HR, 07-03-2006, nr. 00717/05

Nr. 00717/05

Mr. Vellinga

Zitting: 13 december 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, en 2. mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken voorwaardelijk en een geldboete van €1.000,- , subsidiair twintig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 500,- . Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Voor het overige heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2. Namens verdachte heeft mr. J. Groen, advocaat te 's Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Verdachte heeft ook zelf bij aan de Hoge Raad gerichte brief d.d. 16 oktober 2005 een aantal bezwaren tegen voormeld arrest geformuleerd. Daarbij heeft hij zich er op beroepen dat uit EHRM 26 juli 2002 (Meftah tegen Frankrijk), appl. nr. 32911/96, in het bijzonder par. 42, voortvloeit dat de in art. 437 lid 2 Sv opgenomen beperking van het indienen van middelen tot advocaten in strijd is met het EVRM. Daarin kan ik de verdachte niet volgen. De door hem genoemde zaak gaat (onder meer) over de vraag of het geoorloofd is de mondelinge toelichting op middelen in cassatie te beperken tot advocaten. Dat is toegestaan. De vraag of mag worden voorgeschreven dat middelen in cassatie alleen kunnen worden ingediend door advocaten en dus niet door de verdachte persoonlijk, komt in genoemde uitspraak van het EHRM niet aan de orde. Aan de door verdachte bij genoemde brief geuite bezwaren ga ik daarom voorbij.

4. Het eerste middel klaagt dat het bewijs van de bewezenverklaarde feiten in hoofdzaak steunt op de verklaringen van de getuigen [slachtoffer] en [getuige 1] terwijl de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld deze getuigen te ondervragen.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op 1 januari 2003 te 's Gravenhage [slachtoffer] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes tegen de hals van die [slachtoffer] gehouden en daarbij deze dreigend de worden toegevoegd (in de Engelse taal) "Nou ga je er aan", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking;

2. hij op 1 januari 2003 te 's Gravenhage opzettelijk een persoon (te weten [slachtoffer]) meermalen in het gezicht heeft geslagen/gestompt/geduwd en tegen de borst heeft geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."

6. Voor het bewijs heeft het Hof gebruik gemaakt van de verklaringen van de verdachte, inhoudende dat hij [slachtoffer] op de in de bewezenverklaring genoemde tijd en plaats in het gezicht heeft geduwd waardoor zij achterover viel, waarnemingen van de verbalisant die [slachtoffer] op 1 januari 2003 heeft gehoord, te weten dat zij verwondingen had aan de linker en rechterzijde van haar gezicht, dat de onderkant van haar kin was gezwollen en geschaafd en dat zij - naar deze waarneming kennelijk moet worden begrepen: in haar hals - drie rode strepen had waaruit bloed kwam en waarnaast donker/rode kraswonden zichtbaar waren, en een geneeskundige verklaring d.d. 3 januari 2003 betreffende [slachtoffer], inhoudende als bij haar waargenomen uitwendig letsel pijnlijk borstbeen, gekneusde onderlip, pijnlijke neusrug, schaafwondje linkerkaak en drie oppervlakkige scheurwonden parallel verlopend, aan de rechterkant van de hals. Voorts heeft het Hof voor het bewijs gebruikt verklaringen van [slachtoffer], inhoudende dat verdachte haar op de in de bewezenverklaring genoemde tijd en plaats meerdere keren in het gezicht en voorts op haar borsten sloeg waardoor zij erge pijn ondervond, dat verdachte vervolgens een slagersmes uit de keuken haalde, dat hij het mes, terwijl zij op de grond lag op haar keel zette en tegen haar hals hield en daarbij tegen haar zei "now you are going" en dat zij toen de hoorn van de huistelefoon, toen deze ging, eraf sloeg. Tenslotte heeft het Hof voor het bewijs gebezigd de verklaring van de zuster van [slachtoffer], [getuige 1], die [slachtoffer] door de huistelefoon in de Engelse taal hoorde schreeuwen en gillen, die haar hoorde vragen de politie te bellen, en die haar hoorde vertellen dat zij geslagen werd en dat verdachte een mes op haar keel had gezet.

7. De zaak is behandeld ter terechtzitting in hoger beroep van 12 maart 2004. Op die terechtzitting verzocht de verdachte - voor zover hier van belang - de getuigen [slachtoffer] en haar zuster [getuige 1] te horen onder de mededeling dat hij deze getuigen zelf wilde ondervragen. Bij tussenarrest van 26 maart 2004 verwees het Hof de zaak naar de rechter-commissaris teneinde overeenkomstig verdachtes verzoek [slachtoffer] en haar zuster [getuige 1] als getuigen te horen. In zijn brief van 13 juli 2004 berichtte de rechter-commissaris de verdachte, die niet was voorzien van rechtsbijstand, dat deze bij de verhoren van de getuigen niet aanwezig mocht zijn maar wel schriftelijk kon opgeven welke vragen aan de getuigen dienden te worden gesteld. Van die mogelijkheid heeft de verdachte geen gebruik gemaakt. Daarentegen maakte verdachte bij brief van 17 juli 2004 bezwaar tegen de mededeling dat hij bij het horen van de getuigen niet werd toegelaten en deze dus niet kon ondervragen. Daarbij wijst hij er onder meer op dat het stellen van schriftelijke vragen het hem niet mogelijk maakt vragen te stellen naar aanleiding van antwoorden van de getuige op deze schriftelijk in te dienen vragen. Bij brief van 19 juli 2004 schreef de rechter-commissaris aan de verdachte dat hij het niet in het belang van het onderzoek achtte dat de verdachte de verhoren van de getuigen bijwoonde. Bij brief van 7 september 2004 laat de rechter-commissaris in antwoord op een brief van de verdachte van 2 september 2004 weten dat de vermelding in het proces-verbaal van het verhoor van de getuigen dat de raadsman in de gelegenheid is gesteld de getuigenverhoren bij te wonen een referte is aan eerdere correspondentie met de verdachte waarin hem is medegedeeld dat een raadsman de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris kan bijwonen. Voor de goede orde meld ik dat ik die mededeling in de in het dossier aanwezige correspondentie niet heb aangetroffen. Voorts deelt de rechter-commissaris de verdachte bij genoemde brief mee, dat er aan de zijde van de rechter-commissaris geen misverstand over bestond dat de verdachte zichzelf wilde verdedigen. Ter nadere terechtzitting van 28 oktober 2004 is de verdachte in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken over de verklaringen van genoemde getuigen bij de rechter-commissaris.

8. Art. 6 lid 3 onder d EVRM geeft de verdachte het recht in zijn tegenwoordigheid (1) getuigen te ondervragen of te doen ondervragen (2). Dit recht is echter niet absoluut.

9. Bij arrest van 1 februari 1994, NJ 1994, 427, r.o. 6.3.3 onder (ii), oordeelde de Hoge Raad dat van de verdachte met het oog op de verwezenlijking van zijn ondervragingsrecht in de regel enig initiatief mag worden verwacht, zoals bijvoorbeeld door gebruik te maken van de in art. 263 lid 1 Sv. gegeven mogelijkheid getuigen ter terechtzitting te doen oproepen. Met mijn ambtgenoot Fokkens (3) meen ik dat op dit punt aan de verdachte niet te hoge eisen mogen worden gesteld (4), zij het dat ik niet zover zou willen gaan dat uit de opstelling van verdachte en zijn raadsman moet blijken dat op het horen van de getuigen geen prijs wordt gesteld. De rechter moet in staat worden gesteld schending van het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM te voorkomen. (5)

10. Bij arrest van 1 februari 1994, NJ 1994, 427 (r.o. 6.3.3 onder (ii) slot) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in gevallen waarin de verdediging - buiten het geval van de anonieme getuige - niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon te (doen) ondervragen die een de verdachte belastende verklaring tegenover de politie heeft afgelegd, artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van een dergelijke in het proces-verbaal van politie verwerkte verklaring, mits zo'n verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. In zijn arrest van 14 april 1998, NJ 1999, 73 heeft de Hoge Raad bepaald dat de kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid - aldus de Hoge Raad - dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat artikel 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring. (6) In zijn uitspraak van 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 (7) heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. (8) Voorts heeft de Hoge Raad in eerstgenoemd arrest bepaald dat beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat het openbaar ministerie dan wel de rechter eigener beweging in het verschijnen van de getuige ter terechtzitting voorziet.

11. Het EHRM ziet als hoofdregel in art. 6 lid 3 onder d EVRM besloten dat een verdachte in beginsel één maal de gelegenheid moet hebben gehad de getuige, die in het vooronderzoek een verklaring heeft afgelegd te (doen) ondervragen. (9)

12. Er zijn gevallen waarin het EHRM niettemin aanvaardt dat een verklaring van een getuige, die niet door of namens de verdachte kon worden ondervraagd, voor het bewijs (10) wordt gebezigd. In die gevallen is er steeds een bijzondere, voor het EHRM aanvaardbare reden (11) waarom de getuige niet door of namens de verdachte kon worden ondervraagd: de getuige is overleden (12), de getuige is onvindbaar (13), de getuige kan zich op een verschoningsrecht beroepen (14), een getuige weigert uit vrees voor zijn eigen veiligheid opnieuw te verklaren (15), de getuige moet met het oog op de bescherming van zijn leven, zijn vrijheid of zijn veiligheid anoniem blijven (16) .

13. In de hiervoor genoemde bijzondere gevallen wordt door het EHRM steeds geëist dat het bewijs "not solely or to a decisive extent" steunt op de verklaring van de getuige die niet kon worden ondervraagd. (17) Onder omstandigheden wordt zelfs die eis niet gesteld. (18) Zo brengt de bijzondere aard van strafzaken betreffende seksuele delicten mee, dat de onmogelijkheid het minderjarige slachtoffer te ondervragen niet tot schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM leidt, mits voldoende maatregelen zijn genomen om te verzekeren dat de verdachte de verklaring van die getuige en diens geloofwaardigheid ten processe kan betwisten (EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671, m. nt. Sch, par. 46 - 54). (19)

14. In al deze bijzondere gevallen geldt voorts steeds dat de onmogelijkheid de getuige te ondervragen zoveel mogelijk dient te worden gecompenseerd door andere maatregelen van processuele aard, zoals het zoveel mogelijk bieden van de gelegenheid de verklaring van de getuige en diens geloofwaardigheid aan te vechten. (20) Ook stelt het EHRM wel dat er "no negligance on the part of the authorities" mag zijn met betrekking tot de onmogelijkheid van de getuige ter terechtzitting te verschijnen. (21)

15. Omdat het EHRM bij de beoordeling van een klacht wegens schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM als hoofdregel blijft vooropstellen dat de verdachte in beginsel één maal de gelegenheid moet hebben gehad de getuige te (doen) ondervragen, ligt in de rechtspraak van het EHRM besloten dat indien er geen noodzaak is aan de verdachte de mogelijkheid te onthouden de getuige ten processe in persoon te (doen) ondervragen (22), de omstandigheid dat het bewijs niet "solely or to a decisive extent" op de verklaring van die getuige berust niet voldoende is om aan een inbreuk op het ondervragingsrecht van art. 6 lid 3 onder d EVRM geen gevolgen te verbinden. De door het EHRM getolereerde inbreuken betreffen immers steeds gevallen waarin de staat in de onmogelijkheid verkeert aan het ondervragingsrecht te voldoen zoals wanneer de getuige inmiddels is overleden, dan wel wanneer het ondervragingsrecht moet worden afgewogen tegen andere belangen, waaronder door het EVRM gegarandeerde rechten als het recht op privacy. (23) Evenzeer kan in geval de noodzaak ontbreekt de verdachte de gelegenheid te onthouden de getuige te (doen) ondervragen, het treffen van compenserende maatregelen ontoereikend zijn om een inbreuk op het ondervragingsrecht van art. 6 lid 3 onder d EVRM aanvaardbaar te doen zijn. Daarbij weegt zwaar hoe groot de rol is die de verklaring van de getuige bij de veroordeling van de verdachte heeft gespeeld. (24)

16. De rechtspraak van het EHRM verschilt tot op zekere hoogte van die van de Hoge Raad. De Hoge Raad beperkt de gevallen waarin aan het recht van art. 6 lid 3 onder d EVRM kan worden voorbijgegaan immers niet tot die gevallen waarin er een bijzondere reden was waarom de getuige niet door of namens de verdachte kon worden ondervraagd (25) en legt evenmin de toets aan of de justitiële autoriteiten tekort zijn geschoten in hun plicht de naleving van art. 6 EVRM, in het bijzonder art. 6 lid 3 onder d, zoveel mogelijk te verzekeren. (26) Bovendien zet de Hoge Raad de vraag of art. 6 lid 3 onder d EVRM is geschonden anders dan het EHRM niet in de sleutel van het in art. 6 lid 1 EVRM aan de verdachte gegeven recht op een eerlijk proces waarvan het bepaalde in art. 6 lid 3 EVRM een uitwerking is (27), zij het dat deze wel doorklinkt in het oordeel dat de beginselen van een behoorlijke procesorde onder omstandigheden openbaar ministerie of rechter kunnen nopen tot het doen verschijnen van de getuige ter terechtzitting. (28) Voorts kan erop worden gewezen dat in de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad geen uitdrukking vindt dat de onmogelijkheid de getuige te ondervragen zoveel mogelijk dient te worden gecompenseerd door andere maatregelen van processuele aard, zoals het zoveel mogelijk bieden van de gelegenheid de verklaring van de getuige en diens geloofwaardigheid aan te vechten. (29) Tot op zekere hoogte ligt die waarborg opgesloten in de regeling van het strafproces in het Wetboek van Strafvordering, waarin is voorzien dat de verdachte alleen kan worden veroordeeld op grond van hetgeen ter terechtzitting ter sprake is gebracht (art. 301 lid 4, 338, 350 Sv) en de verdachte zich desgewenst bijgestaan door een raadsman tegen de beschuldiging en de ter terechtzitting beschikbare onderbouwing daarvan kan teweer stellen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat niet ook andere maatregelen van compenserende aard hadden kunnen worden getroffen, zoals ondervraging door tussenkomst van een geluidsverbinding met stemvervorming in geval herkenning van de getuige door de verdachte wegens het daaraan voor de getuige verbonden gevaar aan rechtstreeks ondervragen van de getuige door de verdachte of diens raadsman in de weg staat. (30)

17. De door de Hoge Raad met het oog op het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM geformuleerde regels doen (31) in mijn ogen dus onvoldoende recht aan de punten die in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of enige inbreuk op het in art. 6 lid 3 onder d EVRM aan de verdachte toegekende ondervragingsrecht in het kader van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM aanvaardbaar is. Genoemde regels, hoe praktisch ook, verdienen in mijn ogen aanvulling. Daarin zal in elk geval tot uitdrukking moeten worden gebracht dat er een reden van voldoende gewicht moet zijn om een inbreuk op het ondervragingsrecht aanvaardbaar te doen zijn, mede in relatie tot de inspanningen die het openbaar ministerie zich heeft getroost om de getuige ten processe te doen verschijnen, en voorts dat er zoveel mogelijk maatregelen dienen te zijn getroffen om de inbreuk op het ondervragingsrecht te compenseren dan wel dat geen verdere inbreuk op het ondervragingsrecht wordt gemaakt dan met het oog op het belang waarop die inbreuk wordt gemaakt noodzakelijk is. (32)

18. Ik keer nu terug tot de aan de hand van de in de rechtspraak van het EHRM te beantwoorden vraag of in de onderhavige zaak het aan de verdachte in art. 6 lid 3 onder d EVRM toegekende ondervragingsrecht is geschonden. Daarbij zal ik mij beperken tot het ondervragingsrecht met betrekking tot de getuige [slachtoffer], het slachtoffer, omdat de verklaring van de getuige [getuige 1] geen centrale rol speelt bij de onderbouwing van de veroordeling van de verdachte. Op de verklaring van die laatste getuige kom ik onder nr. 25 terug.

19. Er kan worden voorbijgegaan aan de vraag of de nationale rechter ook zonder dat de verdachte er een uitdrukkelijk beroep op doet (33), dient te zorgen dat de verdachte de gelegenheid heeft een getuige te ondervragen. (34) In de onderhavige zaak speelt die vraag immers niet. Ter terechtzitting van het Hof van 12 maart 2004 heeft de verdachte, die ervoor had gekozen zich niet te laten bijstaan door een raadsman, uitdrukkelijk om het horen van de getuigen verzocht en er met zoveel worden op gewezen dat hij de getuigen zelf vragen wilde stellen. Toen de rechter-commissaris hem meedeelde dat hij de verhoren van de getuigen niet mocht bijwonen heeft hij daartegen vervolgens uitdrukkelijk bij de rechter-commissaris geprotesteerd en zich er daarbij op beroepen dat het stellen van schriftelijke vragen, zoals hem was aangeboden, het hem niet mogelijk maakt vragen te stellen naar aanleiding van antwoorden van de getuige op schriftelijk in te dienen vragen. Aldus heeft de verdachte er geen twijfel over laten bestaan dat hij deze getuigen in persoon wilde ondervragen. Nu is het wel zo dat hij ter nadere terechtzitting van het Hof d.d. 28 oktober 2004 niet opnieuw heeft geklaagd dat hij de verhoren van de op zijn verzoek gehoorde getuigen niet mocht bijwonen, maar dat doet niet af aan verdachtes reeds onmiskenbaar gebleken bedoeling de getuigenverhoren bij te wonen en daarbij de getuigen te ondervragen. (35) Een uitdrukkelijke afstand van genoemd recht kan in het ontbreken van een herhaald protest ter terechtzitting van het Hof moeilijk worden gezien. Hetzelfde geldt voor het feit dat de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid schriftelijke vragen te stellen. Het ging hem er immers om de getuigenverhoren bij te wonen en bij die gelegenheid vragen aan de getuigen te stellen.

20. In het onderhavige geval heeft de rechter-commissaris de verdachte - kennelijk op grond van art. 316 lid 3 jo. 186a lid 2 Sv - medegedeeld dat verdachtes aanwezigheid bij de verhoren van de getuigen niet in het belang van het onderzoek was. Die mededeling roept vragen op. (36) Het opsporingsonderzoek was voltooid terwijl het Hof de zaak naar de rechter-commissaris heeft verwezen ter honorering van verdachtes verzoek de getuigen te horen. Op het eerste gezicht lijkt het belang van het onderzoek, dat in het onderhavige kader iets ruimer moet worden opgevat dan "opsporingsonderzoek", het dus wel wenselijk te maken dat de verdachte, die niet was voorzien van rechtsbijstand, de getuigenverhoren bijwoonde. Wat de rechter-commissaris bij het belang van het onderzoek voor ogen heeft gehad kan uit zijn mededeling aan de verdachte niet worden opgemaakt. Heeft hij de getuigen tegen (vragen van) de verdachte willen beschermen ? De noodzaak daartoe lijkt niet voor de hand te liggen: het verschijnen van de getuige [slachtoffer] ter terechtzitting van het Hof om haar vordering als benadeelde partij toe te lichten wijst erop dat zij ondanks verdachtes aanwezigheid wel ter terechtzitting durfde te verschijnen en daar wel haar vordering durfde toe te lichten. Voorts valt op dat de rechter-commissaris niet overeenkomstig het bepaalde in art. 187a Sv last heeft gegeven aan de verdachte, die geen raadsman had, een raadsman toe te voegen. Er zijn immers voor zover in cassatie valt na te gaan geen aanwijzingen dat het belang van het onderzoek het bijwonen van de verhoren van de getuigen door een raadsman verbiedt (art. 187a jo 186a lid 1 Sv). Ik wijs in dit verband op de brief van 7 september 2004 waarin de rechter-commissaris schrijft dat een raadsman de getuigenverhoren kon bijwonen. Zou wel last tot toevoeging van een raadsman aan de verdachte zijn gegeven en zou vervolgens verdachtes raadsman de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris hebben bijgewoond en in de gelegenheid zijn gesteld aan de getuigen vragen te stellen, dan was zonder meer voldaan aan het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM. (37)

21. Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de justitiële autoriteiten geen enkel verwijt treft van de onmogelijkheid voor de verdachte om de getuige [slachtoffer] te (doen) ondervragen. Voorts zijn er geen aanwijzingen dat zich een bijzonder geval voordoet als hiervoor onder 11 beschreven. Reeds daarom meen ik dat art. 6 lid 3 onder d EVRM is geschonden.

22. Niettemin zal ik ook de vraag onder ogen zien of genoemde bepaling ook is geschonden omdat de "guilt" van de verdachte "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van de getuige [slachtoffer]. Zoals het hiervoor aangehaalde HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 laat zien pleegt de Hoge Raad deze in de rechtspraak van het EHRM besloten vraag toe te spitsen op de vraag of de betwiste onderdelen van de belastende verklaring voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen. Dat is niet zonder betekenis. Want daardoor opent de Hoge Raad de mogelijkheid dat van voldoende steunbewijs kan worden gesproken zonder dat uit dat steunbewijs rechtstreeks de juistheid volgt van hetgeen wordt betwist. Laatstgenoemd arrest biedt daarvan een voorbeeld (38): de door de verdachte betwiste verklaringen van vier minderjarige slachtoffers van zedendelicten vonden naar het Hof oordeelde en de Hoge Raad niet onbegrijpelijk achtte voldoende steun in bewijsmiddelen die wel bijdroegen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de minderjarigen maar die geen van alle enige waarneming inhielden van hetgeen de verdachte met de minderjarigen ieder voor zich had gedaan. Juist daarom echter oordeelde het EHRM (39) dat de bewezenverklaring "to a decisive extent" berustte op de verklaringen van de slachtoffers:

"70. Turning to the facts of the instant case, the Court notes that the witnesses Mrs E. and Mrs F., who were heard before the courts, had both seen the applicant at the material time but had not seen the alleged acts. Mrs E. further gave evidence on the accounts of her son and nephew of the events on 10 May 1997. The other witnesses heard before the courts, the police officers X., Y. and Z., gave evidence on the manner in which statements had been taken from the four victims and on the manner in which the latter had been confronted with the applicant for identification purposes. In these circumstances, the Court considers that the statements given by A., B., C. and D. to the police, which was the only direct evidence of the facts held against the applicant, must be regarded as having been of a decisive importance for the courts' finding of the applicant's guilt, whereas neither at the stage of the investigation nor during the trial was the applicant given the opportunity to examine or have these victims examined. It must therefore be examined whether the applicant was provided with an adequate opportunity to exercise his defence rights within the meaning of Article 6 in respect of the evidence given by A., B., C. and D."

Het komt er in mijn ogen dus niet op aan of voor de belastende verklaring van een niet gehoorde getuige maar of voor de bewezenverklaring op de betwiste punten voldoende steun (40) kan worden gevonden in ander bewijsmateriaal dan de belastende verklaring.

23. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Naar mijn mening is art. 6 lid 3 onder d EVRM ook anderszins geschonden, en wel omdat met name de bewezenverklaarde bedreiging onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen. (41) Het relaas van de verbalisant over hetgeen [getuige 1] heeft gezegd te hebben gehoord door de huistelefoon houdt slechts in hetgeen het slachtoffer aan haar zuster heeft gezegd. (42) Voorts houden de bewijsmiddelen voor wat betreft de door de verdachte ontkende bedreiging niet meer in dan de aanwezigheid van de verdachte in de nabijheid van het slachtoffer en van enige schrammen in haar hals. Daarmee is nog niet een begin van bewijs van de door verdachte ontkende verbale bedreiging en bedreiging met een mes gegeven. Weliswaar zouden de in de hals aangetroffen verwondingen kunnen worden toegeschreven aan het zetten van het mes op de keel als door het slachtoffer verwoord, maar evenzeer kunnen deze toegeschreven worden aan de mishandeling van het slachtoffer door de verdachte; de medische verklaring spreekt immers niet van snijwonden maar van scheurwonden. Daarbij teken ik aan dat dit alles dient te worden gelegd op de weegschaal van het eerlijk proces (43), hetgeen meebrengt dat in een geval als het onderhavige waarin de justitiële autoriteiten zijn tekortgeschoten en het Hof schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM op eenvoudige wijze had kunnen voorkomen door - zonder dat het proces ten behoeve van de oproeping van de getuige behoefde te worden uitgesteld - het ter terechtzitting aanwezige slachtoffer alsnog in verdachtes tegenwoordigheid als getuige te horen, aan de inhoud van het andere bewijsmateriaal relatief hoge eisen moeten worden gesteld. (44)

24. Tenslotte dient nog de vraag onder ogen te worden gezien of de omstandigheid dat de verdachte in de gelegenheid is gesteld schriftelijke vragen bij de rechter-commissaris in te dienen en ter terechtzitting van het Hof heeft kunnen reageren op de door de getuigen bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen het voorgaande anders maakt. (45) Ik meen van niet. Nog daargelaten dat zich niet een bijzonder geval voordoet als hiervoor onder 11 genoemd, brengt juist het feit dat zo eenvoudig had kunnen worden bereikt dat art. 6 lid 3 onder d EVRM ten volle tot zijn recht was gekomen, mee dat ondanks genoemde omstandigheid, waarin tot op zekere hoogte voor de verdachte een mogelijkheid tot realisering van het hem in art. 6 lid 3 onder d toegekende recht ligt besloten, niet van een eerlijk proces kan worden gesproken.

25. Voor het ontbreken van de mogelijkheid de getuige [getuige 1] te (doen) ondervragen ligt het voorgaande in mijn ogen anders. Omdat hetgeen deze getuige aan de politie heeft verklaard voor het bewijs van de bedreiging geen rol van betekenis speelt en voor wat betreft het bewijs van de mishandeling louter enige bijdrage levert aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van het slachtoffer, zoals deze ook reeds steun vindt in met name de geconstateerde verwondingen, meen ik dat voor wat betreft deze getuige het ontbreken van de mogelijkheid haar te kunnen ondervragen voldoende gecompenseerd kan worden geacht door de aan de verdachte geboden mogelijkheid schriftelijk vragen te stellen terwijl de verdachte bovendien de verklaring van de getuige tegenover de rechter-commissaris, zoals hij ook heeft gedaan, ter terechtzitting van het Hof heeft kunnen betwisten. (46)

26. Het laatste ligt in mijn ogen anders wanneer mede op basis van de verklaring van [getuige 1] zou worden geoordeeld dat de verklaring van het slachtoffer in voldoende mate steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen en derhalve het gebruik van de verklaring van het slachtoffer voor het bewijs geen schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM zou opleveren. Dan immers komt aan de verklaring van [getuige 1] tegenover de politie een gewichtiger betekenis toe dan door mij aangenomen en wel zoveel gewichtiger dat het ontbreken van de mogelijkheid de getuige te (doen) ondervragen aan het bezigen van die verklaring voor het bewijs in de weg staat.

27. Het middel slaagt ten dele.

28. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte is gekomen tot bewezenverklaring van de bedreiging omdat het Hof er ten onrechte vanuit is gegaan dat "now you are going", zoals de verdachte volgens de bewijsmiddelen heeft gezegd, betekent "nu ga je er aan".

29. Volgens Van Dale Groot Woordenboek Engels-Nederlands betekent het werkwoord "to go" onder meer "weggaan" in de betekenis van "vertrekken, heengaan (ook figuurlijk), sterven, doodgaan". Voorts in aanmerking genomen dat de verdachte de bewuste uitlating heeft gedaan terwijl hij een slagersmes op de keel van het slachtoffer zette is de door het Hof aan bedoelde woorden gegeven betekenis "nu ga je eraan" allesbehalve onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor de dienovereenkomstige vertaling van bedoelde woorden in de tenlastelegging.

30. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Bijvoorbeeld EHRM 26 april 1991, NJ 1993, 710 (Asch tegen Oostenrijk), par. 27. P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on human rights, Kluwer law International, 1998, derde druk, p. 474 leggen uit dat het EHRM dat afleidt uit het recht van de verdachte dat hij in persoon deel mag nemen aan de ondervraging van de getuigen en dat hij de behandeling van zijn zaak door de rechter mag bijwonen. Zij wijzen op EHRM 6 december 1988, A146 (Barberà, Messegué en Jabardo tegen Spanje) en EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685 (Colozza tegen Italië), par. 27.

2 O.a. EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch. (Visser tegen Nederland), par. 12, "vertaald" naar het moment van berechting.

3 Zie diens conclusie bij HR 15 maart 2005, LJN AR3260, alsmede a.w., p. 145.

4 Vgl. EHRM 20 september 1993, NJ 1994, 358, m. nt. Kn (Saïdi tegen Frankrijk), par. 40, waarin het EHRM vaststelt dat Saïdi de nationale rechters in de gelegenheid heeft gesteld schending van art 6 lid 3 onder d EVRM te voorkomen. alsmede EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671 (S.N. tegen Zweden) waarin (par. 48) er van wordt uitgegaan dat een verzoek van de zijde van de verdachte om de minderjarige ter terechtzitting te doen horen toch zou worden afgewezen en aan het ontbreken van dat verzoek dus geen gevolgen worden verbonden. Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vijfde druk, p. 657.

5 Zie EHRM 17 maart 1991, NJ 1993, 709 (Cardot tegen Frankrijk), par. 36. Voorts o.m. EHRM 6 juli 2004, appl. nr. 64512/01 (Smith tegen Nederland), NJCM-bulletin 2005, p. 60 e.v., m. nt. Schalken.

6 Zie ook HR 29 september 1998, NJ 1999, 74 m.nt. Kn, HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827, alsmede HR 18 juni 2002, nr. 01895/01, NJB 2002, afl. 32, p. 1625-1626, nr. 116. Zie voorts voor het Belgische recht J. Vande Lanotte & Haeck, Yves (red.), Handboek EVRM, Deel 2, Artikelsgewijs commentaar, volume I, Antwerpen Intersentia, 2005, p. 619: van de verdachte wordt een actieve proceshouding verwacht, alsmede p. 620 e.v.

7 Dit arrest is mijns inziens op het hier aangehaalde punt niet achterhaald door de op dat dat arrest betrekking hebbende uitspraak EHRM 10 november 2005, Appl. nr. 54789/00 (Bocos-Cuesta tegen Nederland). Zie par 70 van de uitspraak van het EHRM. Op een ander punt is dat mijns inziens wel het geval. Zie nr. 22.

8 Weliswaar heeft de Hoge Raad deze laatste eis niet expliciet gesteld in zijn uitspraak van 11 juni 2002, NJ 2002, 459, maar dat behoeft op zichzelf niet mee te brengen dat deze eis niet meer gesteld wordt. In het cassatiemiddel in laatstgenoemde uitspraak werd namelijk wel expliciet gesteld dat de verdachte de verklaringen van de slachtoffers had betwist. De Hoge Raad stelde vervolgens vast dat de door de slachtoffers afgelegde verklaringen in voldoende mate werden bevestigd door ander bewijsmateriaal. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen bleek van een bepaald patroon van handelen van de verdachte. Zie ook het commentaar van Kelk en Kool in DD 33 (2003), p. 84-88. Vgl. voorts rov. 3.5. van HR 25 juni 2002, nr. 00778/01. Zie ook HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344, waarin de Hoge Raad de in de tekst weergegeven regels nog eens herhaalt.

9 EHRM 20 november 1989, NJ 1990, 245, m. nt. EAA (Kostovski tegen Nederland), par. 41, EHRM 15 juni 1992, NJ 1993, 711, par. 49 (Lüdi tegen Zwitserland), aangehaald in onder meer EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch (Visser tegen Nederland), par.10.

10 Zie EHRM 5 december 2002, Appl. nr. 34896/97 (Craxi tegen Italië), par.83, waarin een beroep op schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM ten aanzien van een bepaalde getuige werd verworpen omdat de verklaring van die getuige niet voor het bewijs was gebruikt. Zie voorts EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch (Visser tegen Nederland), par. 12, waarin het EHRM zich in het kader van de vraag of art. 6 lid 3 onder d EVRM is geschonden uitdrukkelijk concentreert op de verklaringen van getuigen die "played a main or decisive role in securing the conviction".

11 Zie bijvoorbeeld EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101 (Lucà tegen Italië), par. 40.

12 O.a. EHRM 7 augustus 1996, Appl. nr. 19874/92 (Ferrantelli en Santangelo tegen Italië), EHRM 5 december 2002, Appl. nr. 34896/97 (Craxi tegen Italië), par.86.

13 O.a. EHRM 28 augustus 1992, Appl. nr. 13161/87 (Artner tegen Oostenrijk)

14 O.a. EHRM 5 december 2002, Appl. nr. 34896/97 (Craxi tegen Italië), par.86.

15 O.a. EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101, m. nt. Sch (Lucà tegen Italië), par. 40.

16 O.a. EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741, m. nt. Kn (Doorson tegen Nederland), par. 70, EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch (Visser tegen Nederland), par.10. Van de noodzaak de getuige anoniem te houden is het EVRM niet steeds overtuigd; met name niet ten aanzien van politie-ambtenaren; zie EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, m. nt. Kn (Van Mechelen e.a. tegen Nederland).

17 Zie ook EHRM 14 juni 2005, EHRC 2005, 81 (Mayali tegen Frankrijk), par. 32.

18 Die eis stelde de Hoge Raad ook niet in zijn arrest van 1 februari 1994, NJ 1994, 427, zonder dat echter bleek van een wel heel bijzondere reden als in het hier besproken geval. Zie voor kritiek daarop J.W. Fokkens, Getuigen tussen Straatsburg en Den Haag, in Via Straatsburg (Liber amicorum Egbert Myjer), Wolf Legal Publishers 2004, p. 146, de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459, en D.J. van Zeben, Trema 2005, p. 102.

19 HR 20 mei 2003, NJ 2003, 672, m.nt. Sch schetst mogelijkheden om daarin te voorzien, EHRM 10 november 2005, Appl. nr. 54789/00 (Bocos-Cuesta tegen Nederland) laat zien wanneer daartoe onvoldoende gelegenheid is geboden.

20 O.a. EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, m. nt. Kn (Van Mechelen e.a. tegen Nederland), par. 54,

21 EHRM 27 januari 2004, NJ 2004, 668 m. nt. Sch onder NJ 2004, 669 (Lorsé tegen Nederland), Van die "negligance" was geen sprake in EHRM 5 april 2005, appl. nr. 39209/02 (decision; Schaper tegen Nederland). Zie ook Vande Lanotte, a.w., p. 624: op de gerechtelijke instanties rust een inspanningsverbintenis de getuige op te sporen.

22 Zie voor een geval waarin het EHRM niet overtuigd was dat die noodzaak aanwezig was EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, m. nt. Kn (Van Mechelen e.a. tegen Nederland).

23 O.a. EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741, m. nt. Kn (Doorson tegen Nederland), par. 70, EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch (Visser tegen Nederland), par.10.

24 Vgl. o.a. EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch (Visser tegen Nederland), par.13.

25 Zo absoluut vat ook D.J. van Zeben, Trema 2005, p. 96 de door de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 1994, NJ 1994, 427 (r.o. 6.3.3 onder (ii) slot) gegeven en nog onlangs in HR 15 februari 2005, LJN AR8286 herhaalde regel op.

26 Ten onrechte, aldus Fokkens, a.w. p. 146, met verwijzing naar conclusie en noot Knigge bij HR 29 september 1999, NJ 1999, 74. Zie ook EHRM 28 augustus 1992, Appl. nr. 13161/87 (Artner tegen Oostenrijk) en EHRM 5 april 2005, appl. nr. 39209/02 (decision; Scheper tegen Nederland, naar aanleiding van HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459) waarin wordt overwogen dat de nationale autoriteiten niet tekort zijn geschoten in hun pogingen de getuige(n) ter terechtzitting te doen verschijnen, alsmede EHRM 14 juni 2005, req. nr. 69116/01, EHRC 2005, 81 (Mayali tegen Frankrijk), par. 32 waarin van de nationale autoriteiten een actieve rol wordt verlangd bij het opsporen van getuigen, wil de verklaring van een getuige, die niet kon worden ondervraagd aan het bewijs kunnen meewerken, en dan nog onder de beperking dat "le témoignage litigieux ne peut en tout état de cause constituer le seul élément sur lequel repose la condamnation".

27 EHRM 26 april 1991, NJ 1993, 710 (Asch tegen Oostenrijk), par. 25, EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671, m. nt. Sch (S.N. tegen Zweden), EHRM 27 januari 2004, NJ 2004, 668 m. nt. Sch onder NJ 2004, 669 (Lorsé tegen Nederland).

28 Zie voor een concrete uitwerking daarvan HR 15 maart 2005, LJN AR3260, rov. 3.4.

29 Heeft Corstens dit op het oog als hij schrijft (a.w. p. 657 onderaan) dat er steeds een "adequate and proper opportunity" geweest moet zijn om de getuige te ondervragen ?

30 Zie bijvoorbeeld EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, m. nt. Kn (Van Mechelen e.a. tegen Nederland), par. 60 e.v., waarin het EHRM de compenserende maatregelen niet toereikend achtte.

31 Niettegenstaande de door Fokkens, a.w. p. 148 e.v. geschetste verschillen tussen het inquisitoir getinte Nederlandse strafproces en het meer contradictoire proces tegen de achtergrond waarvan het EHRM zijn regels formuleert.

32 Ik wijs hier op de door Vande Lanotte, a.w. p. 626 geformuleerde vuistregel, dat alleen in geval het bewijs niet "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van de niet gehoorde getuige het ondervragingsrecht beknot (mijn cursief; WHV) kan worden.

33 De Hoge Raad stelt, dat wil de verdachte gebruik maken van het ondervragingsrecht van art. 6 lid 3 onder d EVRM, van de verdediging het nodige initiatief mag worden verwacht, bijvoorbeeld van de in de wet (art. 263 Sv) voorziene mogelijkheid getuigen ter terechtzitting te doen oproepen: HR 12 mei 1996, NJ 1996, 611. Zie HR 15 maart 2005, LJN AR3260 voor een geval waarin aan die eis niet was voldaan.

34 Zie Fokkens, a.w. p. 145, en diens conclusie bij HR 15 maart 2005, LJN AR3260.

35 Vgl. EHRM 20 september 1993, NJ 1994, 358, m. nt. Kn (Saïdi tegen Frankrijk), par. 40, waarin het EHRM vaststelt dat Saïdi de nationale rechters in de gelegenheid heeft gesteld schending van art 6 lid 3 onder d EVRM te voorkomen. In de zaak Cardot (EHRM 17 maart 1991, NJ 1993, 709) leidde het ontbreken van een verzoek tot het horen van getuigen in de nationale procedure tot niet-ontvankelijkheid van een klacht wegens schending van art. 6 EVRM omdat de nationale rechtsmiddelen niet waren uitgeput. Zie voorts EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671 (S.N. tegen Zweden) waarin (par. 48) er van wordt uitgegaan dat een verzoek van de zijde van de verdachte om de minderjarige ter terechtzitting te doen horen toch zou worden afgewezen en aan het ontbreken van dat verzoek dus geen gevolgen worden verbonden. In die geest ook EHRM 5 december 2002, Appl. nr. 34896/97 (Craxi tegen Italië), par. 93.

36 Zo ook in EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch (Visser tegen Nederland), par. 14.

37 HR 10 december 1991, NJ 1992, 340, HR 25 november 2003, LJN AM2772.

38 Van deze benadering getuigen ook HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459 (t.a.v. feit 1),

39 EHRM 10 november 2005, Appl. nr. 54789/00 (Bocos-Cuesta tegen Nederland).

40 Het lijkt niet vereist dat andere bewijsmiddelen de bewezenverklaring zelfstandig moeten kunnen dragen: EHRM 31 augustus1999, Appl. nr. 35253/97 (decision; Verdam tegen Nederland), aangehaald door de Hoge Raad in zijn arrest van 15 februari 2005, 01234/04.

41 Voor de mishandeling ligt dit anders; zie EHRM 26 april 1991, NJ 1993, 710 (Asch tegen Oostenrijk).

42 Vgl. EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671, m. nt. Sch (S.N. tegen Zweden), par. 46 en EHRM 10 november 2005, Appl. nr. 54789/00 (Bocos-Cuesta tegen Nederland), par. 70. Zie voor de vraag of de belastende betwiste getuigenverklaring in voldoende mate steun vindt in ander bewijsmateriaal o.a. HR 29 september 1998, NJ 1999, 74, m. nt. Kn, HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459, HR 10 september 2002, NJ 2002, 519, HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344, HR 16 november 2004, 00831/04, HR 15 februari 2005, LJN AR8286, HR 15 maart 2005, LJN AR3260. Mogelijk neigt het EHRM er toe hogere eisen aan het steunbewijs te stellen in geval het gaat om de vraag of de verdachte dader is dan wanneer het gaat om de vraag wat hij heeft misdaan; zie EHRM 26 april 1991, NJ 1993, 710 (Asch tegen Oostenrijk) en EHRM 28 augustus 1992, Appl. nr. 13161/87 (Artner tegen Oostenrijk) tegenover EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch (Visser tegen Nederland).

43 Zie EHRM 27 januari 2004, NJ 2004, 668 m. nt. Sch onder NJ 2004, 669 (Lorsé tegen Nederland), waarin het EHRM nog eens herhaalt dat de in art. 6 lid 3 verwoorde rechten bijzondere aspecten zijn van het in art. 6 lid 1 toegekende recht op een eerlijk proces. Zie ook noot Knigge bij HR 29 september 1998, NJ 1999, 74.

44 Zie Fokkens, a.w., p. 146 en Knigges noot bij HR 29 september 1998, NJ 1999, 74, nr. 3.

45 Zie daarover in geval van een anonieme getuige ontkennend EHRM 20 november 1990, NJ 1990, 245, m. nt. EEA (Kostovski tegen Nederland), par. 42, en EHRM 27 september 1990, A. 186 (Windisch tegen Oostenrijk), par. 28.

46 Vgl. EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch (Visser tegen Nederland), par.13