HR, 22-04-2022, nr. 20/02946

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02946

Zitting 24 september 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiseres 3]

4. Allianz Benelux N.V.

tegen

[verweerder]

Op 29 februari 2000 heeft een aanrijding tussen twee auto’s plaatsgevonden waarbij bestuurder [verweerder] letselschade heeft opgelopen. De actie uit hoofde van eigen recht van [verweerder] ex art. 6 WAM op de verzekeraar van de bestuurder van de andere auto, [betrokkene 1] , die inmiddels is overleden, is verjaard, zo is in een andere procedure onherroepelijk vastgesteld, maar de vordering van [verweerder] uit hoofde van de vererfde schuld op de erfgenamen van [betrokkene 1] is dat niet. [verweerder] vordert in deze procedure van de erfgenamen vergoeding van zijn schade (o.a. vanwege verlies van arbeidsvermogen). Hij stelt daarnaast ondanks de verjaring van de WAM-claim een directe actie te hebben jegens de verzekeraar op grond van art. 7:954 lid 1 BW.

Het hof wijst zowel de schadestaatvordering jegens de erfgenamen als jegens de verzekeraar toe, met veroordeling van de erfgenamen en de verzekeraar tot betaling van wettelijke rente vanaf de eerstgevorderde datum van 9 augustus 2017.

In cassatie wordt volgens mij terecht opgekomen tegen het hofoordeel dat art. 7:954 lid 7 BW in dit geval niet in de weg staat aan de directe actie van [verweerder] jegens de verzekeraar. Verder wordt mijns inziens terecht geklaagd over de toewijzing van de wettelijke rente an sich in dit geval jegens de erfgenamen en Allianz, voor zover daar aan toegekomen zou worden, maar dat geldt niet voor de klacht over de vaststelling van de ingangsdatum daarvan (verondersteld dat in de schadestaatprocedure jegens de erfgenamen aan een wettelijke rentevordering zou worden toegekomen). Dat het hof Allianz ook op grond van art. 3:70 BW aansprakelijk zou hebben gehouden, zoals in cassatie nog wordt aangevoerd, mist feitelijke grondslag, omdat zo’n oordeel volgens mij niet is gegeven.

Ik meen dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] voor eisers gezamenlijk, de erfgenamen voor eisers 1 t/m 3, Allianz voor eiser 4 en [verweerder] voor verweerder.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Op 29 februari 2000 heeft op de autosnelweg A2 bij Geleen een aanrijding plaatsgevonden tussen twee auto’s. De ene auto werd bestuurd door [verweerder] en de andere auto werd bestuurd door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). [betrokkene 1] voerde destijds als kantonnier voor het aannemersbedrijf GEVA werkzaamheden uit op de A2.

1.2 De auto waarin [betrokkene 1] ten tijde van het ongeval 2000 reed, was op dat moment in het kader van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij Royal Nederland Schadeverzekering N.V. (RNS) te Rotterdam. Rechtsopvolger van RNS is de Allianz Nederland Groep N.V. (ANG), die na een fusie is opgehouden te bestaan. De rechten en plichten van ANG zijn overgenomen door Allianz Benelux N.V., met kantoor te Rotterdam. Ik duid hierna RNS en haar rechtsopvolgers aan als Allianz.

1.3 [verweerder] heeft na het ongeval op grond van art. 6 lid 1 WAM rechtstreeks Allianz aangesproken tot het vergoeden van de schade die hij door het ongeval leed. Bij brief van 26 juli 2002 heeft mr. Hoeksema namens Allianz aan de toenmalige advocaat van [verweerder] onder meer meegedeeld (prod. 4 bij prod. 12 inleidende dagvaarding):

“Cliënte erkent aansprakelijkheid voor de schade door uw cliënt geleden, als gevolg van het ongeval d.d. 29 februari 2000 te [plaats] . (…) Ter vermijding van nieuwe misverstanden merk ik op dat alle weren ten aanzien van de omvang van de schade worden voorbehouden.

Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en ga ervan uit dat u thans niet meer tot dagvaarding hoeft over te gaan.”

1.4 Allianz heeft vervolgens voorschotten op een schadevergoeding aan [verweerder] uitbetaald tot een bedrag van in totaal € 43.338,00.

1.5 Allianz en [verweerder] hebben onderhandeld over de hoogte van de schadevergoeding, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. Bij aangetekende brief van 11 december 2008 heeft Allianz de onderhandelingen om te komen tot het afwikkelen van de schade formeel afgebroken in de zin van art. 10 lid 5 WAM.

1.6 [betrokkene 1] is op 10 november 2009 overleden. [betrokkene 1] liet geen bezittingen van betekenis na. De erfgenamen zijn de broer en (half)zussen van [betrokkene 1] . Zij hebben de uitvaart geregeld en zonder boedelbeschrijving of notaris de nalatenschap afgewikkeld. Daarmee hebben zij de nalatenschap van [betrokkene 1] zuiver aanvaard.

1.7 Bij exploot van 11 juni 2012 heeft [verweerder] Allianz gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en onder meer een vordering ingesteld op grond van art. 6 lid 1 WAM (prod. 11 inleidende dagvaarding). Bij tussenvonnis van 17 juli 2013 (nummer C/11/100777 / HA ZA 12-2271) heeft de rechtbank Rotterdam in rov. 4.1 en 4.2 overwogen dat deze vordering is verjaard krachtens art. 10 lid 5 WAM (prod. 17 inleidende dagvaarding). Bij eindvonnis van 2 oktober 2013 is deze vordering afgewezen (prod. 19 inleidende dagvaarding). Het vonnis is onherroepelijk.

1.8 Bij brief van 4 december 2013 (prod. 20 inleidende dagvaarding) heeft mr. Van der Heijden namens [verweerder] aan alle erfgenamen afzonderlijk, met afschrift aan Allianz, onder meer meegedeeld:

“Wijlen uw broer, [betrokkene 1] , (…) was op 29 februari 2000 betrokken bij een verkeersongeval waarbij ook betrokken was mijn cliënt, [verweerder] te [plaats] .

(…)

Inmiddels is vastgesteld dat de rechtstreekse vordering van mijn cliënt op Allianz Nederland Groep N.V. is verjaard.

Dit is evenwel niet het geval van [lees: met, A-G] de vordering van mijn cliënt tot vergoeding van zijn schade uit hoofde van vorenvermeld ongeval op wijlen uw broer, althans op diens erfgenamen.

(…)

Hierbij verzoek ik u, in uw hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene 1] , over te gaan tot vergoeding van de schade van mijn cliënt die hij heeft geleden, danwel welke hij lijdt ten gevolge van vorenvermeld ongeval d.d. 29 februari 2000.

Mijn cliënt maakt aanspraak op vergoeding van zijn materiële en immateriële schade, de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

Deze brief dient te worden beschouwd als de stuiting van de verjaring overeenkomstig de bepalingen van art. 3:317 BW.

U kunt overigens nog altijd een beroep doen op de verzekeringsovereenkomst, althans op Allianz Nederland Groep N.V. (aangetekend en in een vensterenveloppe) te verzenden. Allianz Nederland Groep N.V. dient dan alsnog u van verdere aanspraken van mijn cliënt te vrijwaren door uitkeringen te doen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst.

(…)

Volledigheidshalve zend ik u toe een kopie van mijn brief die ik heden naar Allianz Nederland Groep N.V. heb verzonden. Ook de inhoud van die brief is wel duidelijk en spreekt voor zich.

Vorenstaande neemt niet weg dat u toch, teneinde verdere correspondentie met mij of zelfs een procedure met mijn cliënt te voorkomen, u het beste mijn conceptbrief bestemd voor Allianz naar laatstgenoemde toezendt, uiteraard voorzien van uw handtekening etc.”

1.9 Bij brief van 4 december 2013 (prod. 20 inleidende dagvaarding) heeft mr. Van der Heijden aan Allianz onder meer meegedeeld:

“Indien uw maatschappij niet alsnog namens de erfgenamen de schade van mijn cliënt wenst af te wikkelen, zal ik gedwongen zijn om hen in rechte te betrekken waarbij ik hun advocaat nadrukkelijk erop zal wijzen dat zij een beroep kunnen doen op de polis.”

1.10 Bij brief van 17 februari 2014 (prod. 21 inleidende dagvaarding) heeft mr. Van der Heijden aan Allianz, ter attentie van [betrokkene 2] , onder meer het volgende meegedeeld:

“Hierbij refereer ik aan het telefoongesprek dat ik op 10 januari 2014 met u in bovenvermelde aangelegenheid heb gehad.

Op 4 december 2013 heb ik u per aangetekende post toegezonden afschriften van brieven die ik naar de erfgenamen van wijlen [betrokkene 1] , de bestuurder van het bij u indertijd in verzekering genomen voertuig, heb verzonden.

Namens de erfgenamen heb ik overigens ook de verjaring tegenover Allianz gestuit, een en ander op grond van zaakwaarneming.

Op 20 december 2013 heb ik met [betrokkene 3] gesproken. Zij is een kleindochter van wijlen [betrokkene 4] die ik nog voor zijn overlijden had aangeschreven. Zij heeft mij toen medegedeeld dat zij telefonisch contact had gehad met uw maatschappij en dat Allianz aan haar had toegezegd dat de kwestie alsnog in behandeling zou worden genomen.

Tegenover mij heeft u inderdaad bevestigd dat u met haar heeft gesproken. Wel moet eerst worden onderzocht of de erfgenamen indertijd de erfenis hebben geaccepteerd, beter gezegd niet hebben verworpen.

U heeft mij medegedeeld dat verder een van de andere erfgenamen zich via de assurantietussenpersoon bij Allianz heeft gemeld.

U heeft mij verder gezegd dat u in overleg zou treden met uw advocaat mr. G. Endedijk die met name zal onderzoeken of de erfenis door de erfgenamen indertijd al dan niet is verworpen.”

1.11 Bij brief van 15 juni 2015 (prod. 22 inleidende dagvaarding) heeft mr. Endedijk aan mr. Van der Heijden onder meer meegedeeld:

“Ik kan u thans namens cliënte, Allianz Nederland Groep N.V. (…) het volgende berichten.

Het ongeval waarbij [verweerder] en de verzekerde van Allianz, wijlen [betrokkene 1] , betrokken waren vond op 29 februari 2000 plaats. Zoals u bekend heeft de rechtbank Rotterdam in haar vonnis d.d. 17 juli 2013 in deze kwestie beslist dat de rechtstreekse vordering van [verweerder] jegens Allianz reeds op 11 december 2011 was verjaard. U stelt zich evenwel op het standpunt dat de vordering van [verweerder] jegens de nabestaanden van [betrokkene 1] door middel van de aansprakelijkstelling d.d. 4 december 2013 tijdig is gestuit.

Er kan slechts sprake zijn van dekking indien de vordering van [verweerder] jegens de nabestaanden inderdaad niet is verjaard, en vaststaat dat de nabestaanden de nalatenschap van [betrokkene 1] niet hebben verworpen.

Inmiddels heb ik kunnen verifiëren of de nalatenschap van [betrokkene 1] door de nabestaanden, [eiseres 3] , [eiser 1] en [eiseres 2] is verworpen. Navraag bij de erfgenamen leerde mij dat zulks niet het geval is.

Allianz heeft op grond van bovenstaande besloten de zaak in behandeling te nemen. Dit betekent dat we ons thans inhoudelijk op de zaak kunnen gaan richten. Allianz heeft de aansprakelijkheid voor het ongeval reeds erkend, en zal daar in dit stadium niet op terugkomen. Het is echter wel aan uw cliënt om te bewijzen dat hij als gevolg van het ongeval d.d. 29 februari 2000 schade heeft geleden, daarbij rekening houdende met de reeds door Allianz verstrekte voorschotten ten bedrage van € 43.338,=. Ik zie uw onderbouwing met belangstelling tegemoet.”

1.12 Bij brief van 29 juli 2015 (prod. 23 inleidende dagvaarding) heeft mr. Van der Heijden aan Allianz onder meer meegedeeld:

“Allereerst stel ik vast dat uw maatschappij nu kennelijk als vertegenwoordigster van de erfgenamen de schade van mijn cliënt namens hen verder gaat afwikkelen en zal gaan vergoeden.

Ik ga er dan ook vanuit dat de onderhandelingen die ik thans met uw maatschappij ga voeren de verjaring jegens de erfgenamen stuit en dat wij in deze te maken hebben met de normale verjaringstermijn van artikel 3:317 BW, namelijk 5 jaar.

Mocht u dit anders zien, wilt u mij dat dan ook direct mededelen zodat ik hiermee rekening kan houden.

(…)

Ik stel voor dat we thans de draad weer opnemen waar we gebleven waren. Ik stel voor dat we uitgaan van de rapporten van bureau Heling & Partners. (…) Ik vraag mij alleen af of we wel verder moeten gaan met dit bureau gezien de opstelling die dit bureau op een gegeven moment heeft ingenomen. Wat mijn cliënt betreft dus liever niet.

Ik zou graag van u willen vernemen hoe u over dit voorstel denkt. Staat u hier positief tegenover, dan kunnen we samen beslissen welk bureau de schade wegens verlies arbeidsvermogen vanaf het moment waar bureau Heling & Partners was geëindigd, verder inventariseert. Vervolgens kunnen we naar een eindregeling toewerken.”

1.13 Bij brief van 19 augustus 2015 (prod. 24 inleidende dagvaarding) heeft mr. Endedijk aan mr. Van der Heijden meegedeeld:

“Ik nam kennis van uw brief d. d. 28 juli jl. gericht aan Allianz. Allianz heeft mij gevraagd haar in deze kwestie te vertegenwoordigen, ik verzoek u dan ook verdere correspondentie aan ondergetekende te richten. Voorts laat ik u hierbij weten dat zowel cliënt als de erven van wijlen [betrokkene 1] ( [eiseres 3] , [eiser 1] en [eiseres 2] ), allen woonplaats hebben gekozen aan het adres van mijn kantoor.

In uw brief stelt u voor ter begroting van de schade uit te gaan van de reeds uitgebrachte rapporten van Heling & Partners, maar een ander bureau in te schakelen om de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen verder te inventariseren.

In mijn brief d.d. 15 juni jl. wees ik u er reeds op dat het aan uw cliënt is om te bewijzen dat hij als gevolg van het ongeval d.d. 29 februari 2000 schade heeft geleden.

(…)

Allianz heeft reeds een bedrag van € 43.338,00 aan voorschotten verstrekt. Het is aan uw cliënt om aannemelijk te maken dat hij schade heeft geleden, en voorts dat zijn schade meer bedraagt dan voornoemd bedrag. Ik moet constateren dat uw cliënt daar tot op heden niet in is geslaagd. Allianz acht zich dan ook finaal gekweten richting uw cliënt.”

1.14 In de onderhavige procedure vordert [verweerder] dat de erfgenamen en Allianz worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om aan hem te betalen:

- € 1.738.850,00 als vergoeding voor schade wegens verlies aan arbeidsvermogen,

- € 15.000,00 aan smartengeld,

- € 17.376,75 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten,

- € 5.777,61 voor kosten van To The Point Expertises,

alles te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de dag van de dagvaarding, dat is 14 juli 2017, tot de dag van betaling, en onder aftrek van de reeds in het verleden betaalde voorschotten van in totaal € 33.338,00, subsidiair € 43.338,00,

- de proces- en nakosten, met wettelijke rente.

1.15 De vorderingen betreffen de schade die [verweerder] stelt te hebben geleden door het ongeval op 29 februari 2000.

1.16 De erfgenamen en Allianz hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Bij vonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank de vorderingen tegen zowel de erfgenamen als Allianz afgewezen.

1.17 [verweerder] is daarvan in hoger beroep gekomen. In het bestreden arrest van 23 juni 2020 overwoog het hof, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende:

“[…]

Grieven

5.3. [verweerder] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen.

Hij heeft in de memorie van grieven de hoogte van de vorderingen beperkt tot de 'verzekerde som eventueel vermeerderd met rente en kosten welke Allianz op basis van de polis en/of de wet hetzij rechtstreeks hetzij via de erven aan [verweerder] dient uit te keren'. [verweerder] wil hiermee voorkomen dat de erfgenamen zelf financieel moeten bijdragen aan het betalen van de schadevergoeding die hij vordert.

[…]

Allianz

5.7. Grief 1 van [verweerder] in het principaal hoger beroep betreft de toepassing van art. 7:954 BW. (…) Verder is hij van mening dat de bepaling kan worden toegepast, omdat hij door verjaring geen rechtstreeks vorderingsrecht uit hoofde van art. 6 lid 1 WAM meer heeft op Allianz.

5.8. Art. 7:954 lid 1 BW geeft een benadeelde de bevoegdheid om de uitkering waarop een verzekerde jegens diens verzekeraar recht heeft en die betrekking heeft op de schade van de benadeelde door dood of letsel, rechtstreeks aan zich te laten uitbetalen. Met deze bepaling heeft de wetgever de positie van de benadeelde willen versterken door het geven van een voorziening waarmee de benadeelde kan bereiken dat de uitkering aan hem ten goede komt (Kamerstukken II, 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 32 e.v.). Het recht dat de benadeelde op grond van deze bepaling heeft, verschilt van het recht dat een benadeelde heeft op grond van art. 6 lid 1 WAM. Art. 6 lid 1 WAM geeft een benadeelde een eigen vordering op de verzekeraar tot het vergoeden van zijn schade. Art. 7:954 lid 1 BW geeft een benadeelde slechts het recht om te verlangen dat de uitkering die een ander op grond van een verzekeringsovereenkomst toekomt, aan hem wordt uitbetaald.

5.9. De eigen rechtsvordering van [verweerder] op Allianz uit hoofde van art. 6 lid 1 WAM is verjaard. Ten aanzien van de aanspraak die [verweerder] aan art. 7:954 lid 1 BW wil ontlenen, zijn twee vragen gerezen. (…) De tweede vraag is of uit art. 7:954 lid 7 BW volgt dat het eerste lid toepassing mist, omdat [verweerder] uit hoofde van art. 6 lid 1 WAM een eigen vordering op Allianz heeft gehad.

[…]

5.11. Volgens art. 7:954 lid 7 BW missen de leden 1 tot en met 6 toepassing voor zover de benadeelde door de wet jegens de verzekeraar een eigen recht op schadevergoeding is toegekend. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de toepassing is uitgesloten, omdat de benadeelde met het eigen recht op schadevergoeding een bescherming krijgt die afwijkt van en verder gaat dan de bescherming die art. 7:954 lid 1 tot en met 6 BW biedt. Aan [verweerder] was een eigen recht op schadevergoeding toegekend, namelijk door art. 6 lid 1 WAM.

Dat recht is inmiddels verjaard. Dit brengt mee dat [verweerder] niet meer de bescherming heeft, die een eigen recht op schadevergoeding biedt. De strekking van de bescherming die art. 7:954 BW wil geven, geldt echter nog onverkort, namelijk dat uitkeringen die op grond van de verzekering aan de erfgenamen moeten worden gedaan om daarmee de schade van [verweerder] te vergoeden, daadwerkelijk bij hem terechtkomen. Er is geen goede reden om [verweerder] deze bescherming te onthouden, op de enkele grond dat hij zijn eigen recht op schadevergoeding door verjaring niet meer geldend kan maken. Nu [verweerder] dat recht niet meer geldend kan maken, kan niet meer worden gezegd dat de wet hem nog een eigen recht op schadevergoeding toekent. Art. 7:954 lid 7 BW belet dus niet dat [verweerder] met succes een beroep doet op art. 7:954 lid 1 BW. Allianz ondervindt hiervan ook geen nadeel. Zij is immers niet tot méér verplicht dan waartoe zij jegens de erfgenamen is gehouden.

5.12 Uit het voorgaande volgt dat de principale grief 1 slaagt.

[…]

5.23. Uit het voorgaande volgt dat ook grief 2 doel treft.

Aansprakelijkheid

5.24 Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof moet beoordelen of [verweerder] een vordering heeft op de erfgenamen uit hoofde van het ongeval in 2000. De eerste vraag is of [betrokkene 1] en dus zijn erfgenamen aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerder] door het ongeval heeft geleden. Indien zij aansprakelijk zijn, komt de vraag aan de orde wat de omvang is van de schade.

5.25. [verweerder] heeft aangevoerd dat Allianz in de correspondentie die is gevolgd nadat de erfgenamen op 4 december 2013 waren aangeschreven, namens de erfgenamen is opgetreden. Allianz en de erfgenamen hebben weersproken dat Allianz de erfgenamen in die correspondentie heeft vertegenwoordigd.

5.26. Het hof acht in dit opzicht het volgende van belang. De advocaat van [verweerder] heeft in de brieven van 4 december 2013 aan de erfgenamen uiteengezet dat de rechtstreekse vordering van [verweerder] op Allianz was verjaard, maar dat dit niet het geval was ten aanzien van de vordering van [verweerder] op hen als erfgenamen (zie 3.8) [hiervoor weergegeven in 1.8, A-G]. Hij heeft hen daarbij meegedeeld dat zij een beroep konden doen op de verzekeringsovereenkomst en hen geadviseerd een bijgevoegde brief aan Allianz te zenden 'teneinde verdere correspondentie met mij of zelfs een procedure met mijn cliënt te voorkomen'. Bij brief van dezelfde datum heeft de advocaat aan Allianz meegedeeld dat als Allianz de schade niet namens de erfgenamen wilde afwikkelen, zij in rechte zouden worden betrokken (zie 3.9) [ hiervoor weergegeven in 1.9, A-G]. De advocaat heeft de erfgenamen een kopie van zijn brief aan Allianz meegezonden en Allianz een kopie van zijn brief aan de erfgenamen.

5.27. Bij brief van 17 februari 2014 (zie 3.10) [hiervoor weergegeven in 1.10, A-G] heeft de advocaat van [verweerder] aan Allianz meegedeeld dat hij op 20 december 2013 heeft gesproken met een kleindochter van een van de erfgenamen over het telefonisch contact dat zij had gehad met Allianz. Volgens de brief heeft de advocaat verder op 10 januari 2014 telefonisch gesproken met [betrokkene 2] van Allianz en heeft [betrokkene 2] bevestigd dat hij met de kleindochter had gesproken en meegedeeld dat een van de andere erfgenamen zich via een tussenpersoon bij Allianz had gemeld. Verder is volgens de brief besproken dat moet worden onderzocht of de erfgenamen de erfenis van [betrokkene 1] hebben verworpen en dat Allianz hierover in overleg zou treden met haar advocaat mr. Endedijk.

5.28. Mr. Endedijk heeft mr. Van der Heijden bericht bij brief van 15 juni 2015 (zie 3.11) [hiervoor weergegeven in 1.11, A-G]. Mr. Endedijk heeft daarin meegedeeld dat de erfgenamen de erfenis niet hebben verworpen en dat Allianz had besloten de zaak in behandeling te nemen. Tevens is meegedeeld dat Allianz de aansprakelijkheid al had erkend en daar in dat stadium niet van zou terugkomen. Mr. Van der Heijden heeft naar aanleiding hiervan bij brief van 29 juli 2015 (zie 3.12) [hiervoor weergegeven in 1.12, A-G] aan Allianz onder meer het volgende meegedeeld:

Allereerst stel ik vast dat uw maatschappij nu kennelijk als vertegenwoordigster van de erfgenamen de schade van mijn cliënt namens hen verder gaat afwikkelen en zal gaan vergoeden.

Ik ga er dan ook vanuit dat de onderhandelingen die ik thans met uw maatschappij ga voeren de verjaring jegens de erfgenamen stuit en dat wij in deze te maken met de normale verjaringstermijn van artikel 3:317 8W, namelijk 5 jaar.

Mocht u dit anders zien, wilt u mij dat dan ook direct mededelen zodat ik hiermee rekening kan houden.

5.29. Mr. Endedijk heeft hierop gereageerd bij brief van 19 augustus 2015 (zie 3.13) [hiervoor weergegeven in 1.13, A-G]. In deze brief deelt hij onder meer mee dat zowel Allianz als de erfgenamen woonplaats hebben gekozen op zijn kantoor. Verder gaat hij in op het begroten van de schade.

5.30. Het hof stelt voorop dat het uit de brieven van mr. Van der Heijden van 4 december 2013 voor alle betrokkenen, ook voor Allianz en de erfgenamen, duidelijk was of moest zijn, dat alleen nog de vordering van [verweerder] op [betrokkene 1] zelf en dus zijn erfgenamen aan de orde was. Uit de correspondentie valt verder op te maken dat mr. Van der Heijden de erfgenamen heeft geadviseerd om zich tot Allianz te wenden voor het afwikkelen van deze vordering.

Het staat blijkens de stellingen van Allianz en de erfgenamen vast dat de erfgenamen dit vervolgens ook hebben gedaan. Allianz heeft daarna aan mr. Van der Heijden meegedeeld dat zij de zaak in behandeling nam en niet zou terugkomen van haar eerdere erkenning van de aansprakelijkheid. Mr. Van der Heijden heeft daarop aan Allianz laten weten, kort gezegd, dat hij ervan uitging dat Allianz de erfgenamen vertegenwoordigde. Dat ligt voor de hand, omdat het niet meer ging om een rechtstreekse vordering op Allianz, maar alleen om de vordering op de erfgenamen zelf. Indien Allianz de erfgenamen desondanks niet vertegenwoordigde, had het gelet op de gegeven omstandigheden op haar weg gelegen om dit aan [verweerder] te laten weten. Dat heeft zij niet gedaan. Mr. Endedijk heeft integendeel meegedeeld dat de erfgenamen woonplaats hadden gekozen op zijn kantoor en is overgegaan tot het bespreken van de wijze van het begroten van de schade. Allianz heeft hiermee bij [verweerder] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij de erfgenamen vertegenwoordigde. Allianz heeft daarom hoe dan ook jegens [verweerder] in te staan voor haar vertegenwoordigingsbevoegdheid.

5.31. Het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerder] dat Allianz de erfgenamen vertegenwoordigde bij het afwikkelen van zijn vordering op hen, valt echter in de gegeven omstandigheden ook toe te rekenen aan de erfgenamen. Zij hebben - begrijpelijkerwijs - gedaan wat mr. Van der Heijden hen adviseerde 'teneinde verdere correspondentie met mij of zelfs een procedure met mijn cliënt te voorkomen' en zich gewend tot Allianz met betrekking tot de vordering van [verweerder] op hen. Zij hebben daarna het woord overgelaten aan Allianz en [verweerder] niet laten weten dat Allianz niet namens hen het woord voerde. Daarmee is de schijn gewekt en in stand gelaten dat Allianz hen vertegenwoordigde. Voor zover Allianz desondanks daartoe niet bevoegd was, behoort onder deze omstandigheden naar verkeersopvattingen de schijn aan hen te worden toegerekend.

5.32. Uit het voorgaande volgt dat Allianz namens de erfgenamen aan [verweerder] heeft meegedeeld dat zij niet zou terugkomen van het erkennen van de aansprakelijkheid.

Daarbij is geen voldoende kenbaar voorbehoud gemaakt. In aanmerking genomen dat alleen nog de vordering van [verweerder] op de erfgenamen aan de orde was, heeft [verweerder] mogen aannemen dat deze uitlating op die vordering betrekking had. [verweerder] heeft dus redelijkerwijs mogen begrijpen dat ook wat betreft zijn vordering op de erfgenamen de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] en dus diens erfgenamen voor zijn schade werd aanvaard .

5.33. De conclusie is dat de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] en de erfgenamen voor de schade van [verweerder] ten gevolge van het ongeval tussen partijen vast staat. Dit brengt mee dat de omvang van de schade moet worden vastgesteld.

Schade

[…]

5.38. Aan het voorgaande verbindt het hof twee conclusies. De eerste conclusie is dat de schade zich niet eenvoudig laat begroten, hoewel de mogelijkheid van (enige) schade aannemelijk is gemaakt. Het belang is echter groot, gelet op de schadebegroting die [verweerder] heeft overgelegd. De tweede conclusie is dat een volwaardig debat over de schade op zijn plaats is, dat zo nodig in twee feitelijke instanties dient te worden gevoerd en waarbij naar alle waarschijnlijkheid bewijslevering en (nader) deskundigenonderzoek nodig zal blijken te zijn. Een dergelijk volwaardig debat over de omvang van de schade heeft in deze procedure niet plaatsgevonden. Het hof ziet in een en ander reden om niet in deze procedure te schade te begroten, maar de zaak daartoe te verwijzen naar de schadestaatprocedure, voor zover partijen niet alsnog tot overeenstemming komen.

5.39. Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de erfgenamen worden veroordeeld tot het vergoeden van de schade die [verweerder] door het ongeval in 2000 heeft geleden en lijdt, op te maken bij staat en tot ten hoogste het bedrag dat resteert van de verzekerde som en dus tot het bedrag dat Allianz nog op basis van de onderhavige polis aan de erfgenamen moet en zal uitkeren. Allianz zal worden veroordeeld om hetgeen zij met betrekking tot deze schade aan de erfgenamen moet en zal uitkeren, rechtstreeks aan [verweerder] uit te betalen.

[…]

5.41. De wettelijke rente vanaf 9 augustus 2017 over de nog te betalen vergoeding is toewijsbaar. Allianz en de erfgenamen hebben de verschuldigdheid niet weersproken.

[…]

Het hof:

in het principaal hoger beroep

6.1. vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende,

6.2. veroordeelt de erfgenamen om aan [verweerder] te vergoeden de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt door het hiervoor onder 3.1 [hiervoor weergegeven in 1.1, A-G] genoemde ongeval, op te maken bij staat en te verminderen met de reeds betaalde voorschotten van in totaal € 43.338,00, tot een maximum van het bedrag dat resteert van de verzekerde som die Allianz uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst met [betrokkene 1] met betrekking tot deze schade moet betalen;

6.3. veroordeelt Allianz om de uitkering die zij met betrekking tot de in 6.2 genoemde schade aan de erfgenamen moet en zal doen, rechtstreeks aan [verweerder] te betalen;

6.4. veroordeelt Allianz en de erfgenamen om aan [verweerder] de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW te betalen over het bedrag dat op grond van de onder 6.2 uitgesproken veroordeling aan [verweerder] moet worden uitbetaald, vanaf 9 augustus 2017 tot de dag van betaling;

[…]”

[eisers] hebben tijdig cassatie ingesteld. [verweerder] voert verweer en heeft dat schriftelijke laten toelichten.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, allebei met twee subonderdelen. [eisers] betogen dat (i) het hof heeft miskend dat art. 7:954 lid 7 BW verhindert dat [verweerder] een directe actie heeft op Allianz, dat (ii) onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof met toepassing van art. 3:70 BW (nog) een aanspraak van [verweerder] op Allianz aanneemt; dat (iii) de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente (ook) had moeten worden gemaximeerd tot het bedrag dat Allianz aan uitkering aan de erfgenamen is verschuldigd en dat (iv) het gezien de verwijzing naar de schadestaatprocedure en de daarin toe te passen schadebegroting voorbarig is om te beslissen dat de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2017 toewijsbaar is.

Subonderdeel 1.1: de toepasselijkheid van art. 7:954 BW

De rechtsklacht in dit subonderdeel is gericht tegen rov. 5.11, waarin het hof overweegt dat art. 7:954 lid 7 BW niet belet dat [verweerder] met succes een beroep kan doen op art. 7:954 lid 1 BW. [eisers] stellen dat uit art. 7:954 lid 7 BW juist volgt dat art. 7:954 lid 1 BW toepassing mist indien de benadeelde jegens de verzekeraar een eigen recht op schadevergoeding is toegekend zoals hier ex art. 6 lid 1 WAM, ook indien dat recht niet langer afdwingbaar is omdat de benadeelde het heeft laten verjaren.

De directe actie van art. 7:954 BW3. tegenover het eigen recht van art. 6 WAM

Met de invoering per 1 januari 2006 van titel 7.17 BW (verzekering) is aan de benadeelde een zogeheten directe actie (action directe) op de verzekeraar toegekend in geval van schade door dood of letsel in art. 7:954 BW4.. De directe actie strekt ter bescherming van de belangen van de benadeelde en is daarmee een voorbeeld van slachtofferbescherming die bij aansprakelijkheidsverzekeringen een belangrijke rol speelt. De aansprakelijkheidsverzekering is namelijk al lang niet meer alleen een instrument ter bescherming van het vermogen van aansprakelijke personen, maar wordt ook gezien als waarborg voor daadwerkelijke vergoeding van slachtoffers5.. Bij de verplichte WAM-verzekering met het eigen recht van de benadeelde jegens de WAM-verzekeraar komt dat het duidelijkst naar voren, maar ook bij vrijwillige aansprakelijkheidsverzekering speelt het vergoedingsbelang van slachtoffers een steeds nadrukkelijker rol. Een voorbeeld daarvan is de problematiek rond de opzetclausule bij aansprakelijkheidsverzekeringen voor particulieren6..

Art. 7:954 BW moet waarborgen dat de uitkering voor vergoeding van personenschade in het kader van een aansprakelijkheidsverzekering zoveel mogelijk bij de benadeelde terechtkomt7.en niet bij de verzekerde achterblijft of ten goede komt aan diens schuldeisers in geval van insolventie8.. Toen art. 7:954 BW werd geïntroduceerd, bestond al wel een voorrecht voor de benadeelde ex art. 3:287 BW op de vordering van de verzekerde onder een aansprakelijkheidsverzekering op de verzekeraar, maar bij faillissement van de verzekerde deelt de benadeelde dan mee in de faillissementskosten9.. De directe actie biedt een verdergaande slachtofferbescherming bij personenschade dan art. 3:287 BW10..

De directe actie strekt aan de andere kant minder ver dan het eigen recht van de benadeelde jegens de verzekeraar11.. Art. 6 WAM geeft de benadeelde als gezegd zo’n eigen recht jegens de WAM-verzekeraar van de aansprakelijke WAM-verzekerde12., waarbij de verzekeraar de benadeelde geen verweermiddelen kan tegenwerpen die deze jegens de verzekerde zou kunnen inroepen13.. De minder vergaande bescherming die de directe actie van art. 7:954 BW beoogt te bieden, ziet zodoende vooral op het risico van insolventie van de verzekerde. Kenmerkend voor de directe actie is dat de benadeelde alleen een aanspraak op uitkering heeft indien en voor zover de verzekeraar jegens de verzekerde tot een uitkering onder de verzekeringsovereenkomst is gehouden14..

Onder de hierna te bespreken voorwaarden uit art. 7:954 lid 1 BW kan de benadeelde bewerkstelligen dat nakoming van de uitkeringsverbintenis tussen de verzekeraar en de verzekerde wordt gevorderd in de vorm van rechtstreekse betaling door de verzekeraar aan de benadeelde. Het zogenoemde ius agendi, de bevoegdheid om dit recht geldend te maken, komt dan aan de benadeelde toe15., de verzekerde kan dat dan niet meer zelf vorderen. Bij toepassing van art. 7:954 kan de verzekeraar ook alleen bevrijdend betalen aan de benadeelde16.. De benadeelde heeft op grond van dit stelsel zodoende de keuze om rechtstreeks de verzekerde aan te spreken, of juist de verzekeraar aan te spreken tot uitkering van hetgeen de verzekeraar jegens de verzekerde is verschuldigd onder de polis. De benadeelde kan ook allebei aanspreken, met dien verstande dat betaling door de één de ander ook bevrijdt17..

De verzekerde blijft bij toepassing van art. 7:954 BW schuldeiser van de verzekeraar. De benadeelde was geen schuldeiser van de verzekeraar en wordt dat evenmin bij toepassing van de directe actie, anders dan in het geval van een eigen recht onder de WAM. Omgekeerd was de verzekeraar geen debiteur van de benadeelde en ook voor hem geldt dat hij dat bij toepassing van art. 7:954 BW niet alsnog wordt. De benadeelde houdt ter zake van de vergoeding van zijn schade slechts één debiteur, namelijk de aansprakelijke persoon, tevens verzekerde. Van hoofdelijke verbondenheid van verzekerde en verzekeraar (art. 6:6 e.v. BW) is geen sprake18..

Art. 7:954 lid 1 BW stelt drie voorwaarden aan toepasselijkheid van de directe actie. Behalve dat (i) het om schade als gevolg van dood of letsel (personenschade) moet gaan, moet (ii) aan de verzekeraar ingevolge art. 7:941 BW de verwezenlijking van het risico zijn gemeld en moet (iii) de verzekeraar jegens de verzekerde tot uitkering gehouden zijn19.. Dat laatste brengt mee dat – anders dan bij een eigen recht van de benadeelde onder de WAM – de verzekeraar zich ook tegenover de benadeelde kan beroepen op verweermiddelen uit diens relatie tot de verzekerde, zoals schending van de precontractuele mededelingsplicht (verzwijging), verrekening, opzet, schorsing of beëindiging van dekking wegens niet betalen van de (vervolg)premie of schending van de meldings- en bereddingsplicht20.. De benadeelde kan anders gezegd via art. 7:954 BW niet méér vorderen van de verzekeraar dan de verzekerde zelf zou kunnen doen21..

Art. 7:954 lid 7 ontneemt de benadeelde de directe actie in twee gevallen: voor zover deze schadeloos is gesteld of deze door de wet jegens de verzekeraar een eigen recht op schadevergoeding is toegekend. Zoals we hebben gezien, is art. 6 lid 1 WAM is een voorbeeld van dit laatste. Deze uitsluiting bij eigen rechten is in de wetsgeschiedenis aldus toegelicht dat de benadeelde dan “(…) een bescherming krijgt die afwijkt van en ook verder gaat dan de bescherming die het onderhavige artikel biedt (…)”22..

Verschillende verjaringsregelingen

Bij een schadeveroorzakende aanrijding zijn bij toepasselijkheid van art. 6 lid 1 WAM verschillende verjaringsregimes van toepassing voor de vorderingen van de benadeelde:

- Uit art. 10 lid 1 WAM volgt dat dat de vordering uit hoofde van het eigen recht van de benadeelde op de verzekeraar verjaart door verloop van drie jaar “te rekenen van het feit waaruit de schade is ontstaan”.

- Uit art. 3:310 lid 1 BW volgt dat de vordering van de benadeelde op de veroorzaker van de schade als hoofdregel verjaart na vijf jaar en volgens art. 3:310 lid 5 BW verjaart een vordering tot vergoeding van personenschade in afwijking van lid 1 slechts na vijf jaar na aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Bij toepassing van art. 7:954 BW werkt de dwingendrechtelijke verjaringsregeling uit art. 7:942 lid 1 jo. art. 7:943 lid 2 BW door. Die regeling ziet op verjaring van de rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering en verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Aangezien het ius agendi bij toepassing van art. 7:954 BW niet toekomt aan de verzekerde, maar aan de benadeelde, is er naast art. 7:942 BW geen aparte verjaringsregeling nodig voor de directe actie23.. De verjaringstermijn vangt aan op de dag volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden24..

De rechtsklacht in onderdeel 1.1

[eisers] komen hiermee op tegen het oordeel in rov. 5.11 dat [verweerder] ’s eigen recht van art. 6 lid 1 WAM is verjaard, zodat hij dit dus niet meer geldend kan maken en dat daarom niet kan worden gezegd dat de wet hem in dit geval nog een eigen recht op schadevergoeding toekent , zoals bedoeld in art. 7:954 lid 7 BW. [eisers] voeren aan dat de uitzondering van het zevende lid ook bij verjaring van het toegekende eigen recht opgaat.

Het staat in cassatie vast dat de vordering van [verweerder] die hij had op grond van art. 6 lid 1 WAM is verjaard (art. 10 lid 1 WAM, driejaarstermijn)25.. Omdat in dit geval een (geslaagd) beroep is gedaan op verjaring en verjaring een zogeheten zwakke werking heeft, blijft een natuurlijke verbintenis over (art. 6:3 BW)26.. Nakoming vorderen is dan niet meer mogelijk (art. 3:296 lid 1 BW), maar ook de mogelijkheden om op andere wijze nakoming af te dwingen zijn beperkt27.. De materiële aanspraak vervalt hiermee niet, maar wél de bevoegdheid om dit recht geldend te maken (ius agendi)28.,29.. Het hof erkent dit gevolg (“niet meer geldend kunnen maken van het eigen recht”) in rov. 5.11, maar verbindt hieraan de conclusie dat niet meer kan worden gezegd dat de wet [verweerder] een eigen recht op schadevergoeding toekent. Dat is volgens mij onjuist. Zoals wij zagen, is de materiële aanspraak het “eigen recht”. Dat is bij wet toegekend en bestaat nog steeds. Het eigen recht is in dit geval alleen niet tijdig geldend gemaakt en vervolgens een natuurlijke verbintenis geworden. Aan de toepasselijkheid van art. 7:954 lid 7 BW lijkt mij dit niet zonder meer te kunnen tornen.

De hier voorgestane en van die van het hof afwijkende interpretatie is in lijn met de tekst van art. 7:954 lid 7 BW: het artikel mist toepassing “voor zover [de benadeelde] door de wet jegens de verzekeraar een eigen recht op schadevergoeding is toegekend.” De ratio voor de directe actie ontbreekt dan, omdat het eigen recht een verdergaande bescherming biedt aan de benadeelde. Is sprake van een dergelijk eigen recht, dan is het wettelijk systeem zo dat er geen toepassing rest voor de directe actie30.en de specifieke verjarings- en stuitingsregelingen voor het eigen recht van toepassing zijn. Anders gezegd in de procesinleiding in cassatie 4.5: “Door toepassing van de directe actie (…) uit te sluiten, heeft de wetgever bewust gekozen voor een systeem waarin de benadeelde niet kan kiezen tussen het uitoefenen van het eigen vorderingsrecht en de directe actie. Indien de wetgever aan de benadeelde een nóg verdergaande bescherming had willen toekennen, had hij de regelingen naast elkaar laten staan.” Het hofoordeel doorkruist dit door na verjaring van het eigen recht ruimte te geven voor de directe actie jegens de verzekeraar. Dat lijkt wetssystematisch ongelukkig, ook als bedacht wordt dat art. 7:954 BW deel uitmaakt van afdeling 2 van titel 7.17 die in 2006 is ingevoerd met een regeling van de schadeverzekering in het algemeen. Daarvóór bestond de directe actie niet. Zou het bedoeling zijn geweest om de directe actie óók te laten gelden voor daarvóór al bestaande regelingen als de WAM, dan valt niet goed in te zien waarom het tweede deel van het zevende lid (uitzondering eigen recht) zou moeten worden opgenomen. De parlementaire stukken wijzen ook in de richting van de hier voorgestane uitleg. Art. 7:954 BW geldt voor terreinen waar een aansprakelijkheidsverzekering niet verplicht is, dus niet op het terrein van de verplichte WAM-verzekering. De ratio achter de korte verjaringstermijn uit de WAM, ten slotte, is de bijzondere aard van het eigen recht van de benadeelde, waarbij deze een aanspraak ontleent aan een overeenkomst waar hij geen partij bij is. Volgens de Toelichting is dan onwenselijk dat de verzekeraar geruime tijd na het ongeval nog kan worden blootgesteld aan claims op grond van art. 6 WAM31.. Eenzelfde ratio lijkt mij in mindere mate op te moeten gaan voor de directe actie, omdat de verzekeraar daar verweermiddelen die aan de contractuele relatie met de verzekerde ontspruiten ook aan de benadeelde kan tegenwerpen. Niettemin is de vraag of het stelsel dat het hof creëert wel wenselijk is met het oog op de rechtszekerheid, nu systematiek en toelichting naar mij voorkomt duidelijk in andere richting wijzen.

Daar zou tegenover te plaatsen zijn dat de ratio van slachtofferbescherming zou kunnen meebrengen dat bij verjaring van de WAM-claim ruimte moet bestaan voor de directe actie. Het hof noemt (in cassatie onbestreden) in rov. 5.11 ook nog de omstandigheid dat Allianz hier van een directe actie geen nadeel ondervindt, omdat zij tot niets meer is gehouden dan waartoe zij jegens de erfgenamen is gehouden. Dat laatste moge zo zijn, ik vind dat één en ander te mager in dit geval gelet op de wetssystematiek, maar bijvoorbeeld de bestreden uitspraak leert dat daar verschillend over kan worden gedacht32.. Ter nadere overweging dient daarbij nog dat de benadeelde hier niet met lege handen staat; onder meer zijn claim tot schadevergoeding op de erven van de verzekerde is niet verjaard, zoals het hof onbestreden in rov. 5.6 aangeeft (verjaringstermijn ex art. 3:310 BW van vijf jaar) en bovendien als staatvordering toegewezen bij dictum onder 6.2 en de verzekeraar heeft aansprakelijkheid aanvaard (maar niet de omvang van de schade, iets voor de schadestaatprocedure). Ik meen ook dat het voorrecht van art. 3:287 BW nog in stelling kan worden gebracht33..

Per saldo bepleit ik zodoende cassatie op dit punt.

Subonderdeel 1.2: toepassing art. 3:70 BW?

De klachten in subonderdeel 1.2 zijn geformuleerd voor het geval het hof met zijn oordeel in rov. 5.30 (nog) een aanspraak van [verweerder] op Allianz aanneemt op grond van art. 3:70 BW. Dat is volgens de klacht onjuist of onbegrijpelijk. In de eerste plaats heeft het hof in rov. 5.31 overwogen dat sprake is van een aan de erfgenamen toe te rekenen schijn van volmachtverlening, zodat toepassing van art. 3:70 BW niet aan de orde is. In de tweede plaats zou het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, nu [verweerder] niet de rechtsfeiten heeft gesteld die nodig zijn voor een geslaagd beroep op art. 3:70 BW.

Deze klachten lijken mij uit te gaan van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof oordeelt niet dat [verweerder] een rechtstreekse aanspraak heeft op Allianz op grond van art. 3:70 BW, precies omdat – zoals [eisers] ook zelf betogen – dit artikel buiten beschouwing blijft wanneer sprake is van binding van de erfgenamen wegens de schijn van volmachtverlening ex art. 3:61 lid 2 BW34.. De overwegingen vanaf rov. 5.24 e.v. (hiervoor geciteerd in 1.17) staan in het teken van de vraag of de erfgenamen aansprakelijk zijn voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval en of Allianz namens de erfgenamen is opgetreden jegens [verweerder] , zoals [verweerder] stelt, maar Allianz en de erfgenamen hebben betwist (rov. 5.25). Vervolgens onderzoekt het hof of namens de erfgenamen is opgetreden door Allianz en dat is volgens het hof het geval. In deze context moet de bestreden rov. 5.30 worden gelezen. In rov. 5.31 oordeelt het hof verder dat daarnaast de schijn is gewekt en in stand gelaten dat Allianz de erfgenamen vertegenwoordigde, omdat zij de woordvoering aan Allianz hebben overgelaten en aan [verweerder] niet hebben laten weten dat Allianz hen niet vertegenwoordigde. Voor zover er al sprake zou zijn van onbevoegde vertegenwoordiging door Allianz, wordt die hier door het hof naar verkeersopvattingen toegerekend in rov. 5.31, een schoolvoorbeeld van bescherming tegen schijn van volmachtverlening ex art. 3:61 lid 2 BW. In de eerste zin van rov. 5.31 geeft het hof zodoende met “echter” aan dat in tegenstelling tot wat uit de laatste zin van rov. 5.30 volgt (Allianz moet instaan jegens [verweerder] voor haar vertegenwoordigingsbevoegdheid), Allianz in dit geval niet als (pseudo)gevolmachtigde aansprakelijk is te houden via art. 3:70 BW35., nu de erfgenamen hier de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Allianz hebben gewekt en in stand hebben gehouden, waarmee aansprakelijkheid van hen voor de schade geleden door [verweerder] is erkend. De schijn van volmacht geldt zodoende volgens het hof tegenover [verweerder] als volmacht, omdat de schijn kan worden toegerekend aan de erfgenamen36.. Aan art. 3:70 BW komt het hof niet toe vanwege de werking van art. 3:61 lid 2 BW. De daarop volgende overwegingen (rov. 5.32-5.33) bevestigen dat het hof alleen oordeelt over de aansprakelijkheid van de erfgenamen jegens [verweerder] . Op dit een en ander ketst subonderdeel 1.2 af.

Subonderdeel 2.1: wettelijke rente niet afhankelijk van hoogte uitkering

De twee rechtsklachten in dit subonderdeel zijn gericht tegen rov. 6.4 waarin het hof Allianz en de erfgenamen heeft veroordeeld om aan [verweerder] de wettelijke rente te betalen over het bedrag dat op grond van de veroordeling van de erfgenamen tot schadevergoeding aan [verweerder] volgens rov. 6.2 moet worden betaald.

Met de eerste klacht (4.13 procesinleiding) stellen [eisers] (c.q. de erfgenamen) dat voor zover de renteveroordeling is gericht tegen hen als erfgenamen, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerder] in hoger beroep de hoogte van zijn vorderingen heeft beperkt tot de verzekerde som eventueel vermeerderd met rente en kosten die Allianz op basis van de polis en/of de wet hetzij rechtstreeks hetzij via de erven aan [verweerder] dient uit te keren (rov. 5.3)37.. [verweerder] heeft gesteld dat hij met deze eisvermindering wil voorkomen dat de erfgenamen zelf financieel zouden moeten bijdragen aan de schadevergoeding die hij vordert38.. Volgens de klacht kan deze eisvermindering niet anders worden begrepen dan dat [verweerder] heeft afgezien van enige veroordeling – dus ook voor zover het wettelijke rente betreft – van de erfgenamen die losstaat van het bedrag dat Allianz op basis van de polis en/of de wet hetzij rechtstreeks hetzij via de erfgenamen aan [verweerder] dient uit te keren. Bij (schriftelijk) pleidooi heeft [verweerder] dit aldus nader toegelicht dat zijn aanspraak op rente en kosten “niet ten laste van de erfgenamen” dient te komen en dat “dus uitsluitend wordt gevorderd wat Allianz moet/hoeft te vergoeden”39.. Een separate veroordeling van de erfgenamen tot betaling van de wettelijke rente is hiermee volgens de klacht niet te verenigen.

Met de tweede klacht (4.14 procesinleiding) komen [eisers] (c.q. Allianz) op tegen de veroordeling van Allianz tot betaling van wettelijke rente, omdat het hof hiermee zou miskennen dat de verzekeraar op grond van de directe actie van art. 7:954 BW slechts kan worden veroordeeld tot betaling aan de benadeelde wat aan uitkering op grond van de verzekeringsovereenkomst verschuldigd is40.. Allianz heeft in appel betoogd dat een eventuele betalingsverplichting van haar jegens de erfgenamen is beperkt tot het restant van de verzekerde som41.en dat verdraagt zich niet met een veroordeling van Allianz tot betaling van wettelijke rente die onafhankelijk is van het bedrag dat Allianz op grond van de verzekeringsovereenkomst met [betrokkene 1] moet uitkeren.

Bij de bespreking van deze klachten gelden de volgende uitgangspunten:

i) Wettelijke rente is een schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. Het gaat om de rente over de periode dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest (art. 6:119 lid 1 BW).

ii) De verzekeraar die in verzuim is met de betaling van de door hem aan de verzekerde verschuldigde uitkering is wettelijke rente verschuldigd, in beginsel42.ongeacht of daarmee de verzekerde som wordt overschreden43..

iii) De verzekerde is de schuldeiser van de verzekeraar en blijft dat ook bij toepassing van een directe actie o.g.v. art. 7:954 BW door de benadeelde, waardoor de verzekeraar geen debiteur wordt van de benadeelde. Van hoofdelijke verbondenheid van verzekerde en verzekeraar (art. 6:6 e.v. BW) is geen sprake.

iv) De directe actie van art. 7:954 BW is beperkt tot personenschade (dood of letsel) en strekt zich niet uit tot andere soorten schade.

Ik stel voorop dat bij het slagen van onderdeel 1.1, zoals bepleit in deze conclusie, geen belang bestaat bij de tweede klacht, zodat de nu volgende bespreking in zoverre ten overvloede is.

Voor wat betreft de eerste klacht (toewijzing rentevordering jegens de erfgenamen) komt het allereerst aan op uitleg van de rentevordering van [verweerder] , een uitleg die primair aan de feitenrechter is voorbehouden. Duidelijk lijkt mij hier dat [verweerder] alleen wettelijke rente van de erfgenamen heeft gevorderd, voor zover Allianz die rente aan hem of aan de erfgenamen is verschuldigd op grond van de wet of de polis. Het is immers zijn bedoeling om het vermogen van de erfgenamen te ontzien. Dat kwalificeert als een voorwaardelijke vordering. Is Allianz hier rente verschuldigd op grond van de polis of de wet? Zie ik het goed, dan is Allianz bij toepassing van de directe actie op zichzelf gezien als verzekeraar geen wettelijke rente verschuldigd aan [verweerder] nu Allianz geen debiteur is van hem, maar mogelijk wel op via de directe actie afgeleide wijze aan de erfgenamen van WAM-verzekerde/schuldeiser [betrokkene 1] van Allianz. De vraag of Allianz wettelijke rente is verschuldigd, is niet afhankelijk van de hoogte van de verzekerde som, maar in de eerste plaats van de vraag in hoeverre Allianz in verzuim is met betaling van de verzekeringsuitkering. Hierover heeft het hof niets vastgesteld. In rov. 5.41 overweegt het hof alleen dat de toewijsbaarheid van de rentevordering van [verweerder] volgt uit het feit dat niet is weersproken dat wettelijke rente is verschuldigd. Dat zegt niets over de kwestie of voldoende feiten zijn gesteld om verzuim aan de zijde van Allianz richting de erfgenamen van de WAM-verzekerde aan te kunnen nemen en of daarmee tot toewijzing van deze voorwaardelijke vordering kan worden gekomen44.. Overigens is niet juist dat niet is weersproken dat wettelijke rente is verschuldigd, omdat [eisers] bij (schriftelijk) pleidooi als verweer hebben gevoerd dat de wettelijke rente niet vergoed hoeft te worden als daarmee de verzekerde som wordt overschreden (4.14, vt. 27 procesinleiding)45.. Daargelaten de juistheid van die positie, is zodoende wel degelijk bestreden dat wettelijke rente is verschuldigd. Hoe dan ook kan in mijn ogen niet worden vastgesteld of aan de voorwaarde waaronder de nevenvordering tot betaling van wettelijke rente is ingesteld, is voldaan en het lijkt mij dan ook dat het hof in zoverre door toewijzing van de rentevordering jegens de erfgenamen inderdaad buiten de rechtsstrijd is getreden, zodat de klacht in zoverre volgens mij terecht is voorgesteld.

Voor wat betreft de tweede klacht (toewijzing rentevordering jegens Allianz) geldt min of meer hetzelfde: er is niet vast te stellen of Allianz in verzuim is jegens de erven van haar WAM-verzekerde, zoals in het vorige randnummer is betoogd. Wat er verder zij van de onderbouwing van deze tweede klacht, volgt uit de bespreking van de eerste klacht dan dat ook de tweede klacht in mijn ogen doel treft.

Subonderdeel 2.2: ingangsdatum wettelijke rente en de wijze van begroting

De rechtsklacht in dit subonderdeel is gericht tegen rov. 5.41 en rov. 6.4, waarin het hof oordeelt dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf 9 augustus 2017. Volgens de klacht moet de schadebegroting nog plaatsvinden in de schadestaatprocedure en is de ingangsdatum van de wettelijke rente afhankelijk van de wijze waarop de rechter de schade in deze zaak begroot en dat geldt volgens de klacht te meer wanneer zoals in onze zaak schade ten gevolge van verminderde verdiencapaciteit wordt gevorderd46.. Nu de wettelijke rente een schadepost vormt die voortbouwt op andere schadeposten, kan deze pas worden vastgesteld als de andere schadeposten zijn begroot, aldus de klacht47..

Andermaal geldt hier dat wanneer subonderdeel 1.1 zou slagen, zoals hiervoor betoogd, bij deze klacht geen belang bestaat. Althans bestaat geen belang bij de klacht gericht tegen de veroordeling tot betaling van wettelijke rente jegens Allianz (vgl. de bespreking hiervoor van de tweede klacht van subonderdeel 2.1). Niettemin zal ik, in zoverre mogelijk ten overvloede, deze klacht toch inhoudelijk bespreken, namelijk voor zover het gaat om de rentevordering tegen de erfgenamen.

Op grond van art. 6:119 BW is de wettelijke rente verschuldigd over de periode dat de schuldenaar met voldoening van een geldsom in verzuim is. Het tijdstip waarop verzuim intreedt, dient te worden bepaald aan de hand van art. 6:81 e.v. BW. Voor verzuim is o.a. vereist dat de verbintenis opeisbaar is. Een verbintenis tot schadevergoeding is in de regel opeisbaar op het moment waarop de schade geacht moet worden te zijn geleden48.. Niet vereist is dat het bedrag van (de omvang van) de schade vaststaat49..

Wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden, is in belangrijke mate afhankelijk van de wijze van begroting van de schade50.. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is (art. 6:97 BW). Uitgangspunt is dat de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de financiële toestand dient te brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. De (omvang van de) schade wordt daarom bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden51.. Hieruit volgt dat de omvang van de schade dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het geval52.. Schadebegroting die met alle individuele omstandigheden van de benadeelde rekening houdt, is een concrete schadebegroting, uitgangspunt in ons schadevergoedingsrecht53.en standaard bij letselschade; slechts bij uitzondering wordt een abstracte schadebegroting gehanteerd54.. Daar komt bij dat bij letselschade het ontstaansmoment nogal eens lastig is te bepalen. Onderscheiden wordt tussen al geleden schade en nadeel dat zich (waarschijnlijk) in de toekomst zal voordoen, bijvoorbeeld omdat de benadeelde in de toekomst geen of minder arbeid meer kan verrichten. Ten aanzien van die laatste schade kan men zeggen dat deze eerst in de toekomst zal ontstaan (derving van toekomstige inkomsten), maar men kan ook zeggen dat de benadeelde op het moment van het overkomen letsel al de mogelijkheid is ontnomen om in de toekomst bepaalde arbeid te verrichten en op dat moment al schade is geleden in de vorm van verlies aan arbeidsvermogen55..

Art. 6:105 BW ziet op de begroting van toekomstige schade en moet worden bezien tegen de achtergrond van art. 6:97 BW, dat de rechter in beginsel een grote vrijheid toekent bij schadebegroting56.. Ook art. 6:105 BW biedt de rechter veel ruimte57.. Op grond van art. 6:105 BW staan er twee opties open: de begroting van toekomstige schade kan worden uitgesteld, maar zij kan ook na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschieden. Gaat de rechter tot begroting bij voorbaat over, dan kan hij de schuldenaar veroordelen tot vergoeding van een bedrag ineens, waarbij dat bedrag betrekking heeft op de contante waarde van de toekomstige schade, dan wel tot betaling van periodieke uitkeringen. Wanneer de rechter overgaat tot afwikkeling in de vorm van een bedrag ineens, wordt dat bedrag vastgesteld door de toekomstige schadebedragen te kapitaliseren (contant te maken)58..

In onze zaak werd in hoger beroep, voor zover nog relevant, het volgende gevorderd door [verweerder] (zie ook hiervoor in 1.14)59.:

“[…]

1. Geïntimeerden te veroordelen om aan appellant te betalen:

- € 1.738.850,00 ter zake schade wegens verlies arbeidsvermogen;

- € 15.000,00 ter zake smartengeld;

- € 17.376,75 ter zake BGK;

- € 5.777,61 ter zake kosten To The Point Expertise;

te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 9 augustus 2017, subsidiair de dag van deze dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening en onder aftrek van de reeds in het verleden betaalde voorschotten totaal € 33.338,00, subsidiair € 43.338,00;

[…]”

Het gevorderde bedrag bestaat voor verreweg het grootste deel uit een vergoeding van schade vanwege het verlies aan arbeidsvermogen. Wanneer die schade is geleden, valt, zo is hiervoor uiteengezet, niet eenvoudig te bepalen en is afhankelijk van de wijze van begroting van de schade. In zoverre lijkt de klacht bij eerste beschouwing (voor zover daar belang bij zou resteren) op te kunnen gaan. Maar bij nadere beschouwing ligt dat volgens mij genuanceerder.

Dát de wettelijke rente al verschuldigd kan zijn vóórdat in de schadestaatprocedure is bepaald wat de (omvang van de) schadevergoeding zal zijn, staat wel vast. Het feit dat naar de schadestaatprocedure is verwezen, betekent immers niet dat de vordering van [verweerder] niet al opeisbaar kan zijn60.. Ook is duidelijk dat een beslissing over het verschuldigd zijn van wettelijke rente zowel in de hoofdprocedure als in de schadestaatprocedure kan worden genomen61..

De gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente van 9 augustus 2017 in de appeldagvaarding62.komt overeen met de datum van de akte vermeerdering van eis van [verweerder]63.. Kennelijk is deze datum om praktische redenen gekozen, want in de inleidende dagvaarding staat onder het kopje wettelijke rente het volgende:

52. Er is sprake van onrechtmatig handelen jegens [verweerder] . Op grond van artikel 6:83 juncto 119 BW is direct met ingang van 29 januari 2000, althans op de dag waarop de schade is ontstaan danwel voor zover het toekomstige schade betreft op de dag van de vaststelling/berekening van deze schade de wettelijke rente ex art. art. 6:119 BW, verschuldigd.”

(Concreet) verweer tegen de gevorderde ingangsdatum is in feitelijke instanties niet gevoerd. Toch dient de rechter, ook voor toewijzing van wettelijke rente, ambtshalve na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen64.. Per schadepost moet worden bekeken of toewijzing van de wettelijke rente per 9 augustus 2017 mogelijk is. Dat is het geval wanneer de schade is geleden/ontstaan voor 9 augustus 2017 en niet terstond betaling is gevolgd (gelet op art. 6:83 sub b BW). Voor de hier aan de orde zijnde schadeposten geldt:

- verlies van arbeidsvermogen: volgens de rechtspraak van Uw Raad is niet uitgesloten dat als peildatum voor kapitalisatie de dag van het ongeval (in dit geval: 29 januari 2000) mag worden gekozen voor inkomensschade65., zodat de schade wordt geacht dan te zijn geleden66.en de begrote som vanaf die datum bij gebreke van betaling op dat moment rentedragend wordt, maar het kan ook een andere datum in het verleden zijn67.;

- smartengeld: immateriële schade wordt geacht te zijn ontstaan op het tijdstip van de onrechtmatige daad68.(in dit geval: 29 januari 2000);

- buitengerechtelijke kosten (art. 6:96 lid 2 onder c BW) en kosten To The Point Expertise (art. 6:96 lid 2 onder b BW): art. 6:96 lid 2 BW biedt zelf geen grondslag voor een recht op schadevergoeding en veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat (in dit geval: die op grond van de door het hof vastgestelde onrechtmatige daad), in welk geval de kosten mede en dus naast de andere geleden schade voor vergoeding in aanmerking komen69.. Deze kosten zijn gemaakt vóór 9 augustus 201770..

Voor alle genoemde schadeposten is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden omdat de verplichting tot schadevergoeding voortvloeit uit een onrechtmatige daad71.en niet terstond nakoming is gevolgd (vgl. art. 6:83 sub b BW). Hieruit volgt dat de wettelijke rente – bij gebrek aan concreet verweer op dit punt – met een ingangsdatum van 9 augustus 2017 kon worden toegewezen. Mocht toch belang bij deze klacht bestaan, dan slaagt deze dus in mijn ogen niet.

Voorstel voor afdoening na vernietiging

Om redenen van proceseconomie72.zou ik willen bepleiten dat Uw Raad de zaak zelf afdoet op de voet van art. 420 Rv. Bij de gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest conform de in deze conclusie bepleite route – recapitulerend: onderdeel 1.1 slaagt, 1.2 niet, 2.1 slaagt ook voor wat betreft de 1e klacht, bij de 2e klacht bestaat geen belang gelet op het slagen van onderdeel 1.1, bij onderdeel 2.2 bestaat eigenlijk ook geen belang, maar ten overvloede is onder ogen gezien dat een rentevordering tegen de erfgenamen vanaf de eerstgevorderde datum uit 2017 toewijsbaar lijkt – zal de rechtsgrond aan de veroordeling van Allianz tot het rechtstreeks aan [verweerder] betalen van de uitkering die zij aan de erfgenamen moet voldoen (rov. 6.3) en de veroordeling van Allianz en de erfgenamen om aan [verweerder] wettelijke rente te betalen over het bedrag van de schadevergoeding op te maken bij staat (rov. 6.4) met terugwerkende kracht ontvallen73.. Weliswaar moet na vernietiging alsnog beslist worden op de vordering tot veroordeling van de erfgenamen tot betaling van de wettelijke rente, maar die beslissing kan in de schadestaatprocedure, waarnaar al is verwezen, worden genomen. Mogelijk ziet Uw Raad ruimte om bij vernietiging te verstaan dat over de toewijsbaarheid van de rentevordering van [verweerder] alsnog moet worden beslist in de schadestaatprocedure en om daarbij te expliciteren dat de ingangsdatum van de wettelijke rente bij een eventuele toewijzing van die rentevordering in de schadestaatprocedure kan worden gehandhaafd op 9 augustus 2017.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening langs de lijnen als hiervoor in 2.38 gesuggereerd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G