HR, 06-07-2018, nr. 17/01799

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerster] exploiteert sinds haar oprichting (einde van het jaar 1994) een adviesbureau voor milieu- en volksgezondheidsvraagstukken.

Eind februari 1999 werd op de bloemententoonstelling ‘de Westfriese Flora’ te Bovenkarspel een whirlpool geëxposeerd, die een bron van legionella-infectie was.

Naar aanleiding van deze legionellabesmetting behandelde [eiseres] enkele vorderingen van slachtoffers.

[verweerster] heeft [eiseres] benaderd, omdat de bestuurder van [verweerster] , [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), deskundig was op het gebied van legionellabesmetting.

[verweerster] heeft op 3 mei 1999 een brief aan [eiseres] gezonden, waarin [verweerster] aangeeft dat zij als adviesbureau bijstand kan leveren met betrekking tot de technische en wettelijke aspecten van de gevallen van legionellose.

[eiseres] heeft gebruik gemaakt van de diensten van [betrokkene 1] als deskundig adviseur in de legionella-zaak.

Bij brief van 6 december 2002 heeft [verweerster] een kostenopgave voor 97 uren ad € 160,00, zijnde € 15.520,00, toegezonden aan [betrokkene 2] , verbonden aan [eiseres] .

Op 17 april 2009 en op 9 augustus 2009 heeft [verweerster] brieven gezonden aan [eiseres] waarbij zij heeft verzocht de vordering van € 15.520,00 te voldoen. Tevens heeft zij op 3 september 2009 per aangetekende post een sommatie aan [eiseres] gezonden.

Bij brief van 30 juli 2010 heeft [verweerster] een brief gezonden aan [eiseres] waarbij zij heeft verzocht de door [verweerster] gemaakte kosten te voldoen, in totaal € 19.022,86. Dit bedrag bestaat uit € 15.520,-- voor de gewerkte uren, vermeerderd met 3% kantoorkosten en 19% BTW.

Voor enkele cliënten van [eiseres] in de legionella-zaak zijn de betrokken dossiers overgedragen en verder behandeld door mr. De Koning, advocaat te Zeist.

Het procesverloop kan als volgt worden weergegeven.

[verweerster] heeft [eiseres] , [A] B.V. en [betrokkene 3] (hierna gezamenlijk: [A] c.s.; [betrokkene 3] wordt hierna ‘ [betrokkene 3] ’ genoemd) bij dagvaarding van 16 februari 2011 in rechte betrokken. [verweerster] heeft in eerste aanleg gevorderd uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te veroordelen:

Primair

Tot nakoming van de overeenkomst van opdracht, inhoudende betaling van de declaratie van [verweerster] d.d. 30 juli 2010 ad € 19.022,86, althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag;

Subsidiair

Tot vergoeding van de schade wegens ongerechtvaardigde verrijking doordat [verweerster] is verarmd, inhoudende betaling van het declaratie-bedrag van [verweerster] d.d. 30 juli 2010 ad € 19.022,86, althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag;

Zowel primair als subsidiair

Tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over de verschuldigde hoofdsom met ingang van 21 augustus 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding in onderhavige procedure;

Tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten welke op grond van het rapport Voorwerk II bedragen € 904,-, althans tot betaling van een in goede justitie vast te stellen bedrag ter vergoeding van deze kosten.

Tot vergoeding van de, eveneens uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, kosten van deze procedure.

[verweerster] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat zij met [eiseres] mondeling een overeenkomst van opdracht heeft gesloten.2.Op grond van deze overeenkomst zou [verweerster] werkzaamheden voor [eiseres] hebben verricht, waarvoor [verweerster] honorarium uitgekeerd zou krijgen indien aan één of meerdere van de slachtoffers, wiens (wier) belangen door [eiseres] werden behartigd, schadevergoeding zou worden toegekend. Aan haar subsidiaire vordering legt [verweerster] ten grondslag dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt door de werkzaamheden die [verweerster] voor [eiseres] heeft verricht. Op grond daarvan vordert zij schadevergoeding.

[verweerster] heeft verder gewezen op Regel 32 lid 1 uit de Gedragsregels voor advocaten waarin staat:

“Indien de advocaat bij de behandeling van een zaak diensten van derden inroept of getuigen oproept, moet hij instaan voor de aan hen toekomende vergoedingen en honoraria, tenzij hij een uitdrukkelijk voorbehoud maakt. ”

Zij stelt dat [eiseres] geen uitdrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt en acht haar daarom, zo begrijpt de rechtbank, gehouden [verweerster] voor haar diensten te betalen.

[A] c.s. zouden, aldus de vordering van [verweerster] , gehouden zijn het honorarium en de kosten van [verweerster] te voldoen. Voor zover de rechtbank zou menen dat tussen partijen niet de hoogte van het honorarium is overeengekomen, zouden [A] c.s. op grond van art. 7:405 lid 2 BW het op de gebruikelijke wijze verschuldigde loon of een redelijk loon verschuldigd zijn.

Subsidiair heeft [verweerster] haar vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). [A] c.s., althans haar cliënten, zouden door de geleverde werkzaamheden van [verweerster] verrijkt zijn. Niet alleen zouden de werkzaamheden van [verweerster] van grote waarde zijn geweest, de door [verweerster] geleverde werkzaamheden behoefden nu ook niet bij een andere deskundige te worden ingekocht. Tegelijkertijd zou [verweerster] op haar beurt verarmd zijn.

[eiseres] heeft de stelling van [verweerster] , dat sprake was van een mondelinge overeenkomst van opdracht, betwist. [eiseres] voert aan dat zij werd benaderd door [verweerster] , die aangaf dat zij het interessant vond om bij de legionella-zaak betrokken te zijn. [eiseres] stelt dat zij direct heeft aangegeven dat er geen fondsen beschikbaar waren om adviesbureaus als [verweerster] te voldoen. Dat er geen geld was om aan [verweerster] te betalen, heeft [eiseres] naar eigen zeggen duidelijk gemaakt. Volgens [eiseres] gaf [verweerster] aan dat zij uit ideële overwegingen handelde en niet op geld uit was. [eiseres] stelt dat [verweerster] aanbood om zich kosteloos voor de zaak in te zetten, daar de Nederlandse overheid volgens haar ter zake van het risico van legionellabesmetting ernstig in gebreke was gebleven en de door haar verstrekte ambtelijke adviezen in de wind had geslagen. [eiseres] stelt dat [verweerster] aangaf dat zij zich moreel verplicht voelde om er alles aan te doen om dergelijke rampen met legionella in de toekomst te voorkomen. [eiseres] geeft aan dat zij slechts het verzoek van [verweerster] heeft ingewilligd om haar op de hoogte te houden van het verloop van de zaak, maar dat zij nimmer een overeenkomst van opdracht met [verweerster] is aangegaan.

Tussenvonnis van 21 december 2011

In haar tussenvonnis van 21 december 2011 is de rechtbank eerst ingegaan op het verweer van [A] c.s. dat voor zover er al van een verbintenis sprake zou zijn, het een rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerster] betreft. Nu deze stelling niet door [verweerster] is betwist, heeft de rechtbank aangenomen dat alleen [eiseres] – en dus niet [A] B.V. of [betrokkene 3] – wederpartij is in dit geding (rov. 4.1.). Het beroep van [eiseres] op verjaring van de vorderingen van [verweerster] heeft de rechtbank verworpen (rov. 4.3.). In cassatie is dat verweer niet meer van belang.

Vervolgens is de rechtbank toegekomen aan de kern van het geschil tussen partijen (rov. 4.4.). Primair heeft dat betrekking op de vraag of tussen partijen een mondelinge overeenkomst van opdracht is totstandgekomen. [verweerster] heeft in dit verband aangevoerd dat per brief d.d. 3 mei 1999 aan [eiseres] is meegedeeld dat zij als adviesbureau bijstand kan verlenen met betrekking tot de technische en wettelijke aspecten van de legionellose-problematiek. Vervolgens heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij een mondelinge overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. [verweerster] heeft gesteld dat er geen uurloon is overeengekomen, maar dat de vergoeding zou plaatsvinden op declaratiebasis. [verweerster] heeft aan [betrokkene 2] , op haar verzoek, een kostenopgave verstuurd. [eiseres] heeft echter betwist dat tussen partijen een mondelinge overeenkomst van opdracht is totstandgekomen (rov. 4.5.). Volgens [eiseres] werd zij benaderd door [verweerster] , die daarbij aangaf dat zij het interessant vond om bij de legionella-zaak betrokken te zijn. [eiseres] zou direct hebben aangegeven dat er geen fondsen beschikbaar waren om adviesbureaus als [verweerster] te voldoen. Volgens [eiseres] zou [verweerster] uit ideële overwegingen haar diensten hebben aangeboden.

De rechtbank heeft – kort gezegd – overwogen dat er geen stukken in het dossier zitten, waaruit blijkt dat [verweerster] zich heeft verbonden om werkzaamheden te verrichten en dat een overeenkomst tot stand is gekomen en [eiseres] de stellingen van [verweerster] voldoende gemotiveerd heeft betwist (rov. 4.6. en 4.7.). Daarom heeft de rechtbank [verweerster] opgedragen te bewijzen dat [verweerster] met [eiseres] mondeling heeft afgesproken dat [verweerster] werkzaamheden voor [eiseres] zou verrichten in de legionella-zaak en dat [verweerster] bij schadeloosstelling van (ex)cliënten door [eiseres] betaald zou worden voor de door haar verrichte werkzaamheden (rov. 4.7.). Voor zover de primaire vordering mocht worden afgewezen, zou, aldus de rechtbank, de subsidiaire vordering van [verweerster] op grond van ongerechtvaardigde verrijking nog ter beoordeling voorliggen. Die vordering is naar haar oordeel bij gebreke van voldoende onderbouwing door [verweerster] echter niet toewijsbaar (rov. 4.10.). Deze grondslag is in cassatie niet meer van belang.

Getuigenverhoren

Vervolgens hebben op 14 maart 2012 en op 4 oktober 2012 getuigenverhoren plaatsgevonden. Op 14 maart 2012 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gehoord en op 4 oktober 2012 [betrokkene 3] . Bij conclusie na enquête tevens aanvulling grondslag en eis van 21 november 2012 heeft [verweerster] de grondslag van haar vordering – mede naar aanleiding van de verklaring van [betrokkene 3] – aangevuld met een beroep op (schadevergoeding wegens) wanprestatie. Deze wanprestatie zou erin gelegen zijn dat [verweerster] kostenopgave niet bij de aansprakelijke partij c.q. haar verzekeraar is ingediend. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanvulling van de grondslag en heeft daartegen inhoudelijk verweer gevoerd.

Eindvonnis van 27 maart 2013

Bij eindvonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank vastgesteld dat [betrokkene 1] namens [verweerster] werkzaamheden heeft verricht in het kader van de legionella-zaken die [betrokkene 3] als advocaat behandelde (rov. 2.3.). De rechtbank heeft het standpunt van [verweerster] dat sprake is van een overeenkomst van opdracht verworpen. Het enkele feit dat er werkzaamheden zijn verricht en dat [betrokkene 2] namens [eiseres] aan [verweerster] in 2002 om een kostenopgave heeft gevraagd, is aldus de rechtbank, geen bewijs voor het bestaan van de door [verweerster] gestelde overeenkomst van opdracht met betalingsafspraak. Bij de beoordeling van het bewijs gaat het om wat is besproken tussen partijen tijdens hun eerste bespreking in 1999. Het vonnis bevat vervolgens een weergave van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (rov. 2.5.-2.7.). Daarna heeft de rechtbank in rov. 2.8. overwogen dat de standpunten van partijen met betrekking tot een (financiële) verplichting van [eiseres] elkaar tegenspreken. [betrokkene 1] heeft verklaard dat tussen partijen een ‘no cure no pay’-overeenkomst is gesloten, terwijl [betrokkene 3] heeft verklaard dat er geen financiële verplichting werd overeengekomen en dat [betrokkene 1] uit ideële motieven wilde helpen. Omdat beide standpunten mogelijk zijn, heeft de rechtbank overwogen dat het daarom aankomt op bewijs van het sluiten van de door [verweerster] gestelde overeenkomst met de betalingsafspraak tijdens de eerste bespreking tussen partijen. Nu daarvoor enkel de getuigenverklaring van [betrokkene 1] aanwezig is en deze verklaring wordt tegengesproken door de getuigenverklaring van [betrokkene 3] , terwijl de getuigenverklaring van [betrokkene 2] geen bewijs op dit punt oplevert, noch in het voordeel noch in het nadeel van [verweerster] , is de rechtbank van oordeel, dat [verweerster] er niet in is geslaagd haar stellingen te bewijzen (rov. 2.8.).

Vervolgens is de rechtbank toegekomen aan het beroep van [verweerster] op Gedragsregel 32 lid 1 (hiervoor randnummer 2.4). [verweerster] heeft in dit verband gesteld dat [eiseres] geen uitdrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt in de zin van deze bepaling en zij acht [eiseres] daarom gehouden [verweerster] voor haar diensten te betalen. De rechtbank heeft uit de tekst in combinatie met de toelichting bij lid 1 van Gedragsregel 32 opgemaakt dat het hier gaat over situaties waarin een betalingsverplichting is overeengekomen. Nu dat in deze zaak niet is komen vast te staan, acht de rechtbank deze bepaling niet van toepassing (rov. 2.9.).

Na de getuigenverhoren heeft, zo vervolgt de rechtbank, [verweerster] de grondslag van haar vordering aangevuld (hiervoor randnummer 2.11). [verweerster] heeft in dit verband gesteld dat door de betreffende verzekeraar (van de aansprakelijke partij [betrokkene 5] ) een bedrag is uitgekeerd ten behoeve van alle slachtoffers, zodat op basis van de ‘no cure no pay’- overeenkomst ook de kosten van de inzet van [verweerster] ingebracht en vergoed hadden kunnen worden. Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 3] is gebleken, aldus [verweerster] , dat [eiseres] de kostenopgave niet bij de verzekeraar heeft ingediend. Evenmin heeft [eiseres] de kostenopgave overgedragen aan de opvolgend advocaat, zo blijkt volgens [verweerster] uit de brief van 27 april 2011 van deze mr. De Koning. Door dit na te laten is [eiseres] volgens [verweerster] op grond van wanprestatie aansprakelijk voor de schade die [verweerster] hierdoor heeft geleden (rov. 2.10.). De rechtbank heeft de bezwaren van [eiseres] tegen de aanvulling van de grondslag (zij vindt dat er geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn die deze wijziging rechtvaardigen) verworpen, omdat het verwijt van [verweerster] dat haar kostenopgave niet is ingebracht en niet is overgedragen, al tijdens de comparitie aan de orde is geweest naar aanleiding van de door [eiseres] in het geding gebrachte brief van mr. De Koning. Dat [verweerster] dit vervolgens als aanvullende grondslag voor haar vordering aanvoert mede naar aanleiding van de getuigenverklaring van [betrokkene 3] acht de rechtbank niet in strijd met een goede procesorde (rov. 2.11.). Tegelijkertijd heeft zij overwogen dat ook deze grondslag inhoudelijk niet opgaat, omdat daartoe in ieder geval zou moeten vaststaan dat er een (financiële) verplichting aan de zijde van [eiseres] is overeengekomen tussen partijen en dat heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen (rov. 2.12.). De rechtbank heeft de vordering tegen [eiseres] , net als overigens tegen [A] en [A] (hiervoor randnummer 2.8), afgewezen (rov. 2.13.).

Hoger beroep

In hoger beroep is [verweerster] opgekomen tegen zowel het tussenvonnis van 21 december 2011 als het eindvonnis van 27 maart 2013. Zij heeft 5 grieven geformuleerd. De eerste grief richt zich tegen rov. 5.1. van het tussenvonnis van 21 december 2011 waarin [verweerster] is opgedragen te bewijzen dat zij met [eiseres] mondeling heeft afgesproken dat [verweerster] voor [eiseres] werkzaamheden zou verrichten in de legionella-zaak. De tweede grief betreft rov. 4.7. van de rechtbank in het tussenvonnis van 21 december 2011 dat [eiseres] de door [verweerster] gestelde overeenkomst van opdracht voldoende gemotiveerd zou hebben betwist. De derde grief betoogt dat de rechtbank [verweerster] in rov. 5.1. van het tussenvonnis van 21 december 2011 ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat zij bij schadeloosstelling van (ex-)cliënten door [eiseres] betaald zou worden voor door haar verrichte werkzaamheden. De vierde grief is gericht tegen rov. 2.12. van de rechtbank in het vonnis van 27 maart 2013 dat de bij de conclusie na enquête aangevulde grondslag een gewijzigde grondslag zou zijn en tegen haar oordeel dat de aanvullende grondslag van (aansprakelijkheid wegens) wanprestatie niet opgaat. Grief 5 is gericht tegen het dictum van het eindvonnis.

Tussenarrest van 28 januari 2014

In zijn tussenarrest van 28 januari 2014 heeft het hof in rov. 4.3 overwogen dat [eiseres] heeft erkend dat met [betrokkene 1] is overeengekomen dat deze werkzaamheden zou verrichten voor [eiseres] , maar betwist dat er een tegenprestatie aan de zijde van [eiseres] is overeengekomen en dat er een overeenkomst van opdracht door [verweerster] , dan wel [betrokkene 1] is gesloten in de uitoefening van haar beroep of bedrijf. Vervolgens heeft het hof overwogen dat [verweerster] zich op het bestaan van een overeenkomst van opdracht beroept als grondslag voor haar vordering, zodat op haar dan ook overeenkomstig art. 150 Rv de bewijslast rust (rov. 4.4). Tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiseres] heeft [verweerster] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat tussen partijen is overeengekomen dat [eiseres] honorarium aan [verweerster] zou vergoeden voor de werkzaamheden van [betrokkene 1] , zoals [verweerster] primair heeft gesteld (rov. 4.4). Aan een bewijsopdracht op dit punt is het hof dan ook niet toegekomen. Daarbij heeft het hof er onder meer op gewezen dat [verweerster] erkend heeft dat tussen partijen niet is gesproken over het uurtarief dat door haar zou worden gehanteerd. Op geen enkele wijze heeft [verweerster] onderbouwd dat [eiseres] akkoord zou zijn gegaan met een niet vooraf besproken uurtarief. Daarnaast heeft [verweerster] pas in 2002 aan [eiseres] gemeld dat er 97 uren werkzaamheden zijn verricht tegen een uurloon van € 160,--, in totaal € 15.520,--, terwijl de werkzaamheden zouden zijn verricht in de periode van mei 1999 tot en met november 2000. [verweerster] heeft deze kostenopgave op verzoek van [betrokkene 2] aan haar doen toekomen en niet (eerder) op eigen initiatief. [verweerster] heeft verder zelf aangevoerd dat deze kostenopgave aan [eiseres] is verstuurd om voor te leggen aan de verzekeraar. De betiteling ‘kostenopgave’, en niet factuur of declaratie, en het ontbreken van een verzoek dan wel vordering aan [eiseres] om het genoemde bedrag aan [verweerster] te betalen, wijst evenmin op het in rekening kunnen brengen bij [eiseres] . Bovendien zijn pas in 2010 de in rekening gebrachte uren vermeerderd met BTW en 3% kantoorkosten.

Het hof heeft in rov. 4.5 van hetzelfde tussenarrest van 28 januari 2014 echter overwogen dat [eiseres] de subsidiaire stelling van [verweerster] onvoldoende heeft betwist:

“(…) Deze stelling houdt in dat tussen partijen is overeengekomen dat [verweerster] werkzaamheden in opdracht van [A] en ten behoeve van haar cliënten zou verrichten en dat [A] zou trachten de kosten van [verweerster] bij een toewijzing van een vordering van één of meerdere van haar cliënten, dan wel bij een minnelijke regeling, vergoed te krijgen van een verzekeraar. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat, zoals hiervoor is overwogen, een medewerker van [A] [verweerster] heeft gevraagd een kostenopgave aan haar te doen toekomen. [A] heeft onbetwist gesteld dat er geen schadevergoeding is toegekend aan haar cliënten, terwijl zij deze nog bijstond en dat de legionellose-zaken zijn overgedragen aan mr. De Koning. Voorts staat tussen partijen vast dat aan ten minste één van de voormalige cliënten van [A] in deze zaken een schadevergoeding is toegekend. [A] stelt dat de kostenopgave van [verweerster] waarschijnlijk aan de procesdossiers is toegevoegd, maar dat er niet over de kostenopgave met mr. De Koning is gesproken. Dat is naar het oordeel van het hof, mede gelet op de onbetwiste stelling van [verweerster] dat mr. De Koning heeft bericht niet bekend te zijn met de pro forma factuur van [verweerster] , onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [A] de kostenopgave van [verweerster] aan de opvolgend advocaat heeft overgedragen, althans op zodanige wijze dat mr. De Koning ervan op de hoogte was dat hij zou moeten proberen deze kosten bij toewijzing van een vordering of een minnelijke regeling vergoed te krijgen. Dat had [verweerster] naar het oordeel van het hof wel mogen verwachten van [A] , en daarmee is sprake van wanprestatie van [A] . In zoverre is grief 5 gegrond.”

[eiseres] dient, zo heeft het hof in rov. 4.6 van hetzelfde tussenarrest overwogen, de schade die [verweerster] als gevolg van deze wanprestatie heeft geleden aan haar te vergoeden. Of [verweerster] daadwerkelijk schade heeft geleden, is, aldus het hof, afhankelijk van de vraag of – in geval [eiseres] de kostenopgave met voldoende toelichting zou hebben overgedragen aan mr. De Koning – er een vergoeding aan [verweerster] zou zijn toegekend. In dit verband heeft het hof aangegeven dat de schade van [verweerster] wordt begroot op basis van een afweging van de goede en kwade kansen dat na het overdragen van de kostenopgave aan mr. De Koning (een deel van) de onkosten van [verweerster] zouden zijn vergoed. Het hof heeft [verweerster] echter eerst in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten bij akte en [eiseres] om daar desgewenst bij antwoordakte op te reageren.

Tussenarrest van 20 oktober 2015

Bij tussenarrest van 20 oktober 2015 heeft het hof overwogen dat uit de processtukken blijkt dat [eiseres] bijstand heeft verleend aan slachtoffers van legionellabesmettingen die in 1999 plaatsvonden in Bovenkarspel en dat [verweerster] in dat kader op ‘no cure no pay’-basis advieswerk heeft verricht. Vervolgens heeft het overwogen dat het in zijn eerdere tussenarrest van 28 januari 2014 heeft vastgesteld dat [eiseres] jegens [verweerster] in het kader van de desbetreffende opdracht is tekortgeschoten, doordat zij zich aanvankelijk onvoldoende heeft ingespannen om (van de verzekeraar) van de wederpartij ( [betrokkene 5] ) betaling te krijgen voor dat advieswerk en dat [eiseres] daarna verzuimd heeft de met [verweerster] gemaakte afspraken en de kostenopgave van [verweerster] door te geven aan de opvolgend advocaat, mr. De Koning. Ten slotte heeft het hof aangegeven dat het partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich over de begroting van de door [verweerster] geleden schade uit te laten en dat het de schadebegroting ‘thans’ zal gaan beoordelen (rov. 2.1).

In dit verband heeft het hof eerst enkele stellingen van partijen weergegeven (rov. 2.2). [eiseres] heeft bij akte van 8 april 2014 betoogd dat zij uitsluitend als vertegenwoordiger van haar cliënten opdrachten kan hebben verstrekt aan [verweerster] . [verweerster] heeft al in eerste aanleg aangestipt dat de advocaat [betrokkene 3] uit hoofde van Gedragsregel 32 instond voor de betaling van de vergoeding, door de opdracht aan [verweerster] te verlenen. Deze verplichting is in het tussenarrest van 28 januari 2014, mede gelet op het ‘no cure no pay’-karakter van de afspraken, uitgelegd als een inspanningsverplichting. Het betoog van [eiseres] van ná het tussenarrest gaat hier aan voorbij. Het hof heeft daarom geen reden gezien om van zijn oordeel terug te komen (rov. 2.2).

Het hof heeft vervolgens in rov. 2.3 aldus overwogen:

“De rechtbank Alkmaar heeft op vordering van [betrokkene 4] , één van de slachtoffers van legionellabesmetting en aanvankelijk cliënt van [A] , de wederpartij in die zaak [betrokkene 5] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. [verweerster] knoopt hieraan vast dat de rechtbank een vordering tot vergoeding van haar honorarium ad € 19.022,86 zou hebben toegewezen, als vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b. BW, en dat zij tot dit bedrag schade heeft geleden doordat [A] de no cure no pay-afspraak niet heeft doorgegeven aan de advocaat van [betrokkene 4] , mr. De Koning. [A] voert meerdere verweren aan, waarvan de inhoud hierna kort wordt weergegeven (in vet gedrukt), met daaronder het oordeel daarover van het hof.

a. [betrokkene 4] was geen vergoeding aan [verweerster] verschuldigd

Behoudens bijzondere omstandigheden, die zich hier niet voordoen, heeft [A] mede namens [betrokkene 4] de opdracht aan [verweerster] verstrekt en daarmee tevens haar cliënt [betrokkene 4] gebonden aan de no cure no pay-afspraak. [betrokkene 4] moest dus proberen een vergoeding te incasseren en [A] stond hiervoor in. Indien mr. De Koning en/of [betrokkene 4] van het bestaan van deze verplichting op de hoogte zouden zijn geweest, is het aannemelijk dat [betrokkene 4] de vordering zou hebben ingesteld. Mr. De Koning heeft in productie 1 bij de antwoordakte geschreven dat [betrokkene 4] in dat geval zou hebben besloten om ‘moeilijke discussies’ te voorkomen en het instellen van de vordering (daarom) achterwege te laten, maar hij gaat er daarbij ten onrechte vanuit dat [betrokkene 4] niet jegens [verweerster] verplicht was om te proberen de vergoeding te incasseren. Het hof gaat daarom aan de toelichting van mr. De Koning voorbij en passeert het verweer van [A] .

(…).”

Het hof heeft in dezelfde rechtsoverweging 2.3 (onder b. tot en met g.) ook nog een zestal andere verweren van [eiseres] beoordeeld en in dit verband onder meer overwogen dat het causaal verband tussen de gemaakte kosten en de besmetting op de Westfriese Flora, anders dan door [eiseres] was betoogd, niet ontbreekt (onder b.), dat de door [verweerster] gemaakte kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan (onder d.) en dat het verweer van [eiseres] dat [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op betaling geen doel treft (onder f.). Bij dit tussenarrest van 20 oktober 2015 heeft het hof verder beslist dat [verweerster] zich nog zou mogen uitlaten over twee andere verweren van [eiseres] te weten:

- het verweer dat [verweerster] ook geen schadevergoeding zou hebben ontvangen indien [A] of de opvolgende advocaat bij de Stichting Tegemoetkoming Legionellaslachtoffers (hierna: STL) aanspraak zou hebben gemaakt op vergoeding van de door [verweerster] gemaakte kosten, omdat daarvoor onvoldoende verhaalsmogelijkheden waren (onder e.);

- het verweer dat [verweerster] geen schade heeft geleden, doordat zij de BTW over haar vergoeding niet betaald heeft gekregen (onder g.).

[verweerster] heeft vervolgens bij akte van 17 november 2015 haar eis verminderd met het BTW-bedrag. [eiseres] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. De BTW-kwestie kon het hof daarom in zijn eindarrest van 10 januari 2017 laten rusten.

[eiseres] heeft bij antwoordakte van 26 januari 2016 wel bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag (namelijk wanprestatie). Bij akte van 23 februari 2016 heeft [verweerster] gereageerd op de producties bij de antwoordakte van 26 januari 2016 van [eiseres] . Op 7 september 2016 hebben partijen hun zaak bepleit en heeft [verweerster] bij akte van die datum haar eis vermeerderd. Deze vermeerdering heeft betrekking op de ingangsdatum van de rente.

Eindarrest van 10 januari 2017

Het hof overweegt in zijn eindarrest als volgt:

“2.2 [A] heeft in de daarop door haar genomen stukken en bij pleidooi aandacht gevraagd voor verweren, die het hof al daarvóór bij wijze van eindoordeel had verworpen. Het [hof] ziet onvoldoende redenen om op die eindoordelen terug te komen.

[A] heeft alsnog aangevoerd dat de door [verweerster] bedoelde afspraak om te proberen een vergoeding ten behoeve van [verweerster] te incasseren was uitgewerkt nadat destijds kort gedingen waren gevoerd (waarmee geen positief resultaat voor de cliënt van [A] was bereikt). Het hof gaat aan dit verweer voorbij, omdat het, in strijd met de twee-conclusieregel niet uiterlijk in de eerste conclusie in hoger beroep is aangevoerd waarbij [A] dit had kunnen doen. Bovendien heeft [A] het verweer te weinig uitgewerkt, nu zij zich niet beroept op afspraken tussen partijen waaruit zou blijken van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. De – eveneens nieuwe – motivering van het verweer dat advocaten geen no cure no pay-overeenkomst met hun cliënten mogen sluiten snijdt ook al geen hout, alleen al omdat [verweerster] geen cliënt van [A] was.

[verweerster] heeft inmiddels haar vordering verminderd met het Btw-bedrag. [A] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermindering, maar wel tegen een wijziging van de grondslag van de vordering. Volgens haar gaat [verweerster] nu opeens uit van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. Hierbij ziet [A] over het hoofd dat [verweerster] deze grondslag al in § 34 van de conclusie na enquête van 21 november 2012 heeft geïntroduceerd. [verweerster] heeft nadien geen afstand gedaan van die grondslag. Van wijziging van de grondslag is dus geen sprake.

Op de merites van de Btw kwestie zal het hof niet nader ingaan, nu de desbetreffende schadepost niet langer deel uitmaakt van het gevorderde.

Uit de slotzin van de akte van 17 november 2015 maakt het hof op dat [verweerster] onder meer haar vordering tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring heeft gehandhaafd. Ook [A] is hiervan uitgegaan, blijkens § 34 van de akte van 26 januari 2016.”

Het hof heeft vervolgens overwogen wat de stand van het geschil is:

“2.5 Het hof heeft te beoordelen in hoeverre het bedrag van € 19.022,86 (exclusief Btw: € 15.985,60) aan [verweerster] zou zijn uitbetaald indien [A] haar verplichting om te proberen dat bedrag bij de verzekeringsmaatschappij te incasseren was nagekomen. [verweerster] heeft in de akte die zij ingevolge het laatste tussenarrest heeft genomen gewezen op rechtsoverweging 2.13. van het vonnis van 9 juni 2010 van de rechtbank Alkmaar (ECLI:NL:RBALK:2010:BM7163), waaruit blijkt dat de schadeverzekeraar Nationale-Nederlanden de maximaal verzekerde som van f 1.000.000 heeft uitgekeerd, onder meer wegens in de onderhavige legionellazaak gemaakte ‘kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW’. Onder dergelijke kosten vallen ook kosten als gemaakt door [verweerster] , immers ter vaststelling van de aansprakelijkheid van de verzekerde.”

[eiseres] heeft aangevoerd dat uit een brief van 27 november 2015 van mr. J.M. Beer3., die destijds optrad als advocaat van de slachtoffers, blijkt dat STL geen vergoeding aan [verweerster] zou hebben toegekend. Zij heeft zich daarbij beroepen op de volgende tekst uit deze brief: ‘Onze brief van 31 maart teruglezende lijken de kosten van belangenbehartigers en die van vaststelling van schade in het totaal beschikbare bedrag begrepen te zijn geweest. Ik denk niet dat kosten die betrekking hadden op activiteiten buiten het collectief in dat kader ook voor vergoeding in aanmerking kwamen’. Het hof is echter tot een andere conclusie gekomen, nadat het eerst heeft overwogen dat mr. Beer bij het schrijven van zijn brief kennelijk is uitgegaan van een ander feitencomplex dan het hof doet (rov 2.7):

“… Nu ‘het collectief’ succes heeft geboekt mede door een beroep te doen op het rapport van [verweerster] , toont de brief van mr. Beer juist het tegendeel aan van wat [A] daarmee heeft willen betogen. Het ligt voor de hand dat STL [verweerster] tot dat collectief zou hebben gerekend (had moeten rekenen) en haar kosten zou hebben vergoed. Ook uit de brief van mr. Beer van 31 maart 2010, die gericht is aan de slachtoffers van de legionellabesmetting, blijkt dat de factuur van [verweerster] zou kunnen zijn betaald. Daarin staat immers: ‘Het totaal beschikbare bedrag, minus de kosten van rechtsbijstand en vaststelling van schade wordt over u allen verdeeld’. Voor de hand ligt dat mr. Beer daarmee ook de (wettelijk met kosten van schadevaststelling gelijkgestelde) kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid heeft bedoeld, onder welke noemer [verweerster] ’s vergoeding valt.”

[eiseres] heeft zich voorts nog beroepen op een e-mailbericht van mr. Kremer, de voormalige voorzitter van STL, van 21 januari 2016. [eiseres] heeft uit dit e-mailbericht geciteerd: ‘Mede gezien voornoemde door STL gevolgde procedure acht ik het ondenkbaar dat door STL nog additionele vergoedingen voor kosten van rechtsbijstand – waaronder begrepen kosten voor (gepretendeerde) deskundigen – zouden zijn betaald aan andere belangenbehartigers’. Het hof heeft overwogen dat het uit de daaraan voorafgaande tekst opmaakt dat mr. Kremer met ‘andere belangenbehartigers’ bedoelt: anderen dan ‘de belangenbehartiger die voor de slachtoffers is opgekomen’. Bekend is dat de Consumentenbond voor de slachtoffers is opgekomen. Indien mr. Kremer inderdaad heeft bedoeld dat het geld aan de Consumentenbond is uitgekeerd, zou het gaan om de verdeling van de uitkering waarover mr. Beer al schreef. Dit strookt met de mededeling van mr. Kremer dat deze belangenbehartiger op het aan de slachtoffers uitgekeerde geld een ‘aftrek voor kosten van rechtsbijstand [heeft] ingehouden’. Dit e-mailbericht geeft, aldus het hof, in geen geval redenen om te betwijfelen dat STL de kosten van [verweerster] zou hebben vergoed indien de rapportkosten bij STL in rekening zouden zijn gebracht (rov. 2.8).

Het hof heeft resumerend overwogen:

“2.9 (…) de schade van de slachtoffers kon niet volledig worden vergoed uit de verzekeringsuitkering en de uitkering van de verzekeraar was in elk geval voldoende om de kosten van rechtsbijstand en van deskundigen te vergoeden, waarna een uitkering voor de slachtoffers overbleef. Voorts nog gelet op de hoogte van het bedrag dat door Nationale-Nederlanden is uitgekeerd (f 1 miljoen, verhoogd met vertragingsrente), is het verweer van [A] dat er onvoldoende fonds was om de rekening van [verweerster] te betalen onvoldoende feitelijk gemotiveerd. Het desbetreffende bedrag van € 19.022,86 zou naar het oordeel van het hof aan [verweerster] zijn uitbetaald indien [A] haar verplichtingen jegens [verweerster] was nagekomen. Het beroep dat [A] doet op de verplichting van [verweerster] om haar schade te beperken door zelf een claim bij STL in te dienen, faalt, alleen al op grond dat [A] daarvoor moest zorgen, zodat er voor [verweerster] geen aanleiding was om haar rekening in te dienen. De vordering tot vergoeding van het schadebedrag van € 15.985,60 is toewijsbaar. Grief 5 slaagt.”

Het hof heeft de overige grieven vervolgens als volgt beoordeeld:

“2.10 Met de grieven 1 tot en met 3 klaagt [verweerster] over het verstrekken van bewijsopdrachten in het tussenvonnis, maar de uitkomst van de procedure zal niet anders worden indien de grieven gegrond zijn. Bij grief 4, waarin het gaat om een consequentie die in het eindvonnis is verbonden aan het oordeel dat [verweerster] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd, heeft [verweerster] ook al geen belang: reeds omdat grief 5 slaagt wordt het bestreden vonnis vernietigd en wordt de vordering, zoals in hoger beroep verminderd, toegewezen.”

Het hof heeft het vonnis in eerste instantie van 27 maart 2013 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] het bedrag van € 15.985,60 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 21 augustus 2010 tot de dag van de betaling en om aan [verweerster] terug te betalen al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het (thans vernietigde) eindvonnis aan [eiseres] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW over de betaalde bedragen, telkens vanaf de dag van die betalingen tot de dag waarop [eiseres] de bedragen zal terugbetalen. [eiseres] is ook veroordeeld in de kosten van beide instanties. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 10 april 2017 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de op 28 januari 2014, 20 oktober 2015 en 10 januari 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gewezen (tussen)arresten. [verweerster] is in cassatie niet verschenen. [eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

Voordat ik aan de bespreking van de klachten toekom, lijkt het goed om enige context te geven.

Nasleep van de legionella-uitbraak in Bovenkarspel

In maart 1999 brak een legionella-epidemie uit waarvan de besmettingshaard was gelegen in de Westfriese Flora die in februari 1999 in Bovenkarspel was gehouden. Bezoekers konden ziek worden na inademing van met legionellabacteriën besmette vochtdeeltjes in de lucht die afkomstig waren uit twee whirlpools die in de hal werden gedemonstreerd. Ruim 200 bezoekers zijn ziek geworden en uiteindelijk zijn 32 personen overleden. De uitbraak in Bovenkarspel heeft geleid tot diverse claims zowel van slachtoffers individueel als van de Consumentenbond ex art. 3:305a BW tegen de betrokken standhouders, de Staat en de Stichting Westfriese Flora Bovenkarspel.4.

Uiteindelijk is alleen standhouder [betrokkene 5] met succes aangesproken op basis van art. 6:162 BW.5.Tot vergoeding van alle schade van de gelaedeerden is het echter niet gekomen aangezien [betrokkene 5] slechts voor 1 miljoen gulden tegen aansprakelijkheid verzekerd was. Zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, Nationale Nederlanden, heeft de maximaal verzekerde som ter beschikking gesteld. Dit bedrag van € 577.725, de maximale verzekeringsdekking vermeerderd met rente, is op 20 november 2002 gestort op de rekening van de stichting Talpa die door [betrokkene 5] was opgericht ten behoeve van de slachtoffers.

Ook daarna zijn nog verschillende procedures gevoerd over onder meer de verdeling van het geld.6.

De regering heeft wel vrij snel een financieel gebaar gemaakt naar de slachtoffers en de nabestaanden in de vorm van een eenmalige uitkering. Zij heeft in dit verband 2 miljoen gulden ter beschikking gesteld aan een stichting die vervolgens de Uitkeringsregeling Fonds Slachtoffers Legionella-epidemie7.hanteerde. Deze gaf belanghebbenden recht op een eenmalige forfaitaire tegemoetkoming van 4.000 gulden en nabestaanden in geval van overlijden op een uitkering van 10.000 gulden.

Omdat er lang en veel is geprocedeerd in deze zaak en de slachtoffers maar een zeer beperkte vergoeding hebben gekregen, hebben leden van de vaste commissie justitie van de Tweede Kamer toenmalig Minister van Justitie Opstelten in 2008 gevraagd om een aanvullende tegemoetkoming binnen het kader van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen 1998 dan wel op basis van de Uitkeringsregeling Fonds Slachtoffers Legionella-epidemie toe te kennen. Daartoe is hij echter niet bereid gebleken.8.

Deze gang van zaken toont nog eens aan dat het pad van het aansprakelijkheidsrecht voor slachtoffers van een ramp als deze met voetangels en klemmen bezaaid is. Zelfs wanneer men succes lijkt te hebben geboekt, komt men er al snel achter dat de aansprakelijke partijen veelal bij lange na niet in staat zijn alle bij de ramp ontstane schade te vergoeden.

Ook in de onderhavige zaak speelt op de achtergrond dat er aan de zijde van de aansprakelijke partij maar zeer beperkte financiële middelen (beschikbaar) zijn (gekomen). Hier betreft het dan niet rechtstreeks de verhouding tussen (één van de) slachtoffers en de aansprakelijke partij, maar gaat het om de vergoeding van de door [verweerster] gemaakte kosten in verband met expertiserapporten die daadwerkelijk zijn gebruikt in de aansprakelijkheidsprocedures en mede hebben geleid tot de veroordeling tot schadevergoeding van de eerdergenoemde standhouder [betrokkene 5] en daarmee tot het beschikbaar komen van de al genoemde beperkte financiële middelen.

Het hof heeft [eiseres] in de onderhavige zaak tot betaling aan [verweerster] veroordeeld, zij het niet bij wege van nakoming van een financiële afspraak, maar bij wege van schadevergoeding wegens wanprestatie.

Hoewel de onderhavige zaak niet alleen in financiële zin een beperkte omvang heeft en de uitkomst waartoe het hof komt ( [eiseres] is vergoeding verschuldigd aan [verweerster] , die ook daadwerkelijk werkzaamheden heeft uitgevoerd) op het eerste gezicht niet zo gek lijkt, kan het oordeel van het hof naar mijn mening om twee redenen toch niet door de beugel. In de eerste plaats omdat het hof in zijn eerste tussenarrest heeft vastgesteld dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van een eigen inspanningsverplichting, terwijl het hof in het kader van de begroting van de schade in het tweede tussenarrest en in het eindarrest uitgaat van een inspanningsverplichting van cliënt [betrokkene 4] waarvoor [eiseres] dient in te staan. Daarmee wordt bij de begroting van de schade dus een andere verbintenis tot uitgangspunt genomen dan bij de vaststelling van de wanprestatie. In de tweede plaats kunnen de in dat kader in het tweede tussenarrest door het hof genoemde uitgangspunten a) dat de cliënt in gevallen als deze bij het maken van afspraken met een derde steeds mede namens zijn cliënt optreedt en daarmee de cliënt bindt jegens deze derde en b) dat de advocaat in zo’n geval jegens de derde dient in te staan voor de nakoming van de verplichtingen van de cliënt jegens deze derde, niet in het algemeen als juist kunnen worden aanvaard. Het (hierop gerichte) cassatiemiddel treft tegen deze achtergrond doel. Ik licht dat hierna toe.

Het cassatiemiddel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.5 van het tussenarrest van 28 januari 2014, rov. 2.3 sub a. van het tussenarrest van 20 oktober 2015 en rov. 2.2 van het eindarrest van 10 januari 2017 en tegen de (daarop gebaseerde) dicta.

Het middel komt met name op tegen de beslissing van het hof in rov. 2.3 sub a. van het tussenarrest van 20 oktober 2015 waar het hof overweegt dat, behoudens bijzondere omstandigheden die zich hier niet voordoen, [A] de opdracht aan [verweerster] mede namens [betrokkene 4] heeft verstrekt. Dit primaire deel van het middel valt uiteen in drie onderdelen:

- onderdeel a bestrijdt het bestaan van de door het hof rov. 2.3 sub a. van het tussenarrest van 20 oktober 2015 aangenomen rechtsregel dat de advocaat zich in een geval als het onderhavige in beginsel mede namens zijn cliënten verbindt. Het zou juist van de omstandigheden van het geval en daarmee van uitleg van de overeenkomst afhangen of deze overeenkomst mede verplichtingen van de opdrachtnemer, in casu [betrokkene 4] , in het leven roept. Dat zou in ieder geval niet kunnen zonder dat daarmee door de cliënt(en) wordt ingestemd.9.Zodanige instemming heeft het hof echter niet vastgesteld;

- onderdeel b klaagt dat voor zover die regel al ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ zou bestaan, het de rechter niet vrij staat om uit eigen beweging, zonder dat dat in het kader van de aangevoerde grieven is gesteld, van zo’n verplichting uit te gaan. Dat leidt tot een verboden aanvulling van de feitelijke gronden van de vordering en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing (omdat in dat geval de in het ongelijk gestelde partij niet in de gelegenheid is gesteld aan te geven en te motiveren waarom van de eerdergenoemde bijzondere omstandigheden sprake is);

- onderdeel c klaagt dat hetgeen het hof heeft vastgesteld, onvoldoende basis is om aan te nemen dat cliënten van [eiseres] partij zijn geworden bij de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseres] of op andere gronden, bijvoorbeeld krachtens een door haar aanvaard derdenbeding, aan die overeenkomst zijn gebonden.

Subsidiair klaagt het middel dat, voor zover wel een regel zou bestaan dat de advocaat zich in een geval als het onderhavige in beginsel mede namens zijn cliënten verbindt, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is dat de advocaat in een geval als het onderhavige in het algemeen voor de nakoming van de verplichtingen van de cliënt jegens de opdrachtnemer dient in te staan. Voor dat instaan geldt evenmin een hoofdregel als door het hof aangenomen, nu de vraag of dat instaan bedoeld en aldus overeengekomen is, afhangt van de (inhoud van de) overeenkomst van opdracht.

In het middel wordt bovendien het volgende naar voren gebracht: ‘Ten overvloede (gelet op de twee-conclusieregel) zij nog, aanvullend, opgemerkt dat [verweerster] zich noch bij akte van 26 februari 2014 noch - voor zover na het (tweede tussen)arrest van 20 oktober 2015 nog relevant, heeft beroepen op rechtstreekse verplichtingen jegens haar van [betrokkene 4] ; veeleer is het door [verweerster] bij akte van 23 februari 2016 (onder 1. sub a.) gestelde aan dat zij zich juist niet op "eigen” verplichtingen van [betrokkene 4] berust.’ Deze aanvulling bouwt voort op de primaire klachten van het cassatiemiddel en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

De klachten geven mij aanleiding eerst kort weer te geven hoe het debat tussen partijen is verlopen. Van belang is namelijk niet alleen dat [verweerster] in de loop van de procedure de grondslag van haar vordering heeft aangevuld, maar ook dat het hof, dat in zijn tussenarrest van 28 januari 2014 wanprestatie van [eiseres] jegens [verweerster] als succesvolle grondslag aanwees, in de daaropvolgende (tussen)arresten de veroordeling tot schadevergoeding op een andere grondslag baseert. Vervolgens zal ik kort ingaan op de diverse verhoudingen die (kunnen) ontstaan wanneer een advocaat in het kader van zijn opdracht een derde inschakelt althans afspraken met een derde maakt. Deze opmerkingen zijn met name van belang voor de klachten die zich richten tegen de overweging dat de advocaat zich in een geval als het onderhavige in beginsel mede namens zijn cliënten verbindt (primaire klachten, in het bijzonder onderdeel a) en de klacht die zich richt tegen de overweging dat de advocaat in een geval als het onderhavige in het algemeen voor de nakoming van de verplichtingen van de cliënt jegens de opdrachtnemer dient in te staan (de subsidiaire klacht). Of en zo ja wanneer is dan sprake van vertegenwoordiging door de advocaat, zodat de rechtsgevolgen rechtstreeks voor zijn cliënt zijn? En wat is rechtens in de verhouding tussen advocaat en de derde?

Stellingen en onderbouwing vordering

[verweerster] heeft haar vordering aanvankelijk onderbouwd door te stellen dat een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen haar en [eiseres] (art. 7:400 BW). In haar tussenvonnis van 21 december 2011 heeft de rechtbank [verweerster] toegelaten te bewijzen dat zij met [eiseres] mondeling heeft afgesproken dat [verweerster] werkzaamheden voor [eiseres] zou verrichten en dat [verweerster] bij schadeloosstelling van (ex)cliënten door [eiseres] betaald zou worden voor de door haar verrichte werkzaamheden (randnummers 2.10 en 2.11).

Bij conclusie na enquête van 21 november 2012 heeft [verweerster] de grondslag van haar vordering aangevuld. Naast nakoming van de overeenkomst van opdracht, heeft zij haar vordering mede gebaseerd op schadevergoeding vanwege wanprestatie (randnummers 2.11 en 2.14).

Bij eindvonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank de vordering van [verweerster] afgewezen (randnummers 2.12 e.v.).

De memorie van grieven van [verweerster] berust eveneens op het standpunt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht met [eiseres] (randnummer 2.15). Het hof heeft in zijn tussenarrest van 28 januari 2014 geoordeeld dat [eiseres] [verweerster] ’s subsidiaire stelling onvoldoende heeft betwist. Deze stelling hield in dat (1) [verweerster] werkzaamheden in opdracht van [eiseres] en ten behoeve van haar cliënten zou verrichten en dat (2) [eiseres] zou trachten de kosten van [verweerster] van een verzekeraar vergoed te krijgen in geval van toewijzing van een vordering van één of meerdere van haar cliënten dan wel bij een minnelijke regeling. Nu [eiseres] de opvolgend advocaat mr. De Koning hiervan niet op de hoogte heeft gesteld, heeft [eiseres] wanprestatie gepleegd. Partijen hebben zich vervolgens bij akte mogen uitlaten over de schade (randnummer 2.18).

In zijn tussenarrest van 20 oktober 2015 heeft het hof overwogen dat reeds in het tussenarrest van 28 januari 2014 is vastgesteld dat [eiseres] jegens [verweerster] in het kader van de desbetreffende opdracht is tekort geschoten doordat zij zich aanvankelijk onvoldoende heeft ingespannen om van (de verzekeraar van) [betrokkene 5] betaling te krijgen voor haar advieswerk en daarna verzuimd heeft de met [verweerster] gemaakte afspraken en de kostenopgave van [verweerster] door te geven aan de opvolgend advocaat mr. Koning (rov. 2.1).

In het kader van de schadebegroting heeft het hof de verschillende in dit verband aangevoerde verweren van [eiseres] beoordeeld. [A] heeft daarbij onder meer aangevoerd dat [betrokkene 4] geen vergoeding aan [verweerster] was verschuldigd en dat daarom ook geen vordering voor het verhaal van die kosten zou zijn ingesteld indien [eiseres] mr. De Koning en/of [betrokkene 4] over de afspraak met [verweerster] zou hebben geïnformeerd.10.Het hof is naar aanleiding van dit verweer in rov. 2.3 sub a. van het tussenarrest van 20 oktober 2015 tot het oordeel gekomen dat [eiseres] mede namens [betrokkene 4] de opdracht aan [verweerster] heeft verstrekt en daarmee tevens haar cliënt [betrokkene 4] gebonden heeft aan de ‘no cure no pay’-afspraak (randnummer 2.21). [betrokkene 4] moest dus proberen een vergoeding te incasseren en [eiseres] stond hiervoor in, aldus het hof. Het is aannemelijk dat wanneer mr. De Koning en/of [betrokkene 4] van het bestaan van deze verplichting op de hoogte zou(den) zijn geweest, [betrokkene 4] de vordering zou hebben ingesteld en dat uitkering dan zou hebben plaatsgevonden. Mr. De Koning heeft weliswaar aangegeven dat hij, ingeval van kennis van de vordering, deze niet had ingesteld om discussie uit de weg te gaan, doch hij gaat er, aldus het hof, ten onrechte vanuit dat [betrokkene 4] niet verplicht was om te proberen de vergoeding te incasseren. Het hof verwerpt daarom het verweer dat ook geen vordering voor het verhaal van die kosten zou zijn ingesteld indien [eiseres] mr. De Koning en/of [betrokkene 4] op de hoogte had gebracht van de afspraak met [verweerster] .

Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank van 27 maart 2013 vernietigd en [eiseres] , kort gezegd, veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [verweerster] . Voor deze cassatiezaak is echter van belang vast te stellen dat het hof zijn veroordeling heeft gebaseerd op een andere grondslag dan de door [verweerster] aangevoerde grondslag. [verweerster] heeft immers niet gesteld dat [eiseres] [betrokkene 4] heeft gebonden aan de ‘no cure no pay’-verplichtingen jegens [verweerster] , dat [betrokkene 4] dus moest proberen een vergoeding te incasseren en dat [eiseres] voor de nakoming hiervan jegens [verweerster] moest instaan. [verweerster] heeft zich, mede onder verwijzing naar Gedragsregel 32 lid 1, steeds beroepen op (een tekortkoming in de nakoming van) een overeenkomst van opdracht tussen [eiseres] en [verweerster] .

Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel klaagt over de door het hof aanvaarde algemene uitgangspunten die ten grondslag liggen aan rov. 2.3 sub a. van het tussenarrest van 20 oktober 2015. Het hof lijkt niet alleen 1) een (hoofd)regel aan te nemen dat een advocaat zijn cliënten mede bindt, maar ook 2) een verplichting van de advocaat om vervolgens voor de aangegane verplichtingen van de cliënt ten opzichte van de derde in te staan jegens deze derde. Als gezegd bestrijdt onderdeel a van de primaire klachten de (toepassing van de) eerste hoofdregel, en is de subsidiaire klacht gericht tegen het tweede uitgangspunt (de verplichting van de advocaat om in te staan). Ik bespreek deze achtereenvolgens.

Ad 1) Bindt een advocaat (altijd) zijn cliënt?

In het bijzonder ten behoeve van de behandeling van de primaire klachten ten aanzien van de eerste hoofdregel waarvan het hof lijkt uit te gaan, zal ik eerst ingaan op de diverse verhoudingen die (kunnen) ontstaan wanneer een advocaat in het kader van zijn opdracht een derde inschakelt althans afspraken met een derde maakt. Of en zo ja wanneer is dan sprake van vertegenwoordiging door de advocaat, zodat de rechtsgevolgen rechtstreeks voor zijn cliënt zijn? En wat is rechtens in de verhouding tussen advocaat en de derde? Daartoe komt eerst de verhouding van de advocaat tot de cliënt aan de orde en daarna de rechtsgevolgen van de inschakeling door een advocaat van derden in het kader van de belangenbehartiging (randnummers 3.25-3.36). De bespreking van de tegen (toepassing van) deze eerste hoofdregel gerichte primaire klacht(en) volgt in randnummers 3.37-3.45. Het juridisch kader voor de beoordeling van (de subsidiaire klacht gericht tegen) het tweede uitgangspunt (de in randnummer 3.23 genoemde verplichting van de advocaat om in te staan) bespreek ik in randnummers 3.47 e.v.

De verhouding van een advocaat tot een cliënt zal in de meeste gevallen te kwalificeren zijn als een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW, zij het dat soms ook sprake kan zijn van lastgeving in de zin van art. 7:414 e.v. BW. In veel gevallen zal de opdrachtgever min of meer concreet hebben aangegeven welke (rechts)handelingen hij verlangt.11.In andere gevallen volstaat de opdrachtgever met een opdracht in algemene termen: hetzij door alleen een beoogd resultaat te noemen (bijvoorbeeld advies voor het bereiken van het gunstigste fiscale resultaat), hetzij door een vorm van belangenbehartiging te verlangen (bijvoorbeeld het beheer van een vermogen; bijstand in rechte). Bij een dergelijke, algemeen geformuleerde opdracht zal de opdrachtnemer zelfstandig moeten bepalen welke concrete werkzaamheden vanwege deze zorg vereist zijn.12.Of sprake is van een volmacht voor het verrichten van bepaalde (rechts)handelingen, zal in eerste instantie afhangen van de opdracht die de cliënt zijn advocaat heeft gegeven en de afspraken die in dat verband tussen partijen zijn gemaakt. Of het vervolgens ook tot daadwerkelijke vertegenwoordiging komt, hangt af van de vraag hoe de advocaat zich in de relatie tot de derde heeft opgesteld (hierna randnummer 3.30).

Aan de verplichtingen van een advocaat jegens zijn cliënt wordt mede invulling gegeven door de in de advocatuur aanvaarde of geldende regels en gebruiken.13.In dit verband kunnen de Gedragsregels in beeld komen.14.Wat de cliënt mag verwachten van een advocaat, wordt immers mede bepaald door de Gedragsregels. Deze Gedragsregels bieden niet alleen de tuchtrechter, maar ook de civiele rechter die moet beoordelen waartoe de opdrachtnemer jegens zijn opdrachtgever gehouden was, een handvat bij het invullen van hetgeen van een behoorlijk handelend advocaat mag worden gevergd.15.Het gedragsrecht kan dus een rol spelen bij de invulling van de civielrechtelijke verhouding tussen de advocaat en de cliënt. Daarbij kan soms worden ‘geprofiteerd’ van een tuchtrechtelijke veroordeling; de tuchtrechter heeft dan als het ware al een voorzet gegeven voor de beoordeling in civilibus.16.

Bij het behartigen van de belangen van zijn cliënt komt een advocaat spoedig in contact met derden. Daarbij kan zowel worden gedacht aan processuele handelingen als aan buiten-processuele handelingen. In procedures geldt in het algemeen dat rechter en wederpartij de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een advocaat die zich in een procedure namens een partij presenteert, moeten aannemen.17.Zij zullen geen nader bewijs van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid mogen vragen. Voor civiele procedures volgt dit uit art. 80 lid 3 Rv. Hetzelfde kan ook worden gerealiseerd via art. 3:71 lid 2 jo. art. 3:78 en 3:79 BW.18.Het uitgangspunt dat van een advocaat geen bewijs van volmacht verlangd mag worden, is echter niet absoluut. Het uitgangspunt vindt zijn beperking hierin dat het alleen opgaat voor handelingen waarvoor de vertegenwoordigingsbevoegdheid besloten ligt in (art. 3:71 lid 2 BW spreekt van: ‘voortvloeit uit’) de aanstelling van de advocaat. Hierbij kan vooral gedacht worden aan de vertegenwoordiging in rechte.19.Verder zou het uitgangspunt ook in het kader van de vertegenwoordiging in rechte terzijde moeten worden geschoven, wanneer het op grond van de feiten niet aannemelijk is dat de advocaat door zijn cliënt gevolmachtigd is.20.De rechter kan wel bewijs verlangen van een volmacht die een tussenpersoon van de procespartij zou hebben ontvangen om volmacht aan de advocaat te geven (zo blijkt uit een uitspraak van Uw Raad die betrekking had op een opdracht tot het instellen van hoger beroep).21.Deze processuele bevoegdheid brengt echter niet mee dat men ervan mag uitgaan dat een advocaat ook gevolmachtigd is namens zijn cliënt overeenkomsten te sluiten.22.

Een advocaat kan ook buiten-processuele handelingen verrichten, waarbij hij de belangen van zijn cliënt behartigt. Hierbij kan gedacht worden aan het onderhandelen met de wederpartij, bijvoorbeeld over een schikking. Ook kan het nodig zijn om (al dan niet ter voorbereiding van een procedure) deskundigen in te schakelen of zal bijvoorbeeld een deurwaarder moeten worden ingeschakeld voor het uitbrengen van een procesinleiding. De vraag rijst wat in deze gevallen rechtens is: ontstaat er een rechtsverhouding tussen de derde en de advocaat of juist tussen de derde en de cliënt?23.Dat laatste is het geval bij vertegenwoordiging en in het geval van een in de overeenkomst tussen advocaat en derde ten behoeve van de cliënt opgenomen en door deze aanvaard derdenbeding (art. 6:253 e.v. BW). Het derdenbeding laat ik hier rusten. Ik richt mij hier op vertegenwoordiging. Of daarvan sprake is, is niet alleen afhankelijk van de vraag of er een vertegenwoordigingsbevoegdheid is (is de advocaat gevolmachtigd door zijn cliënt?), maar ook van de vraag of de advocaat hiervan daadwerkelijk gebruik maakt, anders gezegd of de advocaat op eigen naam dan wel in naam van zijn cliënt handelt.24.In het kader van de behandeling van het thema vertegenwoordiging door een advocaat merkt Kortmann in zijn recent verschenen Asser-deel op dat zowel voor de procesadvocaat die als (bevoegd of onbevoegd) procesvertegenwoordiger optreedt, als voor de advocaat die als (bevoegd of onbevoegd) vertegenwoordiger van de cliënt handelt, het gemene recht geldt.25.Voor buiten-processuele handelingen van een advocaat zoals hier gelden derhalve geen bijzondere regels, de gewone vertegenwoordigingsregels uit Boek 3 BW zijn van toepassing.

Dit algemene regime brengt mee dat de advocaat zijn achterman bindt ingeval hij gebruik maakt van een vertegenwoordigingsbevoegdheid. De achterman kan ook worden gebonden op grond van de werking van art. 3:61 lid 2 BW (schijn van volmacht). Op het leerstuk schijn van volmacht(verlening) ga ik in randnummers 3.32 e.v. nader in. De advocaat ontleent zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging aan een volmacht die in de regel uitdrukkelijk zal worden verleend, maar eventueel ook stilzwijgend, als logische consequentie van de aanstelling als advocaat bijvoorbeeld, kan zijn verleend.26.Niet ongebruikelijk is dat in door advocaten(kantoren) gehanteerde algemene voorwaarden vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt geregeld.

Om van vertegenwoordiging te kunnen spreken, moet daadwerkelijk van een eventuele vertegenwoordigingsbevoegdheid gebruik worden gemaakt. Dat hangt weer af van de vraag of de tussenpersoon in eigen naam handelde of in naam van de achterman. In dit verband geldt de maatstaf uit het Kribbebijter-arrest van Uw Raad:27.het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden.

Het voorgaande komt op het volgende neer:

(1) de relatie tussen advocaat en cliënt zal beheerst worden door de regels met betrekking tot de overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW);

(2) soms zal ook sprake zijn van lastgeving (art. 7:414 e.v. BW): dan heeft de advocaat ook de verplichting op zich genomen een (of meer) rechtshandeling(en) voor de ander te verrichten; vaak zal dat gepaard gaan met een volmachtverlening, zodat de advocaat de rechtshandeling(en) ook op naam van de ander mag verrichten, maar dat hoeft niet het geval te zijn;

(3) voor de advocaat geldt het algemene vertegenwoordigingsregime;

(4) dat betekent dat de advocaat zijn achterman, behoudens de werking van art. 3:61 lid 2 BW ingeval van het ontbreken van een (toereikende) vertegenwoordigingsbevoegdheid, enkel bindt wanneer hij gebruik maakt van een vertegenwoordigingsbevoegdheid;

(5) die bevoegdheid ontleent hij aan een volmacht die in de regel uitdrukkelijk zal worden verleend, maar eventueel ook stilzwijgend, als logische consequentie van de aanstelling als advocaat bijvoorbeeld, kan zijn verleend;

(6) of daadwerkelijk van een eventuele vertegenwoordigingsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt, hangt af van de vraag of de tussenpersoon (de advocaat) op eigen naam dan wel op naam van zijn achterman (de cliënt) heeft gehandeld. In dit verband geldt de Kribbebijter-maatstaf.

Ook de jurisprudentie met betrekking tot de bescherming bij onbevoegde vertegenwoordiging (art. 3:61 lid 2 BW) leert ons iets over wat de normale situatie is en daarmee over waarvan de betrokkenen in beginsel kunnen uitgaan. Derden worden immers beschermd wanneer zij gerechtvaardigd mochten vertrouwen op (een toereikende) vertegenwoordigingsbevoegdheid (volmacht); zij mochten schijn van bevoegdheid (volmacht) dan voor werkelijkheid houden. Sommige functies en beroepen brengen bijvoorbeeld mee dat derden er vanuit mogen gaan dat de betreffende functionaris of beroepsbeoefenaar vertegenwoordigingsbevoegd is.28.Zo oordeelde Uw Raad in 1992 dat in geval een deurwaarder in het kader van een executie de schuldenaar een betalingsregeling aanbiedt, deze schuldenaar er in beginsel van mag uitgaan dat de deurwaarder bevoegd is een dergelijke regeling te treffen. H.J. Snijders merkt hierover op dat met het opdracht geven aan een gezaghebbende, professionele dienstverlener als de deurwaarder, aan het zogenaamde toedoen-vereiste van art. 3:61 lid 2 BW wordt voldaan: de opdrachtgever wekt daarmee de schijn dat die dienstverlener ook wel bevoegd zal zijn tot hetgeen binnen zijn functie bij soortgelijke opdrachten te doen valt en ook wel gedaan wordt.29.Hij stelt vervolgens dat hetzelfde zich laat verdedigen voor een advocaat.30.Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat zodanig vertrouwen niet zonder meer gerechtvaardigd is.31.A-G Timmerman heeft recentelijk betoogd dat bij sommige beroepen eerder sprake is van een contra-indicatie. In dit verband wijst hij op de notarissen die een bemiddelende en onafhankelijke positie hebben en op de makelaars die meestal als bode optreden.32.Van een dergelijke contra-indicatie zou volgens hem bij een advocaat geen sprake zijn. Het is juist niet ongebruikelijk dat een advocaat namens zijn cliënt een overeenkomst aangaat. Toch kan uit het enkele feit dat een partij zich laat vertegenwoordigen door een advocaat volgens Timmerman nog niet worden afgeleid dat de wederpartij erop mag vertrouwen dat de advocaat gevolmachtigd is om namens zijn cliënt bijvoorbeeld een overeenkomst aan te gaan.33.Ook bij een advocaat komt het derhalve aan op (beoordeling van) de concrete omstandigheden van het geval.34.

In een tweetal arresten van Uw Raad van 3 februari 2017,35.waarin nadere invulling wordt gegeven aan het eerder gewezen arrest ING/Bera,36.komt ook de schijn van volmacht bij handelen van een advocaat aan de orde. In één zaak ging het om een advocaat die namens zijn cliënt een vastgoedportefeuille had verkocht. Met een e-mail aan de wederpartij en haar notaris heeft de advocaat de koop bevestigd onder overlegging van alle relevante documenten. De cliënt wilde de koop echter geen doorgang laten vinden, omdat hij een andere (betere) koper had gevonden. In cassatie gaat het over de reikwijdte van het in ING/Bera ter relativering van het toedoen-vereiste geïntroduceerde risicobeginsel:37.is naar verkeersopvattingen de schijn gewekt dat de advocaat zijn cliënt vertegenwoordigde, zodat de koper daarop mocht vertrouwen? Uw Raad oordeelde:38.

“3.4.3 Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. Uit het arrest ING/Bera volgt dat de rechter in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden dient vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.”

De omstandigheid dat de advocaat beschikte over alle voor de verkoop en levering van de vastgoedportefeuille relevante documenten weegt in deze zaak zwaar. Deze omstandigheid kan aan de verkoper worden toegerekend, aldus Uw Raad in dit arrest.

In de andere zaak van dezelfde datum was van dergelijke omstandigheden echter geen sprake. In deze zaak was de vraag of de cliënt zijn aandelen in een vennootschap aan de koper had overgedragen. De koper beriep zich in dit verband op twee ongedateerde akten, die beide namens de cliënt waren ondertekend door zijn advocaat. Ook in deze zaak gaf Uw Raad aan dat het risicobeginsel niet zo ver gaat dat voor toepassing daarvan ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon (in casu de advocaat) zelf.39.Omdat in casu in het geheel niet van aan de cliënt toe te rekenen omstandigheden sprake was, strandde het beroep van de koper op art. 3:61 lid 2 BW.

Deze arresten van 3 februari 2017 leren dat er meer moet zijn dan uitsluitend verklaringen of gedragingen van de onbevoegde advocaat wil de achterman (cliënt) alsnog gebonden zijn. De feiten en omstandigheden waarop de derde zijn vertrouwen baseert, moeten altijd nog gerelateerd kunnen worden aan de achterman en zo rechtvaardigen dat het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging aan hem wordt toebedeeld.40.Het enkele feit dat de tussenpersoon een advocaat is, brengt in ieder geval niet met zich dat de derde er op mag vertrouwen dat sprake is van een (toereikende) volmacht.

De slotsom luidt dus als volgt. Een advocaat bindt niet zonder meer zijn cliënt in die zin dat er een (contractuele) relatie ontstaat tussen een derde en de cliënt. Of dat het geval is, is afhankelijk van de opdracht van de cliënt aan de advocaat en hun onderlinge afspraken én van de verhouding tussen de advocaat en de derde. Uiteindelijk is de vraag of sprake is van een vertegenwoordigingsbevoegdheid en of de advocaat daarvan gebruik heeft gemaakt, anders gezegd in naam van zijn cliënt heeft gehandeld. Is dat laatste het geval, maar ontbreekt een (toereikende) bevoegdheid, dan kan binnen de kaders van art. 3:61 lid 2 BW alsnog gebondenheid van de cliënt ontstaan.

Bespreking van de primaire klachten

Dan kom ik nu toe aan bespreking van de primaire klachten. Hierbij zij opgemerkt dat het cassatiemiddel zich weliswaar uitdrukkelijk ook richt tegen hetgeen is overwogen in rov. 4.5 van het tussenarrest van 28 januari 2014 (hiervoor randnummers 2.17 en 3.11), doch bij gebreke van specifieke klachten gericht tegen de overweging dat [eiseres] wanprestatie heeft gepleegd jegens [verweerster] , blijft deze in stand.

Onderdeel a betreft (het bestaan van) de door het hof aangenomen regel dat een advocaat zich in een geval als het onderhavige behoudens bijzondere omstandigheden mede namens cliënten verbindt. Onderdeel b klaagt dat sprake is van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering (het hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden) en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Onderdeel c klaagt dat wat het hof heeft vastgesteld onvoldoende basis is om in casu aan te nemen dat de cliënt(en) van [eiseres] partij is (zijn) geworden bij de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] of op andere gronden aan die overeenkomst gebonden is (zijn).

Uit hetgeen is besproken in randnummers 3.27-3.36, blijkt dat er niet een regel bestaat dat een advocaat zich zonder meer of behoudens bijzondere omstandigheden mede namens cliënten verbindt. Onderdeel a slaagt dan ook. Of een advocaat zijn cliënt direct jegens derden bindt, zal juist afhangen van de vraag of de advocaat zijn cliënt vertegenwoordigt hetgeen, behoudens de werking van art. 3:61 lid 2 BW, enkel het geval is wanneer (1) de advocaat een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft en (2) de advocaat daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van een vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dat is het geval wanneer de rechtshandeling is verricht in naam van de cliënt en de advocaat daartoe gerechtigd was.

Onderdeel b slaagt eveneens.

Op grond van art. 24 Rv onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Aard en omvang van de rechtsstrijd worden in beginsel door partijen bepaald.41.In het licht van hetgeen is opgemerkt in randnummers 3.16-3.22, is het hof inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Ik licht dat nog kort toe.

Het hof heeft, zonder dat [verweerster] dit aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, geoordeeld dat op [betrokkene 4] , de voormalige cliënt van [eiseres] , een verplichting rustte om zich in te spannen om de door [verweerster] gemaakte kosten vergoed te krijgen. [verweerster] heeft juist aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij met [eiseres] een overeenkomst van opdracht had gesloten en dat op basis van een ‘no cure no pay’-afspraak [eiseres] zich zou inspannen om betaling te verwezenlijken. De stellingen van [verweerster] houden in dat een eigen verplichting van [eiseres] jegens [verweerster] bestond tot het inspannen om deze vergoeding te verkrijgen, en niet dat (tevens) sprake was van een verplichting van [betrokkene 4] jegens [verweerster] . Door toewijzing op een niet door [verweerster] aangedragen grondslag te baseren, heeft het hof inderdaad de grenzen van de rechtsstrijd overschreden.

Mocht Uw Raad toch van oordeel zijn dat het oordeel van het hof is te herleiden tot door [verweerster] aangevoerde stellingen, dan is naar mijn mening nog steeds wel sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.42.Dat is immers het geval wanneer de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.43.Het hof is in zijn tussenarrest van 28 januari 2014 uitgegaan van wanprestatie van [eiseres] jegens [verweerster] . [eiseres] diende zich immers in te spannen om de kosten van [verweerster] bij een toewijzing van een vordering van één of meerdere van haar cliënten dan wel bij een minnelijke regeling vergoed te krijgen. Daarin is [eiseres] naar het oordeel van het hof echter tekortgeschoten. In het tussenarrest van 20 oktober 2015 heeft het hof, zonder dat partijen zich hierover hebben kunnen uitlaten, aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [eiseres] mede namens haar cliënt [betrokkene 4] de opdracht aan [verweerster] heeft verstrekt en dat derhalve juist op [betrokkene 4] een verplichting jegens [verweerster] rustte om de kosten te incasseren en dat [eiseres] jegens [verweerster] instond voor deze verplichting. Voor zover het hof, in het licht van hetgeen is aangevoerd door partijen, al nieuwe gronden en weren aan de orde mocht stellen, had het hof om een verrassingsbeslissing te voorkomen, partijen in de gelegenheid moeten stellen hierop te reageren.44.Gezien het in de randnummers 3.16-3.22 beschreven debat en zijn oordelen in dit verband heeft het hof partijen hiertoe niet de gelegenheid gegeven, zodat [eiseres] met een dergelijk oordeel geen rekening behoefde te houden.

Daarmee slagen derhalve de primair geformuleerde onderdelen a en b. Bij die stand van zaken behoeft onderdeel c in beginsel geen bespreking. Niettemin merk ik op dat het in het onderhavige geval niet aannemelijk is dat een overeenkomst tussen [verweerster] en cliënten van [eiseres] zou zijn ontstaan. Zo trad [eiseres] aanvankelijk op voor meerdere cliënten, die zich vervolgens (op [betrokkene 4] na) weer hebben teruggetrokken. Van een opdracht van de cliënten van [eiseres] om namens hen [verweerster] in te schakelen is niet gebleken. Er is dus niet gebleken dat [eiseres] een vertegenwoordigingsbevoegdheid had. Evenmin is gebleken dat [eiseres] in de verhouding met [verweerster] gebruik heeft gemaakt van een eventuele vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daarbij komt dat [verweerster] [eiseres] zelf heeft benaderd. Ook was onduidelijk voor [verweerster] namens wie [eiseres] precies optrad. Ook onderdeel c zou ik daarom gegrond achten.

Volledigheidshalve merk ik op dat in onderdeel c en in de schriftelijke toelichting van [eiseres] (randnummers 15 en 17) verder wordt aangestipt dat er in de verhouding tussen [verweerster] en [eiseres] ook geen sprake kan zijn van een derdenbeding ten behoeve van de cliënt(en) van [eiseres] dat door deze cliënt(en) zou zijn aanvaard. Dat is op zichzelf juist – gesteld noch gebleken is dat sprake is van zodanig beding en dat [betrokkene 4] dit zou hebben aanvaard – maar ik lees in ’s hofs arrest ook niet dat het oordeel op de rechtsfiguur van het derdenbeding is gestoeld.

Ik kom vervolgens toe aan de subsidiair geformuleerde klacht.

Ad 2) Staat een advocaat in voor de nakoming van verplichtingen door zijn cliënt?

In dit verband klaagt [eiseres] dat, voor zover een advocaat zich in beginsel mede namens zijn cliënten verbindt, hij voor de nakoming van de verplichtingen van zijn cliënten niet hoeft in te staan. Gezien hetgeen is opgemerkt onder randnummers 3.27-3.36 bestaat een dergelijke regel evenmin. Niet uitgesloten is dat een advocaat moet instaan voor de verplichtingen van zijn cliënt, maar dan zal daar een adequate verbintenisrechtelijke basis voor moeten kunnen worden aangewezen.

In het stelsel van art. 6:1 BW komt een overeenkomst tussen de advocaat en de wederpartij van de cliënt dan het meest in aanmerking. Een derde (hier: de advocaat) kan immers een zelfstandige verbintenis op zich nemen door garant te staan voor het geval één partij bij de overeenkomst (waarbij de derde (advocaat) dus zelf geen partij is) niet doet wat van haar (dat zou in casu dan de cliënt zijn) verwacht wordt. Zulk instaan of sterk maken voor een ander wordt wel gebracht onder de categorie garantieverbintenis.45.Dit is echter een heterogeen begrip46.dat ook nog verschillende andere gevallen dekt.

Behoudens een zodanige overeenkomst tussen de advocaat en de wederpartij van de cliënt zal een advocaat normaal gesproken jegens de wederpartij van zijn cliënt niet gehouden zijn tot betaling van schadevergoeding, omdat deze laatste zijn verplichtingen jegens zijn wederpartij niet nakomt. Voor een uitzondering kan men wellicht nog denken aan aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, maar dan zal sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden. Van zulke omstandigheden is in de onderhavige zaak niet gebleken en evenmin van een overeenkomst waarbij [eiseres] een zelfstandige (garantie)verbintenis jegens [verweerster] op zich heeft genomen. Weliswaar heeft [verweerster] ter onderbouwing van haar vordering op [eiseres] van meet af aan ook verwezen naar Gedragsregel 32 lid 1, maar dat mag niet baten. Ik licht dat toe.

De tekst van het eerste lid van Gedragsregel 32 luidt als volgt

Indien de advocaat bij de behandeling van een zaak diensten van derden inroept of getuigen oproept, moet hij instaan voor de aan hen toekomende vergoedingen en honoraria, tenzij hij een uitdrukkelijk voorbehoud maakt.

En de toelichting op deze regel stelt:

“Het gaat hier om een samenvoeging en een kortere formulering van de oorspronkelijke gedragsregels 26 en 44. De betekenis blijft dat de advocaat, weliswaar ten behoeve van een cliënt, met gebruikmaking van eigen naam en functie een beroep op derden doet, en het in het algemeen zo is dat derden bij hun beslissing of en onder welke condities zij enige medewerking geven zich mede laten leiden door het gezag van de advocaat, die geacht mag worden te kunnen overzien of de verplichtingen die namens zijn cliënt worden aangegaan ook adequaat zullen worden gehonoreerd.”

Tekst en toelichting leren dat Gedragsregel 32 inderdaad uitgaat van een verplichting van de advocaat om in te staan voor betaling aan een ingeschakelde derde waarop de advocaat tuchtrechtelijk kan worden aangesproken, maar zij kan niet worden beschouwd als een bron voor een civiele (garantie)verbintenis van de advocaat jegens deze derde. De Gedragsregels bieden de tuchtrechter handvatten om te beoordelen of een advocaat behoorlijk heeft gehandeld in de zin van art. 46 van de Advocatenwet47.en kunnen ook invulling geven aan een civielrechtelijke norm, bijvoorbeeld wanneer de vraag is of een advocaat als goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW) of anderszins zorgvuldig heeft gehandeld (hiervoor randnummer 3.26). Directe bron voor een civielrechtelijke gehoudenheid van een advocaat jegens een derde om in te staan voor (de verplichtingen van) zijn cliënt kan Gedragsregel 32 lid 1 echter niet zijn.

Voor zover Uw Raad aan deze subsidiaire klacht toekomt, slaagt deze derhalve ook.

Slotsom

Het middel slaagt. Ik concludeer daarom tot vernietiging en verwijzing.

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 oktober 2015 en 10 januari 2017 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G