen van deze maatregel dwingt. Het hof verwijst daarbij naar de wijze waarop verdachte met de slachtoffers en in zekere mate ook met enkele van zijn mededaders is omgesprongen. Daarnaast vereist de algemene veiligheid van goederen het opleggen van deze maatregel. Verpleging van overheidswege is geboden, om diezelfde reden. Het hof gaat daarbij voorbij aan het feit dat verdachte geen Nederlander, maar Belg is en als ongewenst verklaard vreemdeling voor uitzetting in aanmerking komt. Nadat verdachte zich eerder aan zijn internering in België had onttrokken, heeft hij gedurende een reeks van jaren ongestoord en onbelemmerd zijn toevlucht genomen tot Nederland. Daar zijn de tenlastegelegde feiten gepleegd. Het is, gelet op de open grenzen tussen Nederland en België, een Nederlands belang dat de Nederlandse samenleving (aldus) tegen verdachte beschermd wordt. De maatregel van TBS met de te bevelen verpleging moet en kan daartoe dienen. Afgestraft en onbehandeld blijft verdachte naar het oordeel van het hof een gevaar voor (ook) de Nederlandse samenleving.

Ten slotte, de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten waarvoor de maatregel van TBS wordt opgelegd, vormen misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraffen van vier jaar of meer zijn gesteld, zodat is voldaan aan het vereiste van artikel 37a, eerste lid onder sub 1 van het Wetboek van Strafrecht. De onder 1 tot en met 6 bewezenverklaarde feiten, zijn in elk geval gericht tegen en veroorzaken gevaar voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, zoals bedoeld in artikel 38e, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht.

Gelet op de wettelijke voorwaarden is de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot dwangverpleging derhalve mogelijk en naar het oordeel van het hof geboden."

5.2. Ter terechtzitting van 3 februari 2006 hebben de deskundigen Offermans en Spangenberg gesproken over de oorzaken van verdachtes deviante gedrag. Ze hebben een verband gelegd tussen het gedrag en verdachtes antisociale persoonlijkheidsstoornis. Het kiezen voor commerciële successen ten koste van anderen past binnen deze persoonlijkheidsstoornis. Maar hoe het verband tussen de persoonlijkheidsstoornis en het gedrag van verdachte precies moest worden geduid is door de weigerachtige houding van verdachte niet duidelijk kunnen worden.

5.3. Het hof heeft de mogelijkheid dat commercieel gewin verdachtes enige drijfveer is geweest uitgesloten geacht, nu het hof een commercieel motief niet heeft willen uitsluiten, maar dat slechts op de achtergrond aanwezig heeft geacht. Voorts heeft het hof in de wijze waarop de verdachte onder meer met de slachtoffers omging zich de persoonlijkheidsstoornis van verdachte zien manifesteren. Het hof spreekt in dat kader van "een direct verband (..) tussen de stoornis en de bewezenverklaarde feiten".

Ik begrijp de overwegingen van het hof aldus, dat naar de mening van het hof de antisociale persoonlijkheidsstoornis van verdachte van groter determinerend belang is geweest voor de wijze waarop verdachte met anderen omging dan voor zijn beslissing zijn praktijken te gelde te maken.

Het verband dat het hof zodoende heeft gelegd tussen de persoonlijkheidsstoornis en de gepleegde feiten is aldus voldoende onderbouwd.

5.4. In het recht is overigens geen steun te vinden voor de mede aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de oplegging van een terbeschikkingstelling met dwangverpleging nooit mogelijk is indien bij de beslissing over de strafbaarheid van de verdachte het feit aan hem wordt toegerekend.(17)

5.5. De steller van het middel gaat mijns inziens voorts uit van een verkeerde lezing van de uitspraak Winterwerp, omdat het EHRM de rechtvaardiging voor de vrijheidsberoving van de persoon met een geestelijke stoornis niet gelegen ziet liggen in het verband dat eventueel zou bestaan tussen die stoornis en een gepleegd strafbaar feit, maar tussen de stoornis en de noodzaak tot vrijheidsbeneming.

5.6. Voorts klaagt de steller van het middel dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd een verband heeft aangenomen tussen de antisociale persoonlijkheidsstoornis van verdachte en het gevaar voor de veiligheid van anderen. De steller van het middel wijst daarbij op een onderdeel van overwegingen van het hof en betoogt dat de wijze waarop verdachte met anderen is omgesprongen niets zegt over het causaal verband tussen een bij verdachte bestaande persoonlijkheidsstoornis en het gevaar voor herhaling, voortvloeiende uit die stoornis.

5.7. Maar het hof heeft nog meer overwogen. Het hof heeft een direct verband aanwezig geacht tussen de stoornis en de bewezenverklaarde feiten, welke feiten bestonden uit dominante, grove en ernstig grensoverschrijdende gedragingen. Het hof heeft uit het bestaan van dit verband de conclusie getrokken dat de veiligheid van anderen gevaar loopt als aan de persoonlijkheidsstoornis van verdachte niets in de weg wordt gelegd. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van de volgende, door het hof vastgestelde omstandigheden:

- verdachte vertoonde in zijn jeugd ernstige gedragsproblemen

- deze gedragsproblemen mondden uit in criminaliteit

- observatie in 1986 doet een seksuele problematiek vermoeden

- psychiatrische hulp heeft verdachte niet van verdere criminaliteit weerhouden

- verdachte werd geacht een gevaar voor de samenleving te vormen vanwege zijn psychopathische persoonlijkheid en is daarom in België geïnterneerd

- verdachte heeft zich aan de internering onttrokken en heeft zijn toevlucht in Nederland gezocht

- in Nederland is verdachte een aantal malen tot gevangenisstraf veroordeeld

- volgens de deskundigen Offermans en Spangenberg is het hoogst onwaarschijnlijk te achten dat de persoonlijkheidsstoornis bij verdachte is verdwenen.

Uit deze gegevens heeft het hof kunnen afleiden dat de persoonlijkheidsstoornis die in België aanleiding gaf om verdachte te interneren omdat hij een gevaar voor de samenleving zou betekenen nog steeds aanwezig was en - hetgeen in het licht van de bewezenverklaarde feiten toch niet vreemd te achten is - gevaar oplevert voor anderen.

Het middel faalt.

6. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens verdachte is op 2 juni 2006 cassatieberoep ingesteld. In aanmerking genomen dat de verdachte ten tijde van de aanzegging gedetineerd was en inmiddels zestien maanden zijn verstreken, is de redelijke termijn in cassatie overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

7. De voorgestelde middelen falen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nr. 00102/07 (E.C. van Eijk) en 00103/07 (R.M. Best) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 Afronding en verantwoording (M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, red.), Onderzoeksproject Strafvordering 2001, Eindrapport, Kluwer: Deventer 2004, p. 504.

3 A.A. Franken, De verdediging en het gedragskundig onderzoek, DD 2005, 41, blz. 604.

4 Marius Duker, Legitieme straftoemeting, 2003, p. 196 e.v.

5 In dezelfde zin het eveneens door Duker genoemde HR 23 juni 1987, DD 87.491.

6 HR 9 september 1997, NJ 1998, 90.

7 EHRM 26 februari 2002, nr. 38784/97 (Morris).

8 EHRM 31 juli 2007, nrs. 11106/04, 11108/04, 11116/04, 11311/04 en 13276/04 (Ekeberg e.a.).

9 Zie mr. M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdig strafrechter, 1997, hoofdstukken 3, 4 en 5.

10 Bijv. EHRM 27 februari 2007, nr. 65559/01 (Nestak):

"100. The Court reiterates that the mere fact that a judge has already taken pre-trial decisions in the case, including decisions relating to detention on remand, cannot in itself justify fears as to his impartiality. Only special circumstances may warrant a different conclusion (see Hauschildt, cited above, pp. 22-23, §§ 50-51).

101. In the instant case the impugned chamber of the Regional Court made statements implying that the applicant had committed the offence in question before the trial was concluded. These statements were made in a decision that had been preceded by deliberations in camera which had been attended by the prosecution service but in which the defence had been unable to take part. The Court finds that making such statements in the given context can give rise to legitimate and objectively justified misgivings about the impartiality of that tribunal. In the present case the same chamber of the Regional Court dismissed the applicant's appeal, no further appeal was available and his conviction and sentence became final.

The Court finds that in these circumstances there has been a violation of the applicant's right under Article 6 § 1 of the Contention to a hearing by an impartial tribunal."

11 EHRM 15 december 2005, nr. 73797/01 (Kyprianou).

12 EHRM 16 deptember 1999, nr. 29569/95 (Buscemi). Zie ook EHRM 28 november 2002, nr. 58442/00 (Lavents).

13 EHRM 24 oktober 1997, nr. 119/1996/738/937 (Johnson).

14 EHRM 28 september 2006, nr. 56272/00 (Kayadjieva).

15 Vgl EHRM 5 November 1981, nr. 7215/75 (X).

16 Vgl. HR 3 juli 2007, LJN BA5624.

17 HR 14 maart 2006, NJ 2007, 345 m.nt. Mevis.