HR, 13-11-2020, nr. 19/00271

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/00271

Datum 13 november 2020

ARREST

In de zaak van

1. Benne VAN LEEUWEN,kantoorhoudende te Goes,

2. Peter Ernst BUTTERMAN,kantoorhoudende te Breda,

beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.,

EISERS tot cassatie,

hierna gezamenlijk: de curatoren,

advocaten: B.I. Kraaipoel en M.A.J.G. Janssen,

tegen

GLENCORE AG,gevestigd te Zug, Zwitserland,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Glencore ,

advocaten: G.C. Nieuwland en J.W.H. van Wijk.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

De curatoren hebben tegen het arrest van het hof van 16 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld.

Glencore heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2018 en tot verwijzing.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.

(i) Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna Zalco) hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe onder meer een aluminiumsmelterij (hierna: de elektrolysefabriek). Het aluminium werd geproduceerd door elektrolyse van aluinaarde. Aluinaarde werd bij hoge temperaturen opgelost in vloeibaar kryoliet. Deze oplossing werd door middel van elektrolyse gesplitst, een proces waarbij onder andere vloeibaar aluminium vrijkomt.

(ii) Zalco was eigenaar van de elektrolysefabriek en van het perceel grond waarop de elektrolysefabriek was gebouwd (de ondergrond en het omliggende fabrieksterrein). In 2007 heeft Zalco het perceel grond verkocht en geleverd aan North Sea Port Netherlands N.V. (voorheen genaamd N.V. Zeeland Seaports, hierna: ZSP), onder voorbehoud van een recht van erfpacht en opstal. Dit betekende dat Zalco uit hoofde van het opstalrecht eigenaar bleef van de elektrolysefabriek en op grond van het erfpachtrecht gerechtigd bleef tot het gebruik van het terrein.

(iii) AmTrust International Underwriters DAC (voorheen genaamd N.V. Nationale Borg-Maatschappij, hierna: NB, tezamen met ZSP ook: NB c.s.) heeft aan Zalco een kredietfaciliteit verstrekt. Het in 2007 door NB verstrekte krediet van ongeveer € 20.000.000 was ongedekt. Nadat Zalco in 2009 financiële moeilijkheden kreeg, heeft NB een pandrecht bedongen op de voorraden van Zalco. Daarnaast is ten behoeve van NB een eerste hypotheekrecht gevestigd op Zalco’s opstalrecht en erfpachtrecht.

(iv) Glencore heeft met een moeder- en zustervennootschap van Zalco een overeenkomst gesloten op grond waarvan Glencore aluinaarde leverde aan Zalco.

(v) Zalco heeft met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een derdenpandrecht (hierna: het pandrecht) ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar is of zou worden.

(vi) Op 13 december 2011 is Zalco in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curatoren in die hoedanigheid.

(vii) Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in 427 van de in totaal 512 elektrolysebakken/-ovens (hierna: ovens) van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, is het productieproces bij Zalco door de curatoren gefaseerd stilgelegd. Gedurende de periode van stillegging is aluminium uit 10 ovens getapt. Het vloeibare aluminium dat zich toen nog in de overige 417 ovens bevond, is gestold. Het gestolde aluminium zal hierna het aluminium worden genoemd.

(viii) Op 23 december 2011 hebben de curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten, waarin de curatoren onder meer het pandrecht van Glencore op het aluminium in de ovens hebben erkend.

(ix) Bij e-mail van 26 april 2012 hebben de curatoren Glencore op de voet van art. 58 Fw een termijn gesteld tot 15 juni 2012 voor het executeren van haar pandrecht. Glencore heeft bij verzoekschrift van 18 mei 2012 de rechter-commissaris verzocht de termijn te verlengen tot 15 juni 2014.

(x) Op 11 juni 2012 is tussen de curatoren en ZSP, NB en UTB Holding B.V. (hierna: UTB Holding) en een derde een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. ZSP is daardoor onbezwaard eigenaar geworden van de elektrolysefabriek, terwijl het perceel waarop deze fabriek staat niet langer was bezwaard met beperkte rechten. In de overeenkomst van 11 juni 2012 is voorts onder meer bepaald dat UTB Holding de elektrolysefabriek – waar zich op dat moment het aluminium bevond – volledig zal slopen en het gehele terrein zal saneren.

(xi) In mei of juni 2012 hebben NB en ZSP een overeenkomst gesloten waarin zij hebben afgesproken dat NB zal delen in de opbrengst van het aluminium.

(xii) Met daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter heeft Glencore op 30 juni 2012 pandhoudersbeslag (derdenbeslag tot afgifte) gelegd op het aluminium in de ovens op het (voormalige) terrein van Zalco.

(xiii) Glencore heeft op 17 augustus 2012 UTB Holding, ZSP en de curatoren in kort geding gedagvaard en in conventie gevorderd UTB Holding te verbieden het aluminium uit de ovens te halen (althans niet zonder dat is voldaan aan een aantal voorwaarden), om te smelten, te verkopen en/of anderszins daarover te beschikken, alsmede te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens laat verwijderen. In reconventie hebben UTB Holding en ZSP onder meer opheffing van het pandhoudersbeslag gevorderd.

(xiv) Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het aluminium te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld tegen 10 september 2012.

(xv) NB c.s. hebben Glencore en de curatoren vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd Glencore te verbieden om de executie van het aluminium voort te zetten. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter de vordering van NB c.s. toegewezen en Glencore verboden de executie van (haar pandrecht op) het aluminium voort te zetten.

(xvi) Bij beschikking van 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris op het hiervoor onder (ix) genoemde verzoek van Glencore om verlenging van de termijn van art. 58 Fw, de termijn verlengd tot en met 10 september 2012 en iedere verdere verlenging afgewezen. Glencore heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Dit cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij uitspraak van 20 december 2013 verworpen.1.

(xvii) Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter in het hiervoor onder (xiii) vermelde kort geding de vorderingen van Glencore afgewezen en in reconventie het pandhoudersbeslag opgeheven en Glencore verboden om op de voet van haar vermeende pandrecht tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan en het daarin aanwezige aluminium te laten omsmelten en/of te (doen) verkopen, voor zover er niet in een bodemprocedure een onherroepelijk voor Glencore positief vonnis zou zijn gewezen.

(xviii) Bij overeenkomst van 19 oktober 2012 heeft UTB Holding het aluminium gekocht, althans het recht verworven om dit uit de ovens te verwijderen en de opbrengst te behouden tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000,-- aan ZSP en/of NB.

(xix) UTB Holding en/of UTB Industry B.V. (hierna gezamenlijk: UTB c.s.) heeft/hebben in het kader van de sloop van de elektrolysefabriek het aluminium uit de ovens laten verwijderen.

(xx) Op 14 en 15 oktober 2013 heeft Glencore op basis van een op 14 oktober 2013 door de voorzieningenrechter verleend verlof opnieuw conservatoir (derden)beslag gelegd op het aluminium.

(xxi) Glencore heeft NB c.s., UTB c.s. en de curatoren in de onderhavige bodemzaak gedagvaard en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat het aluminium geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek en dat haar pandrecht op het aluminium niet is vervallen (hierna ook: het geding in de hoofdzaak).

(xxii) Na de sloop van de elektrolysefabriek zijn de uit de ovens verwijderde plakken aluminium door UTB Holding opgeslagen op het voormalige terrein van Zalco. Nadat op 15 juli 2015 eindvonnis was gewezen in het geding in de hoofdzaak, hebben Glencore, de curatoren, UTB c.s. en Zalco B.V. met toestemming van de rechter-commissaris op 9 november 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Afgesproken is dat de curatoren het aluminium onbezwaard mogen verkopen en dat de opbrengst op een escrowrekening zal worden gestort. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald, kort gezegd, dat de positie tussen Glencore, de curatoren en UTB c.s. onderling zal worden behandeld alsof hun rechten, vorderingen, aanspraken en beslagen op het aluminium onveranderd blijven en dat zij hun rechten en vorderingen jegens elkaar zullen behouden.

(xxiii) Op 27 november 2017 heeft een veiling plaatsgevonden van het aluminium. Het aluminium is verkocht aan Glencore voor een verkoopprijs van USD 8.030.000,--.

(xxiv) Na aftrek van bepaalde bedragen en kosten resteerde op de escrowrekening een bedrag van USD 6.034.096,18.

Glencore vordert ten aanzien van de curatoren, na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de boedel van Zalco onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore, en veroordeling van de boedel tot vergoeding van de door Glencore ten gevolge van de onrechtmatige daad geleden schade, namelijk een bedrag van USD 7.825.499,40, te vermeerderen met wettelijke rente.

De rechtbank heeft de vorderingen van Glencore tegen de curatoren afgewezen.2.

Het hof heeft dit vonnis vernietigd en onder meer, voor zover in cassatie van belang, de curatoren (tezamen met UTB Holding, hoofdelijk) veroordeeld om USD 6.068.963,88 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2011.3.Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie nog van belang – als volgt overwogen.

Het in de ovens gestolde aluminium is noch naar verkeersopvatting (art. 3:4 lid 1 BW) noch op grond van verbinding (art. 3:4 lid 2 BW) bestanddeel geworden van de ovens. (rov. 4.19-4.22). Het aluminium is nadat het in de ovens is gestold een roerende zaak gebleven. Dit heeft tot gevolg dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat het aluminium evenmin is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het mogelijk is dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, althans op een aandeel in het nieuw gevormde aluminium. (rov. 4.23)

Op de dag van de faillietverklaring van Zalco heeft de rechter-commissaris op de voet van art. 63a lid 1 Fw een afkoelingsperiode afgekondigd. Gedurende de afkoelingsperiode kon Glencore haar pandrecht niet executeren zonder machtiging van de rechter-commissaris. (rov. 4.25)

In de vaststellingsovereenkomst van 23 december 2011 hebben de curatoren erkend dat het aluminium in de ovens is bezwaard met het pandrecht van Glencore. (rov. 4.26)

NB c.s. hebben van meet af aan bestreden dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium. Zij hebben steeds geweigerd eraan mee te werken dat Glencore het aluminium uit de ovens zou laten verwijderen. (rov. 4.27)

De curatoren hebben op de voet van art. 58 Fw Glencore een termijn gesteld tot 15 juni 2012 voor het executeren van haar pandrecht. (rov. 4.28-4.29)

Glencore heeft de rechter-commissaris verzocht de gestelde termijn te verlengen tot 15 juni 2014. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 10 september 2012 de termijn verlengd tot en met de dag van de uitspraak, met afwijzing van het verzoek tot verdere verlenging. (rov. 4.30)

Het door Glencore tegen deze beschikking aangevoerde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen. (rov. 4.32)

Met het arrest van de Hoge Raad staat vast dat Glencore niet binnen de gestelde en tot en met 10 september 2012 verlengde termijn tot executie van het door haar gepretendeerde pandrecht is overgegaan. Als uitgangspunt geldt dat het verstrijken van de door de curatoren op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde en eventueel verlengde termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en de curator bevoegd wordt de goederen op te eisen en te verkopen. De omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt. Voor een zodanige uitzondering is onder meer plaats als de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om na het verstrijken van de termijn de goederen op te eisen en te verkopen. (rov. 4.33)

Als gevolg van de door de curatoren gesloten overeenkomst van 11 juni 2012 zijn het recht van erfpacht en het recht van opstal van Zalco ten aanzien van de elektrolysefabriek beëindigd, waardoor ZSP eigenaar werd van de elektrolysefabriek. Als gevolg van de overeenkomst van 11 juni 2012 is het aluminium buiten de feitelijke macht van de curatoren gebracht. (rov. 4.36)

Dat roept de vraag op welk boedelbelang met de termijnstelling nog werd gediend. De curatoren hebben verklaard dat de termijnstelling aan de pand- en hypotheekhouders heeft geleid tot de overeenkomst van 11 juni 2012 en dat daarmee de genoemde doelen waren gerealiseerd. In het licht hiervan hebben de curatoren niet duidelijk kunnen maken wat nog de reden was om de aan Glencore gestelde termijn te handhaven, althans is niet duidelijk welk rechtens te respecteren belang van de boedel zou worden gediend met (het handhaven van) deze termijn. De curatoren hebben onvoldoende bestreden dat wegens de voorwaarden die zij in het kader van de termijnstelling hebben gesteld het voor Glencore (in redelijkheid) niet mogelijk was binnen de termijn haar recht van parate executie uit te oefenen. De aan Glencore door de curatoren gestelde voorwaarden waren onder andere dat ZSP en NB zouden instemmen met de executie door Glencore of dat de rechtsgeldigheid van het pandrecht bij rechterlijke beslissing zou zijn vastgesteld en de verwijdering van het aluminium zou geschieden zonder schade aan de gebouwen en/of andere roerende zaken van Zalco. Als niet aan deze voorwaarden was voldaan, zouden de curatoren weigeren Glencore toegang te verlenen tot het Zalco-terrein waar het aluminium zich bevond. Deze voorwaarden waren onevenredig. De curatoren hebben niet concreet toegelicht op welke wijze Glencore het aluminium (binnen de gestelde termijn) zonder schade aan de gebouwen en/of de roerende zaken van Zalco had kunnen verwijderen. Wegens de door de curatoren gesloten overeenkomst van 11 juni 2012 was het voor Glencore feitelijk niet meer mogelijk het aluminium te verwijderen, omdat de curatoren vanaf dat moment geen toegang meer hadden tot het aluminium. De voorwaarde van instemming van ZSP en NB was eveneens onevenredig, reeds omdat de curatoren waren geconfronteerd met de aanspraken van ZSP en NB op het aluminium die aan executie door een ander geen medewerking wilden verlenen. De curatoren hebben na het verstrijken van de termijn het aluminium ook niet opgeëist. De curatoren hebben pas na het vonnis van 15 juli 2015 voor het eerst een plan van aanpak voor het opeisen en verkopen van het aluminium gemaakt. (rov. 4.37)

Het na 11 juni 2012 handhaven van de termijn van art. 58 Fw en/of het opeisen en verkopen van het aluminium door de curatoren na het verstrijken van die termijn, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen de betrokken belangen – het belang van Glencore bij het behoud van haar positie als separatist en het belang van de boedel bij een voortvarende afwikkeling – moet als misbruik van bevoegdheid worden aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat Glencore haar positie als separatist heeft behouden en dat de curatoren niet bevoegd zijn om het aluminium op te eisen. (rov. 4.38)

Ervan uitgaande dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken, is tussen partijen niet in geschil dat Glencore een pandrecht had op het aluminium dat zich in de ovens heeft gevormd tot aan het moment van intreden van het faillissement. (rov. 4.40)

Ook ten aanzien van het daarna gevormde aluminium kan Glencore zich op haar pandrecht beroepen. (rov. 4.40-4.50)

De curatoren zijn met Glencore overeengekomen dat Glencore recht heeft op het escrowbedrag als in dit geding wordt vastgesteld dat zij een pandrecht op het aluminium heeft behouden en het beroep van de curatoren op art. 58 Fw wordt verworpen. Die situatie doet zich thans voor. Dit alles heeft tot gevolg dat Glencore aanspraak heeft op het volledige escrowbedrag. (rov. 4.52)

Na afloop van de afkoelingsperiode hebben de curatoren Glencore als pandhouder op de voet van art. 58 Fw een termijn gesteld om het aluminium uit de ovens te verwijderen en te verkopen, ondanks dat NB c.s. het pandrecht niet wilden erkennen en de door de curatoren beweerdelijk gestelde opschortende voorwaarde dus niet was vervuld. Het voorgaande betekent dat de curatoren bevoegd en onvoorwaardelijk met Glencore zijn overeengekomen dat Glencore zich als pandhouder mag verhalen op al het aluminium in de ovens en dat zij daarvan niet meer kunnen terugkomen. (rov. 4.66)

Dat de curatoren misbruik hebben gemaakt van de hen op grond van art. 58 Fw toekomende bevoegdheden in het kader van de termijnstelling, zodat Glencore haar positie als separatist heeft behouden, brengt mee dat de curatoren zich ten onrechte met een beroep op art. 58 Fw op het standpunt hebben gesteld dat Glencore niet langer gerechtigd was het aluminium op te eisen en te verkopen en tevens dat zij dit standpunt in verschillende procedures ten onrechte hebben ingenomen. Op overeenkomstige wijze als geldt voor NB c.s. en UTB Holding hebben de curatoren onrechtmatig jegens Glencore gehandeld door aan de executie van het pandrecht door Glencore geen medewerking te verlenen. Zij hebben door misbruik van hun bevoegdheden te maken jegens Glencore gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus onrechtmatig gehandeld. (rov. 4.67)

De schade die als een gevolg van de fout kan worden aangemerkt, dient te worden bepaald door de situatie waarin Glencore zich thans bevindt te vergelijken met de hypothetische situatie waarin zij zich had bevonden als zij ongehinderd in staat was geweest zich als separatist op het aluminium te verhalen. De omvang van de schade kan niet meer nauwkeurig worden vastgesteld en moet worden geschat. (rov. 4.69)

De schade die aan de curatoren (en UTB Holding) kan worden toegerekend bedraagt USD 6.068.963,88. (rov. 4.85)

Glencore vordert wettelijke rente vanaf 19 december 2011. Deze ingangsdatum voor de wettelijke rente is door de curatoren niet bestreden, zodat daarvan zal worden uitgegaan. (rov. 4.88)

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2018, maar uitsluitend voor zover het de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door de curatoren aan Glencore te betalen hoofdsom van USD 6.068.963,88 betreft;

- bepaalt de ingangsdatum van de wettelijke rente over deze hoofdsom op 10 september 2012;

- compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter, de vicepresident M.V. Polak, en de raadsheren G. Snijders, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 13 november 2020.