Noyon, Langemeijer en Remmelink, Wetboek van strafrecht, aantekening 11 bij artikel 326 Sr.
HR, 25-09-2007, nr. 02598/06
ECLI:NL:HR:2007:BA7685
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
25-09-2007
- Zaaknummer
02598/06
- LJN
BA7685
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Internationaal publiekrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2007:BA7685, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 25‑09‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA7685
ECLI:NL:HR:2007:BA7685, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 25‑09‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA7685
Beroepschrift, Hoge Raad, 16‑01‑2006
- Vindplaatsen
Conclusie 25‑09‑2007
Inhoudsindicatie
Aannemen van een valse hoedanigheid a.b.i. art. 326 Sr. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte reeds t.t.v. het sluiten van de overeenkomsten niet de intentie had om met de hem verstrekte bedragen om te gaan zoals was voorgespiegeld. Meer in het bijzonder op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat verdachte telkens valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid de bewezenverklaarde hoedanigheid van bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertrouwenspersoon die aan hem verstrekt geld tijdelijk als “een goed huisvader” zou beheren, heeft aangenomen.
Nr. 02598/06
Mr Machielse
Zitting: 12 juni 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 12 september 2005 voor 1.primair "oplichting, meermalen gepleegd", subsidiair "verduistering" en 2. primair "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proefttijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2] en [benadeelde partij 3] toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld. Tot slot heeft het hof verdachte ontzet van het recht het beroep van bemiddelaar in financiële diensten en makelaar van onroerende goederen en assurantie-tussenpersoon uit te oefenen voor de duur van vijf jaren.
2. Namens verdachte heeft Mr F. van der Meij, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende tien middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. Dat is juist. Namens de verdachte is op 23 september 2005 cassatieberoep ingesteld. De stukken zijn bij de Hoge Raad op 7 september 2006 binnengekomen. Dat levert een overschrijding van de inzendtermijn op van ruim drie maanden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het onder 1 primair bewezenverklaarde, met name voor zover het betreft de woorden 'het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels' niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4.2. Ten laste van verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 mei 1998 tot en met 30 april 2002 in Nederland met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [benadeelde partij 1] en [betrokkene 3] en [benadeelde partij 2] en [betrokkene 4] heeft bewogen tot de afgifte van respectievelijk euro 92.115,97 t.a.v. [betrokkene 1] en f. 337.25 1,93 (euro 153.038,25) t.a.v. [betrokkene 2] en f. 148.000,-- (euro 67.159,47) t.a.v. [benadeelde partij 1] en [betrokkene 3] en f. 283.3 16,77 (euro 128.563,55) t.a.v. [betrokkene 4] en f. 25.000,- (euro 11.344,51) t.a.v. [betrokkene 4] en f. 3 80.000,-- (euro 172.436,48) t.a.v. [benadeelde partij 2], hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid, terwijl verdachte met voornoemde personen een soms jarenlange vertrouwensrelatie had,
- die personen voorgehouden dat, indien deze voornoemde geldbedragen bij verdachte in depot zouden geven, deze een hogere rente zouden krijgen dan de toen geldende rente bij banken en
- die [betrokkene 2] voorgehouden dat het in depot geven aan verdachte van geldbedragen een gebruikelijke gang van zaken was en
- zich telkens voorgedaan als bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertrouwenspersoon, die aan hem verstrekt geld tijdelijk als een goed "huisvader" zou beheren;
- en telkens daarbij verzwegen dat het te verstrekken geld geheel of gedeeltelijk gebruikt zou worden voor de handel in opties en betalingen van schulden;
- en ten aanzien van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - voorafgaande aan de afdracht of overboeking van het geld - ter bevestiging van gemaakte afspraken een overeenkomst van geldlening op schrift gesteld en die overeenkomst ondertekend en respectievelijk door die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] laten ondertekenen, in welke overeenkomsten bepalingen over de hoogte van de rentevergoedingen en de datum van opeisbaarheid en de wijze van betaling van de rentevergoeding en de datum van opeisbaarheid en de wijze van terugbetaling van de hoofdsom waren opgenomen,
- en ten aanzien van [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] - voorafgaande aan de afdracht of overboeking van het geld - ter bevestiging van gemaakte afspraken een overeenkomst van geldlening op schrift gesteld en die overeenkomst ondertekend en respectievelijk door die [benadeelde partij 1] en die [benadeelde partij 2] laten ondertekenen, in welke overeenkomsten bepalingen over de hoogte van de rentevergoedingen en de datum van opeisbaarheid van de rentevergoeding en de datum van opeisbaarheid van de hoofdsom waren opgenomen, waardoor voornoemde personen werden bewogen tot bovenomschreven afgiften;"
4.3. Uit de bewijsmiddelen is - voor zover hier relevant - af te leiden dat:
- de verdachte anderen, met wie gelet op het bovenstaande een vertrouwensrelatie bestond, aanbood de opbrengst van de verkoop van hun woning (in depot) te bewaren tegen een hogere rente dan banken zouden kunnen bieden (bwm 1 en 2, 14, 24, 25, 32, 41).
- verdachte steeds contracten afsloot waarin hij toezegde de maandelijkse rente en de hoofdsom op een afgesproken tijdstip over te maken (bwm 3, 4 en 14, 15, 25, 32, 41).
- verdachte dat geld direct op zijn eigen bankrekening stortte, het heeft belegd in opties en er eigen boodschappen, verzekeringspremies en belastingschulden van heeft betaald, zonder van de uitgaven een administratie bij te houden en zonder dit aan de klanten mede te delen (bwm 1 en 2).
- verdachte reeds bij het maken van de afspraken voornemens was het geld te beleggen (bwm 8), terwijl hij dat steeds heeft verzwegen.
- verdachte met [benadeelde partij 2] de afspraak maakte dat het geld niet zou worden belegd (bwm 41 en 42).
- verdachte een keer heeft gezegd dat hij voor een hogere rente kon zorgen via connecties bij een grote bank (bwm 3).
4.4. Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging als volgt gereageerd op het verweer dat er sprake was van een privé-lening waarbij verdachte de vrije hand zou hebben:
"Blijkens de verklaringen van de aangevers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [benadeelde partij 1] en [betrokkene 3], [benadeelde partij 2] en [betrokkene 4], als weergegeven in de bewijsmiddelen, blijkt dat aan de aangevers is voorgespiegeld dat het door hen op de bankrekening van verdachte te storten bedrag door verdachte in depot zou worden gehouden. Dat in de door verdachte opgestelde en door de aangevers [betrokkene 2] en [benadeelde partij 1] op respectievelijk 11 januari 2001 en 22 mei 1998 ondertekende verklaringen is vermeld dat het om een prive-lening zou gaan doet hieraan niet af, nu deze verklaringen door verdachte als 'financieel deskundige' zijn opgesteld en de aangevers als leken deze verklaringen in goed vertrouwen hebben getekend. Blijkens de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [benadeelde partij 2], voornoemd, heeft verdachte tevens met behulp van (op verzoek van verdachte) door aangevers ondertekende blanco vellen, valse overeenkomsten opgesteld, waarin stond opgenomen dat de aangevers ervan op de hoogte waren dat de door hen aan verdachte verstrekte gelden zouden worden gebruikt voor beleggingen.
Ten overvloede overweegt het hof dat, zo er al sprake zou zijn van privé-leningen, uit bovenvermelde verklaringen van de aangevers volgt dat deze leningen werden verstrekt onder de beperking dat dat geld in depot zou worden gehouden door verdachte. Dat dit niet in de tussen verdachte en de respectieve aangevers gesloten overeenkomst is vastgelegd doet aan de clausulering niet af, gelet op het feit dat, zoals hiervoor reeds overwogen, de overeenkomsten door verdachte als 'financieel deskundige' zijn opgesteld, waarbij bedoelde beperking door verdachte kennelijk bewust uit de overeenkomst is gehouden.
Het betoog van de verdachte dat sprake zou zijn van privé-leningen waarbij hij de vrije hand had om met die gelden te doen wat hij wilde, is voorts in strijd met de door de verdachte op een later tijdstip opgestelde verklaringen waarin de aangevers (achteraf) toestemming zouden hebben verleend aan de verdachte om de gelden te beleggen. Het hof verwerpt dan ook het verweer."
4.5. Het aannemen van een valse hoedanigheid komt in de bewezenverklaring volgens de steller van het middel terug in het handelen 'als bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertouwenspersoon, die aan hem verstrekt geld tijdelijk als een goed "huisvader" zou beheren.' Volgens het middel kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat er sprake is geweest van het aannemen van een valse hoedanigheid.
4.6. Als de steller van het middel hier bedoelt te zeggen dat verdachte wel degelijk een bonafide bemiddelaar in financiële diensten was, omdat de aangevers hem als zodanig al jaren kenden, gaat het middel uit van een verkeerde lezing van de tenlastelegging en van een onjuiste uitleg van de aangiftes en andere verklaringen. Uit de laatste valt inderdaad af te leiden dat de verdachte door een jarenlange zakelijke relatie te onderhouden met de slachtoffers hun vertrouwen had gewonnen, maar tevens dat hij, doordat hij ter uitvoering van een vooropgezet plan en daartoe in staat gesteld door het debiteren van onwaarheden eigenmachtig met het geld van anderen op zeer riskante wijze ging beleggen, juist niet aan die hoedanigheid heeft beantwoord. Aldus heeft het hof klaarblijkelijk ook de tenlastelegging uitgelegd en deze uitleg acht ik niet onbegrijpelijk.
4.7. Voorzover de steller van het middel beoogt aan te voeren dat het enkele niet voldoen aan een verwachtingspatroon door verdachte niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid stelt het middel de vraag aan de orde wat in art. 326 Sr moet worden verstaan onder een 'valse hoedanigheid'. De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder die in staat en voornemens is het gehuurde goed na ommekomst van de overeengekomen huurperiode terug te geven aan de verhuurder, levert bijvoorbeeld niet 'het aannemen van een valse hoedanigheid' op noch een 'listige kunstgreep' in de zin van art. 326 Sr (HR 13 november 2001, NJ 2002, 262). Het vervolgens verkopen van dat goed levert geen oplichting maar verduistering op. In deze zaak was ten laste gelegd en bewezenverklaard dat verdachte gebruik had gemaakt van een valse hoedanigheid en van listige kunstgrepen, maar had het hof volgens de Hoge Raad de tenlastelegging kennelijk aldus uitgelegd dat daarin aan de termen "valse hoedanigheid" en "listige kunstgrepen" geen zelfstandige feitelijke betekenis toekwam. De bewezenverklaring hield immers een aantal gedragingen van verdachte in en concludeerde dat verdachte aldus handelend zich heeft voorgedaan als huurder waardoor de ander tot afgifte werd bewogen.
HR 14 mei 1991, NJ 1991, 750 m.nt. Van Veen verschaft mijns inziens enige helderheid over de bedoelingen van de Hoge Raad waar deze spreekt van "de enkele omstandigheid". In die zaak waren onder 2 en onder 3 oplichtingen ten laste gelegd en bewezenverklaard. Onder 2 was bewezenverklaard dat verdachte de ander door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een listige kunstgreep had bewogen. Verdachte had aan het slachtoffer een ondertekend overschrijvingsformulier van een bank gegeven, daarbij het doende voorkomen dat de rekening gedekt was, in elk geval zich gedragende als rekeninghouder met voldoende saldo. Onder 3 was bewezenverklaard dat verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid van koper van onroerend goed die bereid en in staat was de koopsom te voldoen, het slachtoffer had bewogen. De Hoge Raad overwoog over het tweede middel, dat klaagde over de bewezenverklaring van feit 3, en ambtshalve dat de enkele omstandigheid dat men zich in strijd met de waarheid voordoet als verkoper van onroerend goed die bereid is en in staat is de koopsom te voldoen niet het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr oplevert. Ambtshalve vond de Hoge Raad kennelijk in de overwegingen en beslissingen ter zake van het als tweede feit bewezene geen grond tot ingrijpen.
Ook in HR 15 december 1998, NJ 1999, 182 overwoog de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide koper niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid. Ook hier was in de bewezenverklaring telkens als enig oplichtingsmiddel genoemd dat verdachte zich opzettelijk valselijk voorgedaan had als koper. In zijn conclusie schreef mijn voormalig ambtgenoot mr. Van Dorst dat de rechtspraak van de Hoge Raad doet uitkomen dat de enkele leugen niet als toereikend oplichtingsmiddel mag worden gewaardeerd, ook niet als die enkele leugen erin heeft bestaan dat men een valse hoedanigheid heeft aangenomen.
Uit andere zaken blijkt dat de Hoge Raad geen moeite heeft met de valse hoedanigheid, ook al zou zij zich alleen maar voordoen als het zich presenteren met een andere kwaliteit dan die men in werkelijkheid bezit, als deze valse hoedanigheid wordt geflankeerd door andere leugenachtige verhalen of gedragingen. Zie bijvoorbeeld HR 2 oktober 2001, nr. 01909/99, waarin verdachte niet alleen een valse hoedanigheid maar ook een valse naam had aangenomen en zich bovendien had bediend van een samenweefsel van verdichtsels. Idem in HR 23 juli 2002, nr. 00811/02/U, waarin verdachte zich niet alleen presenteerde als chauffeur met een geldig rijbewijs, maar ook aan degene bij wie hij solliciteerde zijn oude rijbewijs toonde, waarvan verdachte wist dat dit door een nieuw, en inmiddels in beslag genomen rijbewijs vervangen was, en met deze ander proefritten heeft gemaakt.
Omdat in het onder 1 primair bewezenverklaarde door het hof telkens is vastgesteld dat verdachte zich niet alleen heeft bediend van een valse hoedanigheid maar ook nog van een samenweefsel van verdichtsels wordt de valse hoedanigheid als het ware uitgebouwd zodat er geen sprake meer is van een enkel leugenachtig gegeven.
Indien de klacht in cassatie over het samenweefsel van verdichtsels in middel 2 geen standhoudt lijkt mij aldus aan de eisen die ik aan de rechtspraak ontleen te zijn voldaan. Maar ook al zou het ontbreken aan een samenweefsel van verdichtsels dan zou in de onderhavige zaak naar mijn oordeel toch oplichting door het aannemen van een valse hoedanigheid kunnen worden aangenomen en wel op grond van het volgende.
4.8. In de rechtspraak tekent zich immers een categorie van gevallen af waarin het zich voordoen in een andere hoedanigheid dan die men in werkelijkheid bekleedt voldoende lijkt voor het aannemen van een valse hoedanigheid, dus ongeacht of die valse hoedanigheid door andere leugenachtigheden wordt ondersteund. Het gaat dan om die gevallen waarin misbruik wordt gemaakt van een zeker gekwalificeerd vertrouwen.(1) Dat is met name het geval wanneer het gaat om een vertrouwen dat wordt ontleend aan een bepaalde beroepsmatigheid, dus als met een voorgewende beroepsmatigheid toezeggingen worden gedaan die niet worden waargemaakt. Mijn ambtgenoot Wortel heeft het in dat verband over een bedrieglijk gebruik van een verwachtingspatroon.(2)
4.9. In onderhavige zaak is evident dat de verdachte onzorgvuldig heeft gehandeld, maar dat enkele feit is niet voldoende voor het aannemen van oplichting. Hij heeft zich echter voorgedaan als iemand die beroepsmatig de afspraken maakte zoals hij die met de aangevers heeft gemaakt. Als makelaar of als tussenpersoon in verzekeringen was hij voor geen van de aangevers een willekeurige burger die zomaar aanbood geld in depot te houden. De bedrogen klanten van verdachte zijn naar eigen zeggen afgegaan op het verwachtingspatroon dat de verdachte als financieel tussenpersoon en makelaar in de loop der jaren heeft gevestigd en dat er in wezen op neerkomt dat men zijn financiële belangen aan verdachte kon toevertrouwen, kennelijk zonder dat het nodig was om iedere stap die verdachte beloofde voor zijn klanten te zetten te controleren. Verdachte had beloofd het afgestane geld in een depot bij een bank onder te brengen en de klanten zijn ervan uitgegaan dat het ook gebeurde, juist zoals in het verleden de verdachte ook verzekeringen onderbracht als klanten daarom vroegen.
De omstandigheid dat hij het geld direct op zijn persoonlijke bankrekening stortte, daarmee ook persoonlijke uitgaven deed en de omstandigheid dat hij geen administratie bijhield, wijzen er op dat hij reeds bij het zich presenteren als bemiddelaar de intentie had niet met de gelden om te gaan zoals redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht.(3) Dat hij met de gelden ook is gaan beleggen bevestigt deze intentie alleen maar. Daarom getuigt het oordeel van het hof dat er sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid niet van een onjuiste rechtsopvatting.
4.10. Voorts zou volgens het middel ook 'een samenweefsel van verdichtsels' niet uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij een "samenweefsel van verdichtsels" moet gaan ofwel om een opeenstapeling van leugenachtige opgaven die elkaar over en weer een (bedrieglijke) schijn van werkelijkheid verschaffen, ofwel om een leugen die in samenhang met een handeling aan die handeling zodanige schijn verschaft. In HR 8 januari 1974, NJ 1974, 114 heeft de Hoge Raad echter overwogen dat opgaven van een verdachte die elk op zich zelf geheel of gedeeltelijk in strijd met de waarheid zijn en, met elkaar, een samenhangend verhaal vormen, als een samenweefsel van verdichtsels in de zin van art. 326 Sr is te beschouwen en dat daartoe niet vereist is dat de opgaven tevens elkaar wederkerig een schijn van waarheid of waarschijnlijkheid geven.
4.11. Van een samenweefsel van verdichtsels kan dus betrekkelijk snel sprake zijn indien de verdachte door onwaarheden te vertellen anderen beweegt geldbedragen te verstrekken. Alleen één enkele leugen is voor oplichting niet voldoende (zie HR 16 maart 1993, NJ 1993, 718, r.o. 7.3.2). De evidente leugens waren dat hij een hogere rente dan banken kon bieden en dat hij het geld zou bewaren en daar een goede rente over zou ontvangen ten behoeve van de aangevers. In werkelijkheid kon hij helemaal geen hogere rente bieden, stortte hij het geld op zijn eigen rekening en wilde hij kennelijk het geld gaan beleggen en deels aan persoonlijke uitgaven besteden. De aangevers hadden oplettender moeten zijn, maar het bewuste handelen van verdachte kan mede gelet op zijn positie als beroepsmatige tussenpersoon bezwaarlijk voor hun risico komen.(4) In samenhang met de wijze waarop de verdachte zich als beroepsmatige financiële tussenpersoon presenteerde, heeft het hof mijns inziens kunnen aannemen dat hier sprake was van een samenweefsel van verdichtsels.
4.12. Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde, met name voor zover het betreft de onderdelen 'wederrechtelijk zich heeft toegeëigend' en 'f. 125.000,-' niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
5.2. Ten laste van verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 28 november 2001 tot en met 17 augustus 2003 f. 125.000,- (€ 56.722,53) toebehorende aan [benadeelde partij 3], welk geldbedrag verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, opzettelijk wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
5.3. Doorslaggevend voor de vraag of er sprake is van wederrechtelijk toeëigenen als bedoeld in art. 321 Sr is of de verdachte over het geld als heer en meester is gaan beschikken. Uit de bewijsmiddelen is in de kern af te leiden dat de verdachte het betreffende geldbedrag van aangever heeft geleend in verband met verhuiskosten en de aankoop van een nieuwe woning en daar anders dan volgens aangever de bedoeling was in werkelijkheid mee is gaan beleggen. Verdachte heeft het geld dus voor een ander doel aangewend dan het doel waarvoor het bestemd was en waarvoor het was geleend. Ik herinner aan het arrest Verduisterende verloofde (HR 13 februari 1933, NJ 1933, blz. 580) waarin de wederrechtelijke toe-eigening van een in bewaring gegeven bedrag werd aangenomen toen verdachte het geld ten eigen bate aanwendde en niet voor het doel waarvoor zijn verloofde dit geld bestemd had. Ik geef toe dat de overeenkomst van bewaarneming de oorspronkelijke eigendomsverhoudingen onverlet laat, terwijl gewoonlijk een lening van geld het geleende bedrag in het vermogen van de lener doet vloeien. Maar overheersend lijkt mij dat de bestemming waarmee het geld werd gegeven zowel in de zaak van de verduisterende verloofde als het onderhavige zaak zo duidelijk en bepalend was.
5.4. Door anders dan mondeling is afgesproken het geldbedrag - zonder succes - te gaan beleggen, is verdachte wederrechtelijk, in strijd met de afspraken, over het geld als heer en meester gaan beschikken. Aldus kan het zich wederrechtelijk toeëigenen worden bewezen.(5) Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de lening blijkens de voor het bewijs gebezigde verklaring van aangever op verzoek van verdachte twee keer is verlengd en uiteindelijk van het geldbedrag niets over is gebeleven.
5.5. Ten aanzien van het onderdeel "f. 125.000,- (56.722,53 euro)" betoogt de steller van het middel dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed nu uit de verklaringen van verdachte en aangever weliswaar is af te leiden dat aangever aan verdachte genoemd geldbedrag heeft geleend, maar dat uit voor het bewijs gebruikte kopiëen van een overeenkomst en een bankafschrift blijkt van een bedrag van f. 100.000,-. Het middel spitst zich toe op de tegenstrijdigheid die hierin zou schuilen.
5.6. Die tegenstrijdigheid zie ik niet. Dat in het contract wordt vermeld dat een bedrag van f. 100.000 wordt geleend aan verdachte, sluit niet uit dat op enigerlei wijze in aanvulling daarop nog een bedrag van f. 25.000,- is geleend, zoals uit de overige bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Dat het hof daar geen nadere bewijsoverweging aan heeft gewijd ziet de steller van het middel als een motiveringsgebrek, maar mijns inziens maakt het ontbreken van die bewijsoverweging de beslissing van het hof in samenhang met de bewijsmotivering niet onbegrijpelijk.
5.7. Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door de tenlastegelegde verduistering bewezen te verklaren en aldus te kwalificeren, onder vrijspraak van het wezenlijke onderdeel 'en welk(e) geldbedrag(en) verdachte (telkens) tegen geldelijke vergoeding en/of als makelaar en/of bemiddelaar in onroerend goed onder zich had'.
6.2. De kern van de klacht houdt in dat door vrij te spreken van het bovenvermelde onderdeel in de bewezenverklaring slechts is overgebleven dat de verdachte het geldbedrag 'anders dan door misdrijf' onder zich heeft gekregen'. Volgens de steller van het middel hebben de woorden 'anders dan door misdrijf' onvoldoende feitelijke betekenis, zodat het hof de strafrechtelijke betekenis van het tenlastegelegde wezenlijk heeft aangetast en daarmee de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
6.3. De steller van het middel beroept zich op HR 13 januari 1987, NJ 1987, 864. Daarin heeft de Hoge Raad in een enigszins vergelijkbare zaak uitgemaakt dat de beslissing dat het bewezenverklaarde strafbaar is onvoldoende is gemotiveerd, doordat het hof verdachte vrij sprak van "welke jas(sen) en/althans mantel(s) hij, verdachte, ter reparatie en/althans ter vermaking onder zich had" en slechts bewezen verklaarde dat de verdachte de voorwerpen 'anders dan door misdrijf' onder zich had. Die laatste woorden behelsden immers een onvoldoende feitelijke omschrijving van het strafbare feit.
6.4. De opvatting die aan het middel ten grondslag ligt vindt echter geen steun in het recht, omdat de Hoge Raad inmiddels is teruggekomen van deze rechtspraak (HR 12 mei 1998, nr. 107.307, r.o. 7, het ongepubliceerde deel van HR 12 mei 1998, NJ 1998, 695; vgl. ook HR 22 januari 1991, NJ 1991, 383 en HR 9 februari 1999, NJ 1999, 328).
6.5. Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat in het onder 2 bewezenverklaarde 'valselijk heeft opgemaakt' onvoldoende feitelijk is omschreven zodat de dagvaarding nietig had moeten worden verklaard.
7.2. De inleidende dagvaarding hield ten laste van verdachte in dit verband in dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 mei 1997 tot en met 30 november 2002, althans 3 juli 2003, te Heerhugowaard en/of te Wieringerwerf en/of te Alkmaar en/of te Zelhem en/of te Lambertschaag, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een) verklaring(en), - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst,
Hebbende verdachte (telkens) valselijk en in strijd met de waarheid
(volgen vijf verklaringen die verdachte heeft opgemaakt en waarvan de inhoud wordt geciteerd)
zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."
7.3. Volgens de toelichting op het middel is in deze dagvaarding onvoldoende feitelijk omschreven op welke wijze deze verklaringen valselijk zijn opgemaakt. Daarom had het hof de inleidende dagvaarding nietig moeten verklaren. Blijkens de stukken heeft de verdediging in hoger beroep niet aangevoerd dat de inleidende dagvaarding nietig moet worden verklaard, terwijl zij daartoe wel de gelegenheid heeft gehad. De gestelde onduidelijkheid omtrent de wijze waarop de betreffende verklaringen valselijk zijn opgemaakt belemmerde dus kennelijk niet een effectieve verdediging. Er kan onder deze omstandigheden niet voor het eerst in cassatie worden geklaagd over de nietigheid van de inleidende dagvaarding en het nalaten door het hof om dienovereenkomstig te beslissen.
Overigens ben ik van oordeel dat het feit in ieder geval voldoende duidelijk is omschreven in de bewezenverklaring in het arrest, omdat daar het hof heeft vastgesteld dat verdachte telkens de aangewezen geschriften valselijk en in strijd met de waarheid heeft opgemaakt. Duidelijk hier is dat bedoeld is dat de inhoud van het geschrift dat verdachte opmaakte telkens in strijd met de waarheid was. Nu verdachte van de rest van de tenlastelegging telkens is vrijgesproken heeft hij met zijn klachten voorzover die betrekking hebben op andere onderdelen van de tenlastelegging geen belang.
7.4. Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel klaagt dat de gebezigde bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de onder 2 bewezenverklaarde valsheid in geschrifte.
8.2. In de toelichting op het middel wordt eerst ingegaan op de bewezenverklaarde valsheid in geschrifte ten aanzien van aangever [betrokkene 1]. Het middel komt er in zoverre op neer dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de in de bewezenverklaring bedoelde verklaring valselijk is voorzien van het handschrift van aangever, omdat uit de bewijsmiddelen enerzijds volgt dat de aangever zijn handtekening op niet meer dan twee blanco formulieren heeft geplaatst, terwijl bij de doorzoeking twee blanco formulieren met de handtekening van aangever zijn aangetroffen. De steller van het middel gaat er aan voorbij dat uit bewijsmiddelen 9 en 11 volgt dat de bewuste verklaring een kopie betreft. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof aangenomen dat het valselijk opmaken heeft bestaan in het kopiëeren van de handtekening van aangever [betrokkene 1] op de bewuste verklaring.
8.3. Ten aanzien van aangever [benadeelde partij 1] is het valselijk opnemen van de handtekening van hem en zijn echtgenote in de schriftelijke verklaring dat aangever van de beleggingen weet, gebaseerd op slechts die verklaring in kopievorm en de verklaring van aangever dat hij en zijn echtgenote de bewuste schriftelijke verklaring zeker niet hebben ondertekend. Ten aanzien van aangevers [betrokkene 4] en [benadeelde partij 2] is het valselijk opnemen op dezelfde wijze gemotiveerd. De klacht houdt ten aanzien van deze aangevers in de kern in dat dit onvoldoende wettig bewijs is.
8.4. Volgens vaste rechtspraak kan het tenlastegelegde echter worden bewezen indien twee verschillende bewijsmiddelen elkaar niet inhoudelijk bevestigen maar ieder op hun beurt kunnen dienen tot het bewijs van een onderdeel van de tenlastelegging.(6) De stelling in de toelichting dat de eigenlijke verklaringen als voor het bewijs gebezigd geschrift geen enkel onderdeel van de tenlastelegging ondersteunen, mist naar mijn inschatting feitelijke grondslag, omdat zij dienen tot het bewijs van het bestaan van die verklaringen en de bestemming ervan. Mijns inziens is dus steeds voldoende wettig bewijs voorhanden.(7)
8.5. Het middel faalt.
9.1. Het zevende middel klaagt dat het hof het verzoek om de getuigen [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 3] als getuigen te horen onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.
9.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2005 houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:
"Voorts zijn ter terechtzitting verschenen [benadeelde partij 3] en [benadeelde partij 1], die verklaren zich als benadeelde partij in het geding te voegen (..)
(..)
De voorzitter maakt melding van de volgende binnengekomen stukken;
(..)
3) een brief van verdachte van 15 augustus 2005 gericht aan de voorzitter.
(..)
De raadsman deelt ten aanzien van de onder 3) genoemde brief mede dat verdachte een verklaring wil afleggen naar aanleiding van de verklaringen van de aangevers [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 3], nu verdachte die verklaringen als kennelijk leugenachtig beschouwt.
De raadsman verzoekt, gelet op voorgaande, om aanhouding van de behandeling van de zaak, teneinde [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 3] (..) als getuigen ter terechtzitting te horen naar aanleiding van de verklaringen die zij hebben afgelegd in hun aangiftes en ter terechtzitting in hoger beroep van 13 juni 2005. De raadsman merkt op voornoemde personen vragen te willen stellen op grond van aantekeningen die hij heeft gemaakt in het dossier, maar dat hij die aantekeningen thans niet bij zich heeft."
9.3. Het hof heeft het verzoek vervolgens als volgt afgewezen:
"Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat (..) het verzoek van de raadsman tot het horen van [benadeelde partij 3] en [benadeelde partij 1] wordt afgewezen, nu de noodzaak daarvan niet is gebleken"
9.4. Het hof heeft de juiste maatstaf toegepast. Het middel komt erop neer dat de afwijzing onvoldoende is gemotiveerd. De raadsman die het bedoelde verzoek heeft gedaan was echter dezelfde raadsman die ter terechtzitting van 13 juni 2005 de verdachte bijstond. Daar had hij de verklaringen van de betreffende personen ook al kunnen betwisten. Voorts zijn de verklaringen van de benadeelde partijen op de terechtzitting van 13 juni 2005 zelf beperkt tot de mededeling van de omvang van hun vorderingen. Niet duidelijk wordt welke verklaringen nu precies worden betwist. De raadsman had ter terechtzitting op 13 juni 2005 op dit punt dus verweer kunnen voeren en had kunnen verzoeken de daar aanwezige benadeelde partijen als getuigen te horen.
9.5. Pas na het interlocutoir arrest, waarbij het hof het onderzoek ter terechtzitting heropent teneinde nader te worden ingelicht over de persoon van verdachte, schrijft de verdachte een brief aan de voorzitter waarin hij kort samengevat zegt op 13 juni 2005 onvoldoende in de gelegenheid te zijn gesteld om de verklaringen van benadeelde partijen te bestrijden en dat hij op de volgende zitting graag het waarheidsgehalte ervan ter discussie wil stellen. In dat verband verzoekt hij overigens niet om de betreffende getuigen/benadeelde partijen als getuigen op te roepen en te doen ondervragen. Het komt dan niet erg sterk over als twee weken later op de zitting een dergelijk verzoek voor het eerst wordt gedaan, nota bene met het verzoek - terwijl de twee getuigen aanwezig zijn - de zaak daartoe aan te houden omdat de raadsman het dossier met daarin zijn aantekeningen is vergeten. Bij de beantwoording van de vraag of aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting nog nodig is om getuigen te horen kan het hof acht slaan op het belang van afdoening binnen een redelijke termijn, op de fase van het onderzoek waarin het verzoek is gedaan, op de belangen van benadeelde partijen et cetera.
Tegen deze achtergrond is de afwijzing van het verzoek ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.(8)
9.6. Het middel faalt.
10.1. Het achtste middel klaagt dat het hof de verdachte heeft veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zonder dat het ingevolge art. 359 lid 6 Sv de bijzondere redenen heeft opgegeven die tot de keuze voor het opleggen van een vrijheidsbenemende straf hebben geleid.
10.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 juni 2005 heeft de raadsman van verdachte aldaar het volgende opgemerkt:
"Indien de verdachte toch wordt veroordeeld prefereert hij een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf boven een vrijheidsbenemende straf."
10.3. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, en voorts dat verdachte wordt ontzet van het recht het beroep van bemiddelaar in financiële diensten en makelaar van onroerende goederen en assurantiepersoon uit te oefenen voor de duur van 5 jaren. Ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen heeft de advocaat-generaal gevorderd dat deze op dezelfde wijze zullen worden afgedaan als de rechtbank heeft gedaan.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich meermalen schuldig gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrift. Verdachte deed zich voor als bonafide bemiddelaar in financiële diensten en sloot in die hoedanigheid overeenkomsten met de gedupeerden, inhoudende dat die hem - aanzienlijke - geldbedragen in depot zouden geven in ruil voor een hogere rente dan de toen geldende rente bij banken.
Verdachte hield de aan hem verstrekte geldbedragen echter niet conform de gesloten overeenkomsten in depot maar kocht er - vrijwel onmiddellijk nadat hij het geld ontvangen had - buiten medeweten van de gedupeerden om, opties voor, waarvan de resultaten nihil zijn gebleken. Om aan zijn verplichtingen te kunnen blijven voldoen, ging verdachte weer nieuwe geldleningen aan, die hij, naast de afbetaling van persoonlijke schulden en uitgaven voor levensonderhoud, tevens besteedde aan de aankoop van opties in de hoop dat het beleggingsklimaat op enig moment zou verbeteren. Het risico dat de aan hem verstrekte gelden hierdoor zouden verdampen en verdachte de aan hem geleende bedragen niet op de afgesproken datum zou kunnen terugbetalen nam verdachte voor lief.
Naast genoemde overeenkomsten maakte verdachte - in een aantal gevallen met behulp van op verzoek van verdachte door gedupeerden ondertekende blanco vellen papier - valse overeenkomsten op, waarin stond dat die gedupeerden ervan op de hoogte waren dat de door hen aan verdachte verstrekte gelden zouden worden gebruikt voor beleggingen. Kennelijk wilde verdachte daarmee zijn handelen in strijd met de oorspronkelijke overeenkomst afdekken en zijn aansprakelijkheid uit hoofde van genoemde overeenkomst verdoezelen.
Inmiddels is verdachte failliet verklaard en zijn, naar zijn zeggen, de door de gedupeerden aan hem verstrekte gelden verloren gegaan met de handel in opties. Het hof rekent het verdachte zeer aan dat hij op voornoemde wijze is omgegaan met het geld dat aan anderen toebehoorde en dat hij bij dit handelen misbruik heeft gemaakt van zijn positie als vertrouwenspersoon, die hij in een aantal gevallen reeds jarenlang uit hoofde van assurantiebemiddelaar dan wel makelaar in onroerende goederen had. De gedupeerden hebben verdachte vanuit het vertrouwen dat zij in hem stelden, grote geldbedragen verstrekt, die in de meeste gevallen voortkwamen uit de overwaarde/verkoop van een koophuis en bedoeld waren als oudedagsvoorziening dan wel als startkapitaal voor een nieuw te kopen woning. Verdachte heeft dit vertrouwen op ernstige wijze beschaamd en de gedupeerden financieel geruineerd achtergelaten.
Daarnaast heeft verdachte geld verduisterd van [benadeelde partij 3] doordat hij het geld dat hij van die [benadeelde partij 3] onder zijn beheer had, zonder toestemming zich heeft toegeeigend door met dat geld te gaan handelen in opties, waardoor hij al dat geld naar zijn zeggen verloren heeft en niet meer in staat bleek het geld aan die [benadeelde partij 3] terug te geven,
Het hof heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 25 augustus 2005, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.
Vanwege de ernst van de feiten en de rampzalige gevolgen daarvan voor de gedupeerden is het hof van oordeel dat de straf, zoals die door de advocaat-generaal is gevorderd, passend en geboden is.
Daarnaast zal bet hof, gelet op het feit dat verdachte van plan is nog een aantal jaren te gaan werken, verdachte ontzetten van de uitoefening van het beroep waarin hij de misdrijven heeft begaan, teneinde daarmede te voorkomen dat verdachte vanuit dit beroep soortgelijke feiten zal kunnen begaan."
10.4. Vooropgesteld moet worden dat de rechter ingevolge art. 359 lid 6 Sv in het bijzonder de redenen moet opgeven die hebben geleid tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. Hij kan niet volstaan met de standaardoverweging dat de strafoplegging in overeenstemming is met de aard en ernst van het bewezenverklaarde feit, de omstandigheden waaronder dat is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.(9) Het hof heeft dat in onderhavige zaak ook bepaald niet gedaan, maar heeft daarentegen uitvoerig toegelicht wat het verwijt is dat verdachte wordt gemaakt en dat de hoogte van de straf heeft bepaald.
10.5. Door bovendien te overwegen dat het vanwege de ernst van de feiten en de rampzalige gevolgen daarvan voor de gedupeerden van oordeel is dat de straf, zoals die door de advocaat-generaal is gevorderd, passend en geboden is, heeft het hof mijns inziens voldoende tot uitdrukking gebracht waarom het gemeend heeft een vrijheidsbenemende straf te moeten opleggen. Daarmee heeft het hof ook voldoende tot uitdrukking gebracht waarom een taakstraf als een te lichte straf moet worden aangemerkt, daargelaten de door het middel opgeworpen vraag of hetgeen de raadsman heeft opgemerkt moet worden aangemerkt als een aanbod tot een taakstraf waarop uitdrukkelijk moet worden beslist.
10.6. In de toelichting op het middel wordt er ook over geklaagd dat in de strafmotivering niet wordt ingegaan op de persoonlijke omstandigheden van verdachte ondanks het voorhanden zijn van een voorlichtingsrapportage daaromtrent. De steller van het middel miskent daarmee dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de waardering der strafbepalende factoren en niet verplicht is in zijn uitspraak expliciet rekenschap te geven van de inhoud van die rapportage.(10) Het hof heeft de persoonlijke omstandigheden van verdachte in zijn beschouwingen betrokken door te overwegen dat het heeft gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte en op diens justitiële documentatie. Tot meer was het hof niet gehouden.
Voorts ziet de steller van het middel er kennelijk aan voorbij dat art. 359 lid 8 Sv bij Wet van 7 september 2000 (Stb. 365) is afgeschaft.
10.7. Het middel faalt.
11.1. Het negende middel klaagt dat het hof de beslissing tot (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen onvoldoende met redenen heeft omkleed.
11.2. Het hof heeft de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2] en [benadeelde partij 3] gedeeltelijke toegewezen tot bedragen van respectievelijk € 45.378,02, € 172.436,48 en € 53.822,53, steeds omdat is vast komen te staan dat de benadeelde partijen als gevolg van het onder 1 primair of subsidiair bewezen geachte rechtstreeks schade hebben geleden. Tot deze bedragen waren de vorderingen reeds in eerste aanleg door de rechtbank toegewezen en daarbij heeft de rechtbank overigens wel gemotiveerd hoe zij tot de bedragen kwam.
11.3. De bewezenverklaring van het onder 1 primair en subsidiair laste gelegde noemt bedragen die verdachte door oplichting en verduistering aan de benadeelde partijen afhandig heeft gemaakt.
Daarbij komt dat uit de bewijsmiddelen en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door de verdachte is verklaard, volgt dat meer dan de toegewezen bedragen op de bankrekening van verdachte zijn gestort en dat al het geld door zijn toedoen verloren is gegaan. Voorts heeft de raadsman de vorderingen niet anders betwist dan door te betogen dat verdachte het tenlastegelegde niet heeft begaan en dat de vorderingen niet eenvoudig van aard zijn. Ook in het middel wordt niet toegelicht waarom de vordering te complex zijn en waarin de beslissingen van het hof onjuist zijn. Het oordeel over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij in haar vordering is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(11) Tegen deze achtergrond acht ik de bestreden beslissingen toereikend gemotiveerd.
11.4. Het middel faalt.
12.1. Het tiende middel klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek heeft afgewezen om nieuwe bescheiden te overleggen.
12.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 13 juni 2005 vermeldt het volgende:
"Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De verdachte verzoekt het hof of hij in dat kader een aantal steunbetuigingen van overige schuldeisers, die geen aangifte tegen hem hebben gedaan, over mag leggen."
12.3. Ten aanzien van de beslissing van het hof op dit verzoek vermeldt hetzelfde proces-verbaal het volgende:
"Na beraad in raadkamer wijst het hof het verzoek van de verdachte af, nu de inhoudelijke behandeling reeds is afgesloten, de verdachte alle gelegenheid heeft gehad om al hetgeen hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk achtte naar voren te brengen en voorts niet aannemelijk is geworden dat de inhoud van de steunbetuigingen in rechtstreeks verband staat tot de berechting, maar stelt de verdachte in de gelegenheid uit de brieven te citeren dan wel deze kort samen te vatten.
De verdachte leest vervolgens een aantal passages voor uit een zevental brieven van - niet bij deze strafzaak betrokken - schuldeisers, die hem hebben bericht nog steeds vertrouwen in hem te hebben"
12.4. Vervolgens heeft het hof na het interlocutoire arrest van 27 juni 2005 op de terechtzitting van 29 augustus 2005 de verdachte nogmaals in de gelegenheid gesteld het laatste woord te voeren. Hij heeft daar blijkens het desbetreffende proces-verbaal gebruik van gemaakt door een schriftelijk stuk voor te dragen dat door hem aan het hof is overgelegd en in het dossier is gevoegd.
12.5. Vooropgesteld moet worden dat de verdediging in hoger beroep op basis van art. 414 lid 1 Sv bescheiden kan overleggen waarvan zij meent dat die voor de beantwoording van de vragen van artt. 348 Sv en 350 Sv relevant zijn. In beginsel kan dat gedurende de gehele terechtzitting.(12) Door te overwegen dat de inhoudelijke behandeling reeds is afgesloten heeft het hof miskend dat ook het laatste woord tot die inhoudelijke behandeling behoort. Dat dient immers niet uitsluitend als een soort uitlaatklep. Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden.
12.6. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de bescheiden met name een beeld moesten opwerpen dat verdachte tegenover anderen dan de aangevers integer heeft gehandeld en dat zij dus hooguit voor de strafoplegging informatief konden zijn. Gelet op deze aard van het verzoek en het late stadium waarin het verzoek tot overleggen ervan is gedaan, is aan dat verzoek mijns inziens voldoende tegemoet gekomen door verdachte in de gelegenheid te stellen de inhoud van die brieven mondeling toe te lichten. Overigens heeft de verdachte op de terechtzitting van 29 augustus 2005 nogmaals ruimschoots de gelegenheid gekregen het woord te voeren, in welk verband hij een uitvoerig schriftelijk stuk heeft overgelegd.
12.7. Het middel faalt.
13. Het eerste middel slaagt. De overige middelen falen en kunnen, met uitzondering van het tweede middel, met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het betreft de strafoplegging en tot vermindering daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie daarover echter kritisch mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie bij HR4 april 2006, NJ 2006, 398.
2 Zie HR 7 maart 2000, NJ 2000, 383, in het bijzonder de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel met verdere verwijzingen, o.m. naar HR 10 februari 1998, NJ 1898, 497 m.nt. De Hullu (eetpiraat).
3 In de toelichting wordt verwezen naar HR 4 april 2006, NJ 2006, 398 ter onderbouwing van de stelling dat van een valse hoedanigheid in onderhavige zaak geen sprake is. Die zaak is echter niet goed vergelijkbaar met de onderhavige. In die zaak had de verdachte met anderen als klusjesman oudere gemakkelijk te overreden mensen ervan overtuigd dat door hem aan huis werkzaamheden moesten worden verricht, om daar vervolgens veel te hoge prijzen voor te vragen. De Hoge Raad oordeelde dat listige kunstgrepen aangenomen konden worden. Voorts was bewezenverklaard dat de verdachte een valse naam had aangenomen. In lijn met het middel oordeelde de Hoge Raad dat dat laatste uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid. Voor het aannemen van een valse hoedanigheid was de verdachte echter niet veroordeeld.
4 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij HR 4 april 2006, NJ 2006, 398.
5 HR 12 mei 1998, NJ 1998, 695; r.o. 22 van de conclusie van A-G Jörg onder HR 19 december 2000, LJN AA9068; vgl. ook HR 3 december 2002, NJ 2003, 622.
6 Corstens 2005, p. 663; Van Dorst 2005, p. 196; HR 7 april 1981, NJ 1981, 399.
7 Overigens merk ik op dat het voor het bewijs gebezigde geschrift is aan te merken als een ander geschrift in de zin van art. 344 lid 1 sub 5, dat slechts in verband met andere bewijsmiddelen tot het bewijs kan dienen. Dat verband wordt in cassatie niet uitdrukkelijk bestreden en is er mijns inziens ook voldoende (vgl. Corstens 2005, p. 670)
8 Bijv. HR 7 september 2004, LJN AP0191.
9 HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 en HR 19 december 2006, LJN AZ1665.
10 HR 26 juni 1984, NJ 1985, 138; HR 10 september 1991, NJ 1991, 839; HR 21 november 2006, LJN AY7805.
11 HR 21 maart 2006, nr. 00338/05.
12 HR 12 december 1995, NJ 1996, 275.
Uitspraak 25‑09‑2007
Inhoudsindicatie
Aannemen van een valse hoedanigheid a.b.i. art. 326 Sr. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte reeds t.t.v. het sluiten van de overeenkomsten niet de intentie had om met de hem verstrekte bedragen om te gaan zoals was voorgespiegeld. Meer in het bijzonder op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat verdachte telkens valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid de bewezenverklaarde hoedanigheid van bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertrouwenspersoon die aan hem verstrekt geld tijdelijk als “een goed huisvader” zou beheren, heeft aangenomen.
25 september 2007
Strafkamer
nr. 02598/06
LBS/JH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 september 2005, nummer 23/001697-05, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 7 juli 2004 - de verdachte ter zake van 1. "oplichting, meermalen gepleegd" en "verduistering" en 2. "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de verdachte ontzet van het recht het beroep van bemiddelaar in financiële diensten en makelaar van onroerende goederen en assurantietussenpersoon uit te oefenen voor de duur van vijf jaren. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2] en [benadeelde partij 3] toegewezen en aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.2. Namens de benadeelde partij [benadeelde partij 3] heeft mr. R.N. Wessels schriftelijk commentaar gegeven op het negende middel van de verdachte. Namens de benadeelde partijen [benadeelde partij 2] en [benadeelde partij 1] heeft mr. F.M. Wagener, advocaat te Alkmaar, schriftelijk commentaar gegeven op het negende middel van de verdachte.
2.3. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.4. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe van de verdachte op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
3.2. De verdachte heeft op 23 september 2005 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 7 september 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel klaagt dat de onder 1 bewezenverklaarde oplichting niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, onder meer niet wat het betreft 'het aannemen van een valse hoedanigheid'.
4.2. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 mei 1998 tot en met 30 april 2002 in Nederland met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [benadeelde partij 1] en [betrokkene 3] en [benadeelde partij 2] en [betrokkene 4] heeft bewogen tot de afgifte van respectievelijkeuro 92.115,97 t.a.v. [betrokkene 1] en f. 337.251,93 (euro 153.038,25) t.a.v. [betrokkene 2] en f. 148.000,-- (euro 67.159,47) t.a.v. [benadeelde partij 1] en [betrokkene 3] en f. 283.316,77 (euro 128.563,55) t.a.v. [betrokkene 4] en f. 25.000,- (euro 11.344,51) t.a.v. [betrokkene 4] en f. 380.000,-- (euro 172.436,48) t.a.v. [benadeelde partij 2], hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid, terwijl verdachte met voornoemde personen een soms jarenlange vertrouwensrelatie had,
- die personen voorgehouden dat, indien deze voornoemde geldbedragen bij verdachte in depot zouden geven, deze een hogere rente zouden krijgen dan de toen geldende rente bij banken en
- die [betrokkene 2] voorgehouden dat het in depot geven aan verdachte van geldbedragen een gebruikelijke gang van zaken was en
- zich telkens voorgedaan als bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertrouwenspersoon, die aan hem verstrekt geld tijdelijk als een goed "huisvader" zou beheren;
- en telkens daarbij verzwegen dat het te verstrekken geld geheel of gedeeltelijk gebruikt zou worden voor de handel in opties en betalingen van schulden;
- en ten aanzien van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - voorafgaande aan de afdracht of overboeking van het geld - ter bevestiging van gemaakte afspraken een overeenkomst van geldlening op schrift gesteld en die overeenkomst ondertekend en respectievelijk door die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] laten ondertekenen, in welke overeenkomsten bepalingen over de hoogte van de rentevergoedingen en de datum van opeisbaarheid en de wijze van betaling van de rentevergoeding en de datum van opeisbaarheid en de wijze van terugbetaling van de hoofdsom waren opgenomen,
- en ten aanzien van [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] - voorafgaande aan de afdracht of overboeking van het geld - ter bevestiging van gemaakte afspraken een overeenkomst van geldlening op schrift gesteld en die overeenkomst ondertekend en respectievelijk door die [benadeelde partij 1] en die [benadeelde partij 2] laten ondertekenen, in welke overeenkomsten bepalingen over de hoogte van de rentevergoedingen en de datum van opeisbaarheid van de rentevergoeding en de datum van opeisbaarheid van de hoofdsom waren opgenomen,
waardoor voornoemde personen werden bewogen tot bovenomschreven afgiften (...)."
4.3.1. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, worden afgeleid dat:
- de verdachte bemiddelaar in de verkoop en aankoop van woningen en tussenpersoon in verzekeringen was;
- de verdachte anderen, met wie hij al jaren zaken deed en met wie een vertrouwensrelatie bestond, aanbood de opbrengst van de verkoop van hun woning (in depot) te bewaren tegen een hogere rente dan de banken zouden kunnen bieden;
- de verdachte contracten sloot waarin hij toezegde de maandelijkse rente en de hoofdsom op een afgesproken tijdstip over te maken;
- de verdachte reeds bij het sluiten van de contracten voornemens was het geld te beleggen, terwijl hij dat steeds verzwegen heeft;
- de verdachte het in bewaring gekregen geld op zijn eigen bankrekening stortte, het heeft belegd in opties en er eigen boodschappen, verzekeringen en belastingen van heeft betaald, zonder van de uitgaven een administratie bij te houden, en
- de verdachte de aangevers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [benadeelde partij 1], [betrokkene 4] en [benadeelde partij 2] blanco formulieren liet ondertekenen, waar hij vervolgens buiten hun medeweten in opnam dat het geld later dan afgesproken opeisbaar zou zijn of dat het geld zou worden belegd.
4.3.2. Het Hof heeft nog het volgende overwogen:
"Blijkens de verklaringen van de aangevers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [benadeelde partij 1] en [betrokkene 3], [benadeelde partij 2] en [betrokkene 4], als weergegeven in de bewijsmiddelen, blijkt dat aan de aangevers is voorgespiegeld dat het door hen op de bankrekening van verdachte te storten bedrag door verdachte in depot zou worden gehouden. Dat in de door verdachte opgestelde en door de aangevers [betrokkene 2] en [benadeelde partij 1] op respectievelijk 11 januari 2001 en 22 mei 1998 ondertekende verklaringen is vermeld dat het om een privé-lening zou gaan doet hieraan niet af, nu deze verklaringen door verdachte als 'financieel deskundige' zijn opgesteld en de aangevers als leken deze verklaringen in goed vertrouwen hebben getekend. Blijkens de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [benadeelde partij 2], voornoemd, heeft verdachte tevens met behulp van (op verzoek van verdachte) door aangevers ondertekende blanco vellen, valse overeenkomsten opgesteld, waarin stond opgenomen dat de aangevers ervan op de hoogte waren dat de door hen aan verdachte verstrekte gelden zouden worden gebruikt voor beleggingen.
Ten overvloede overweegt het hof dat, zo er al sprake zou zijn van privé-leningen, uit bovenvermelde verklaringen van de aangevers volgt dat deze leningen werden verstrekt onder de beperking dat dat geld in depot zou worden gehouden door verdachte. Dat dit niet in de tussen verdachte en de respectieve aangevers gesloten overeenkomst is vastgelegd doet aan de clausulering niet af, gelet op het feit dat, zoals hiervoor reeds overwogen, de overeenkomsten door verdachte als 'financieel deskundige' zijn opgesteld, waarbij bedoelde beperking door verdachte kennelijk bewust uit de overeenkomst is gehouden.
Het betoog van de verdachte dat sprake zou zijn van privé-leningen waarbij hij de vrije hand had om met die gelden te doen wat hij wilde, is voorts in strijd met de door de verdachte op een later tijdstip opgestelde verklaringen waarin de aangevers (achteraf) toestemming zouden hebben verleend aan de verdachte om de gelden te beleggen. Het hof verwerpt dan ook het verweer."
4.4. Het Hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten niet de intentie had om met de hem verstrekte bedragen om te gaan zoals was voorgespiegeld. Meer in het bijzonder op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat de verdachte telkens valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid de bewezenverklaarde hoedanigheid van bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertrouwenspersoon die aan hem verstrekt geld tijdelijk als "een goed huisvader" zou beheren, heeft aangenomen.
4.5. In zoverre faalt het middel.
5. Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen voor het overige evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze elf maanden en drie weken, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 25 september 2007.
Beroepschrift 16‑01‑2006
Hoge Raad der Nederlanden
Griffienummer: 02598/06
SCHRIFTUUR VAN CASSATIE
in de zaak van [verdachte], rekwirant van cassatie van een hem betreffende uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken op 12 september 2005
Rekwirant van cassatie dient hierbij het navolgende middelen in:
Middel I:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 14 IVBPR en 6EVRM, 348, 349, 350, 359a en 415Sv geschonden, nu de berechting van rekwirant niet heeft plaats gevonden binnen een redelijke termijn.
Toelichting:
1
Namens rekwirant is op 23 september 2005 beroep in cassatie aangetekend tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 september 2005.
2
Ondergetekende heeft in een schrijven van de strafgriffie d.d. 21 december 2006 vernomen dat de stukken op 7 september 2006 ter griffie zijn ontvangen.
3
Dit betekent dat tussen het instellen van het cassatieberoep en de datum van de binnenkomst van de stukken op de strafgriffie van de Hoge Raad meer dan acht maanden, te weten ruim elf maanden, zijn verstreken.
4
Dit tijdverloop brengt schending van de in het middel genoemde verdragsrechtelijke bepalingen met zich mee, in aanmerking genomen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een tijdverloop van meer dan elf maanden voor inzending van de stukken aan de griffie van de Hoge Raad zouden kunnen rechtvaardigen. Dit dient consequenties te hebben voor de strafoplegging. In deze wordt verwezen naar HR NJ 2000, 721.
Middel II:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 326 Sr, 350, 359 en 415Sv geschonden, nu de bewezenverklaring van het aan rekwirant tenlastegelegde feit oplichting, met name het onderdeel ‘het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels’ niet (genoegzaam) berust op de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen, althans onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Toelichting:
1
Het hof heeft in zijn arrest, voor zover hier relevant, ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde bewezenverklaard dat:
‘hij in de periode van 1 mei 1998 tot en met 30 april 2002 in Nederland met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [benadeelde partij 1] en [betrokkene 3] en [benadeelde partij 2] en [betrokkene 4] heeft bewogen tot de afgifte van respectievelijk
Euro 92.115,97 t.a.v. [betrokkene 1] en
f. 337.251,93 (euro 153.038,25) t.a.v. [betrokkene 2] en
f. 148.000,-- (euro 67.159,47) t.a.v. [benadeelde partij 1] en [betrokkene 3] en
f. 283.316,77 (euro 128.563,55) t.a.v. [betrokkene 4] en
f. 25.000,- (euro 11.344,51) t.a.v. [betrokkene 4] en
f. 380.000,-- (euro 172.436,48) t.a.v. [benadeelde partij 2]
hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven — valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid, terwijl verdachte met voornoemde personen een soms jarenlange vertrouwensrelatie had,
- —
die personen voorgehouden dat, indien deze voornoemde geldbedragen bij verdachte in depot zouden geven, deze een hogere rente zouden krijgen dan toen geldende rente bij banken en
- —
die [betrokkene 2] voorgehouden dat het in depot geven aan verdachte van geldbedragen een gebruikelijke gang van zaken was en
- —
zich telkens heeft voorgedaan als bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertrouwenspersoon, die aan hem verstrekt geld tijdelijk als een goed ‘huisvader’ zou beheren;
- —
en telkens daarbij verzwegen dat het te verstrekken geld geheel of gedeeltelijk gebruikt zou worden voor de handel in opties en betalingen van schulden;
- —
en ten aanzien van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] — voorafgaande aan de afdracht of overboeking van het geld — ter bevestiging van gemaakte afspraken een overeenkomst van geldlening op schrift gesteld en die overeenkomst ondertekend en respectievelijk door die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] laten ondertekenen, in welke overeenkomsten bepalingen over de hoogte van de rentevergoedingen en de datum van opeisbaarheid en de wijze van betaling van de rentevergoeding en de datum van opeisbaarheid en de wijze van terugbetaling van de hoofdsom waren opgenomen,
- —
en ten aanzien van [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] — voorafgaande aan de afdracht of overboeking van het geld — ter bevestiging van de gemaakte afspraken een overeenkomst van geldlening op schrift gesteld en die overeenkomst ondertekend en respectievelijk door die [benadeelde partij 1] en die [benadeelde partij 2] laten ondertekenen, in welke overeenkomsten bepalingen over de hoogte van de rente vergoedingen en de datum van opeisbaarheid van de rentevergoeding en de datum van opeisbaarheid van de hoofdsom waren opgenomen,
waardoor voornoemde personen werden bewogen tot bovenomschreven afgiften;’
Ten aanzien van het bewezenverklaarde onderdeel ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’
2
Het hof acht bewezenverklaard dat rekwirant zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting doordat hij niet het oogmerk zich wederrechtelijk te bevoordelen een aantal personen heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen door ondermeer het aannemen van een valse hoedanigheid. Uit de bewezenverklaring blijkt dan dat deze valse hoedanigheid kennelijk bestaan heeft uit het zich telkens voordoen ‘als bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertrouwenspersoon, die aan hem verstrekt geld tijdelijk als een goed ‘huisvader’ zou beheren.’
3
Naar de mening van rekwirant steunt dit onderdeel van de bewezenverklaring — te weten: het aannemen van een valse hoedanigheid — niet op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, nu uit geen van die bewijsmiddelen blijkt dat rekwirant in onderhavige zaak een valse hoedanigheid heeft aangenomen.
4
Op grond van de door het hof als bewijsmiddel gebezigde verklaringen van zowel rekwirant als de aangevers blijkt dat rekwirant met deze aangevers al lange tijd zaken deed op het gebied van verzekeringen en/of voor hen is opgetreden als — gekwalificeerd — bemiddelaar in de verkoop en inkoop van woningen. Derhalve mag worden aangenomen dat rekwirant kan worden aangemerkt als een (bonafide) bemiddelaar in financiële diensten.
5
Ook het hof overweegt het een en ander in zijn arrest omtrent het beroep dat rekwirant uitoefent. Immers, ten aanzien van het ter terechtzitting door de verdediging gevoerde verweer overweegt het hof, voor zover relevant:
‘Dat in de door verdachte opgestelde en door de aangevers [betrokkene 2] en [benadeelde partij 1] op respectievelijk 11 januari 2001 en 22 mei 1998 ondertekende verklaringen is vermeld dat het om een privé-lening zou gaan doet hieraan niet af, nu deze verklaringen door verdachte als ‘financieel deskundige’ zijn opgesteld en de aangevers als leken deze verklaringen in goed vertrouwen hebben ondertekend.' (…) Ten overvloede overweegt het hof dat, zo er al sprake zou zijn van privé-leningen, uit bovenvermelde verklaringen van de aangevers volgt dat deze leningen werden verstrekt onder de beperking dat dat geld in depot zou worden gehouden door verdachte. Dat dit niet in de tussen verdachte en de respectieve aangevers gesloten overeenkomst is vastgelegd doet aan de clausulering niet af, gelet op het feit dat, zoals hiervoor reeds overwogen, de overeenkomsten door verdachte als ‘financieel deskundige’ zijn opgesteld, waarbij bedoelde beperking door verdachte kennelijk bewust uit de overeenkomst is gehouden. [onderstreping: JK]’
Voorts overweegt het hof in zijn arrest onder ‘oplegging van straffen’, voor zover relevant:
‘Het hof rekent het verdachte zeer aan dat hij op voornoemde wijze is omgegaan met het geld dat aan anderen toebehoorde en dat hij bij dit handelen misbruik heeft gemaakt van zijn positie als vertrouwenspersoon, die hij in een aantal gevallen reeds jarenlang uit hoofde van assurantiebemiddelaar dan wel makelaar in onroerende goederen had. (…) Daarnaast zal het hof, gelet op het feit dat verdachte van plan is nog een aantal jaren te gaan werken, verdachte ontzetten van de uitoefening van het beroep waarin hij de misdrijven heeft begaan, teneinde daarmede te voorkomen dat verdachte vanuit dit beroep soortgelijke feiten zal kunnen begaan.’
Ten slotte overweegt het hof in zijn arrest onder ‘beslissing’:
‘Ontzet verdachte van het recht het beroep van bemiddelaar in financiële diensten en makelaar van onroerende goederen en assurantie-tussenpersonen uit te oefenen voor de duur van vijf jaren.’
6
Noch op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, noch op grond van de overwegingen van het hof kan derhalve worden bewezenverklaard dat rekwirant ten tijde van het plegen van de aan hem tenlastegelegde feiten terzake oplichting een valse hoedanigheid heeft aangenomen, ofwel zich in strijd met de werkelijkheid heeft voorgedaan als een (bonafide) bemiddelaar in financiële diensten. Immers, uit de bewijsmiddelen en de overwegingen van het hof blijkt dat rekwirant al jaren lang het beroep uitoefent van bemiddelaar in financiële diensten, makelaar van onroerende goederen en assurantietussenpersoon. In deze hoedanigheid — die van bemiddelaar in financiële diensten — is rekwirant ook de diverse overeenkomsten met de aangevers aangegaan welke de aangevers ertoe hebben bewogen tot afgifte van de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen over te gaan. De verklaring van rekwirant ter terechtzitting in hoger beroep dat hij ‘geen specifieke deskundigheid had op het gebied van beleggingen en de handel in opties’ doet daar aan niets af. Nu de intentie van rekwirant ook altijd is geweest om de aan hem toevertrouwde gelden als een goed huisvader te beheren, hetgeen door de bewijsmiddelen niet wordt weersproken, kan ook ten aanzien van het onderdeel dat hij het hem verstrekte geld tijdelijk als ‘een goed huisvader’ zou beheren niet worden aangenomen dat rekwirant daarmee een andere, valse, hoedanigheid heeft aangenomen in het contact met zijn cliënten. Dat het door hem uitgevoerde beheer niet het gewenste resultaat had, kan niet de vaststelling achteraf rechtvaardigen dat hij een valse hoedanigheid heeft aangenomen op dat punt.
7
In hun handboek schrijven Noyon, Langemeijer en Remmelink onder aantekening 9 bij artikel 326 Sr, voor zover relevant, het volgende:
‘Vervolgens de valse hoedanigheid. Het aannemen hiervan bestaat in het zich voordoen als bekleed met een in het maatschappelijk leven erkende (geaccepteerde, ‘geïnstitutionaliseerde’) waardigheid of functie, welke men niet bezit of praktiseert dan wel het valselijk optreden in een rechtsverhouding, waaraan bepaalde rechten of bevoegdheden kunnen worden ontleend.’
8
Met betrekking tot onderhavige materie verwijst rekwirant voorts naar de relevante jurisprudentie van Uw Raad. Zo werd in een recent arrest het oplichten door klusjesmannen van een oude, eenzame man die de consequenties van zijn handelen niet overzag niet gekwalificeerd als zijnde gepleegd door middel van het aannemen van een valse hoedanigheid, doch was er in die zaak volgens het hof (zo ook volgens Uw Raad)sprake van listige kunstgrepen (HR 4 april 2006, NJ 2006, 398). In die zin voerde de raadsvrouwe blijkens voornoemd arrest ten tijde van het hoger beroep dan ook het verweer dat er geen sprake was van het aannemen van een valse hoedanigheid nu de verdachte in die zaak zich niet anders had voorgedaan. Hij deed zich voor als klusjesman en was dit ook. In het arrest van Uw Raad d.d. 6 mei 2003 (JOL 2003, 368) betrof het een met de zaak van rekwirant enigszins vergelijkbare casus. In die zaak betrof het namelijk een persoon wie ervan werd verdacht investeerders te hebben bewogen zeer grote bedragen aan zijn bedrijf of aan hem te betalen door hen in strijd met de waarheid te doen geloven dat hij of zijn bedrijf de geïnvesteerde bedragen zou terugbetalen met een jaarlijkse rente van 18 % en dat hij daartoe heeft verzwegen dat hij danwel zijn bedrijf noch de intentie had noch in staat was om de afspraken na te komen. Het middel van cassatie kwam in die zaak op tegen — kort gezegd — het oordeel van de Rechtbank dat de genoemde feiten (waarvoor uitlevering werd gevraagd) naar Nederlands recht oplichting opleveren. Uw Raad was van mening dat het middel niet tot cassatie kon leiden, nu de Rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat er naar Nederlands recht sprake is van een samenweefsel van verdichtsels en derhalve van oplichting als strafbaar gesteld in artikel 326 Sr. Van belang voor de zaak van rekwirant is hier dat Uw Raad hier overweegt dat de rechtbank kennelijk heeft overwogen dat er sprake is geweest van samenweefsel van verdichtsels als middel tot oplichting, doch hier niets overweegt omtrent het aannemen van een valse hoedanigheid (overigens anders dan de advocaat-generaal). Voorts verwijst rekwirant Uw Raad naar HR 7 april 1998, NJ 1998, 498 en 15 december 1998, NJ 1999, 182.
9
Nu uit geen van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, noch uit enig nadere overweging van het hof blijkt dat rekwirant een valse hoedanigheid heeft aangenomen en/of zich anders heeft voorgedaan dan hij is, berust het onderdeel van de bewezenverklaring ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’ onvoldoende op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en lijdt het arrest aan nietigheid.
Ten aanzien van het bewezenverklaarde onderdeel ‘door een samenweefsel van verdichtsels’
10
Blijkens de hierboven onder 1 weergegeven bewezenverklaring acht het hof bewezenverklaard dat rekwirant zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting doordat hij met het oogmerk zich wederrechtelijk te bevoordelen een aantal personen heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen door ‘een samenweefsel van verdichtsels’.
11
Noyon, Langemeijer en Remmelink omschrijven ‘het samenweefsel van verdichtsels’ als ‘bedrog enkel door leugens.’1. Rekwirant betwist dat op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden bewezenverklaard dat rekwirant het aan hem tenlastegelegde heeft begaan door middel van een samenweefsel van verdichtsels, nu niet voldoende uit de bewijsmiddelen kan worden opgemaakt dat rekwirant zich tegenover de aangevers heeft bediend van leugens.
12
De voor de bewezenverklaring van het onderdeel ‘door een samenweefsel van verdichtsels’ relevante bewijsmiddelen houden, voor zover relevant, in:
- ‘1.
(…) de verklaring van verdachte (…):
‘Ik bood aan de opbrengst van de verkoop van de woning voor hen te bewaren tegen een hogere rente dan de banken zouden kunnen bieden. Ik heb ervoor gekozen het geld te beleggen in de hoop het ingelegde bedrag te vergroten., maar dat is niet gelukt.(…)’
- 2.
(…) verklaring van verdachte (…):
‘Als bemiddelaar in verkoop en aankoop van woningen had ik onder andere te maken met mensen die hun woning via mij verkochten en daaruit een opbrengst verkregen. Ik doel hiermee op de overwaarde van deze woningen die op het moment van de verkoop vrij kwam. Vaak kende ik deze mensen al gedurende hele lange tijd en was er sprake van een goede vertrouwensrelatie. Ik vroeg de mensen wat ze met de overwaarde van hun verkochte woning gingen doen. Vaak vertelden de mensen dat ze het op een bankrekening gingen zetten of dat ze nog niet precies wisten wat ze met het geld gingen doen. Ik bood deze mensen dan aan om het geld aan mij te lenen en ik zegde toe dat ze via mij een hogere rentevergoeding konden krijgen dan dat ze bij de bank konden krijgen. Vaak ging het om een rentepercentage van rond de vijf procent. Ik heb niet gezegd dat ik zou gaan handelen in opties. Het handelen in opties geeft meer risico's. Ik ging er vanuit dat de mensen begrepen dat ik hun geld zou aanwenden voor de handel in opties. Achteraf begrijp ik nu dat dat niet zo is. (…)’
- 3.
(…) afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: (…)
‘Ik zei toen tegen hem dat ik 3,5% rente kon vangen bij de SNS bank. [verdachte] zei toen tegen mij dat hij connecties had bij een grote bank en dat hij ons 5 procent rente kon geven over het bedrag. De heer [verdachte] heeft nooit gezegd dat hij met ons geld zou gaan beleggen. (…)’
- 8.
(…) de verklaring van verdachte (…):
‘In een verklaring van 4 maart 2002 werd vastgelegd dat ik een bepaalde rente zou vergoeden en dat deze rente samen met de geleende hoofdsom op 31 oktober 2002 aan de heer [betrokkene 1] terugbetaald zou worden. Toen ik de leenovereenkomst met [betrokkene 1] sloot was ik al van plan dat geld te gaan gebruiken om te gaan beleggen. (…)’
- 14.
(…) verklaring van [betrokkene 2] (…)
‘De heer [verdachte] stelde voor om het door mij te ontvangen bedrag voor de verkoop van de woning in depot te houden. Dit bedrag zou op zijn rekening worden gezet tegen een vergoeding van 4,5% rente door mij te ontvangen. (…)’
- 24.
(…) verklaring van [benadeelde partij 1]: (…)
‘De winst uit de opbrengst van ons huis hebben wij aan dhr. [verdachte] ter beschikking gesteld. Hij zegde ons toe ieder jaar 5% rente over dit bedrag te betalen. (…)’
- 25.
(…) verklaring van [benadeelde partij 1]: (…)
‘Er zijn met betrekking het geldbedrag geen afspraken gemaakt over wat [verdachte] met het geld kon en mocht doen. Het enige wat duidelijk is afgesproken is dat er 5 procent rente betaald zou worden en dat we de fl. 148.000,-- terug zouden krijgen bij aankoop van een huis. (…)’
- 32.
(…) verklaring van [betrokkene 4]: (…)
‘[verdachte] vertelde op een gegeven moment dat hij meer rente kon geven dan als ik het geld bij een bank zou wegzetten. [verdachte] vertelde dat ik 5% rente kreeg als ik het geld bij hem in depot zou zetten. (…)’
- 41.
(…) verklaring van [benadeelde partij 2]: (…)
‘Omdat [verdachte] mijn huis verkocht wist hij wat de opbrengst was van mijn huis. Hij vroeg aan mij wat ik met het geld ging doen. Hij vertelde mij dat ik het geld niet op de bank moest zetten, maar dat ik het beter bij hem in depot kon geven voor 3 jaar. Als beroepsmakelaar en tussenpersoon kon hij 6% maken. Als ik geld bij hem in depot deed dan kreeg ik 5% zodat hij dan 1% als winst zou maken. Hier ging ik mee akkoord. (…) Duidelijk werd afgesproken dat met het geld niet belegd zou worden. (…)’
- 42.
(…) verklaring van [naam 1]: (…)
‘Ik heb de heer [verdachte] meermalen horen zeggen dat hij het geld kon onderbrengen bij een bankinstelling en dat hij dan 6 procent rente vergoed kreeg. Hiervan beloofde hij dat wij dan 5 procent zouden en het verschil, 1 procent, zou voor de heer [verdachte] zijn. Zowel mijn man en ikzelf hebben meerdere keren aan [verdachte] medegedeeld en benadrukt dat we absoluut niet wilden dat er met het geld belegd of gespeculeerd werd. De heer [verdachte] verzekerde ons dat dat niet het geval was en dat het gewoon tegen het genoemde rentepercentage geplaatst werd bij een bank. (…) Ik kan bevestigen dat wij een blanco papier getekend hebben waarvan het de duidelijke afspraak was dat de heer [verdachte] daar een verklaring op zou plaatsen die betrekking had op onze afspraak dat er niet met het geld belegd zou worden. Deze verklaring hebben we nooit ontvangen. (…)’
13
Naar de mening van rekwirant kan op grond van de hierboven (verkort) weergegeven bewijsmiddelen, alsmede op grond van de als bewijsmiddel gebezigde overeenkomsten tussen rekwirant en de aangevers (onder meer: bewijsmiddelen 4, 15, 27, 33 en 43), niet worden bewezenverklaard dat rekwirant het aan hem tenlastegelegde heeft begaan door middel van een samenweefsel van verdichtsels, nu niet voldoende uit de bewijsmiddelen kan worden opgemaakt dat rekwirant zich tegenover de aangevers heeft bediend van leugens. Op grond van de bewijsmiddelen kan immers slechts worden afgeleid dat:
- —
rekwirant met de aangevers heeft afgesproken dat hij een bepaald bedrag van hen zou lenen en hen daarvoor een bepaalde rente zou vergoeden;
- —
rekwirant ook daadwerkelijk de intentie had het door de aangevers ingelegde bedrag te vergroten;
- —
rekwirant kennelijk verzwegen heeft aan hen te melden dat hij het door hem geleende geld zou beleggen dan wel het geld zou aanwenden voor de handel in opties;
- —
rekwirant uiteindelijk niet in staat bleek de met de aangevers gesloten overeenkomsten na te komen.
14
Nu uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat rekwirant gelogen heeft tegenover de aangevers, is de bewezenverklaring met betrekking tot het onderdeel ‘samenweefsel van verdichtsels’ onvoldoende met redenen omkleed en lijdt het arrest aan nietigheid.
Overigens wenst rekwirant hier nog het volgende op te merken:
- —
Het door rekwirant in dit middel gestelde had wellicht niet opgegaan als uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zou voortvloeien dat rekwirant van meet af aan nooit de bedoeling zou hebben gehad zich aan de tussen hem en de aangevers gesloten overeenkomsten te houden en mitsdien nooit de bedoeling zou hebben gehad de overeengekomen rentevergoedingen aan de aangevers uit te betalen (vgl. HR 6 mei 2003, JOL 2003, 268). Dit is echter in onderhavige zaak niet het geval, nu rekwirant blijkens zijn verklaringen wel degelijk de intentie had om het door de aangevers ingelegde bedrag te vergroten.
- —
Voor zover Uw Raad van mening is dat ten aanzien van het zaaksdossier [benadeelde partij 2] het door rekwirant gestelde niet op gaat nu uit de verklaringen van respectievelijk [benadeelde partij 2] en [naam 1] (bewijsmiddel 41 en 42) blijkt dat rekwirant (kennelijk) heeft gelogen door (kennelijk) met deze aangevers af te hebben gesproken met het door de aangevers ingelegde bedrag niet te zullen speculeren, merkt rekwirant op dat één enkele leugen nog geen samenweefsel van verdichtsels oplevert (vgl. HR 16 maart 1993, NJ 1999, 718).
- —
Ten slotte merkt rekwirant hier op dat het door rekwirant jegens de aangevers verzwijgen dat het te verstrekken geld geheel of gedeeltelijk gebruikt zou worden voor de handel in opties en betalingen van schulden — zoals door het hof is bewezenverklaard — geen samenweefsel van verdichtsels kan opleveren. Onder omstandigheden kan (een enkel) verzwijgen wellicht ‘listige kunstgrepen’ opleveren, doch is dit middel tot oplichting in onderhavige zaak niet bewezenverklaard (vgl. HR 12 juni 1951, NJ 1951, 554).
15
Nu de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, lijdt het arrest aan nietigheid.
Middel III:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 321 Sr, 350, 359 en 415Sv geschonden, nu de bewezenverklaring van het aan rekwirant tenlastegelegde feit verduistering, met name de onderdelen ‘wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’ en ‘f. 125.000,--’ niet (genoegzaam) berust op de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen, althans onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Toelichting:
1
Het hof heeft ten laste van rekwirant bewezenverklaard dat hij ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde:
‘in de periode van 28 november 2001 tot en met 17 augustus 2003 ƒ.125.000,-- (56.722,53 euro) toebehorende aan [benadeelde partij 3], welk geldbedrag verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend;’
2
Om tot de hierboven onder 1 weergegeven bewezenverklaring te komen heeft het hof blijkens de aanvulling op zijn arrest de navolgende bewijsmiddelen gebezigd:
- ‘49.
(…) verklaring van [benadeelde partij 3]:
‘In november 2001 vroeg [verdachte] aan mijn vrouw en mij een geldbedrag van ons te lenen. [verdachte] vertelde dat hij in een verhuisperiode zat en dat het verhuizen nogal wat kosten met zich mee bracht. Wij zijn toen met de heer [verdachte] een lening overeengekomen om hem met privé-kosten te helpen. Daartoe heb ik een schuldverklaring op papier gezet. In deze verklaring zijn [verdachte], mijn vrouw en ik overeengekomen dat de heer [verdachte] een bedrag van fl. 125.000,-- te leen kreeg tegen een rentepercentage van 4%. Als datum terugbetaling was maart 2002 opgenomen. Als wij ook enigszins het idee hadden dat de heer [verdachte] met ons geld ging speculeren, dan hadden wij nooit geld aan hem uitgeleend. Wij bespraken regelmatig met de heer [verdachte] de risico's van geldspeculaties op de beurs. De heer [verdachte] wist dan ook heel goed dat wij met het geld, bestemd voor de aankoop van een nieuwe woning niet wilden speculeren. De lening is op verzoek van [verdachte] twee keer verlengd, met als uiteindelijke inlossingdatum mei 2003. [verdachte] vertelde mij op 28 april 2003 dat hij alles kwijt was en ons niet terug kon betalen.’
- 50.
Een geschrift, zijnde een kopie van een getypte verklaring van ter lening ontvangen gelden, ondertekend door [verdachte], [benadeelde partij 3] en [naam 2] en gedateerd 28 november 2001 (ZF-1-008).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
‘Heden woensdag 28 november 2001, verklaart ondergetekende [verdachte], woonachtig te [woonplaats], a.d. [adres], een bedrag ter lening te hebben ontvangen — groot fl. 100.000,-- — van de heer [benadeelde partij 3] en diens echtgenote mevrouw [naam 2].’
- 51.
Een geschrift, zijnde een kopie van een bankafschrift van de Rabobank van [benadeelde partij 3] eo, [adres], [postcode] [plaats], rekeningnummer [nummer 1] waarop onder meer staat vermeld dat op 28 november 2001 een bedrag van fl. 100.000,-- is afgeschreven ten gunste van rekeningnummer [nummer 2], onder vermelding van [verdachte] (ZF-1-007).
- 52.
De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2004.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
‘Ik heb van [benadeelde partij 3] een bedrag van fl. 125.000,-- geleend en daartoe een overeenkomst gesloten op 28 november 2001. Ik heb dit geld gebruikt om te beleggen.’
Ten aanzien van onderdeel van de bewezenverklaring ‘wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’
3
Rekwirant is van mening dat op grond van de hierboven onder 2 weergegeven bewijsmiddelen niet kan worden bewezenverklaard dat de toeëigening door rekwirant van het in de bewezenverklaring genoemde geldbedrag wederrechtelijk is geweest.
4
Noyon, Langemeijer en Remmelink schrijven in hun handboek aangaande het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ uit artikel 321 Sr onder meer het volgende:
‘De toeëigening moet wederrechtelijk zijn. In onze opvatting wil dat dus zeggen, dat de dader niet tot de toeëigeningsdaad gerechtigd moet zijn. In de opvatting van de vorige druk, evenals in die van Van Bemmelen (-Van Hattum) II, p. 306, en vermoedelijk ook in die van de Hoge Raad (zie Inleiding, deel II) is nodig ‘strijd met het recht’ (in ruime zin). Overigens zij hier vermeld dat de Hoge Raad ‘zich wederrechtelijk toeëigenen’ ook wel heeft omschreven als het ‘zonder daartoe gemachtigd te zijn als heer en meester daarover beschikken.’2. De beslissing omtrent de wederrechtelijk zal bij verduistering wel altijd bepaald worden door een vergelijking van het recht van de eigenaar van het goed met dat van de dader der toeëigening.
Wanneer het recht tot beschikking gegeven is (bijv. uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming van de eigenaar) kan geen verduistering worden aangenomen.3.
Onder aantekening 3 bij artikel 321 Sr schrijven dezelfde auteurs in hun handboek voorts:
‘Wat de rechtspraak in het geheel niet biedt is een algemene formule van wat bij geld nu wèl onder ‘aan een ander toebehoren’ moet worden verstaan. Crediet sluit verduistering in ieder geval uit. Een element van crediet dat verduistering uitsluit zal zich bij voorbeeld voordoen wanneer over het bedrag rente vergoed moet worden, verder wanneer het niet-ontvangen of verliezen voor rekening van de ‘houder’ is. Geen element van crediet daarentegen zie ik wanneer het geld is toevertrouwd voor een bepaald doel en met de verplichting om het te verrekenen, terwijl met het niet besteden voor het doel tevens die verrekening onmogelijk wordt of wanneer iemand van aan een ander verschuldigd geld bij betaling een deel inhoudt om het op bepaalde wijze voor die ander te besteden en dat nalaat.4.
5
Naar de mening van rekwirant kan op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat rekwirant van [benadeelde partij 3] een bedrag van € 100.000 heeft geleend, hetgeen blijkt uit de onder 50 in de aanvulling op het arrest opgenomen ‘verklaring van ter lening ontvangen gelden’, ondertekend door rekwirant, [benadeelde partij 3] en [naam 2]. In deze schriftelijke verklaring wordt jegens het aan rekwirant geleende geld geen enkel voorbehoud gemaakt omtrent wat rekwirant wel en niet met desbetreffend geldbedrag mag doen. Op grond van deze schriftelijke verklaring heeft rekwirant de uitdrukkelijke toestemming van [benadeelde partij 3] verkregen om ‘als heer en meester over het geld te beschikken’ en kan er derhalve geen sprake zijn van verduistering. Op grond van de schriftelijk tussen rekwirant enerzijds en [benadeelde partij 3] en diens echtgenote anderzijds (rechtsgeldig) opgemaakte overeenkomst, kan het handelen van rekwirant ten aanzien van het door hem geleende geldbedrag niet in strijd met enig recht worden geacht. Dat blijkt dat rekwirant niet in staat ia de tussen hem en [benadeelde partij 3] en diens echtgenote gesloten overeenkomst te kunnen nakomen, doet hier — strafrechtelijk bezien — niets aan af.
6
Daarnaast merkt rekwirant hier op dat — voorzover de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van [benadeelde partij 3] gezien het hierboven onder 5 door rekwirant aangevoerde relevant moet worden geacht — hetgeen [benadeelde partij 3] verklaart (bewijsmiddel 49) niets afdoet aan hetgeen rekwirant in dit middel heeft aangevoerd. Immers, het enige dat uit de verklaring van [benadeelde partij 3] valt af te leiden is dat hij kennelijk met rekwirant in algemene zin de risico's van geldspeculaties op de beurs heeft besproken. Dat rekwirant volgens [benadeelde partij 3] ‘dan ook heel goed (wist) dat wij met het geld (…) niet wilden speculeren’ is kennelijk een door de getuige getrokken conclusie en in zoverre ten onrechte tot bewijs gebezigd. Dit onderdeel van de verklaring van [benadeelde partij 3] kan echter niet zo worden opgevat dat die kan gelden als een uitdrukkelijk door [benadeelde partij 3] gemaakt beding ten aanzien van het door rekwirant geleende geldbedrag, nu uit deze verklaring niet blijkt dat [benadeelde partij 3] zulk een beding — noch mondeling, noch schriftelijk — heeft gemaakt. Nu overigens uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat rekwirant wist dat met gelden van de hem verstrekte lening niet zou mogen worden belegd, is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
7
Voor zover van belang merkt rekwirant hier op dat [benadeelde partij 3] in zijn verklaring verklaard dat rekwirant het geldbedrag kennelijk heeft geleend tegen een rentepercentage van 4%. Volgens Noyon, Langemeijer en Remmelink is rente een element van krediet dat verduistering uitsluit (zie hierboven onder 4).
8
Nu uit geen van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, noch uit enig nadere overweging van het hof blijkt dat rekwirant het van [benadeelde partij 3] geleende bedrag zich wederrechtelijk heeft toegeeïgend, berust het onderdeel van de bewezenverklaring ‘wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’ onvoldoende op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, althans is dit onderdeel van de bewezenverklaring onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.
9
Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Ten aanzien van onderdeel van de bewezenverklaring ‘f. 125.000,--’
10
Rekwirant is van mening dat op grond van de hierboven onder 2 weergegeven bewijsmiddelen de hoogte van het in de bewezenverklaring genoemde bedrag — te weten: f. 125.000 - niet kan worden bewezenverklaard.
11
De in de aanvulling op zijn arrest als bewijsmiddel onder 50 opgenomen overeenkomst tussen rekwirant en [benadeelde partij 3] en diens echtgenote vermeldt een door rekwirant geleend bedrag van f. 100.000,--. Ook het onder 51 als bewijsmiddel opgenomen geschrift, zijnde een kopie van een bankafschrift van de Rabobank van [benadeelde partij 3], vermeldt als bedrag dat van het rekeningnummer van [benadeelde partij 3] is afgeschreven ten gunste van het rekeningnummer van rekwirant f. 100.000.
12
De verklaringen van [benadeelde partij 3] (bewijsmiddel 49) en rekwirant (bewijsmiddel 52) vermelden echter, anders dan de bewijsmiddelen 50 en 51, een bedrag van f. 125.000. Voorzover het hof met deze bewijsmiddelen heeft willen bewijzen dat € 125.000,- is betaald en ontvangen waarvan € 100.000,- per bank overgemaakt, ontbreekt de daartoe relevante overweging van het gerechtshof. De bewezenverklaring zoals deze althans luidt, lijkt onderling tegenstrijdige bewijsmiddelen te bevatten en is reeds daarom onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.
13
Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Middel IV:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 321 Sr, 350 en 415Sv geschonden, nu het hof ten aanzien van het aan rekwirant tenlastegelegde feit ‘verduistering’ (321Sr) hem heeft vrijgesproken van een essentieel deel van de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging (te weten: ‘en welk(e) geldbedrag(en) verdachte (telkens) tegen geldelijke vergoeding en/of als makelaar en/of bemiddelaar in onroerend goed onder zich had’) en daarmee derhalve de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Toelichting:
1
Ten laste van rekwirant is blijkens de inleidende dagvaarding, voorzover relevant, ten laste gelegd dat:
‘hij in of omstreeks na te noemen de periode(n) te Alkmaar, althans in Nederland, Opzettelijk na te noemen geldbedrag(en), in elk geval enig geldbedrag, dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan na te noemen personen, in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) geldbedrag(en) verdachte (telkens) tegen geldelijke vergoeding en/of als makelaar en/of bemiddelaar in onroerend goed onder zich had, in elk geval (telkens) anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend te weten
(…)
2
Ten aanzien van het hierboven weegegeven aan rekwirant tenlastegelegde, acht het hof bewezenverklaard dat:
‘hij in de periode van 28 november 2001 tot en met 17 augustus 2003 f 125.000,-- (56.722,53 euro) toebehorende aan [benadeelde partij 3], welk geldbedrag verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend;'
(…)
Hetgeen onder 1 primair, 1 subsidiair en onder 2 primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.’
3
Blijkens vaste jurisprudentie levert het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf’ een onvoldoende feitelijke omschrijving van het strafbare feit op en dient in de tenlastelegging te worden uitgedrukt op welke wijze de dader het goed onder zich heeft verkregen.5.
4
De hierboven onder 1 weergegeven tenlastelegging geeft zulk een nadere invulling van het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf’, door te beschrijven op welke wijze rekwirant het geldbedrag onder zich heeft verkregen, namelijk ‘(telkens) tegen geldelijke vergoeding en/of als makelaar en/of bemiddelaar in onroerend goed’.
5
Blijkens zijn arrest heeft het hof rekwirant echter vrijgesproken van ‘en welk(e) geldbedrag(en) verdachte (telkens) tegen geldelijke vergoeding en/of als makelaar en/of bemiddelaar in onroerend goed onder zich had’, zodat in het ongewisse is komen te verkeren op welke wijze rekwirant het in de bewezenverklaring genoemde geldbedrag onder zich heeft verkregen, nu de wel in de bewezenverklaring genoemde woorden ‘anders dan door misdrijf’ een onvoldoende feitelijke omschrijving van het strafbare feit opleveren, heeft het hof de tenlastelegging gedenatureerd waardoor de strafrechtelijke betekenis van het ten laste gelegde wezenlijk is veranderd. Mitsdien heeft het hof niet op grondslag van de tenlastelegging beraadslaagd en beslist.
6
Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Middel V:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 225 Sr, 261, 348, 349 en 415Sv geschonden, nu in de tenlastelegging ten aanzien van het onder 2 aan rekwirant tenlastegelegde (valsheid in geschrifte) het onderdeel ‘valselijk heeft opgemaakt’, onvoldoende feitelijk is omschreven en derhalve in feitelijke aanleg de dagvaarding in zoverre nietig had dienen te worden verklaard. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Toelichting:
1
Aan rekwirant is blijkens de inleidende dagvaarding valsheid in geschrifte ex artikel 225 Sr tenlastegelegd. Deze tenlastelegging houdt — voor zover relevant — in dat:
‘hij in of omstreeks de periode van 1 mei 1997 tot en met 30 november 2002, althans 3 juli 2003, te Heerhugowaard en/of te Wieringerwerf en/of te Alkmaar en/of te Zelhem en/of te Lambertschaag, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een) verklaring(en), — (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen — valselijk heeft opgemaakt of vervalst,
Hebbende verdachte (telkens) valselijk en in strijd met de waarheid
- 1)
een verklaring gedateerd 25 november 2002, opgemaakt waarvan de tekst als volgt luidt:
(…)
- 2)
een wijziging van de verklaring welke is getekend te Wieringerwerf op elf januari 2001 door [betrokkene 2] en [verdachte], gedateerd achttien januari tweeduizend één, opgemaakt waarin (onder meer) is vermeld:
(…)
- 3)
een verklaring, gedateerd 22 mei 1999, opgemaakt waarvan de tekst als volgt luidt:
(…)
- 4)
een verklaring, gedateerd 5 mei 2001, opgemaakt waarvan de tekst als volgt luidt:
(…)
- 5)
een verklaring, gedateerd 12 juni 2001, opgemaakt waarvan de tekst als volgt luidt:
(…)
- 6)
een verklaring, gedateerd 15 mei 1997, opgemaakt waarvan de tekst als volgt luidt:
(…)
zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
art. 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht’
2
De hierboven onder 1 weergegeven inleidende dagvaarding vermeldt in de tenlastelegging dat rekwirant verklaringen valselijk heeft opgemaakt of vervalst en geeft tevens de inhoud van die vals opgemaakte verklaringen weer. Deze tenlastelegging vermeldt echter niet op welke wijze rekwirant deze verklaringen valselijk heeft opgemaakt. Op grond van de literatuur6. alsmede op grond van de jurisprudentie7. van Uw Raad behoeft het bestanddeel ‘valselijk opmaken’ echter nadere feitelijke invulling, zodat de tenlastelegging ten aanzien van het aan rekwirant tenlastegelegde feit ‘valsheid in geschrift’ onvoldoende feitelijk moet worden geacht en derhalve in feitelijke aanleg de dagvaarding voor zoverre nietig had moeten worden verklaard.
3
Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Middel VI:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 342, 344, 350, 358, 359 en 415 Sv geschonden doordat de door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen in verband met de bewezenverklaring van valsheid in geschrifte daartoe niet redengevend zijn en de bewezenverklaring mitsdien onvoldoende met redenen is omkleed.
Toelichting:
1
Door het gerechtshof is — kort samengevat — bewezen verklaard dat rekwirant vijf verklaringen valselijk heeft opgemaakt. Het betreft hier verklaringen in verband met een privé-lening dan wel geld dat aan rekwirant ter beschikking is gesteld door [betrokkene 1], [betrokkene 2], [benadeelde partij 1], [betrokkene 4] en [benadeelde partij 2].
2
Tot het bewijs zijn door het gerechtshof — onderverdeeld naar verklaring — de volgende bewijsmiddelen (samengevat weergegeven) gebezigd. Omdat de gebezigde bewijsmiddelen per verklaring verschillen naar aard en hoeveelheid, zal na iedere weergave van gebezigde bewijsmiddelen een conclusie worden getrokken ten aanzien van (het ontbreken van) de redengevendheid. Dit middel heeft geen betrekking op de bewezenverklaring van valsheid in geschrifte met betrekking tot [betrokkene 2].
[betrokkene 1]:
- —
een in een proces-verbaal van 12 augustus 2003 neergelegde verklaring van [betrokkene 1] dat hij de verklaring die bij rekwirant is aangetroffen, inhoudende dat [betrokkene 1] bekend is dat de privé-lening als beleggingsgeld wordt gebruikt door [verdachte], nooit heeft ondertekend en ook nooit zou ondertekenen omdat hij niet wilde dat er met het geld zou worden belegd en dat hij vermoedt dat het een door rekwirant valselijk opgemaakte verklaring betreft;
- —
een in een proces-verbaal van 4 november 2003 neergelegde aanvullende verklaring van [betrokkene 1] dat hij de handtekening op de bij de doorzoeking van de woning van rekwirant aangetroffen twee blanco vellen papier heeft geplaatst op verzoek van rekwirant en dat hij met rekwirant was overeengekomen dat laatstgenoemde de huur van de woning [a-straat] [1] aan de eigenaar van die woning zou betalen. Verder verklaart [betrokkene 1] dat het mogelijk is dat hij de handtekeningen heeft geplaatst in verband met een door rekwirant af te sluiten brandverzekering voor de woning [a-straat] [1].
- —
een geschrift zijnde een kopie van een handgeschreven verklaring d.d. 25 november 2002, ondertekend door [betrokkene 1], [naam 3] en rekwirant inhoudende:
‘de privé-lening door [betrokkene 1] aan [verdachte] zal op 31 maart 2003 door [verdachte] aan de heer [betrokkene 1] worden voldaan op een door de notaris aan te wijzen bankrekening. Het is [betrokkene 1] bekend dat de privé-lening als beleggingsgeld wordt gebruikt door [verdachte].
Met bovenstaande onherroepelijk akkoord. Getekend te Alkmaar/Heerhugowaard, 25 november 2002.’
- —
de verklaring van rekwirant ter zitting in hoger beroep d.d. 13 juni 2005, te weten dat hij [betrokkene 1] één of twee blanco formulieren heeft laten ondertekenen
- —
een geschrift zijnde een blanco papier, met daarop een originele handtekening van [betrokkene 1].
Met betrekking tot de redengevendheid:
Rekwirant wordt er van beschuldigd op blanco, door aangever [betrokkene 1] ondertekende formulieren, een tekst te hebben geplaatst die strijdig is met de waarheid. In de zaak van deze aangever wordt niet de passage in de verklaring over de privé-lening door [betrokkene 1] betwist, maar gaat het meer in het bijzonder om de daarin voorkomende zinsnede dat het [betrokkene 1] bekend is dat de privé-lening als beleggingsgeld wordt gebruikt door rekwirant. Uit de bewijsmiddelen in onderling verband kan echter niet volgen dat de verklaring op het tot bewijs gebezigde geschrift vals is in die zin dat rekwirant die verklaring heeft geplaatst op één van de (blanco) papieren waarop [betrokkene 1] zijn handtekening heeft geplaatst.
Uit de bewijsmiddelen blijkt immers dat er bij de doorzoeking van de woning twee blanco vellen papier zijn aangetroffen met op allebei de vellen slechts een handtekening waarvan [betrokkene 1] zegt dat zij door hem zijn geplaatst. Tot bewijs is daarnaast gebezigd de verklaring van [betrokkene 1] dat hij op verzoek van rekwirant zijn handtekening op een (onderstr. JK) blanco stuk papier heeft gezet en mogelijk (onderstr. JK) dat hij nog meer handtekeningen heeft geplaatst alsmede de verklaring van rekwirant dat hij [betrokkene 1] één of twee (onderstr. JK) blanco formulieren heeft laten ondertekenen. Uit deze bewijsmiddelen in onderling verband bezien kan niet volgen dat [betrokkene 1] op meer dan twee blanco vellen zijn handtekening heeft geplaatst. Nu bij de doorzoeking twee blanco vellen met handtekening van [betrokkene 1] zijn gevonden, kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat de tekst op het beweerdelijk valse geschrift is geplaatst op een tevoren door [betrokkene 1] van handtekening voorzien (noodzakelijkerwijs: derde) blanco vel. De bewijsmiddelen die zien op
- —
het aantreffen van twee blanco vellen in de woning van rekwirant,
- —
de verklaring van [betrokkene 1] dat hij de handtekening op de aangetroffen blanco vellen heeft geplaatst,
- —
de verklaring van rekwirant ter zitting dat hij [betrokkene 1] één of twee blanco formulieren heeft laten ondertekenen en
- —
het tot bewijs gebezigde geschrift met daarop een originele handtekening van [betrokkene 1],
zijn mitsdien niet redengevend te noemen. Daarmee is de bewezenverklaarde valsheid in geschrifte onvoldoende met redenen omkleed waardoor het arrest aan nietigheid lijdt.
In de lijn van het voorgaande betoog voortredenerend betekent het ontbreken van redengevendheid aan de genoemde bewijsmiddelen dat als bewijsmiddelen slechts overblijven de verklaring van [betrokkene 1], neergelegd in het proces-verbaal van 12 augustus 2003 en de kopie van de door [betrokkene 1] en rekwirant ondertekende handgeschreven verklaring d.d. 25 november 2002.
Inhoudelijk bevestigen deze twee door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen elkaar niet, zij staat lijnrecht tegenover elkaar: het tot bewijs gebezigde geschrift waarin de handgeschreven overeenkomst is neergelegd, lijkt te bevestigen dat de heer [betrokkene 1] wetenschap heeft van het feit dat de privé-lening die hij heeft verstrekt door rekwirant als beleggingsgeld zal worden gebruikt terwijl [betrokkene 1] in de door hem afgelegde verklaring zegt dat die verklaring vals is en dat hij die ooit heeft ondertekend.
Het enige bewijsmiddel dat de telastelegging ondersteunt in deze is de verklaring van [betrokkene 1].
De kopie van de handgeschreven overeenkomst op zichzelf kan niet het bewijs vormen dat het hier om een vervalst geschrift zou gaan: die is in beginsel slechts het bewijs van een tot stand gekomen overeenkomst. Daarmee wordt met dit bewijsmiddel geen enkel onderdeel van de telastelegging bewezen. De bewezenverklaring van hetgeen is telastegelegd berust daarmee slechts op de tot bewijs gebezigde verklaring van de getuige/aangever [betrokkene 1], hetgeen wettig gezien niet voldoende is.8.
Mitsdien is de bewezenverklaring op dit onderdeel onvoldoende met redenen omkleed en lijdt het arrest aan nietigheid.
[benadeelde partij 1]:
- —
een in een proces-verbaal van 12 mei 2003 neergelegde verklaring van [benadeelde partij 1] dat hij de bij de zoeking bij de heer [verdachte] gevonden kopie van een verklaring, waarin onder meer staat dat de heer [benadeelde partij 1] verklaart dat de privé-lening door [verdachte] als beleggingsgeld wordt gebruikt en dat de handtekening van hem en zijn vrouw onder de verklaring staan, door hem en zijn vrouw nooit is getekend en dat de heer [verdachte] dus een valse verklaring heeft opgemaakt. Verder blijkt uit de verklaring dat de verbalisant aan [benadeelde partij 1] heeft meegedeeld dat het een kopie betreft en de handtekening dus ook door middel van het maken van een kopie onder de verklaring geplaatst zou kunnen zijn.
- —
een geschrift zijnde een kopie van een handgeschreven verklaring, kennelijk ondertekend door [benadeelde partij 1] en [betrokkene 3] en gedateerd 22 mei 1999 inhoudende:
‘Hierbij verklaart de heer [benadeelde partij 1], (…), dat de privé-lening door [verdachte], (…) als beleggingsgeld wordt gebruikt.
Getekend te Alkmaar, 22 mei 1999
Met bovenstaande onherroepelijk akkoord.’
Met betrekking tot de redengevendheid:
Rekwirant wordt er van beschuldigd het tot bewijs gebezigde geschrift met daarin de overeenkomst, volgens het geschrift gedateerd 22 mei 1999, valselijk te hebben opgemaakt. De vraag of voor de bewezenverklaring daarvan in deze door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen voldoende wettig bewijs te vinden is, spitst zich ook hier toe op de vraag of de bewezenverklaring niet steunt op slechts één getuigenverklaring, waardoor er sprake zou zijn van strijdigheid met 342 lid 2Sv.
Inhoudelijk bevestigen de twee door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen elkaar niet, zij staat lijnrecht tegenover elkaar: het tot bewijs gebezigde geschrift waarin de handgeschreven overeenkomst is neergelegd, lijkt te bevestigen dat de heer [benadeelde partij 1] wetenschap heeft van het feit dat de privé-lening die hij heeft verstrekt door rekwirant als beleggingsgeld zal worden gebruikt terwijl [benadeelde partij 1] in de door hem afgelegde verklaring zegt dat die verklaring vals is en dat hij noch zijn vrouw die ooit hebben ondertekend. Het gaat er echter niet om of de bewijsmiddelen elkaar ondersteunen, het gaat er om of de gebezigde bewijsmiddelen (onderdelen van) de telastelegging ondersteunen.9.
Ook daarvan is hier echter geen sprake. De kopie van de handgeschreven overeenkomst op zichzelf kan niet het bewijs vormen dat het hier om een vervalst geschrift zou gaan: die is in beginsel slechts het bewijs van een tot stand gekomen overeenkomst. Daarmee wordt met dit bewijsmiddel geen enkel onderdeel van de telastelegging bewezen. De bewezenverklaring van hetgeen is telastegelegd berust daarmee slechts op de tot bewijs gebezigde verklaring van de getuige/aangever [benadeelde partij 1], hetgeen wettig gezien niet voldoende is. Opmerking verdient daarnaast het feit dat de tot bewijs gebezigde verklaring van [benadeelde partij 1] in zoverre niet tot bewijs kan worden gebezigd, daar waar het niet door hem zelf waargenomen feiten en omstandigheden c.q. gissingen betreft zoals de kennelijk door de verbalisant gedane suggestie dat de handtekening ‘door middel van het maken van een kopie onder de verklaring geplaatst zou kunnen zijn’.
Mitsdien is de bewezenverklaring op dit onderdeel onvoldoende met redenen omkleed en lijdt het arrest aan nietigheid.
[betrokkene 4]:
- —
een geschrift zijnde een kopie van een handgeschreven verklaring, ondertekend door [betrokkene 4] en gedateerd 5 mei 2001 inhoudende:
‘Het is mevrouw [betrokkene 4], (…), bekend, dat het totale bedrag dat de heer [verdachte] (…)in depot heeft, als beleggingsgeld zal gebruiken en niet op een vaste spaarrekening zal zetten. Met bovenstaande onherroepelijk akkoord, Getekend te Alkmaar, 5 mei 2001.
Een kopie van deze verklaring zal door [verdachte] naar mevrouw [betrokkene 4] worden toegezonden. Originele blijft in bezit van [verdachte]. Mevrouw [betrokkene 4] handelt als gesubstitueerd gevolmachtigde van [naam 4] en [naam 5].’
- —
een in een proces-verbaal van 18 september 2003 neergelegde verklaring van [betrokkene 4], waarin zij met betrekking tot dit geschrift verklaart dat zij deze niet kent, niet heeft ondertekend en nooit eerder heeft gezien. Voorts verklaart zij dat zij meerdere blanco papieren, totaal ongeveer vier, heeft ondertekend.
Met betrekking tot de redengevendheid:
Ook ten aanzien van aangeefster [betrokkene 4] wordt rekwirant er van beschuldigd het tot bewijs gebezigde geschrift met daarin de overeenkomst, volgens het geschrift gedateerd 5 mei 2001, valselijk te hebben opgemaakt. Ook hier de vraag of voor de bewezenverklaring daarvan in deze door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen voldoende wettig bewijs te vinden is, welke vraag zich toespitst op de vraag of de bewezenverklaring niet steunt op slechts één getuigenverklaring, waardoor er sprake zou zijn van strijdigheid met 342 lid 2Sv.
Inhoudelijk bevestigen de twee door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen elkaar niet, zij staat lijnrecht tegenover elkaar: het tot bewijs gebezigde geschrift waarin de handgeschreven overeenkomst is neergelegd, lijkt te bevestigen dat mevrouw [betrokkene 4] wetenschap heeft van het feit dat het geld door rekwirant als beleggingsgeld zal worden gebruikt en niet op een vaste spaarrekening zal worden gezet, terwijl [betrokkene 4] in de door haar afgelegde verklaring zegt dat die verklaring vals is en dat zij die ooit heeft ondertekend.
Het gaat er echter niet om of de bewijsmiddelen elkaar ondersteunen, het gaat er om of de gebezigde bewijsmiddelen (onderdelen van) de telastelegging ondersteunen.10.
Ook daarvan is hier echter geen sprake. De kopie van de handgeschreven overeenkomst op zichzelf kan niet het bewijs vormen dat het hier om een vervalst geschrift zou gaan: die is in beginsel slechts het bewijs van een tot stand gekomen overeenkomst. Daarmee wordt met dit bewijsmiddel geen enkel onderdeel van de telastelegging bewezen. De bewezenverklaring van hetgeen is telastegelegd berust daarmee slechts op de tot bewijs gebezigde verklaring van de getuige/aangever, hetgeen wettig gezien niet voldoende is. Mitsdien is de bewezenverklaring op dit onderdeel onvoldoende met redenen omkleed en lijdt het arrest aan nietigheid.
[benadeelde partij 2]:
- —
een geschrift zijnde een kopie van een getypte verklaring, ondertekend door [benadeelde partij 2] en gedateerd 12 juni 2001 inhoudende:
‘Het is de heer [benadeelde partij 2], (…) bekend dat de privé-lening aan de heer [verdachte], (…) door [verdachte] zal worden gebruikt als beleggingsgeld. Getekend te Sint Pancras, 12 juni 2001.
Met bovenstaande onherroepelijk akkoord.
De heer [benadeelde partij 2] krijgt van [verdachte] een kopie van deze verklaring.’
- —
een in een proces-verbaal van 23 juni 2003 neergelegde verklaring van [benadeelde partij 2], waarin hij met betrekking tot dit geschrift verklaart dat hij noch zijn vrouw ooit een dergelijke verklaring hebben ondertekend en dat zij dat ook nooit zouden hebben gedaan. Voorts verklaart hij dat de tekst valselijk is opgemaakt en dat alleen de handtekeningen van hem en zijn vrouw zijn.
Met betrekking tot de redengevendheid:
Ook ten aanzien van aangever [benadeelde partij 2] wordt rekwirant er van beschuldigd het tot bewijs gebezigde geschrift met daarin de overeenkomst, volgens het geschrift gedateerd 12 juni 2001, valselijk te hebben opgemaakt. Ook hier de vraag of voor de bewezenverklaring daarvan in deze door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen voldoende wettig bewijs te vinden is, welke vraag zich toespitst op de vraag of de bewezenverklaring niet steunt op slechts één getuigenverklaring, waardoor er sprake zou zijn van strijdigheid met 342 lid 2Sv.
Inhoudelijk bevestigen de twee door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen elkaar niet, zij staat lijnrecht tegenover elkaar: het tot bewijs gebezigde geschrift waarin de handgeschreven overeenkomst is neergelegd, lijkt te bevestigen dat de heer en mevrouw [benadeelde partij 2] wetenschap hebben van het feit dat het geld door rekwirant als beleggingsgeld zal worden gebruikt, terwijl [benadeelde partij 2] in de door hem afgelegde verklaring zegt dat die verklaring vals is en dat hij en zijn vrouw die nooit hebben ondertekend.
Het gaat er echter niet om of de bewijsmiddelen elkaar ondersteunen, het gaat er om of de gebezigde bewijsmiddelen (onderdelen van) de telastelegging ondersteunen.11.
Ook daarvan is hier echter geen sprake. De kopie van de handgeschreven overeenkomst op zichzelf kan niet het bewijs vormen dat het hier om een vervalst geschrift zou gaan: die is in beginsel slechts het bewijs van een tot stand gekomen overeenkomst. Daarmee wordt met dit bewijsmiddel geen enkel onderdeel van de telastelegging bewezen. De bewezenverklaring van hetgeen is telastegelegd berust daarmee slechts op de tot bewijs gebezigde verklaring van de getuige/aangever, hetgeen wettig gezien niet voldoende is. Mitsdien is de bewezenverklaring op dit onderdeel onvoldoende met redenen omkleed en lijdt het arrest aan nietigheid.
Middel VII:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard vau de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM, 315, 328, 330 en 415Sv geschonden, nu het hof het namens rekwirant gedane verzoek om [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 3] als getuigen ter terechtzitting te horen onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Toelichting:
1
Blijkens het proces-verbaal in hoger beroep d.d. 29 augustus 2005 heeft de raadsman van rekwirant ter terechtzitting verzocht [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 3] als getuigen te horen. Het proces-verbaal ter terechtzitting houdt dienaangaande in:
‘De voorzitter maakt melding van de volgende binnengekomen stukken:
(…)
- 3)
een brief van verdachte van 15 augustus 2005 gericht aan de voorzitter.
(…)
De raadsman deelt ten aanzien van de onder 3) genoemde brief mede dat verdachte een verklaring wil afleggen naar aanleiding van de verklaringen van de aangevers [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 3], nu verdachte die verklaringen als kennelijk leugenachtig beschouwt.
De raadsman verzoekt, gelet op voorgaande, om aanhouding van de behandeling van de zaak, teneinde [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 3] (…) als getuigen ter terechtzitting te horen naar aanleiding van de verklaringen die zij hebben afgelegd in hun aangiftes en ter terechtzitting in hoger beroep van 13 juni 2005. De raadsman merkt op voornoemde personen vragen te willen stellen op grond van aantekeningen die hij heeft gemaakt in het dossier, maar dat hij die aantekeningen thans niet bij zich heeft.’
2
Het hierboven onder 1 weergegeven verzoek om [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 3] als getuigen te horen wordt blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting als volgt door het hof afgewezen:
‘Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat (…) het verzoek van de raadsman tot het horen van [benadeelde partij 3] en [benadeelde partij 1] wordt afgewezen, nu de noodzaak daarvan niet is gebleken.’
3
Aangaande het door de zittingrechter in deze toe te passen ‘noodzaakcriterium’ schrijft Van Zeben, voor zover relevant, het volgende:
‘Het (ontijdige) verzoek van of namens de verdachte moet behoorlijk gemotiveerd zijn en de te horen getuigen moeten met name zijn vermeld. Indien het verzoek goed gemotiveerd is, zal de zittingsrechter op (voor de Hoge Raad) begrijpelijke wijze uiteen moeten zetten waarom hem de noodzaak van het verzochte niet is gebleken. De enkele overweging dat de rechter voldoende geïnformeerd is en dus de noodzaak niet aanwezig is, blijkt voor de Hoge Raad niet aanvaardbaar.12.
4
Het hof heeft bij zijn beslissing op het namens rekwirant gedane verzoek [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 3] te horen weliswaar de juiste maatstaf toegepast, doch behoefde het oordeel van het hof dat de noodzaak van het als getuigen horen van voornoemde personen niet is gebleken nadere motivering: uit de motivering van het verzoek komt naar voren dat rekwirant de getuigen wilde horen naar aanleiding van hun aangiften en die ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 juni 2005, welke verklaringen hij betwist (vgl. HR 2 november 2004, JOL 2004, 577, HR 27 mei 1997, NJ 1997, 565 en HR 14 september 1993, NJ 1993, 53).
5
Nu het hof het gemotiveerde verzoek van de verdediging om [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 3] heeft afgewezen met toepassing van het noodzaakcriterium, doch daarbij op geen enkele wijze heeft aangegeven waarom het de noodzaak tot het horen van voornoemde personen niet aanwezig acht, is de afwijzing van het namens rekwirant gedane verzoek ontoereikend gemotiveerd.
6
Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Middel VIII:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 350, 358, 359 en 415 Sv geschonden, nu het hof rekwirant heeft veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zonder dat het de bijzondere redenen heeft opgegeven die tot de keuze voor het opleggen van een vrijheidsbenemende straf hebben geleid, hetgeen in strijd is met artikel 359 lid 6 Sv. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Toelichting:
1
Blijkens de in hoger beroep overgelegde en aan het proces-verbaal ter terechtzitting gehechte pleitnotities, heeft de raadsman op de zitting in hoger beroep d.d. 13 juni 2005 in de volgende bewoordingen namens rekwirant aangeboden aan rekwirant een werkstraf op te leggen:
‘Indien de verdachte toch wordt veroordeeld prefereert hij een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf boven een vrijheidsbenemende straf.’
2
Niettegenstaande hetgeen de raadsman blijkens het hierboven onder 1 weergegeven gedeelte van zijn pleitnota heeft aangevoerd, veroordeelt het hof rekwirant tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Het hof overweegt onder 9 van zijn arrest dienaangaande:
‘Oplegging van straffen
(…)
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon ven de draagkracht van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich meermalen schuldig gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrift. Verdachte deed zich voor als bonafide bemiddelaar in financiële diensten en sloot in die hoedanigheid overeenkomsten met gedupeerden., inhoudende dat die hem — aanzienlijke — geldbedragen in depot zouden geven in rul voor een hogere rente dan de toen geldende rente bij banken.
Verdachte hield de aan hem verstrekte geldbedragen echter niet conform de gesloten overeenkomsten in depot maar kocht er — vrijwel onmiddellijk nadat hij het geld ontvangen had — buiten medeweten van de gedupeerden om, opties voor, waarvan de resultaten nihil zijn gebleken. Om aan zijn verplichtingen te kunnen blijven voldoen, ging verdachte weer nieuwe geldleningen aan, die hij, naast de afbetaling van persoonlijke schulden en uitgaven voor levensonderhoud, tevens besteedde aan de aankoop van opties in de hoop dat het beleggingsklimaat op enig moment zou verbeteren. Het risico dat de aan hem verstrekte gelden hierdoor zouden verdampen en verdachte de aan hem geleende bedragen niet op de afgesproken datum zou kunnen terugbetalen nam verdachte voor lief.
Naast genoemde overeenkomsten maakte verdachte — in een aantal gevallen met behulp van op verzoek van verdachte door gedupeerden ondertekende blanco vellen papier — valse overeenkomsten op, waarin stond dat die gedupeerden ervan op de hoogte waren dat de door hen aan verdachte verstrekte gelden zouden worden gebruikt voor beleggingen. Kennelijk wilde verdachte daarmee zijn handelen in strijd met de oorspronkelijke overeenkomst afdekken en zijn aansprakelijkheid van genoemde overeenkomsten verzoekzelen.
Inmiddels is verdachte failliet verklaard en zijn, naar eigen zeggen, de door de gedupeerden aan hem verstrekte gelden verloren gegaan met de handel in opties. Het hof rekent het verdachte zeer aan dat hij op voornoemde wijze is omgegaan met het geld dat aan anderen toebehoorde en dat hij bij dit handelen misbruik heeft gemaakt van zijn positie als vertrouwenspersoon, die hij in een aantal gevallen reeds jarenlang uit hoofde van assurantiebemiddelaar dan wel makelaar in onroerende goederen had. De gedupeerden hebben verdachte vanuit het vertrouwen dat zij in hem stelden, grote geldbedragen verstrekt, die in de meeste gevallen voortkwamen uit de overwaarde/verkoop van een koophuis en bedoeld waren als oudedagsvoorziening dan wel als startkapitaal voor een nieuw te kopen woning. Verdachte heeft dit vertrouwen op ernstige wijze beschaamd en de gedupeerden financieel geruïneerd achtergelaten.
Daarnaast heeft verdachte geld verduisterd van [benadeelde partij 3] doordat hij het geld van die [benadeelde partij 3] onder zijn beheer had, zonder toestemming zich heeft toegeëigend door met dat geld te gaan handelen in opties, waardoor hij al dat geld naar zijn zeggen verloren heeft en niet meer in staat bleek het geld aan die [benadeelde partij 3] terug te geven,
Het hof heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 25 augustus 2005, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.
Vanwege de ernst van de feiten en de rampzalige gevolgen daarvan voor de gedupeerden is het hof van oordeel dat de straf zoals die door de advocaat-generaal is gevorderd, passend en geboden is.
Daarnaast zal het hof, gelet op het feit dat verdachte van plan is nog een aantal jaren te gaan werken, verdachte ontzetten van de uitoefening van het beroep waarin hij de misdrijven heeft begaan, teneinde daarmede te voorkomen dat verdachte vanuit dit beroep soortgelijke feiten zal kunnen begaan.’
3
De hierboven onder 2 weergegeven overwegingen van het hof bevatten, in strijd met artikel 359 lid 6 Sv, geen opgave van de redenen die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze voor het opleggen van een (deels onvoorwaardelijke) vrijheidsbenemende straf.
Bovendien blijkt uit de nadere overweging ter onderbouwing van de opgelegde straf niet dat het gerechtshof zich naast de uitvoerige overwegingen omtrent de omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde feiten zouden zijn begaan, zich daarbij op enigerlei ook rekenschap heeft gegeven van de persoonlijke omstandigheden van rekwirant, onder meer neergelegd in het op 12 augustus 2005 op verzoek van het gerechtshof opgemaakte reclasseringsrapport, behoudens het feit dat hij volgens het uittreksel uit de Justitiële documentatie niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. Gelet op het feit dat het gerechtshof met de nadere overwegingen kennelijk een onderbouwing heeft willen geven zijn oordeel omtrent de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op de persoon ven de draagkracht van de verdachte, voldoet deze nadere overweging daaraan niet en is deze daarmee onbegrijpelijk.
Met zijn keuze heeft het hof tevens het namens rekwirant ter terechtzitting in hoger beroep gedane aanbod tot het verrichten van een taakstraf ongemotiveerd afgewezen (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 en HR 1 juli 2003, NbSr 2003, 327).
4
Nu de naleving van artikel 359 lid 6 Sv is voorgeschreven op straffe van nietigheid en de motivering van de strafoplegging ook overigens onbegrijpelijk is zoals hierboven aangevoerd, lijdt het arrest aan nietigheid.
Middel IX:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 361, 359 en 415 Sv geschonden, nu het hof de beslissing tot (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen onvoldoende met redenen heeft omkleed. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Toelichting:
1
Het gerechtshof heeft de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2], [benadeelde partij 3] toegewezen voor resp. € 45.378,02, € 172.436,48 en € 53.822,53.
De vorderingen waarvoor deze benadeelde partijen zich in hoger beroep hebben gevoegd, bedroegen € 55.378,02, € 53.822,53 en € 198.301,95. Uit de zich in het dossier bevindende voegingsformulieren noch uit de processen-verbaal van de zittingen in hoger beroep is op te maken waaruit het bedrag waarvoor de onderscheidenlijke benadeelde partijen zich hebben gevoegd is opgebouwd. Rekwirant heeft deze vorderingen betwist door te stellen dat hij zich niet schuldig acht aan de hem telastegelegde feiten. Ter zitting heeft de raadsman bovendien aangevoerd dat de vorderingen niet eenvoudig van aard zijn en de benadeelde partijen daarin niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard.
2
Het gerechtshof heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen en daarbij (telkens) geoordeeld dat het toegewezen gedeelte van de vorderingen van zo eenvoudige aard is dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Voor het niet toegewezen gedeelte van de vordering heeft het gerechtshof telkens geoordeeld dat dit niet van zo eenvoudige aard is dat het zich leent voor behandeling in deze strafzaak.
Het gerechtshof heeft overigens de toewijzing van de vorderingen niet nader gemotiveerd.
3
Gelet op de betwisting van de aan rekwirant verweten feiten, de omvang van de vorderingen, het ontbreken van een (nadere) toelichting van de post(en) waaruit iedere vorderingen is opgebouwd en de ontbrekende nadere motivering van het gerechtshof waarom het de vorderingen van de benadeelde partijen voor de in het arrest vermelde bedragen toewijst en voor die bedragen ook voldoende eenvoudig van aard oordeelt, heeft het gerechtshof onvoldoende inzicht gegeven in de totstandkoming van zijn beslissingen op dit punt en lijdt het arrest aan nietigheid.
Middel X:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM, 414 en 415Sv geschonden, nu het hof het door rekwirant — bij het voeren van het laatste woord — gedane verzoek om stukken te overleggen ten onrechte heeft afgewezen en daarmee inbreuk heeft gemaakt op het recht van de verdediging in hoger beroep nieuwe bescheiden te overleggen, hetgeen nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en van de naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak ten gevolge dient te hebben. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Toelichting:
1
Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 juni 2005 heeft rekwirant bij het voeren van het laatste woord aan het hof verzocht stukken te overleggen. Het proces-verbaal vermeldt hieromtrent:
‘Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De verdachte verzoekt het hof of hij in dat kader een aantal steunbetuigingen van overige schuldeisers, die geen aangifte tegen hem hebben gedaan, over mag leggen.’
2
Nadat, blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting, de advocaat-generaal zich tegen inwilliging van dit verzoek heeft verzet, wijst het hof het door rekwirant gedane verzoek af en overweegt hieromtrent:
‘Na beraad in de raadkamer wijst het hof het verzoek van de verdachte af, nu de inhoudelijke behandeling reeds is afgesloten, de verdachte alle gelegenheid heeft gehad om al hetgeen hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk achtte naar voren te brengen en voorts niet aannemelijk is geworden dat de inhoud van de steunbetuigingen in rechtstreeks verband staat tot de berechting, maar stelt de verdachte in de gelegenheid uit de brieven te citeren dan wel deze kort samen te vatten.’
3
Het oordeel van het hof, zoals hierboven onder 2 is weergegeven, miskent de op grond van artikel 414 Sv aan de (verdediging van de) verdachte toekomende bevoegdheid — zelfs in een laat stadium van het geding zoals bij het voeren van het laatste woord — nieuwe stukken te overleggen. Aldus is op voornoemde bevoegdheid inbreuk gemaakt, hetgeen nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en van de naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak ten gevolge heeft (vgl. HR 12 december 1995, NJ 1996, 725).13. Overigens is de overweging van het hof dat het door rekwirant gedane verzoek dient te worden afgewezen ‘nu de inhoudelijke behandeling reeds is afgesloten’ onbegrijpelijk, nu rekwirant ten tijde van het verzoek nog geen gebruik had gemaakt van zijn recht om als laatst te spreken (artikel 311 lid 4 Sv) en derhalve het onderzoek ter terechtzitting nog niet was gesloten.
4
Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Prinsengracht 659hs te 1016 HV Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.
Amsterdam, 16 januari 2006
J. Kuijper
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 16‑01‑2006
HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 256.
Noyon, Langemeijer en Remmelink, Wetboek van strafrecht, aantekening 2 bij artikel 321 Sr.’
Noyon, Langemeijer en Remmelink, Wetboek van strafrecht, aantekening 3 bij artikel 321 Sr.’
HR 13 januari 1987, NJ 1987, 864, zie ook: C.P.M. Cleiren, J.F. Nijboer, Tekst & Commentaar strafrecht, Kluwer: 2006, 6e druk, pagina 1231.
Zie Verheul in C.P.M. Cleiren, J.F. Nijboer, Tekst & Commentaar strafrecht, Kluwer: 2006, 6e druk, pagina 963 en F.C. Bakker, , Gouda Quint: 1985, pagina 90.
HR 16 december 1987, NJ 1987, 593 en HR 10 maart 1987, NJ 1988, 26, waaruit het belang van een (nadere) feitelijke omschrijving van het bestanddeel ‘valselijk opmaken’ blijkt.
HR NJ 1974, 216, HR NJ 1981, 399.
HR NJ 1974, 216, HR NJ 1981, 399.
HR NJ 1974, 216, HR NJ 1981, 399.
HR NJ 1974, 216, HR NJ 1981, 399.
P.D.J. van Zeben, Het desgevraagd horen van getuigen in strafzaken, Trema maart 2005, nr. 3, pagina 100 e.v.’
Vgl. ook C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer, Tekst en Commentaar Strafvordering, Kluwer, 6e druk, pagina 1160.