HR, 01-02-2019, nr. 18/00131

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

[eiser] treedt op grond van een schriftelijke ‘arbeidsovereenkomst oproep’ per 6 april 2009 in dienst van [A] B.V., voorheen genaamd [A] B.V., (hierna: ‘ [A] ’) als algemeen medewerker.

Op 20 juli 2009 overkomt [eiser] een arbeidsongeval op de bouwplaats ‘Betafence’ in Zwevegem (België). [eiser] loopt op een dakplaat die onder hem breekt. [eiser] valt tien meter naar beneden, op een betonnen vloer. Hij raakt gewond en wordt naar een ziekenhuis vervoerd, waar hij een aantal operaties ondergaat en tot september 2009 verblijft. Vervolgens revalideert hij in Nederland, waarna hij naar Polen vertrekt.

Een medewerker van de dienst Toezicht op het welzijn op het werk Directie West- Vlaanderen (de Belgische Arbeidsinspectie) bezoekt op 14 oktober 2009 de bouwplaats. Het van dat bezoek opgemaakte rapport vermeldt, voor zover hier van belang:

“Heb vastgesteld naar aanleiding van het onderzoek van het arbeidsongeval dewelke is gebeurd op 20 juli 2009 t.n.v. [eiser] , werknemer van B.V. [A] , op de tijdelijke bouwplaats “Betafence” (…) dat het ongeval gebeurde tijdens het renoveren van het dak van een fabriekshal. Tijdens de val door een golfplaat van het dak liep het slachtoffer [de] volgende letsels op: een lendenwervel fractuur, een bekkenfractuur, een enkelfractuur en een longkneuzing met scheur in het middenrif rechts.

Op deze bouwplaats werden 4 werknemers tewerk gesteld van de ondernemen [onderneming] B.V. [A] (...) en 2 werknemers van N.V. Asbest Verwijdering België.

N.V. Betafence had een overeenkomst met B.V.B.A. Unicom België om de dakrenovatie uit te voeren. B.V.B.A. Unicom België (...) heeft geen personeel en heeft de opdracht door [waarschijnlijk is ‘doorgegeven’ bedoeld, A-G] aan B.V. Unimonta Oosterhout, hoofdaannemer van B.V.B.A. Unicom België, die de verwijderingswerken van de golfplaten laat uitvoeren door N.V. Asbest Verwijdering België (...). Omdat N.V. Asbest Verwijdering België over onvoldoende personeel beschikt in de verlofperiode werd B.V. [A] ingeschakeld.

(…) (…)

3. De werkgever had de ernstige valrisico’s niet ingeperkt door rekening te houden met de ontwikkelingen van de techniek door bijvoorbeeld op de plaatsen waar dit zeker mogelijk was, gebruik te maken van collectieve beschermingsmiddelen (leuningen, netten of een werkvloer op stelling).

(…) (…)”

In een brief van 9 mei 2010 stelt [eiser] [A] aansprakelijk voor de door hem geleden schade. A.V.B. Asbestverwijdering B.V. (hierna: ‘AVB BV’)3.wordt op 18 oktober 2010 aansprakelijk gesteld.

Unimonta wordt op 5 november 2010 door [eiser] aansprakelijk gesteld. Nadien blijkt [eiser] dat Unimonta op 12 mei 2010 in staat van faillissement is verklaard. Op 9 november 2010 schrijft [eiser] daarom Achmea, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Unimonta, rechtstreeks aan.

Bij rekest van 16 december 2010 heeft [eiser] onder meer verzocht om een beslissing over de schuldvraag met betrekking tot het arbeidsongeval. Dit verzoek is afgewezen bij beschikking van 8 juni 2011.

De procesinleiding in cassatie bevat twee onderdelen, die zich beide richten tegen het eindarrest van 10 oktober 2017.

Onderdeel I richt zich tegen rov. 2.10 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat art. 7:95410.lid 2 BW (uitsluitend) ziet op de situatie dat de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan vóór de verwezenlijking van het risico en dat dit artikellid niet ziet op een situatie als de onderhavige waarbij ná het schadetoebrengende evenement de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Het hof vindt hiervoor steun in de parlementaire geschiedenis bij art. 7:954 BW (art. 7.17.2.9c Ontw. BW). Volgens [eiser] geeft dit oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel II betoogt dat gegrondbevinding van onderdeel I tot gevolg zou hebben dat rov. 2.11, 3.1, 3.2 en 4. (het dictum) van het eindarrest evenmin in stand kunnen blijven. Onderdeel II is dus een voortbouwende klacht.

De vraag die in cassatie centraal staat is daarmee duidelijk: wat is het bereik van de directe actie van art. 7:954 BW en wat is, in het bijzonder, het bereik van het tweede lid van art. 7:954 BW? Ziet dit tweede lid, dat een uitzondering maakt op het meldingsvereiste uit het eerste lid, uitsluitend op de situatie dat de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan vóór de verwezenlijking van het risico of strekt het zich ook uit tot de situatie dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan ná de verwezenlijking van het risico?11.

Het antwoord op deze vraag luidt mijns inziens dat art. 7:954 lid 2 BW niet enkel ziet op de situatie dat de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan ná de verwezenlijking van het risico (hierna randnummers 3.29 e.v.). Voordat ik toekom aan (de toelichting op) dit antwoord, zal ik eerst i) de achtergrond en ratio van art. 7:954 BW schetsen en daarna nog stilstaan bij ii) de constructie van genoemd artikel en iii) het meldingsvereiste van art. 7:954 lid 1 BW waarop in het tweede lid dan een uitzondering wordt gemaakt.

Achtergrond en ratio van art. 7:954 BW

Met de invoering per 1 januari 2006 van titel 7.17 BW is aan de benadeelde een zogenoemde directe actie (action directe) toegekend in geval van schade door dood of letsel. Deze directe actie is neergelegd in art. 7:954 BW, dat overigens (althans zijn voorloper art. 7.17.2.9c) pas rond de millenniumwisseling bij Nota van Wijziging aan het aan titel 7.17 BW ten grondslag liggende wetsvoorstel is toegevoegd.12.Art. 7:954 BW kent uiteindelijk een zevental artikelleden waarvan in dit bestek vooral de eerste twee relevant zijn.

De directe actie strekt evident ter bescherming van de belangen van benadeelden en is daarmee een treffend voorbeeld van de slachtofferbescherming die ook bij aansprakelijkheidsverzekeringen heden ten dage een belangrijke rol speelt. Aansprakelijkheidsverzekering is al lang niet meer alleen een instrument ter bescherming van het vermogen van aansprakelijke personen, maar wordt nadrukkelijk ook gezien als waarborg voor daadwerkelijke vergoeding van slachtoffers.13.Dat uit zich in het bijzonder bij de WAM die niet alleen een verplichte verzekering kent, maar ook een zogenoemd eigen recht van benadeelden aan wie de WAM-verzekeraar eventuele aan de verzekeringsrelatie met de aansprakelijke persoon te ontlenen verweermiddelen ook niet kan tegenwerpen (decontractualisatie). Ook bij vrijwillige aansprakelijkheidsverzekering echter treedt het vergoedingsbelang van slachtoffers, zeker bij personenschade, vaak op de voorgrond, hetgeen ook wel eens spanning oplevert, zoals bijvoorbeeld ook blijkt bij de uitleg van de opzetclausule.14.Ook art. 7:954 BW heeft alles met het vergoedingsbelang te maken.15.

Art. 7:954 BW moet namelijk waarborgen dat de uitkering voor zover deze op vergoeding van personenschade ziet in het kader van de aansprakelijkheidsverzekering zoveel als mogelijk bij de benadeelde terechtkomt.16.Voorkomen moet worden dat zij bij de aansprakelijke verzekerde blijft steken of ten goede komt aan de schuldeisers van de aansprakelijke verzekerde in geval van insolventie van de laatste.17.In dit verband is van belang dat ons recht ten tijde van de introductie van art. 7.17.2.9c Ontw. BW weliswaar reeds art. 3:287 BW kende, dat de benadeelde een voorrecht geeft op de vordering die de verzekerde uit hoofde van zijn aansprakelijkheidsverzekering op de verzekeraar heeft, maar die constructie heeft bijvoorbeeld als nadeel dat de benadeelde in faillissement van de verzekerde meedeelt in de kosten van het faillissement.18.Daarmee is meteen een belangrijke reden voor invoering genoemd: uiteindelijk beoogt de directe actie slachtoffers van personenschade een verdergaande bescherming tegen insolventie van de verzekerde te bieden dan art. 3:287 BW kan geven.19.

De constructie van art. 7:954 BW

Hoewel zowel bij een eigen recht als bij een directe actie geldt dat de benadeelde de aansprakelijkheidsverzekeraar van de veroorzaker rechtstreeks aanspreekt, zonder dat van een contractuele band sprake is, moeten beide rechtsfiguren toch van elkaar worden onderscheiden.20.Art. 6 WAM geeft de benadeelde een eigen recht jegens de WAM-verzekeraar van de aansprakelijke WAM-verzekerde21.en biedt de benadeelde daarmee een verdergaande bescherming dan art. 7:954 BW. In geval van toepassing van art. 6 WAM kan de verzekeraar de benadeelde niet de verweermiddelen tegenwerpen die hij tegen de verzekerde zou kunnen aanvoeren.22.Zo ver gaat de directe actie van art. 7:954 BW niet:23.de bescherming die deze bepaling beoogt te bieden, heeft eerst en vooral betrekking op het risico van insolventie van de verzekerde. In geval van personenschade heeft de benadeelde krachtens deze bepaling het recht om, kort gezegd, rechtstreeks van de aansprakelijkheidsverzekeraar die tot een uitkering gehouden is, betaling aan hem (de benadeelde) te vorderen.24.Het is dan dus de benadeelde die vergoeding ontvangt en niet de verzekerde. Kenmerkend voor de directe actie is daarmee dat de benadeelde enkel een aanspraak op uitkering heeft indien en voor zover de verzekeraar jegens de verzekerde een uitkering verschuldigd is.25.

De constructie van art. 7:954 BW komt erop neer dat de nakoming van de verbintenis tussen de verzekeraar en de verzekerde door de benadeelde gevorderd kan worden en wel in de vorm van rechtstreekse betaling door de verzekeraar aan de benadeelde.26.Art. 7:954 BW maakt de benadeelde met andere woorden (exclusief) bevoegd om in de plaats van de verzekerde betaling te ontvangen. Bij toepassing van art. 7:954 BW is geen sprake van een zelfstandige verbintenis tot betaling tussen de verzekeraar en de benadeelde. Onder de in art. 7:954 BW genoemde voorwaarden is de benadeelde bij uitsluiting gerechtigd om nakoming van de verbintenis tussen de verzekerde en verzekeraar te vorderen. De bevoegdheid om betaling te vorderen en om zo nodig in rechte betaling ook af te dwingen (de toelichting spreekt hier van het vorderingsrecht of ius agendi27.) komt dus niet toe aan de verzekerde, maar aan de benadeelde. Logischerwijs kan de verzekeraar dan ook alleen nog bevrijdend betalen aan de benadeelde.28.De benadeelde heeft dus een keuze: hij kan de verzekerde aanspreken, maar daarvan ook afzien en de verzekeraar tot betaling aanspreken. Uiteraard staat het hem ook vrij om beide aan te spreken, met dien verstande dat betaling door de één de ander ook bevrijdt.29.

De verzekerde blijft echter de schuldeiser van de verzekeraar. De benadeelde was geen schuldeiser van de verzekeraar en is dat niet alsnog geworden. Omgekeerd was de verzekeraar geen debiteur van de benadeelde en ook voor hem geldt dat hij dat bij toepassing van art. 7:954 BW niet alsnog geworden is. De benadeelde houdt ter zake van de vergoeding van zijn schade slechts één debiteur: de aansprakelijke persoon tevens verzekerde. Van hoofdelijke verbondenheid van verzekerde en verzekeraar (art. 6:6 e.v. BW) is dan ook geen sprake.30.

Uiteraard geldt dit alles alleen wanneer aan de in art. 7:954 BW gestelde voorwaarden is voldaan. Uit het eerste lid vloeit voort dat, wil de benadeelde de verzekeraar rechtstreeks tot betaling aan hem kunnen aanspreken, aan een drietal vereisten moet zijn voldaan. Behalve dat het om schade als gevolg van dood of letsel (personenschade) moet gaan, is dan van belang dat (a) aan de verzekeraar ingevolge art. 7:941 BW de verwezenlijking van het risico is gemeld en (b) de verzekeraar jegens de verzekerde tot uitkering verschuldigd is.31.Alleen onder deze voorwaarden kan de benadeelde, normaal gesproken, de in art. 7:954 lid 2 BW geregelde uitzonderingssituatie daargelaten, rechtstreekse betaling verlangen door de verzekeraar aan hem (art. 7:954 lid 1 BW).

Dat de verzekeraar jegens de verzekerde tot uitkering verschuldigd moet zijn, brengt bijvoorbeeld mee, nogmaals: anders dan bij een eigen recht, dat de verzekeraar zich ook tegenover de benadeelde kan beroepen op een verweermiddel dat de verzekeraar in de relatie met de verzekerde heeft. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een beroep op schending van de precontractuele mededelingsplicht, verrekening, opzet, schorsing of beëindiging van de dekking wegens niet betalen van de vervolgpremie of schending van de meldings- en bereddingsplicht.32.De benadeelde kan uiteindelijk via art. 7:954 BW niet méér vorderen van de verzekeraar dan de verzekerde zelf zou kunnen.33.

In de onderhavige zaak staat, althans in cassatie, het andere vereiste centraal: de benadeelde kan van de aansprakelijkheidsverzekeraar pas rechtstreekse betaling aan hem verlangen wanneer de verzekerde ingevolge art. 7:941 BW melding aan de verzekeraar heeft gedaan van de verwezenlijking van het risico. Op dit meldingsvereiste maakt art. 7:954 lid 2 BW een uitzondering. Ik kom daarop zo terug (hierna randnummers 3.29 e.v.), maar sta nu eerst stil bij de reguliere werking van art. 7:954 BW ingevolge het eerste lid.

Het meldingsvereiste ex art. 7:954 BW

In het algemeen geldt dat de verzekerde, om aanspraak te kunnen maken op dekking, art. 7:941 BW in acht moet nemen, hetgeen inhoudt dat hij de schade meldt aan de verzekeraar, opdat deze zijn positie kan bepalen en bijvoorbeeld onderzoek naar toedracht en/of omvang van de schade kan (laten) doen. Bij schending van deze meldingsverplichting kan de verzekeraar zich op het standpunt stellen dat de verzekerde schadeplichtig is jegens hem en kan hij de verzekerde onder omstandigheden zelfs tegenwerpen dat de verzekerde zijn recht op uitkering geheel heeft verspeeld (art. 7:941 leden 3 tot en met 5 BW). Schending van de uit art. 7:941 BW voortvloeiende meldingsverplichting van de verzekerde, kan ook gevolgen hebben voor de benadeelde die de aansprakelijkheidsverzekeraar ex art. 7:954 BW aanspreekt. De verzekeraar die op basis van de directe actie wordt aangesproken door de benadeelde, kan het aan art. 7:941 BW ontleende verweer tegen de verzekerde ook aan de benadeelde tegenwerpen (hiervoor randnummer 3.13).

Hoewel het meldingsvereiste van art. 7:954 lid 1 BW door de wetgever uitdrukkelijk is gekoppeld aan de uit art. 7:941 BW voortvloeiende meldingsverplichting van de verzekerde tegenover de verzekeraar, moet wel onderscheid worden gemaakt tussen de met beide vereisten c.q. verplichtingen beoogde resultaten en rechtsgevolgen. Waar de meldingsverplichting van art. 7:941 BW het belang van de verzekeraar (in zijn relatie tot de verzekerde) dient, is met de in het eerste lid van art. 7:954 BW voorgeschreven melding ex art. 7:941 BW juist het belang van de verzekerde gemoeid.

Het meldingsvereiste heeft in art. 7:954 lid 1 BW als achtergrond niet dat de verzekeraar moet weten waar hij aan toe is (los van het meldingsvereiste worden de belangen van de verzekeraar in dit verband reeds beschermd door art. 7:941 BW) doch dat de verzekerde in de gelegenheid moet worden gesteld de afweging te maken of hij de zaak zelf, buiten de verzekeraar om, gaat regelen en de benadeelde dus zelf schadeloos gaat stellen of dat hij dat juist aan zijn verzekeraar wil overlaten.34.Een tweetal opties dient zich dan aan.

Gaat de verzekerde tot melding over dan ligt daarmee in principe de mogelijkheid van een rechtstreekse aanspraak voor de benadeelde open. Gaat de betrokken aansprakelijkheidsverzekeraar voortvarend van start en wil hij weten waar hij aan toe is omdat hij tot afwikkeling wenst over te gaan, dan kan hij ingevolge lid 3 de benadeelde vragen of deze al dan niet een rechtstreekse aanspraak tegen hem wil uitoefenen en om daarover binnen vier weken uitsluitsel te geven.35.Doet de benadeelde dat niet, dan is de verzekeraar gerechtigd om de verzekeringspenningen aan de verzekerde te betalen. Daarmee is de verzekeraar dan ook jegens de benadeelde gekweten. Geeft de benadeelde tijdig te kennen juist wel een rechtstreekse aanspraak tegen de verzekeraar te willen uitoefenen, dan kan de verzekeraar uiteraard enkel nog bevrijdend aan de benadeelde betalen.

De verzekerde kan er om hem moverende redenen echter ook voor kiezen om niet tot melding aan zijn verzekeraar over te aan en de benadeelde buiten de verzekering om schadeloos te stellen, bijvoorbeeld om het verlies van een no claim-korting te voorkomen of omdat hij wegens een in het verleden ongunstig schadeverloop vreest dat de verzekeraar de verzekering anders zal gaan opzeggen. Om nu te voorkomen dat de benadeelde dergelijke keuzes zou doorkruisen door rechtstreekse betaling van de verzekeraar te verlangen, heeft de wetgever dat laatste afhankelijk gemaakt van voorafgaande melding ex art. 7:941 BW door de verzekerde aan de verzekeraar.36.

De minister van Justitie heeft, naar aanleiding van enkele vragen op dit punt in het advies van de Raad van State (nader hierna in randnummers 3.24 en 3.25), in aanvulling op de al genoemde ratio van het voorkomen van doorkruising van de zelfstandig door de verzekerde te maken afweging en keuzes,37.nog aangegeven dat het in art. 7:954 lid 1 BW opgenomen meldingsvereiste meer voordelen heeft:38.

“c. (…) Ten slotte is het vereiste van melding van belang om te voorkomen dat anderen dan de benadeelden wier schade door de verzekerde [is] gemeld zich tot een verzekeraar wenden stellende dat zij schade hebben geleden waarvoor een verzekerde bij deze verzekeraar aansprakelijk is. Met het vereiste van melding wordt aldus bereikt dat alleen die benadeelden die mogelijk een serieuze vordering op de verzekerde hebben om betaling van hun schade door de verzekeraar zullen verzoeken. (…)”39.

Zolang de vereiste melding niet is geschied, kan de benadeelde alleen de verzekerde aanspreken, zo kan uit art. 7:954 lid 1 BW worden afgeleid.40.De melding aan de verzekeraar kan echter niet door de benadeelde (of een derde) worden gedaan; in overeenstemming met de zojuist besproken achtergrond is het enkel de verzekerde die tot melding aan de verzekeraar kan overgaan. Dat lijkt niet zonder meer in het belang of voordeel van de benadeelde. Sterker nog, de vraag dringt zich op of de belangen van de benadeelde hier niet ten onrechte worden achtergesteld ten opzichte van die van de verzekerde. In de Nota van Wijziging heeft de minister van Justitie geprobeerd de kou uit de lucht te halen.41.

Wat nu wanneer de verzekerde ervoor kiest om een melding achterwege te laten: bestaat dan niet het gevaar dat de benadeelde bij insolventie van de verzekerde slechts een gedeelte van zijn schade vergoed krijgt? De minister maakte zich niet teveel zorgen:

“11. (…) Zoals gezegd kan een dergelijke melding achterwege blijven omdat de verzekerde er voor kiest zelf de schade te vergoeden. Hiertegen bestaat uiteraard geen bezwaar, maar de vraag kan gesteld worden of dan het gevaar bestaat dat bij insolventie van de verzekerde de benadeelde slechts een gedeelte van zijn schade vergoed krijgt. Ik meen dat dit gevaar niet bestaat omdat bij faillissement van de verzekerde de curator de schade wel zal moeten melden, daar hij anders de boedel benadeelt. (…)”42.

Ook op een tweede punt heeft de minister zich tamelijk laconiek getoond. Zo is niet ondenkbaar dat de verzekerde de melding achterwege laat, omdat hij iedere aansprakelijkheid (mogelijk ten onrechte) ontkent. Levert het meldingsvereiste van art. 7:954 lid 1 BW dan geen problemen op? De minister verwachtte opnieuw geen problemen:

“11. (…) Voorts is denkbaar dat de verzekerde melding achterwege laat omdat hij iedere aansprakelijkheid ontkent. Aangenomen mag echter worden dat indien al dan niet in rechte diens aansprakelijkheid toch wordt vastgesteld, hij alsnog tot melding overgaat en de benadeelde alsnog rechtstreekse betaling kan verlangen. (…)”43.

Ondanks deze geruststellende woorden heeft de Raad van State in zijn naar aanleiding van de Nota van Wijziging uitgebrachte advies toch aangedrongen op aanpassing van de voorgestelde regeling op het punt van het meldingsvereiste van (toen nog) art. 7.17.2.9c:44.

“c. Op grond van lid 1 kan de benadeelde het verzoek tot rechtstreekse betaling aan hem eerst vorderen wanneer de verzekerde de verwezenlijking van het risico ingevolge artikel 7.17.1.14 aan de verzekeraar heeft gemeld. In de toelichting is vermeld dat deze bepaling de verzekerde de mogelijkheid biedt om buiten de verzekering om de benadeelde schadeloos te stellen, bijvoorbeeld om het verlies van no-claimkorting te voorkomen, en dat het onwenselijk is als de benadeelde door rechtstreekse betaling van de verzekeraar te verlangen dit streven zou kunnen doorkruisen. Dit heeft voor de benadeelde het nadeel dat hij eerst moet afwachten of er een voor hem bevredigende oplossing komt. Wanneer partijen onderling niet tot een oplossing komen, zal er voor de benadeelde niet anders op zitten dan de verzekerde in rechte aan te spreken en zal deze bij vaststelling van aansprakelijkheid alsnog tot melding overgaan. Het is de vraag of dan, zoals artikel 7.17.1.14 [art. 7:941 BW, A-G] voorschrijft, de melding zo spoedig mogelijk plaatsvindt. De verzekeraar zou zich op het standpunt kunnen stellen dat de verzekerde schadeplichtig is en dit verweer vervolgens tegen de benadeelde kunnen inroepen. De afhankelijkheid van de benadeelde van de melding door de verzekeringnemer acht de Raad om vorenstaande redenen ongewenst. De voorgestelde regeling behoeft op dit punt aanpassing45..”

De minister heeft daarvoor echter geen aanleiding gezien, gelet, aan de ene kant, op de belangen van de verzekerde en, aan de andere kant, op de omstandigheid dat het door de Raad van State geschetste scenario zich naar de mening van de minister niet snel zal voordoen:46.

“c. (…) Zoals in de toelichting is vermeld wordt met het vereiste van melding beoogd de verzekerde de mogelijkheid te laten om buiten de verzekering om de benadeelde schadeloos te stellen. Dit kan voor de verzekerde van belang zijn om het verlies van een no-claimkorting te voorkomen. Voorts kan dit voor de verzekerde van belang zijn omdat hij gezien een ongunstig schadeverloop in het verleden vreest dat de verzekeraar de verzekering zal opzeggen. Ten slotte is het vereiste van melding van belang om te voorkomen dat anderen dan de benadeelden wier schade door de verzekerde [is] gemeld zich tot een verzekeraar wenden stellende dat zij schade hebben geleden waarvoor een verzekerde bij deze verzekeraar aansprakelijk is. Met het vereiste van melding wordt aldus bereikt dat alleen die benadeelden die mogelijk een serieuze vordering op de verzekerde hebben om betaling van hun schade door de verzekeraar zullen verzoeken.

Deze belangen doen mij er de voorkeur aan geven het vereiste van melding in de voorgestelde regeling te behouden. Dit ook na afweging tegen het bezwaar dat door de Raad is geschetst, omdat dit bezwaar zich naar mijn mening in de praktijk niet snel zal voordoen. Juist het door de Raad genoemde feit dat de verzekerde bij te late melding mogelijk zelf schadeplichtig is – of wellicht zijn recht op uitkering geheel verspeelt – is voor de verzekerde een belangrijke prikkel om spoedig tot melding over te gaan. Het lijkt mij weinig aannemelijk dat de gemiddelde verzekerde die de aansprakelijkheid betwist om die reden – zelfs gedurende een procedure – afziet van melding, omdat hij indien hij toch aansprakelijk blijkt te zijn het gevaar loopt de schade geheel of voor een gedeelte uit eigen vermogen te moeten vergoeden. In de door de Raad geschetste casus dat de benadeelde de verzekerde in rechte aanspreekt is nog een extra prikkel om tot melding over te gaan het feit dat in dat geval de verzekeraar het verweer en de daarmee gemoeide kosten op zich neemt.”

Wanneer we nu een tussenbalans opmaken, is duidelijk dat art. 7:954 BW mogelijk maakt dat de benadeelde de aansprakelijkheidsverzekeraar van de ‘dader’ rechtstreeks aanspreekt tot betaling aan hem van de uitkering ter zake van personenschade waartoe de aansprakelijkheidsverzekering van de ‘dader’ aanleiding geeft. Daarbij geldt een tweetal voorwaarden: voorop staat dat de verzekerde ook daadwerkelijk aanspraak heeft op een uitkering onder de verzekering en daar komt dan nog bij dat de verzekerde bij de verzekeraar melding moet hebben gemaakt van verwezenlijking van het risico in de zin van art. 7:941 BW. Het eerste vereiste brengt mee dat de verzekeraar eventuele verweermiddelen die hij ontleent aan de verzekeringsrelatie ook aan de benadeelde kan tegenwerpen. Ook het tweede vereiste, waar niet zozeer het belang van verzekeraar maar juist dat van verzekerde mee gediend is, kan de benadeelde onder omstandigheden, denk bijvoorbeeld aan een halsstarrig ontkennende verzekerde die ook niet bereid is tot melding aan zijn verzekeraar over te gaan, in de weg zitten. De minister heeft vastgehouden aan het meldingsvereiste ondanks een oproep van de Raad van State om daarvan afstand te nemen vanwege mogelijke complicaties voor de benadeelde en ondanks met die van de Raad van State vergelijkbare kritiek in de literatuur.47.En zo is het uiteindelijk toch in de wet terechtgekomen.48.

Dit betekent overigens niet dat de benadeelde geheel machteloos is als de verzekerde het schadevoorval niet bij zijn verzekeraar wenst te melden. De benadeelde kan weliswaar niet zelf tot melding overgaan, enkel de verzekerde kan de melding immers doen (hiervoor randnummer 3.21),49.maar om melding alsnog af te dwingen kan de benadeelde bijvoorbeeld de route van een kort geding-procedure volgen en in geval van faillissement van de verzekerde kan de benadeelde via art. 69 Fw (en de rechter-commissaris) proberen te bewerkstelligen dat de curator alsnog melding doet bij de verzekeraar.50.Weigert de verzekerde aan de benadeelde op te geven wie zijn verzekeraar is, dan kan de benadeelde opnieuw in kort geding opgave van de betreffende verzekeraar door de verzekerde (en in dat geval wellicht meteen ook de melding door deze aan zijn verzekeraar) proberen af te dwingen.51.Verder kan de benadeelde, wanneer hij althans bekend is (geraakt) met de identiteit van de betrokken verzekeraar, beslag onder de verzekeraar (laten) leggen,52.zodat hij, indien melding door de verzekerde achterwege blijft, veilig kan stellen dat de uiteindelijke uitkering toch bij hem terecht komt.53.

Interessant is verder dat het meldingsvereiste van art. 7:954 lid 1 BW ook volgens de wetgever niet over de gehele linie kan gelden. In het geval dat wordt aangeduid in het tweede lid van art. 7:954 BW geldt het meldingsvereiste niet. Daarmee komen we toe aan de kern van de onderhavige zaak. Waarom is in bepaalde gevallen een melding toch niet vereist en over welke gevallen strekt het tweede lid zich dan uit?

Art. 7:954 lid 2 BW

Ingevolge art. 7:954 lid 2 BW kan de benadeelde, ook al ontbreekt een melding van de verzekerde aan de verzekeraar, betaling van de verzekeraar verlangen, indien de verzekerde een rechtspersoon was die heeft opgehouden te bestaan en de verplichting tot vergoeding van de schade van de benadeelde niet op een ander, een rechtsopvolger van de verzekerde rechtspersoon, is overgegaan.54.Het ligt voor de hand dat het meldingsvereiste dan niet geldt. Er is dan immers niemand meer in staat melding te doen.55.

Ik roep nog even de tekst van het tweede lid in herinnering:

“2. De benadeelde kan zonder melding deze betaling verlangen indien de verzekerde een rechtspersoon was die heeft opgehouden te bestaan en de verplichting tot vergoeding van de schade van de benadeelde niet op een ander is overgegaan.”

Het tweede lid wordt in de Nota van Wijziging als volgt toegelicht:56.

“12. Indien de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan, kan deze de verzekeraar de verwezenlijking van het risico niet meer melden. Deze situatie kan zich voordoen bij een long tail-schade waarbij tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het zich manifesteren van de schade een lange periode ligt waarin de rechtspersoon heeft opgehouden ter bestaan. Omdat in dat geval geen melding door de verzekerde aan de verzekeraar kan worden gedaan, kan de benadeelde ingevolge het tweede lid zonder melding aan de verzekeraar rechtstreekse betaling verlangen.

Vaak houdt een rechtspersoon op te bestaan na ontbinding, of door een vereffening na ontbinding (vgl. art. 2: 19 BW). Het voordeel van een directe actie bij het zich nadien manifesteren van schade is dat de benadeelde dan niet op de voet van artikel 2:23c BW om heropening van de vereffening moet verzoeken. Vgl. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 258. De benadeelde kan zich immers direct tot de verzekeraar wenden. Hierbij zij wel opgemerkt dat in die situatie niet ondenkbaar is dat de aansprakelijkheidsverzekering van de rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan geen of slechts een beperkte uitloopdekking biedt in welk geval het mogelijk is dat de benadeelde geen betaling van de verzekeraar meer kan verlangen. Dan dient de benadeelde toch tot heropening van de vereffening te verzoeken, wat overigens alleen kan indien er een saldo is (geweest). (…)”

In deze passages valt een aantal elementen aan te wijzen. Zij beginnen met een i) uitgangspunt (wanneer de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, kan melding van de verwezenlijking van het risico niet meer plaatsvinden), daarop volgt ii) een illustratie (het long tail-voorbeeld, waarin melding inderdaad niet meer kan plaatsvinden, niet door de verzekerde rechtspersoon die immers heeft opgehouden te bestaan, maar ook niet door een ander (een rechtsopvolger is er niet in het voorbeeld)), waarna iii) een schets wordt gegeven van het voordeel van een directe actie in dit geval c.q. de nadelen van het alternatief (de benadeelde kan zich rechtstreeks tot de verzekeraar wenden en hoeft geen heropening van de vereffening te verzoeken) en tot besluit wordt iv) een relativering gegeven (de benadeelde stuit eventueel toch op verweermiddelen die de verzekeraar ontleent aan de verzekeringsrelatie, zodat hij eventueel alsnog op heropening van de vereffening moet aansturen).57.

Hoewel het zo niet uitdrukkelijk in de wet staat, ziet lid 2 op de situatie dat melding niet meer mogelijk is, omdat de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Ook deze formulering sluit nog steeds verschillende mogelijkheden in. Zo kan worden gedacht aan het geval dat verwezenlijking van het risico al heeft plaatsgevonden, melding nog niet is gedaan en de rechtspersoon vervolgens ophoudt te bestaan, waarna deze uiteraard geen melding meer kan doen. Maar net zo goed komt in beeld het geval dat verwezenlijking van het risico nog niet heeft plaatsgehad terwijl de kiem daarvoor wel is gelegd (er is bijvoorbeeld sprake geweest van een blootstelling), de verantwoordelijke rechtspersoon vervolgens ophoudt te bestaan en pas daarna verwezenlijking van het risico plaatsvindt (ziekte). Ook dan kan, het geval van rechtsopvolging daargelaten, uiteraard geen melding meer worden gedaan. In de toelichting is (enkel) dit laatste geval, onder de noemer van long tail-schade, behandeld.

Veel meer is er in parlementaire geschiedenis van art. 7:954 BW (art. 7.17.2.9c Ontw. BW) niet te vinden. Ook de literatuur over betekenis en bereik van het tweede lid levert nauwelijks nieuwe inzichten op. In de regel beperkt men zich tot herhaling van de hiervoor weergegeven kernelementen uit de parlementaire geschiedenis. Daarbij wordt vrijwel steeds ook het voorbeeld van de long tail-schade overgenomen.58.Slechts in een enkele bron is een duidelijk standpunt te vinden, maar ook daar lijken de auteurs zich niet werkelijk te hebben afgevraagd of lid 2 zich beperkt tot het geval dat de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan vóórdat het risico zich heeft verwezenlijkt, maar nemen zij dat eerder, zo lijkt het, voetstoots aan.59.

Bij bevestigende beantwoording van de vraag of lid 2 zich beperkt tot het geval dat de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan vóórdat het risico zich heeft verwezenlijkt, komt lid 2 eigenlijk neer op een regeling van het geval van de long tail-schades. Juist dan immers zit er (mogelijk veel) tijd tussen de uiteindelijk schadeveroorzakende gedraging of gebeurtenis en de verwezenlijking van het risico. In andere gevallen, zeg maar ‘gewone’ ongevalssituaties, vallen deze in principe samen. Ook in die gevallen kan zich voordoen dat geen melding meer kan worden gedaan, omdat voor het zover is gekomen de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Nogmaals, de tekst van lid 2 sluit dit geval niet van een rechtstreekse aanspraak zonder melding uit. Daar komt bij dat de in de parlementaire geschiedenis gegeven long tail-illustratie in de literatuur ook als zodanig, als illustratie en daarmee dus niet meer dan voorbeeld, wordt opgevat en gepresenteerd.60.Dat laat ruimte voor (toepassing op) andere gevallen.61.Dat vervolgens in die bronnen geen voorbeelden van andere gevallen worden genoemd, lijkt me niet beslissend.

In de doctrine wordt er dus van uitgegaan dat long tail-schade voor de toepassing van art. 7:954 lid 2 BW slechts als voorbeeld is genoemd in de parlementaire geschiedenis. Ik zit op hetzelfde spoor. Mijns inziens volgt uit de parlementaire geschiedenis (hiervoor randnummer 3.31) niet dat art. 7:954 lid 2 BW zich beperkt tot de situatie dat de verwezenlijking van het risico heeft plaatsgevonden nadat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan c.q. tot long tail-schades. Uit de toelichting blijkt weliswaar dat de minister bij lid 2 het oog had op long tail-schades, maar volgt niet dat lid 2 zich daartoe beperkt. De parlementaire geschiedenis vermeldt over de uitzonderingssituatie van lid 2 immers het volgende: “Deze situatie kan zich voordoen bij een long tail-schade” [onderstreping toegevoegd, A-G]. Deze tekst laat ruimte voor andere situaties dan long tail-schades. Zelfs indien er had gestaan “Deze situatie doet zich voor bij long tail-schades”, zou de parlementaire geschiedenis overigens nog ruimte voor toepassing op andere situaties laten. Dat ligt anders wanneer in de toelichting tot uitdrukking zou zijn gebracht dat de uitzondering van lid 2 louter vanwege long tail-schades was opgenomen. Ook de volgende zin uit de parlementaire geschiedenis leidt mijns inziens, anders dan het hof oordeelt in rov. 2.10, niet tot de conclusie dat de uitzonderingssituatie uitsluitend is bedoeld voor long tail-schades: “Omdat in dat geval geen melding door de verzekerde aan de verzekeraar kan worden gedaan, kan de benadeelde ingevolge het tweede lid zonder melding aan de verzekeraar rechtstreekse betaling verlangen.”. “Omdat in dat geval” slaat terug op de woorden “Indien de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan” en niet, zoals het hof overigens lijkt aan te nemen, op de woorden “Deze situatie kan zich voordoen bij een long tail-schade”. Dat de verzekerde de verzekeraar de verwezenlijking van het risico niet meer kan melden indien de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan, spreekt voor zich. Dat heeft echter niets van doen met de vraag wanneer het risico zich heeft verwezenlijkt, maar is inherent aan het niet meer bestaan van een rechtspersoon: een niet-bestaande rechtspersoon kan, omdat hij nu eenmaal niet meer bestaat, geen (rechts)handelingen (meer) verrichten. Mijn lezing van de parlementaire geschiedenis doet ook meer recht aan de ratio van de directe actie als zodanig (hiervoor randnummers 3.7 en 3.8). Juist omdat de wettekst van art. 7:954 lid 2 BW zich niet beperkt tot de situatie dat de verwezenlijking van het risico heeft plaatsgevonden nadat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan c.q. tot long tail-schades, had het voor de hand gelegen een eventuele niet in de wettekst neergelegde maar toch beoogde beperking op niet voor misverstand vatbare wijze aan de orde te stellen in de parlementaire geschiedenis. Dat is echter niet gebeurd.

Kortom, tekst noch parlementaire geschiedenis geven werkelijk aanleiding voor een beperking van art. 7:954 lid 2 BW tot gevallen van long tail-schade waarbij de verzekerde rechtspersoon vóór de verwezenlijking van het risico heeft opgehouden te bestaan. Slechts een enkele bron in de literatuur zit wel op dat spoor, zij het dat ook deze bronnen toepassing op gevallen waarin de verzekerde rechtspersoon pas na de verwezenlijking van het risico heeft opgehouden te bestaan niet uitdrukkelijk bespreken laat staan afwijzen.

Ik kom daarmee toe aan bespreking van onderdeel I.

Ik roep nog even in herinnering dat onderdeel I zich richt tegen rov. 2.10 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat art. 7:954 lid 2 BW (uitsluitend) ziet op de situatie dat de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan vóór de verwezenlijking van het risico en dat dit artikellid niet ziet op een situatie als de onderhavige waarbij ná het schadetoebrengende evenement de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan.

In cassatie voert [eiser] , samengevat, ter zake het volgende aan:

i. Dat in de parlementaire geschiedenis staat vermeld dat een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan de verwezenlijking van het risico niet meer aan de verzekeraar kan melden, sluit geenszins uit dat art. 7:954 lid 2 BW (ook) ziet op een situatie als de onderhavige, waarbij ná de verwezenlijking van het risico de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan.62.Aangezien de wettekst van art. 7:954 lid 2 BW niet vermeldt dat lid 2 in dergelijke gevallen toepassing mist, had het voor de hand gelegen dat als de wetgever inderdaad de bedoeling had gehad deze gevallen uit te sluiten, dat aan de orde was gekomen in de parlementaire geschiedenis.63.

ii. Uit de literatuur volgt dat long tail-schade in het kader van art. 7:954 lid 2 BW slechts als voorbeeld in de parlementaire geschiedenis is genoemd. Indien aan de vereisten van art. 7:954 lid 2 BW is voldaan, is dat artikellid wel degelijk ook van toepassing in andere situaties dan in het geval van long tail-schade.64.

iii. Een andere uitleg van art. 7:954 lid 2 BW zou in strijd zijn met het doel van de regeling.65.

iv. Als de melding niet vóór het faillissement c.q. vóór de ontbinding van de verzekerde rechtspersoon wordt gedaan, valt de benadeelde tussen wal en schip en wordt hij de dupe van een omstandigheid waarop hij geen enkele invloed had kunnen uitoefenen. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn.66.

Achmea heeft hiertegen, samengevat, het volgende aangevoerd:

i. [eiser] heeft bij zijn betoog dat de wetgever de door hem bepleite toepassing van art. 7:954 lid 2 BW niet heeft willen uitsluiten, miskend dat de wetgever de situatie dat een verzekerde rechtspersoon gebruikmaakt van zijn (keuze)vrijheid om de verwezenlijking van het risico niet te melden aan de verzekeraar wel degelijk heeft onderkend. Dit heeft voor de wetgever echter geen reden gevormd om het meldingsvereiste te laten vallen c.q. het in de leden 1 en 2 van art. 7:954 BW neergelegde stelsel te wijzigen.67.

ii. In tegenstelling tot wat [eiser] heeft aangevoerd, is long tail-schade niet slechts als voorbeeld in de parlementaire geschiedenis genoemd. De door [eiser] geciteerde literatuur kan hem ook niet baten, omdat hetgeen staat vermeld in de parlementaire geschiedenis voorrang heeft boven de door [eiser] vermelde literatuur.68.

iii. De door [eiser] voorgestane uitleg van art. 7:954 lid 2 BW staat lijnrecht tegenover de bedoeling van de wetgever met de tekst van het eerste lid en daarmee het stelsel van de wet, omdat daarmee de keuzevrijheid van de verzekerde rechtspersoon om het schadevoorval niet te melden aan de verzekeraar (Achmea) wordt doorkruist. Het gevolg van de visie van [eiser] is dat de benadeelde niet alleen wordt beschermd als de verzekerde heeft opgehouden te bestaan en niet kan melden, maar dat de benadeelde, zo begrijp ik het standpunt van Achmea,69.– ten koste van de verzekeraar – beschermd zou worden in de situatie waarin de verzekerde de schade wel degelijk had kunnen melden. De facto komt dat neer op een schrapping van de meldingsplicht.70.In de onderhavige zaak had de melding 4,5 jaar lang kunnen worden gedaan door Unimonta c.q. de curator aan Achmea voordat Unimonta ophield te bestaan.71.Aangezien de melding achterwege is gebleven, is de directe actie van [eiser] niet ontstaan gedurende die periode. De directe actie kan dan niet ineens – als het ware met terugwerkende kracht – ontstaan nadat Unimonta heeft opgehouden te bestaan.72.

iv. De bewering van [eiser] dat hij de dupe is van een omstandigheid waarop hij geen enkele invloed had kunnen uitoefenen, is niet juist. [eiser] had eerder kunnen overgaan tot het aansprakelijk stellen van Unimonta, waarbij hij Unimonta had kunnen sommeren om de claim te melden bij Achmea. Door zo lang te wachten met het aansprakelijk stellen van Unimonta, heeft [eiser] zelf het risico vergroot dat Unimonta geen melding meer zou kunnen doen bij Achmea en/of dat zij zou hebben opgehouden te bestaan. Een benadeelde kan aldus door tijdige en herhaaldelijke aansprakelijkstelling c.q. sommatie invloed uitoefenen op de melding door de verzekerde rechtspersoon aan de verzekeraar.73.

v. Bovendien brengt de door [eiser] voorgestane uitleg van art. 7:954 lid 2 BW de verzekeraar in bewijsproblemen.74.

Uit het voorgaande (randnummers 3.29 e.v.) volgt dat [eiser] het gelijk wat mij betreft aan zijn zijde heeft.

Tekst noch parlementaire geschiedenis geven reden voor een beperking van art. 7:954 lid 2 BW tot gevallen van long tail-schade waarbij de verzekerde rechtspersoon vóór de verwezenlijking van het risico heeft opgehouden te bestaan. Weliswaar suggereert een enkele bron in de literatuur dat lid 2 wel tot dat geval beperkt is, maar ook die bronnen gaan niet uitdrukkelijk in op gevallen waarin de verzekerde rechtspersoon pas na de verwezenlijking van het risico heeft opgehouden te bestaan. Andere bronnen gaan ervan uit dat long tail-schade voor de toepassing van art. 7:954 lid 2 BW slechts als voorbeeld is genoemd in de parlementaire geschiedenis. Ook deze bronnen gaan overigens niet expliciet in op toepassing van lid 2 op het geval dat de verwezenlijking van het risico reeds heeft plaatsgehad voordat de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Toepassing op een dergelijk geval is in het licht van de ruimte die wettekst en parlementaire geschiedenis laten mogelijk, relativeert bovendien het belang van het toch al niet onomstreden meldingsvereiste van lid 1 en doet ook nog het meeste recht aan de ratio van art. 7:954 BW:

- met invoering van de directe actie van art. 7:954 BW is niet beoogd de positie van de verzekeraar te versterken, maar juist die van de benadeelde. De directe actie moet bevorderen dat de uitkering zoveel als mogelijk bij de benadeelde terecht komt en niet bij de aansprakelijke verzekerde blijft steken of ten goede komt aan de schuldeisers van de aansprakelijke verzekerde in geval van diens insolventie (hiervoor randnummers 3.7 en 3.8). Het behoort derhalve tot de algemene doelstelling van art. 7:954 (lid 2) BW dat niet op de benadeelde het risico wordt afgewenteld dat (een verzekerde en/of) de curator, hoewel dat wel had gekund, niet over is (zijn) gegaan tot melding bij de verzekeraar van de (failliete) verzekerde rechtspersoon vóórdat deze rechtspersoon ophield te bestaan;

- het in art. 7:954 lid 1 BW opgenomen vereiste van melding door de verzekerde aan de verzekeraar beoogt enkel de belangen van de verzekerde te dienen (daarmee wordt voorkomen dat de benadeelde de (ruimte voor) afweging van de verzekerde – om wel of niet de zaak zelf, buiten de verzekeraar om, te regelen en de benadeelde zelf schadeloos te stellen75.– doorkruist) (hiervoor randnummers 3.17 en 3.19). Het is derhalve niet opgenomen om de positie van de verzekeraar nog verdergaand te beschermen dan reeds uit art. 7:941 BW en daarop geënte polisvoorwaarden voortvloeit. Als de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, zijn de eventuele belangen bij afwikkeling buiten de verzekering om ‘uitgedoofd’. Het zou daarom niet strijdig zijn met de ratio van het meldingsvereiste wanneer ook de situatie waarbij de verwezenlijking van het risico zich reeds heeft voorgedaan vóórdat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan maar melding is uitgebleven, onder art. 7:954 lid 2 BW valt, zodat de benadeelde aanspraak kan maken op betaling door de verzekeraar aan hem;

- door ook dat geval onder het toepassingsbereik van art. 7:954 lid 2 BW te brengen, wordt voorkomen dat een benadeelde gedwongen wordt toch over te gaan tot het verzoeken van heropening op de voet van art. 2:23c BW van de vereffening van de verzekerde rechtspersoon die opgehouden is te bestaan (hiervoor randnummer 3.31). Bij het volgen van deze route (c.q. omweg76.) van art. 2:23c BW ‘herleeft’ de ontbonden rechtspersoon en kan deze alsnog aanspraak maken op een uitkering uit een aansprakelijkheidsverzekering77.c.q. zodoende alsnog de schade rechtsgeldig melden.78.Wanneer de verzekeraar (ook dan nog) jegens de verzekerde rechtspersoon gehouden is tot uitkering, zal hij uiteindelijk ook bij het volgen van de route van art. 2:23c BW kunnen worden gehouden tot een uitkering. De verzekeraar wordt daarom niet (wezenlijk) aangetast in zijn positie of in zijn belangen geschaad bij de hier voorgestane uitleg van art. 7:954 lid 2 BW. Nog steeds kan hij zich immers tegenover de benadeelde beroepen op een uit de wet of polisvoorwaarden voortvloeiende nietigheid, voortvloeiend verweer of verval van dekking (hiervoor randnummer 3.13);

- de uitleg die het hof aan art. 7:954 lid 2 BW geeft (“dat lid 2 van voormelde bepaling ziet op de situatie dat de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan vóór de verwezenlijking van het risico (…) en er dus geen melding meer aan de verzekeraar kán worden gedaan”) houdt geen rekening met de niet denkbeeldige situatie dat de verwezenlijking van het risico heeft plaatsgevonden vlak voordat de verzekerde rechtspersoon ophoudt te bestaan. In dat geval kán er in theorie nog worden gemeld, maar zal het in de praktijk zeer wel kunnen gebeuren dat de verwezenlijking van het risico in die korte periode niet aan de verzekeraar wordt gemeld. Dergelijke gevallen zouden dan, in de uitleg van het hof althans, tussen wal en schip vallen. Dat strookt niet met de ratio van art. 7:954 lid 2 BW.

Tot slot sta ik nog kort stil bij de argumenten die partijen in hun cassatiestukken naar voren hebben gebracht ter onderbouwing van hun visie op het toepassingsbereik van art. 7:954 lid 2 BW (hiervoor randnummers 3.40 en 3.41). Diverse van de door [eiser] aangevoerde argumenten snijden hout. Dat geldt bijvoorbeeld voor zijn stellingen 1) dat het feit dat in de parlementaire geschiedenis is vermeld dat een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan en de verwezenlijking van het risico niet meer aan de verzekeraar kan melden, geenszins uitsluit dat art. 7:954 lid 2 BW (ook) ziet op een situatie als in de onderhavige zaak aan de orde is, 2) dat uit de literatuur volgt dat long tail-schade slechts als voorbeeld in de parlementaire geschiedenis is genoemd (hiervoor randnummer 3.36) en 3) dat een andere uitleg in strijd zou zijn met het doel van de regeling. Dat [eiser] als benadeelde geen enkele invloed had kunnen uitoefenen op de failliete verzekerde, is echter minder overtuigend. Hij had immers via art. 69 Fw melding door de curator aan de verzekeraar kunnen proberen af te dwingen (hiervoor randnummer 3.27). Dat [eiser] dat niet heeft gedaan, doet weliswaar niets af aan het toepassingsbereik van art. 7:954 lid 2 BW, maar zijn afwachtende houding kan hem parten spelen. Denk aan een eventueel beroep van Achmea op schending van de uit art. 7:941 BW voor de verzekerde voortvloeiende meldingsplicht79.(hiervoor randnummer 3.13). Deze stelling van [eiser] overtuigt niet en legt daarom minder gewicht in de schaal, zoals ook Achmea in wezen heeft betoogd (hiervoor randnummer 3.41, onder iv). De andere in het kader van het verweer van Achmea betrokken stellingen komen mij minder sterk voor.

Het verweer van Achmea, dat [eiser] zou hebben miskend dat de wetgever de situatie dat een verzekerde gebruikmaakt van zijn (keuze)vrijheid om de verwezenlijking van het risico niet te melden wel degelijk heeft onderkend en dat dit voor de wetgever geen reden heeft gevormd om het meldingsvereiste te laten vallen (waarbij Achmea verwijst naar het advies van de Raad van State en de reactie van de minister van Justitie hierop, hiervoor randnummer 3.41 onder i), kan Achmea bijvoorbeeld niet baten. Het bezwaar van de Raad van State en de reactie daarop van de minister zagen immers op het meldingsvereiste in de zin van het eerste lid van art. 7:954 BW (meer in het bijzonder op de schadeplichtigheid van de verzekerde jegens de verzekeraar indien hij de meldingsplicht van art. 7:941 BW schendt en de mogelijkheid voor de verzekeraar dit verweer tegen te werpen aan de benadeelde). Het zag derhalve niet op het bereik van art. 7:954 lid 2 BW. Dat het geval van long tail-schade anders dan Achmea heeft betoogd (hiervoor randnummer 3.41, onder ii) slechts als voorbeeld wordt genoemd in de parlementaire geschiedenis heb ik reeds toegelicht. Ik verwijs in dit verband naar randnummers 3.34 e.v. hiervoor. Met haar bijbehorende stelling, dat de door [eiser] genoemde literatuur (waaruit volgt dat long tail-schade voor de toepassing van art. 7:954 lid 2 BW slechts als voorbeeld is genoemd in de parlementaire geschiedenis) [eiser] niet kan baten, omdat de parlementaire geschiedenis voorrang heeft boven de betreffende literatuur, miskent Achmea, wat er ook zij van deze ‘voorrangsregel’, in ieder geval dat de betreffende auteurs daarbij veelal expliciet verwijzen naar de parlementaire geschiedenis en daarmee dus (hun uitleg van) de parlementaire geschiedenis op dat punt weergeven. Van een afstand nemen van de parlementaire geschiedenis is daarbij juist geen sprake.

Meer hout snijdt de stelling van Achmea, dat de door [eiser] voorgestane uitleg van art. 7:954 lid 2 BW de facto neerkomt op het schrappen van de meldingsplicht van art. 7:954 BW (hiervoor randnummer 3.41, onder iii). Daar komt het tot op zekere hoogte, zij het nog steeds slechts voor een beperkte categorie van gevallen (namelijk gevallen waarin het om een verzekerde rechtspersoon gaat die heeft opgehouden te bestaan), inderdaad op neer. Wat echter niet uit het oog mag worden verloren, is dat de uit art. 7:941 BW voortvloeiende verplichtingen van de verzekerde voordien (voordat de rechtspersoon ophoudt te bestaan) wel degelijk een rol kunnen spelen. Niet uitgesloten is immers dat de verzekeraar daaraan een verweer ontleent dat ook de benadeelde parten zal kunnen spelen. Eventuele bewijsproblemen die voor de verzekeraar zouden kunnen ontstaan in de ruimere door [eiser] bepleite uitleg van lid 2, staan wat mij betreft, voor zover zij al niet tot een aan de verzekeringsrelatie te ontlenen verweermiddel van de verzekeraar leiden, in beginsel niet aan toepassing van lid 2 in de weg, doch geven hooguit aanleiding tot een aan het bewijsrecht te ontlenen vorm van bewijsverlichting.80.

Ik kom daarmee tot de conclusie dat art. 7:954 lid 2 BW in zijn toepassingsbereik niet beperkt is tot gevallen waarin de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan vóórdat het risico zich heeft verwezenlijkt, maar zich ook leent voor toepassing op situaties als de onderhavige, waarbij de verwezenlijking van het risico juist heeft plaatsgevonden vóórdat de verzekerde rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. In dergelijke gevallen is er wel (enige) gelegenheid geweest om melding te doen aan de verzekeraar, maar kan dat inmiddels in ieder geval niet meer. Dat dit zonder meer ten nadele van de getroffene zou uitpakken, spreekt niet aan. Onderdeel I slaagt daarom.

Onderdeel II betoogt dat gegrondbevinding van onderdeel I tot gevolg zou hebben dat rov. 2.11, 3.1, 3.2 en 4. (het dictum) van het eindarrest evenmin in stand kunnen blijven. Nu onderdeel I slaagt, slagen ook deze voortbouwende klachten en daarmee onderdeel II met dien verstande – nu rov. 3.1 en 4. (dictum) niet alleen betrekking hebben op het hoger beroep inzake Achmea – dat rov. 3.1 en 4. (het dictum) van het eindarrest niet in stand kunnen blijven uitsluitend voor zover zij betrekking hebben op Achmea.

De slotsom is dat het cassatieberoep gegrond is. Nu de onderdelen I en II slagen, kan het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 oktober 2017 niet in stand blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G