Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2017, nr. 200.126.814

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 28 januari 2014 en 20 oktober 2015 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

Op de pleitzitting heeft het hof arrest bepaald op de door partijen overgelegde stukken, aangevuld met het proces-verbaal van de pleitzitting.

In het eerste tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is ter zake van de schade die [appellante] heeft geleden doordat (advocaat) [geïntimeerde] zich niet heeft ingespannen om vergoeding te verkrijgen van de kosten die [appellante] heeft gemaakt voor advieswerk dat [appellante] heeft verricht ten behoeve van een cliënt van [geïntimeerde] , die verhaal zocht voor schade die hij had geleden door besmetting met een legionellabacterie. In het tweede tussenarrest is met het oog vaststelling van de door [appellante] geleden schade beslist dat [appellante] zich zal mogen uitlaten over twee verweren van [geïntimeerde] :

- het verweer dat [appellante] ook geen vergoeding zou hebben ontvangen indien [geïntimeerde] of de opvolgende advocaat van [geïntimeerde] bij de Stichting Tegemoetkoming Legionellaslachtoffers (hierna: STL) aanspraak zou hebben gemaakt op vergoeding van de door [appellante] gemaakte kosten omdat daarvoor onvoldoende verhaalsmogelijkheden waren (hierna: het beroep op gebrek aan verhaalsmogelijkheden),

- het verweer dat [appellante] geen schade heeft geleden doordat zij de Btw over haar vergoeding niet betaald heeft gekregen (hierna: de Btw kwestie).

[geïntimeerde] heeft in de daarop door haar genomen stukken en bij pleidooi aandacht gevraagd voor verweren, die het hof al daarvóór bij wijze van eindoordeel had verworpen. Het ziet hof onvoldoende redenen om op die eindoordelen terug te komen.

[geïntimeerde] heeft alsnog aangevoerd dat de door [appellante] bedoelde afspraak om te proberen een vergoeding ten behoeve van [appellante] te incasseren was uitgewerkt nadat destijds kort gedingen waren gevoerd (waarmee geen positief resultaat voor de cliënt van [geïntimeerde] was bereikt). Het hof gaat aan dit verweer voorbij, omdat het, in strijd met de twee-conclusieregel niet uiterlijk in de eerste conclusie in hoger beroep is aangevoerd waarbij [geïntimeerde] dit had kunnen doen. Bovendien heeft [geïntimeerde] het verweer te weinig uitgewerkt, nu zij zich niet beroept op afspraken tussen partijen waaruit zou blijken van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. De eveneens nieuwe motivering van het verweer dat advocaten geen no cure no pay-overeenkomst met hun cliënten mogen sluiten snijdt ook al geen hout, alleen al omdat [appellante] geen cliënt van [geïntimeerde] was.

[appellante] heeft inmiddels haar vordering verminderd met het Btw-bedrag. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermindering, maar wel tegen een wijziging van de grondslag van de vordering. Volgens haar gaat [appellante] nu opeens uit van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. Hierbij ziet [geïntimeerde] over het hoofd dat [appellante] deze grondslag al in § 34 van de conclusie na enquête van 21 november 2012 heeft geïntroduceerd. [appellante] heeft nadien geen afstand gedaan van die grondslag. Van wijziging van de grondslag is dus geen sprake.Op de merites van de Btw kwestie zal het hof niet nader ingaan, nu de desbetreffende schadepost niet langer deel uitmaakt van het gevorderde.Uit de slotzin van de akte van 17 november 2015 maakt het hof op dat [appellante] onder meer haar vordering tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring heeft gehandhaafd. Ook [geïntimeerde] is hiervan uitgegaan, blijkens § 34 van de akte van 26 januari 2016.

Het hof heeft te beoordelen in hoeverre het bedrag van € 19.022,86 (exclusief Btw: € 15.985,60) aan [appellante] zou zijn uitbetaald indien [geïntimeerde] haar verplichting om te proberen dat bedrag bij de verzekeringsmaatschappij te incasseren was nagekomen. [appellante] heeft in de akte die zij ingevolge het laatste tussenarrest heeft genomen gewezen op rechtsoverweging 2.13. van het vonnis van 9 juni 2010 van de rechtbank Alkmaar (ECLI: NL:RBALK:2010:BM7163), waaruit blijkt dat de schadeverzekeraar Nationale-Nederlanden de maximaal verzekerde som van f 1.000.000 heeft uitgekeerd, onder meer wegens in de onderhavige legionellazaak gemaakte ‘kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW’. Onder dergelijke kosten vallen ook kosten als gemaakt door [appellante] , immers ter vaststelling van de aansprakelijkheid van de verzekerde.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat uit een brief van 27 november 2015 van de advocaat mr. J.M. Beer (productie 3 bij akte van 26 januari 2016) blijkt dat STL geen vergoeding aan [appellante] zou hebben toegekend.Mr. Beer trad blijkens pagina 1 van deze brief destijds op als advocaat van de slachtoffers.

[geïntimeerde] heeft zich in haar laatste akte beroepen op de volgende tekst uit de brief van 27 november 2015: ‘Onze brief van 31 maart 2010 teruglezende lijken de kosten … van vaststelling van schade in het totaal beschikbare bedrag begrepen te zijn geweest. Ik denk niet dat kosten die betrekking hadden op activiteiten buiten het collectief in dat kader ook voor vergoeding in aanmerking kwamen’ (de bedoelde brief van 31 maart 2010 is overgelegd als bijlage bij productie 1 bij antwoordakte van 8 april 2014 en kwam reeds ter sprake in rechtsoverweging 2.3 onder e. van het tussenarrest van 20 oktober 2015). Bij de door het hof te maken inschatting van de goede en kwade kansen dat een destijds ingediende declaratie van [appellante] zou hebben geleid tot een uitkering, is niet de mening van mr. Beer doorslaggevend, maar zal in beginsel vooral de (feitelijke) informatie waarop hij zijn mening heeft gebaseerd redengevend moeten zijn. De brief geeft daarvoor relatief weinig handvatten: wie door mr. Beer onder ‘het collectief’ worden begrepen, wordt in de brief niet uitgelegd. Voor de hand ligt dat hij daarmee doelt op het bijzondere karakter van de door de Consumentenbond ingestelde actie ex artikel 3:305a BW, waarin naar bij gelegenheid van de pleidooien vast is komen te staan gebruik is gemaakt van [appellante] ’s rapport. Mr. Beer is juist ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] vroeg naar kosten die zijn gemaakt door deskundigen wiens werk in de zaak van de Consumentenbond geen rol had gespeeld, althans daarmee moet rekening gehouden worden aangezien [geïntimeerde] in haar brief van 25 november 2015 (productie 1 bij de akte van 26 januari 2016) aan mr. Beer heeft geschreven dat het rapport van [appellante] niet wezenlijk heeft bijgedragen aan het resultaat. [geïntimeerde] mag die mening hebben, maar zij wist dat het hof bij tussenarrest van 20 oktober 2015 anders had geoordeeld. Hier komt bij dat [geïntimeerde] tevens aan mr. Beer heeft geschreven dat met [appellante] geen schriftelijke overeenkomst was gesloten, zonder daarbij te vermelden dat het hof van een mondelinge overeenkomst uitgaat. Dit betekent dat mr. Beer bij het schrijven van zijn brief kennelijk is uitgegaan van een ander feitencomplex dan het hof doet.Nu ‘het collectief’ succes heeft geboekt mede door een beroep te doen op het rapport van [appellante] , toont de brief van mr. Beer juist het tegendeel aan van wat [geïntimeerde] daarmee heeft willen betogen. Het ligt voor de hand dat STL [appellante] tot dat collectief zou hebben gerekend (had moeten rekenen) en haar kosten zou hebben vergoed. Ook uit de brief van mr. Beer van 31 maart 2010, die gericht is aan de slachtoffers van de legionellabesmetting, blijkt dat de factuur van [appellante] zou kunnen zijn betaald. Daarin staat immers: ‘Het totaal beschikbare bedrag, minus de kosten van rechtsbijstand en vaststelling van schade wordt over u allen verdeeld’. Voor de hand ligt dat mr. Beer daarmee ook de (wettelijk met kosten van schadevaststelling gelijkgestelde) kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid heeft bedoeld, onder welke noemer [appellante] ’s vergoeding valt.

[geïntimeerde] beroept zich tevens op een mailbericht van 21 januari 2016 van de voormalige voorzitter van STL, [voormalig voorzitter STL] (productie 4 bij de akte van 26 januari 2016). Zij heeft daaruit geciteerd: ‘Mede gezien voornoemde door STL gevolgde procedure acht ik het ondenkbaar dat door STL nog additionele vergoedingen voor kosten van rechtsbijstand waaronder begrepen kosten voor (gepretendeerde) deskundigen zouden zijn betaald aan andere belangenbehartigers’. Uit de daaraan voorafgaande tekst maakt het hof op dat [voormalig voorzitter STL] met ‘andere belangenbehartigers’ bedoelt: anderen dan ‘de belangenbehartiger die voor de slachtoffers is opgekomen’ Bekend is dat de Consumentenbond voor de slachtoffers is opgekomen. Indien [voormalig voorzitter STL] inderdaad heeft bedoeld dat het geld aan de Consumentenbond is uitgekeerd, zou het gaan om de verdeling van de uitkering waarover mr. Beer al schreef. Dit strookt met de mededeling van [voormalig voorzitter STL] dat deze belangenbehartiger op het aan de slachtoffers uitgekeerde geld een ‘aftrek voor kosten van rechtsbijstand [heeft] ingehouden’. In geen geval geeft het mailbericht redenen om te betwijfelen dat STL de kosten van [appellante] zou hebben vergoed indien de rapportkosten bij STL in rekening zouden zijn gebracht.

Resumerend: de schade van de slachtoffers kon niet volledig worden vergoed uit de verzekeringsuitkering en de uitkering van de verzekeraar was in elk geval voldoende om de kosten van rechtsbijstand en van deskundigen te vergoeden, waarna een uitkering voor de slachtoffers overbleef. Voorts nog gelet op de hoogte van het bedrag dat door Nationale-Nederlanden is uitgekeerd (f 1 miljoen, verhoogd met vertragingsrente), is het verweer van [geïntimeerde] dat er onvoldoende fonds was om de rekening van [appellante] te betalen onvoldoende feitelijk gemotiveerd. Het desbetreffende bedrag van € 19.022,86 zou naar het oordeel van het hof aan [appellante] zijn uitbetaald indien [geïntimeerde] haar verplichtingen jegens [appellante] was nagekomen. Het beroep dat [geïntimeerde] doet op de verplichting van [appellante] om haar schade te beperken door zelf een claim bij STL in te dienen, faalt, alleen al op grond dat [geïntimeerde] daarvoor moest zorgen, zodat er voor [appellante] geen aanleiding was om haar rekening in te dienen. De vordering tot vergoeding van het schadebedrag van € 15.985,60 is toewijsbaar. Grief 5 slaagt.

Met de grieven 1 tot en met 3 klaagt [appellante] over het verstrekken van bewijsopdrachten in het tussenvonnis, maar de uitkomst van de procedure zal niet anders worden indien de grieven gegrond zijn. Bij grief 4, waarin het gaat om een consequentie die in het eindvonnis is verbonden aan het oordeel dat [appellante] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd, heeft [appellante] ook al geen belang: reeds omdat grief 5 slaagt wordt het bestreden vonnis vernietigd en wordt de vordering, zoals in hoger beroep verminderd, toegewezen.

[geïntimeerde] heeft voor het eerst bij haar antwoordakte na het tussenarrest van 20 oktober 2015 verweer gevoerd tegen de door [appellante] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad-verklaring en heeft (subsidiair) alsnog verzocht om zekerheidsstelling te gelasten. Hierbij gaat het om een nieuw verweer, dat ook reeds bij memorie van antwoord had kunnen worden gevoerd. Gelet op de twee conclusie-regel gaat het hof aan dit nieuwe verweer voorbij: er blijkt niet van redenen om in dit geval een uitzondering op die regel te maken.Maar ook indien het verweer tijdig zou zijn aangevoerd bestond er geen aanleiding om het te honoreren omdat het enkele (daartoe aangevoerde) feit dat [appellante] een ‘lege B.V.’ is niet betekent dat zij na ontvangst van het schadebedrag geen verhaal zal bieden voor een vordering tot terugbetaling daarvan.

[appellante] heeft niet toegelicht welke incassowerkzaamheden zij heeft laten verrichten. Nu [geïntimeerde] in § 44 van de conclusie van antwoord heeft betwist dat zij dergelijke werkzaamheden heeft uitgevoerd of laten uitvoeren, zal de desbetreffende nevenvordering van € 904 als ongegrond worden afgewezen.

[appellante] heeft bij gelegenheid van de pleitzitting bij akte haar vordering vermeerderd door de periode, waarover zij vertragingsrente in rekening brengt, uit te breiden. Aan deze eisvermeerdering moet het hof voorbijgaan nu zij in strijd is met de twee conclusie-regel. Voor het maken van een uitzondering op die regel bestaat onvoldoende reden.

In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente gehandhaafd. [geïntimeerde] heeft zich daartegen verweerd door in eerste aanleg aan te voeren dat [appellante] geen handelsonderneming is. Zij bedoelt daarmee (mede gelet op de tekst van artikel 6:119a BW) dat wettelijke handelsrente niet aan de orde is waar de hoofdvordering niet strekt tot nakoming van een verbintenis uit een handelsovereenkomst. Dit verweer slaagt: het gaat hier om betaling van vervangende schadevergoeding. Het hof zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen, in plaats van de wettelijke handelsrente.

Grief 5 is gegrond, het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en de vordering tot vergoeding van € 15.985,60 wegens geleden schade zal alsnog worden toegewezen. Bij beoordeling van de overige grieven en van het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 21 december 2011 heeft [appellante] geen belang. Ook de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van al hetgeen [appellante] aan haar heeft betaald uit hoofde van het bestreden eindvonnis blijkt gegrond.

Gelet op de uitkomst van de procedure zal [geïntimeerde] in de kosten worden veroordeeld. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om ten nadele van [geïntimeerde] van het liquidatietarief af te wijken. Toepassing van dat richtsnoer leidt tot een vergoeding voor iedere verrichting in eerste aanleg en voor bijna iedere verrichting in hoger beroep (het pleidooi wordt met één punt beloond in plaats van twee punten, omdat het maximum van drie punten is bereikt). Dit leidt tot de volgende begroting van de proceskosten:in eerste aanleg:- de explootkosten € 76,31- het door [appellante] betaalde griffierecht € 1.181, -- - de getuigentaxes ad in totaal € 783,76 (€ 16,66 en € 767,10). (Totaal aan verschotten: € 2.041,07). - aan advocatensalaris € 2.034, -- (tarief II, 4½ pt)(een dagvaarding, een comparitie, een akte van 27 februari 2012, twee getuigenverhoren en een conclusie na de getuigenverhoren)Totaal in eerste aanleg: € 4.075,07.in hoger beroep:- de explootkosten € 76,71- het griffierecht € 1.862, -- (totaal verschotten: € 1.938,71)- aan salaris advocaat € 2.682, -- (tarief II, 3 pt)Het totaal in hoger beroep: € 4.620,71.

De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu het verweer daartegen te laat is aangevoerd (zie hierboven). Ook de vordering om zekerheidsstelling te verbinden aan executie van de veroordeling is te laat ingesteld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 maart 2013 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] het bedrag van € 15.985,60 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 21 augustus 2010 tot de dag van de betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het (thans vernietigde) eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over de betaalde bedragen, telkens vanaf de dag van die betalingen tot de dag waarop [geïntimeerde] de bedragen zal terugbetalen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties overeenkomstig het liquidatietarief, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.041,07 voor verschotten en op € 2.034 voor salaris en wat betreft het hoger beroep tot aan deze uitspraak op € 1.938,71 voor verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, F.J. de Vries en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 januari 2014 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Uit de processtukken blijkt dat het advocatenkantoor van [geïntimeerde] in de zogenaamde [zaaknaam] rechtsbijstand heeft verleend aan slachtoffers van legionellabesmettingen, die in 1999 plaatsvonden in [plaatsnaam] , en dat [appellante] in dat kader op no cure no pay-basis advieswerk heeft verricht. Het hof heeft in het tussenarrest vastgesteld dat [geïntimeerde] jegens [appellante] in het kader van de desbetreffende opdracht is tekortgeschoten doordat zij zich aanvankelijk onvoldoende heeft ingespannen om (van de verzekeraar) van de wederpartij [persoon 1] betaling te krijgen voor dat advieswerk en daarna verzuimd heeft de met [appellante] gemaakte afspraken en de kostenopgave van [appellante] door te geven aan de opvolgend advocaat mr. C.C.J. de Koning. Het hof heeft partijen, [appellante] als eerste, in staat gesteld om zich uit te laten over de begroting van de door haar als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Thans beoordeelt het hof deze schadebegroting.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat zij uitsluitend als vertegenwoordiger van haar cliënten opdrachten kan hebben verstrekt. [appellante] heeft al in eerste aanleg aangestipt dat de advocaat [geïntimeerde] uit hoofde van Gedragsregel 32 (voorheen: de Gedragsregels 26 en 44) instond voor de betaling van de vergoeding, door de opdracht aan [appellante] te verlenen. Deze verplichting is in het tussenarrest, mede gelet op het no cure no pay-karakter van de afspraken, uitgelegd als een inspanningsverplichting. Het betoog van [geïntimeerde] van ná het tussenarrest gaat hier aan voorbij. Het hof ziet geen reden om van zijn oordeel terug te komen.

De rechtbank Alkmaar heeft op vordering van [slachtoffer 1] , één van de slachtoffers van legionellabesmetting en aanvankelijk cliënt van [geïntimeerde] , de wederpartij in die zaak [persoon 1] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. [appellante] knoopt hieraan vast dat de rechtbank een vordering tot vergoeding van haar honorarium ad € 19.022,86 zou hebben toegewezen, als vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b. BW, en dat zij tot dit bedrag schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] de no cure no pay-afspraak niet heeft doorgegeven aan de advocaat van [slachtoffer 1] , mr. De Koning. [geïntimeerde] voert meerdere verweren aan, waarvan de inhoud hierna kort wordt weergegeven (in vet gedrukt), met daaronder het oordeel daarover van het hof.

a. [slachtoffer 1] was geen vergoeding aan [appellante] verschuldigd

Behoudens bijzondere omstandigheden, die zich hier niet voordoen, heeft [geïntimeerde] mede namens [slachtoffer 1] de opdracht aan [appellante] verstrekt en daarmee tevens haar cliënt [slachtoffer 1] gebonden aan de no cure no pay-afspraak. [slachtoffer 1] moest dus proberen een vergoeding te incasseren en [geïntimeerde] stond hiervoor in. Indien mr. De Koning en/of [slachtoffer 1] van het bestaan van deze verplichting op de hoogte zouden zijn geweest, is het aannemelijk dat [slachtoffer 1] de vordering zou hebben ingesteld. Mr. De Koning heeft in productie 1 bij de antwoordakte geschreven dat [slachtoffer 1] in dat geval zou hebben besloten om ‘moeilijke discussies’ te voorkomen en het instellen van de vordering (daarom) achterwege te laten, maar hij gaat er daarbij ten onrechte vanuit dat [slachtoffer 1] niet jegens [appellante] verplicht was om te proberen de vergoeding te incasseren. Het hof gaat daarom aan de toelichting van mr. De Koning voorbij en passeert het verweer van [geïntimeerde] .

het causaal verband ontbreekt

Niet denkbaar is dat de opdracht aan [appellante] ook zou zijn gegeven indien geen besmetting zou hebben plaatsgevonden. Het conditio sine qua non-verband staat daarmee vast, mede doordat van een doorbreking van dit verband niet is gebleken. Het inschakelen van [appellante] ’s hulp was bij gebreke van contra-indicaties redelijk, gelet op de aard van de aansprakelijkheid van [persoon 1] , de betrokken belangen van de slachtoffers en de ervaring die [appellante] had (zie hieronder). De betwisting van het oorzakelijk verband is daarom onvoldoende gemotiveerd en wordt eveneens gepasseerd.

de cliënten van [geïntimeerde] hebben niet van [appellante] werk geprofiteerd

In haar akte heeft [appellante] toegelicht dat de door haar vervaardigde rapportages en gegeven antwoorden op vragen op verschillende zittingen hebben bijgedragen aan het innen van de schadevordering van [slachtoffer 1] . Mede bij de dagvaarding in eerste aanleg (vierde pagina) heeft zij dit toegelicht door te stellen dat haar naam voorkomt in de rechterlijke uitspraken waarmee die aansprakelijkheid is vastgelegd te weten het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 januari 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:AA9299 en het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5162, waarin het cassatieberoep is verworpen.[geïntimeerde] wijst er in zijn antwoordakte op dat [appellante] geen rol heeft gespeeld in de procedure waarin de rechtbank Alkmaar bij vonnis van 6 januari 2010 de vordering van [slachtoffer 1] tot vergoeding van schade heeft toegewezen, en evenmin in het hoger beroep dat eindigde in het arrest van 23 oktober 2012 van het Amsterdamse hof. [geïntimeerde] heeft echter verzuimd om voldoende specifiek verweer te voeren tegen de stellingen van [appellante] . De aansprakelijkheid en het causaal verband tussen aansprakelijkheid en schade in geval van Legionellosebesmetting zijn vastgesteld in de procedure die voorafging aan het vonnis van 6 januari 2010 en waren (daarom) in de latere procedure geen discussiepunt meer. Het verweer is dus ongegrond. Voor het passeren daarvan bestaat nog een tweede reden: de maatstaf voor toekenning van een vergoeding voor kosten als de onderhavige is niet of de crediteur daardoor is geholpen, maar of de door hem gemaakte kosten de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Hierna trekt het hof de conclusie dat dit het geval is.

gelet op de beperkte omvang van het door [slachtoffer 1] geïnde bedrag zijn de kosten van [appellante] te hoog, er is met [appellante] geen tarief overeengekomen, [appellante] mist relevante capaciteiten, [slachtoffer 1] is de enige van de toenmalige cliënten die een vergoeding heeft ontvangen

[appellante] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat de door haar voor de uitvoering van de onderhavige opdracht ingeschakelde [persoon 2] materiedeskundig was, nu hij eerder als inspecteur voor de volksgezondheid heeft gewerkt en lid is geweest van de commissie van de gezondheidsraad voor de aanpak van de Legionellose. Dat de ervaring voor [slachtoffer 1] van belang was, ligt zozeer voor de hand, dat de keuze om [appellante] in te schakelen ongetwijfeld als redelijke keuze zou zijn beschouwd. Dat geen afspraak over het honorarium van [appellante] is gemaakt, zou evenmin tot moeilijke discussies hebben geleid: [appellante] had recht op een gebruikelijk loon, dan wel een redelijk loon (artikel 7:400 lid 2 BW). Het door haar gedeclareerde uurloon van € 160 is, gelet op de relevantie van de werkervaring van [persoon 2] , niet onredelijk hoog. [geïntimeerde] heeft ook al geen voldoende specifiek verweer gevoerd tegen de urenopgave, die als bijlage bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd en waarin per periode staat weergegeven hoeveel tijd aan daarbij nader beschreven verrichtingen is besteed. Dat het in rekening brengen van kantoorkosten daarbij niet gebruikelijk of niet redelijk is, heeft [geïntimeerde] evenmin toegelicht.De omvang van [appellante] kosten is aanzienlijk. De hoofdvordering van [slachtoffer 1] betreft echter voor een deel vermogensschade (verlies van arbeidsinkomsten), waarvan de omvang niet uit het vonnis blijkt omdat de schadevordering op dat punt is verwezen naar de schadestaat. Uit de hierna bedoelde brieven blijkt dat Stichting Tegemoetkoming Legionellaslachtoffers (STL) de totale schade van [slachtoffer 1] (kennelijk: in hoofdsom) op € 20.331 heeft vastgesteld. Indien hiervan wordt uitgegaan, is het honorarium dat [appellante] in rekening heeft gebracht, ongeveer even hoog als de door STL in aanmerking genomen schade. Niettemin zou de vordering tot vergoeding van het honorarium als redelijk zijn beschouwd: op [slachtoffer 1] rustte de bewijslast van de aansprakelijkheid scheppende feiten en omstandigheden, waaronder de oorzaak van de besmetting, en in het kader daarvan is het redelijk om zich te voorzien van (desnoods) dure adviezen, waarmee het bewijs kan worden geleverd of versterkt.De conclusie is dat geen van de hier besproken verweren een dragende toelichting heeft gekregen. De verweren worden daarom verworpen.

gebrek aan verhaalsmogelijkheden zou aan verhaal in de weg hebben gestaan

In het kader van dit verweer betoogt [geïntimeerde] dat bij de schadeafwikkeling geen voorziening is getroffen voor kosten als die van [appellante] . Zij beroept zich in dit verband eveneens op de overgelegde correspondentie. Bij de brief van 28 februari 2014 van mr. De Koning (productie 1 bij antwoordconclusie) zijn kopieën gevoegd van een brief van 31 maart 2010 van Beeradvocaten, kennelijk gericht aan de slachtoffers van de onderhavige legionellabesmetting (de kop luidt: Laatste nieuws Legionellaramp [zaaknaam]). Uit deze brief en de als productie 3 bij de antwoordakte overgelegde brief van 23 april 2010 van Stichting Tegemoetkoming Legionellaslachtoffers (STL) aan [slachtoffer 1] maakt het hof op dat verschillende bedrijven en verzekeraars met het oog op vergoeding van de schade van de slachtoffers in de [zaaknaam] uitkeringen tot een totaalbedrag van € 200.000 hebben gestort in een fonds van de STL, en dat STL dit geld heeft verdeeld onder de slachtoffers. Onwaarschijnlijk is dat deze bedrijven en verzekeraars hogere uitkeringen in het fonds zouden hebben gestort indien [slachtoffer 1] hypothetische vordering tot vergoeding van [appellante] honorarium zou zijn toegewezen. In hoeverre [slachtoffer 1] een hogere vergoeding zou hebben ontvangen dan de door STL toegekende uitkering van € 12.808 indien [slachtoffer 1] de vordering van [appellante] zou hebben ingediend, is dus afhankelijk van de maatstaven die bij deze verdeling zijn gehanteerd. Volgens de brief van mr. De Koning (pagina 3, voorlaatste alinea) werden kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen buiten de verdeling gehouden, maar de brief van 31 maart 2010 van Beeradvocaten houdt over de verdelingsmaatstaf van de € 200.000 in:

“Het totaal beschikbare bedrag, minus de kosten van rechtsbijstand en vaststelling van schade wordt over u allen verdeeld.”

Dit roept de vraag op in hoeverre de kosten van [appellante] , die immers tot vaststelling van schade hebben gediend, niet tóch zouden zijn vergoed, en zo ja in hoeverre. Partijen dienen zich hierover nader uit te laten, [appellante] als eerste.

[appellante] kan naar redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op betaling

Hiermee heeft [geïntimeerde] blijkbaar het oog gehad op de werking van artikel 6:248 lid 1 BW. In beginsel houdt een no cure no pay-afspraak in dat werk mag worden gedeclareerd indien er resultaat wordt bereikt. Nu [slachtoffer 1] (een deel van) zijn schade vergoed heeft gekregen, had [appellante] dus recht op de vergoeding. Het hangt dan van de feiten en omstandigheden van het geval af of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de afspraak moet worden aangevuld met een regeling voor het geval waarin een deel van de cliënten afhaakt of geen succes boekt, en een ander deel niet. [geïntimeerde] beroept zich er in dit verband op dat de andere cliënten ‘de belangrijkste cliënten’ waren, maar heeft dit niet voldoende toegelicht en heeft evenmin andere relevante feiten of omstandigheden gesteld. Uit § 6 van de memorie van antwoord blijkt dat één cliënt, een nabestaande van iemand die aan de legionellabacterie is bezweken, ervoor heeft gekozen om de procedure niet voort te zetten, maar waarom dit tot verfijning van de vergoedingsafspraken moet leiden, is niet toegelicht. Onduidelijk is of er naast die nabestaande en [slachtoffer 1] nog andere cliënten waren en welke onderlinge verschillen er waren tussen hun rechtsposities. Hierdoor is niet duidelijk dat [appellante] advieswerk slechts gedeeltelijk [slachtoffer 1] ’s belangen heeft gediend, laat staan in welke mate dat het geval was. Van andere omstandigheden, die tot toepassing van de door [geïntimeerde] ingeroepen aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen leiden, is evenmin gebleken. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid faalt dan ook.

[appellante] heeft geen BTW afgedragen

Op het verweer met betrekking tot de BTW-schade zal [appellante] in haar akte nog kunnen reageren.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in § 44 conclusie van antwoord betwist dat [appellante] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt, op welke betwisting [appellante] niet is ingegaan. De nevenvordering die strekt tot vergoeding van dergelijke kosten zal, als ongegrond, bij later arrest worden afgewezen.

[geïntimeerde] heeft betwist wettelijke handelsrente verschuldigd te zijn. Wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW ziet niet op een verplichting tot vergoeding van schade: HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40. In plaats daarvan zal het hof, voor zover zal blijken dat [geïntimeerde] de gevorderde hoofdsom verschuldigd is, bij later arrest de lagere wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen, dit met ingang van de volgens [appellante] daarbij te hanteren datum, nu hiertegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.

De zaak zal worden verwezen naar de rol om [appellante] in staat te stellen zich bij akte uit te laten zoals bedoeld onder e. en g. van rechtsoverweging 2.3. [geïntimeerde] zal op de akte kunnen reageren met een antwoordakte. Verdere beslissingen zullen worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2015 om [appellante] in staat te stellen een akte te nemen, zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.3 onder e. en g.;

houdt verdere beslissingen aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 december 2011 en 27 maart 2013 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als één van de gedaagden heeft gewezen.

[appellante] heeft bij exploot van 7 mei 2013 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemde vonnissen van 21 december 2011 en 27 maart 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

In genoemd exploot heeft [appellante] vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en drie producties in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zo nodig onder verbetering van gronden:

I. de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg alsnog zal toewijzen zodat [geïntimeerde] wordt veroordeeld aan [appellante] te betalen de declaratie van [appellante] d.d. 30 juli 2010 ad € 19.022,86, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht en te vergoeden de wettelijke handelsrente over de verschuldigde hoofdsom met ingang van 21 augustus 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg van onderhavige procedure, alsmede te vergoeden de buitengerechtelijke incassokosten op grond van rapport Voorwerk II bedragende € 904,-,

II. [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellante] te betalen al hetgeen, inclusief taxe getuigen en deurwaarderskosten, [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der voldoening aan [geïntimeerde] tot aan de dag der volledige terugbetaling, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de uitvoerbaar bij voorraad te verklaren proceskosten in beide instanties.

[appellante] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans het hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de procedure in hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:

[appellante] exploiteert sinds haar oprichting (einde van het jaar 1994) een adviesbureau voor milieu- en volksgezondheidsvraagstukken.

Eind februari 1999 werd op de bloemententoonstelling ‘de Westfriese Flora’ te [plaats3] een whirlpool geëxposeerd, die een bron van legionella-infectie was.

Naar aanleiding van deze legionellabesmetting behandelde Van [geïntimeerde] enkele vorderingen van slachtoffers.

[appellante] heeft Van [geïntimeerde] benaderd, omdat de bestuurder van [appellante] , te weten [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ), deskundig was op het gebied van legionellabesmetting.

[appellante] heeft op 3 mei 1999 een brief aan Van [geïntimeerde] gezonden, waarin [appellante] aangeeft dat zij als adviesbureau bijstand kan leveren met betrekking tot de technische en wettelijke aspecten van de gevallen van legionellose.

Van der [geïntimeerde] heeft gebruik gemaakt van de diensten van [naam bestuurder] als deskundig adviseur in de legionella-zaak.

Bij brief van 6 december 2002 heeft [appellante] een kostenopgave voor 97 uren ad € 160,00, zijnde € 15.520,00, toegezonden aan mevrouw [naam persoon1] , verbonden aan [geïntimeerde] .

Op 17 april 2009 en op 9 augustus 2009 heeft [appellante] brieven gezonden aan [geïntimeerde] waarbij zij heeft verzocht de vordering van € 15.520,00 te voldoen. Tevens heeft zij op 3 september 2009 per aangetekende post een sommatie aan [geïntimeerde] gezonden.

Bij brief van 30 juli 2010 heeft [appellante] een brief gezonden aan [geïntimeerde] waarbij zij heeft verzocht de door [appellante] gemaakte kosten te voldoen, in totaal € 19.022,86. Dit bedrag bestaat uit € 15.520,- voor de gewerkte uren, vermeerderd met 3% kantoorkosten en 19% btw.

Voor enkele cliënten van [geïntimeerde] in de legionella-zaak zijn de betrokken dossiers overgedragen en verder behandeld door [naam persoon2] , advocaat te [plaats4] .

[appellante] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] (naast anderen) zal veroordelen tot betaling van € 19.022,86 op grond van primair een overeenkomst van opdracht en subsidiair ongerechtvaardigde verrijking, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en (proces)kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen bij eindvonnis afgewezen en [appellante] in de kosten van de procedure veroordeeld. [appellante] heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

[appellante] heeft bij haar in de appeldagvaarding opgenomen grieven zowel het eindvonnis van 27 maart 2013 als het tussenvonnis van 21 december 2011 bestreden. In de regel wordt de omvang van het hoger beroep bepaald door de memorie van grieven. Daarom staat het [appellante] vrij om het tussenvonnis in het hoger beroep te betrekken, ook al is bij appeldagvaarding louter hoger beroep aangezegd tegen het eindvonnis. [appellante] is gelet daarop ook ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 21 december 2011.

[appellante] stelt dat met [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht is gesloten, op grond waarvan [appellante] werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht, met name bestaande uit het geven van advies over de technische en wettelijke aspecten van de ziekte legionellose en het optreden als deskundige ter zitting. [appellante] stelt dat de overeenkomst door haar is aangegaan in de uitoefening van haar beroep of bedrijf en dat daarbij is overeengekomen dat, bij toewijzing van een schadevergoeding aan een of meerdere van de slachtoffers die door [geïntimeerde] werden vertegenwoordigd, het honorarium van [appellante] door [geïntimeerde] zou worden voldaan, dan wel dat getracht zou worden de kosten van [appellante] bij de verzekeraar te verhalen. [geïntimeerde] erkent dat met [naam bestuurder] is overeengekomen dat deze werkzaamheden voor [geïntimeerde] zou verrichten, maar betwist dat er een tegenprestatie aan de zijde van [geïntimeerde] is overeengekomen en dat er een overeenkomst van opdracht door [appellante] , dan wel [naam bestuurder] is gesloten in de uitoefening van haar beroep of bedrijf.

[appellante] beroept zich op het bestaan van een overeenkomst van opdracht als grondslag voor haar vordering en op haar rust dan ook de bewijslast daarvan, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] honorarium aan [appellante] zou vergoeden voor de werkzaamheden van [naam bestuurder] , zoals [appellante] primair stelt. Aan een bewijsopdracht op dit punt komt het hof dan ook niet toe. Zo heeft [appellante] erkend dat tussen partijen niet is gesproken over het uurtarief dat door haar zou worden gehanteerd. [appellante] heeft verder op geen enkele wijze onderbouwd dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met een niet vooraf besproken uurtarief. Partijen hebben niet schriftelijk vastgelegd dat zij een overeenkomst hebben gesloten. Voorts heeft [appellante] eerst in 2002 aan [geïntimeerde] gemeld dat er 97 uren werkzaamheden zijn verricht tegen een uurloon van € 160,-, in totaal € 15.520,-, terwijl de werkzaamheden zouden zijn verricht in de periode van mei 1999 tot en met november 2000. [appellante] heeft deze kostenopgave op verzoek van een medewerker van [geïntimeerde] , [naam persoon1] , aan haar doen toekomen en niet (eerder) op eigen initiatief aan [geïntimeerde] verstuurd. [appellante] heeft voorts zelf aangevoerd dat deze kostenopgave aan [geïntimeerde] is verstuurd met de bedoeling deze aan de verzekeraar voor te leggen. De betiteling 'kostenopgave', en niet factuur of declaratie, en het ontbreken van een verzoek dan wel vordering aan [geïntimeerde] om het genoemde bedrag aan [appellante] te betalen, wijst evenmin op het in rekening kunnen brengen bij [geïntimeerde] . Bovendien wordt eerst in 2010 door [appellante] vermeld dat de in rekening gebrachte uren vermeerderd dienen te worden met 3% kantoorkosten en 19% btw, waarmee het totaalbedrag op € 19.022,86 uitkomt.

[geïntimeerde] heeft de subsidiaire stelling van [appellante] naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd betwist. Deze stelling houdt in dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellante] werkzaamheden in opdracht van [geïntimeerde] en ten behoeve van haar cliënten zou verrichten en dat [geïntimeerde] zou trachten de kosten van [appellante] bij een toewijzing van een vordering van één of meerdere van haar cliënten, dan wel bij een minnelijke regeling, vergoed te krijgen van een verzekeraar. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat, zoals hiervoor is overwogen, een medewerker van [geïntimeerde] [appellante] heeft gevraagd een kostenopgave aan haar te doen toekomen. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat er geen schadevergoeding is toegekend aan haar cliënten, terwijl zij deze nog bijstond en dat de legionellose-zaken zijn overgedragen aan [naam persoon2] . Voorts staat tussen partijen vast dat aan ten minste één van de voormalige cliënten van [geïntimeerde] in deze zaken een schadevergoeding is toegekend. [geïntimeerde] stelt dat de kostenopgave van [appellante] waarschijnlijk aan de procesdossiers is toegevoegd, maar dat er niet over de kostenopgave met [naam persoon2] is gesproken. Dat is naar het oordeel van het hof, mede gelet op de onbetwiste stelling van [appellante] dat [naam persoon2] heeft bericht niet bekend te zijn met de pro forma factuur van [appellante] , onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] de kostenopgave van [appellante] aan de opvolgend advocaat heeft overgedragen, althans op zodanige wijze dat [naam persoon2] ervan op de hoogte was dat hij zou moeten proberen deze kosten bij toewijzing van een vordering of een minnelijke regeling vergoed te krijgen. Dat had [appellante] naar het oordeel van het hof wel mogen verwachten van [geïntimeerde] , en daarmee is sprake van wanprestatie van [geïntimeerde] . In zoverre is grief 5 gegrond.

[geïntimeerde] dient de schade die [appellante] daardoor heeft geleden aan haar te vergoeden. Of [appellante] daadwerkelijk schade heeft geleden, wordt bepaald door de kans dat - in het geval [geïntimeerde] de kostenopgave met voldoende toelichting zou hebben overgedragen aan [naam persoon2] - er een vergoeding aan [appellante] zou zijn toegekend. De schade van [appellante] zal door het hof worden begroot op basis van een afweging van de goede en kwade kansen dat na het overdragen van de kostenopgave aan [naam persoon2] (een deel van) de onkosten van [appellante] zouden zijn vergoed. Alvorens tot die begroting over te gaan, zal [appellante] in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten bij akte. Desgewenst mag [geïntimeerde] bij antwoordakte op de inhoud van die akte reageren.

Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 25 februari 2014 voor uitlating van [appellante] over het onder 4.6 gestelde;

bepaalt dat [geïntimeerde] daarop desgewenst mag reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.