Hof Amsterdam, 04-01-2001, nr. 74/00SKG, nr. 185/00

4 januari 2001 P E R S E X E M P L A A R

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de gevoegde zaken van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Jan Jong Holding B.V.,

gevestigd te Bovenkarspel,

APPELLANTE in de zaak met rolnummer 74/00 SKG,

GEÏNTIMEERDE in de zaak met rolnummer 185/00 KG,

procureur: mr. C.Ch. Mout,

t e g e n

1. A

wonende te Z

2. B

wonende te Q

GEÏNTIMEERDEN in de zaak met rolnummer 74/00 SKG,

APPELLANTEN in de zaak met rolnummer 185/00 KG,

procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Appellante in de zaak met rolnummer 74/00 SKG en geïntimeerde in de zaak met rolnummer 185/00 KG wordt hierna X genoemd, geïntimeerden in de zaak met rolnummer 74/00 SKG en appellanten in de zaak met rolnummer 185/00 KG worden gezamenlijk aangeduid als A c.s. en afzonderlijk als A en B.

1.2 Bij dagvaarding van 6 januari 2000, die tevens de (ongenummerde) grieven bevat, is X in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis dat de president van de arrondissementsrechtbank te Alkmaar onder rolnummer 448/1999 JJ heeft gewezen tussen A c.s. als eisers en X (en de stichting Westfriese Flora) als gedaagde (en de Consumentenbond als tussenkomende partij), welk vonnis op 23 december 1999 is uitgesproken. X heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door A c.s. gevraagde voorzieningen alsnog zal weigeren met veroordeling van A c.s. in de kosten van beide instanties. Deze procedure is bij het hof aanhangig onder rolnummer 74/00 SKG.

1.3 Bij memorie hebben A c.s. hierop geantwoord en geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van X zal afwijzen en X zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

1.4 Bij dagvaarding van 2 februari 2000 zijn A c.s. in hoger beroep gekomen van het op 20 januari 2000 door de president van de arrondissementsrechtbank te Alkmaar onder rolnummer 448a/1999 JJ tussen partijen gewezen eindvonnis, alsmede tegen het in 1.2 genoemde op 23 december 1999 gewezen tussenvonnis. Deze procedure is bij het hof aanhangig onder rolnummer 185/00 KG.

1.5 Bij memorie van grieven hebben A c.s. tien grieven tegen de vonnissen aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij wijze van voorschot op de schadevergoeding aan A zal betalen een bedrag van f. 100.000,- en aan B een bedrag van f. 50.000,-, of een zodanig bedrag als het hof in goede justitie meent te behoren, kosten rechtens.

1.6 Bij memorie heeft X hierop geantwoord en geconcludeerd dat het hof het hoger beroep zal verwerpen en A c.s. zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

1.7 Bij incidenteel arrest van dit hof van 18 mei 2000 is de zaak met rolnummer 185/00 KG gevoegd bij de zaak met rolnummer 74/00 SKG. De beslissing over de kosten van het incident is aangehouden tot het eindarrest.

1.8 Ter terechtzitting van het hof van 11 oktober 2000 hebben partijen in de gevoegde zaken hun standpunten mondeling doen toelichten. Voor A c.s. heeft mr. M.M. Strengers, advocaat te Soest, het woord gevoerd, mede aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities. X heeft haar standpunt doen bepleiten door mr. J. van Rhijn, advocaat te Alkmaar, eveneens aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities. Bij deze gelegenheid zijn tevens van beide zijden stukken in het geding gebracht. Partijen hebben bij deze gelegenheid het hof mondeling inlichtingen verschaft. Tevens hebben de door partijen ter zitting meegebrachte deskundigen antwoord gegeven op vragen van het hof. Als deskundige namens A c.s. trad op dr. T. Trouwborst. De deskundige van X was H. de Nooijer-Martens, algemeen directeur van BCS Bacteriologisch Controle Station B.V.

1.9 Het hof heeft op voormelde zitting partijen verzocht nadere inlichtingen te verschaffen als zal worden vermeld in 6.4. Het pleidooi is daartoe voortgezet op 3 november 2000. Bij die gelegenheid hebben de hiervoor genoemde advocaten van partijen het woord gevoerd, mr. Strengers mede aan de hand van een overgelegde pleitnota. Tevens hebben beide partijen producties in het geding gebracht. Partijen hebben het hof daarbij mondeling inlichtingen verschaft. Voorts hebben dr. Trouwborst voornoemd, De Nooijer voornoemd, alsmede dr. P.L. Meenhorst, die als deskundige aan de zijde van X optrad, antwoord gegeven op vragen van het hof.

1.10 Ten slotte hebben partijen de stukken van beide instanties - waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd - overgelegd en hebben zij arrest gevraagd.

2. Grieven

Voor de grieven in de gevoegde zaken wordt verwezen naar de desbetreffende memories van grieven.

3. Feiten

De president heeft in het tussenvonnis in overweging 1. onder 1.1 tot en met 1.8.3 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Nu omtrent de door de president vastgestelde feiten geen geschil bestaat, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

4. Waar het in dit geding om gaat

4.1. Het gaat in de gevoegde gedingen om het volgende.

(a) Van 19 tot 28 februari 1999 is in de in eigendom aan de Coöperatieve Nederlandse Bloembollencentrale (hierna: CNB) toebehorende veilinghallen in Bovenkarspel een expositie gehouden die bekend staat onder de naam 'Westfriese Flora'(hierna: de Flora). De expositie omvatte een bloemententoonstelling en een consumentenbeurs. De expositie was georganiseerd door de stichting Westfriese Flora.

(b) Op de consumentenbeurs waren twee standhouders aanwezig die een whirlpool tentoonstelden; X en D. De stand van X bevond zich in hal 3, die van D in hal 4.

(c) Een of twee dagen voor de opening van de tentoonstelling is de whirlpool van X met water gevuld uit het waterleidingnet van de veilinghallen. Tijdens de expositie heeft X het water voortdurend op een temperatuur van ongeveer 37,5 graden Celsius gehouden. Tevens heeft het water tijdens de expositie voortdurend gebruist of gebubbeld. Het water is gedurende de expositie niet vervangen of op enige manier gezuiverd of ontsmet.

(d) De beurs is bezocht door ongeveer 80.000 bezoekers. De expositie was zodanig ingericht dat alle bezoekers die bloemen wilden zien zich eerst door het gedeelte van de consumentenbeurs moesten begeven. De stand van X bevond zich meteen links na de ingang, tegenover de garderobe.

(e) In de tweede week van maart 1999 werden in het ziekenhuis het Westfriese Gasthuis in Hoorn twaalf patiënten opgenomen met een atypische pneumonie. Op 11 maart 1999 vond een inventarisatie plaats door de behandelend specialisten. Op diezelfde dag werden acht patiënten getest op legionelle pneumophila type 1. Bij zeven van de acht patiënten was deze test positief.

(f) Op grond van diverse bevindingen werd gesuggereerd dat mogelijk een verband zou bestaan tussen de op dat moment kort daarvoor beëindigde Westfriese Flora en de geconstateerde legionelle pneumonie. Op 14 maart 1999 is een onderzoeksteam samengesteld bij het Centrum voor Infectieziekten Epidemiologie (CIE) van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM).

(g) Het RIVM heeft in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS) een inventarisatie gehouden van mogelijk verdachte apparaten, in het bijzonder aërosolvormende en watervernevelende apparaten. Tevens werd een monstername georganiseerd. Vast was komen te staan dat sprake was van een legionella epidemie. Het onderzoek van het RIVM heeft geleid tot tussenrapportages van 16 april 1999 (productie 36 van A c.s. in hoger beroep) en 21 juni 1999 (productie 37 van A c.s. in hoger beroep) met betrekking tot de resultaten van het microbiologisch onderzoek. Het microbiologisch onderzoek is primair gericht op kweek van de ziekteverwekker uit risicovolle apparatuur en waterleidingen en bewijsvoering met moleculair biologische methoden dat eventuele geïsoleerde bacteriën identiek zijn aan patiëntenisolaten. De eindrapportage van het RIVM van 23 augustus 1999 (productie 3 van X in eerste aanleg) is de neerslag van twee epidemiologische onderzoeken, een case-controleonderzoek en een cohortonderzoek, om meer inzicht te krijgen in de locatie van de besmettingsbron.

(h) In maart 2000 is wederom een rapport van het RIVM verschenen over het onderzoek naar de bron van de epidemie van legionellose na de Westfriese Flora (productie 45 van A c.s. in hoger beroep). Het rapport beschrijft de resultaten van de inventarisatie, risico-analyse en het microbiologische onderzoek van potentiële bronnen.

(i) Ruim tweehonderd bezoekers van de Flora zijn ziek geworden en vertoonden symptomen van legionellose. Ten tijde van het vonnis in eerste aanleg van 23 december 1999 waren 28 bezoekers overleden.

4.2 In dit geding heeft - voor zover thans nog van belang - A gevorderd dat X wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van f. 100.000,-. B heeft van X een voorschot gevorderd van f. 50.000,-. A en B stellen daartoe dat de toenmalige de echtgenoot van A respectievelijk B de Flora hebben bezocht waarna hij is komen te overlijden, respectievelijk letsel heeft opgelopen. Het overlijden respectievelijk het letsel is volgens A c.s. het gevolg van een besmetting met een legionella-bacterie die afkomstig is uit de door X geëxposeerde whirlpool. X treft hierbij een verwijt, omdat hij bij de expositie van de whirlpool niet de noodzakelijke veiligheidsmaatregelen in acht heeft genomen die de besmetting hadden kunnen voorkomen, aldus A c.s..

4.3 De president heeft in het tussenvonnis beslist dat X jegens A c.s. een fout heeft begaan, maar dat A c.s. nadere informatie dienen te verschaffen over het causaal verband tussen het gedrag van X en het overlijden, respectievelijk het letsel, alsmede over de omvang van de geleden schade. In het eindvonnis heeft de president geoordeeld dat voldoende vaststaand causaal verband ontbreekt. Om deze redenen heeft hij de gevorderde voorzieningen afgewezen.

4.4 De grieven in het door X ingestelde hoger beroep richten zich tegen het aannemen van haar aansprakelijkheid in het tussenvonnis. De grieven van A c.s. in het hoger beroep dat zij hebben ingesteld, richten zich tegen het oordeel van de president in het tussenvonnis met betrekking tot het causaal verband en tegen het afwijzen van de gevorderde voorschotten op de schadevergoeding in het eindvonnis.

4.5 De grieven van X, respectievelijk die van A c.s. lenen zich telkens voor gezamenlijke behandeling.

5. De ontvankelijkheid van X in haar hoger beroep

5.1 A c.s. hebben aangevoerd dat X niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 23 december 2000, omdat zij daartegen een grief heeft aangevoerd die niet nader is gespecificeerd.

5.2 Dit verweer gaat niet op. Hetgeen X in de dagvaarding in hoger beroep naar voren heeft doen brengen maakt onmiskenbaar duidelijk wat haar bezwaren zijn tegen het tussenvonnis en bevat de uitdrukkelijke conclusie tot afwijzing van de vorderingen van A c.s.. Het ontbreken van als zodanig aangeduide en van nummering voorziene grieven maakt haar bezwaren nog niet onvoldoende gespecificeerd. Het moet A c.s. ook voldoende duidelijk zijn geweest welke die bezwaren waren en zij hebben, zoals uit de gedingstukken blijkt, ook begrepen wat X naar voren heeft gebracht.

6. Toerekenbaar onrechtmatig handelen van X

6.1 A c.s. verwijten X dat hij als handelaar in whirlpools op de hoogte was, althans had behoren te zijn, van de omstandigheid dat een whirlpool bij onjuiste beheers-omstandigheden een mogelijke bron van legionellabesmetting is en dat zij daarom is gehouden om noodzakelijke veiligheids-maatregelen te nemen om een dergelijke besmetting te voorkomen. Die veiligheidsmaatregelen bestaan uit het op de juiste temperatuur houden, chloreren en verversen van het water in de whirlpool. Door deze maatregelen na te laten heeft X jegens A c.s. een toerekenbare onrechtmatige daad gepleegd.

6.2 X heeft een en ander gemotiveerd betwist.

6.3 X voert aan dat zij ten tijde van de Flora niet bekend was en ook niet behoefde te zijn met het bestaan en het gevaar van de ontwikkeling van legionellabacteriën in de whirlpool en ook niet met het gevaar dat besmetting daarmee kan worden veroorzaakt door de expositie van een whirlpool in werking. Zij wijst er op dat van overheidswege toentertijd geen maatregelen werden voorgeschreven om een dergelijke besmetting vanuit een geëxposeerde whirlpool voor particulier gebruik te voorkomen. Als (eenvoudige) handelsonderneming in whirlpools hoefde zij niet op de hoogte te zijn van een rapport van de Gezondheidsraad uit 1986, medische literatuur en enkele gevallen in het buitenland die wijzen op een mogelijk gevaar van een legionellabesmetting vanuit een whirlpool. X bestrijdt dat de chloreringseisen aan water in whirlpools, die zijn vereist ingevolge de Wet hygiëne en veiligheid zwemgelegenheden (WHVZ), op haar van toepassing zijn, omdat deze wettelijke regelingen alleen betrekking hebben op openbaar toegankelijke whirlpools. X betwist voorts dat het chloreren van het water in de whirlpool afdoende zou zijn geweest om de onderhavige besmetting te voorkomen.

6.4 Ter terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2000 heeft het hof aangegeven dat het nadere inlichtingen van partijen behoefde over de kennis die voor of ten tijde van het ontstaan van de onderhavige gebeurtenissen in kringen van handelaren in whirlpools aanwezig is of behoort te zijn omtrent legionellabesmetting vanuit whirlpools, het ontstaan en de ontwikkeling van bacteriegroei daarin in zijn algemeenheid en de noodzakelijke maatregelen ter voorkoming en bestrijding van een en ander. Welke kennis en opvattingen in de branche van whirlpoolhandelaren aanwezig is of behoort te zijn, kan, waar -zoals in het onderhavige geval - specifieke richtlijnen van een brancheorganisatie ontbreken, in het bijzonder worden afgeleid uit hetgeen daaromtrent is vermeld in de toentertijd bestaande handleidingen die handelaren en/of fabrikanten van whirlpools hebben verstrekt. Ten behoeve van de terechtzitting van het hof van 3 november 2000 hebben partijen desgevraagd een aantal handleidingen voor het particuliere gebruik van whirlpools overgelegd die dateren van vóór het uitbreken van de onderhavige legionella-epidemie.

6.5 X heeft ter terechtzitting van dit hof aangevoerd dat zij niet (meer) beschikt over de handleiding van de door haar op de Flora geëxposeerde whirlpool, zoals zij die aan de kopers daarvan ter beschikking heeft gesteld. Zij heeft gesteld dat dit een Nederlandse vertaling was van de handleiding van de Amerikaanse exporteur van de desbetreffende whirlpool, welke zij wel heeft overgelegd.

6.6.1 Zoals X ter terechtzitting van dit hof heeft aangegeven is de door haar op de Flora geëxposeerde whirlpool het model AP-1400, afkomstig van de Spa Builders Support Group Inc. De desbetreffende handleiding - volgens X vermoedelijk uit 1996 - is overgelegd als productie 2 bij akte van X ter terechtzitting van 3 november 2000. In die handleiding staat onder meer:

"The spa that you have purchased (...) incorporates features designed to assure (...) healthful use if properly operated (...).

The following instructions are intended to acquaint you with important (...) procedures which will guide you in the use and necessary care of your spa."

Onder het kopje onderhoud ('Maintenance') staat vermeld:

"The filtering cycle of your spa should be operated at least two hours or more a day (...) to prevent deposition of contaminants in your spa.(...)

Maintaining the spa's proper water chemical balance is essential to the (...) safety of the user. (...)It is important to check frequently the chlorine level, the pH level and total alkalinity of the water, then add the prescribed chemicals as necessary to maintain the proper chemical balances. (...)

The minimum chlorine level in the spa should be at least 2.0 PPM (Parts Per Million). Chlorine level should be tested frequently and the chemical added to maintain a safe level of at least 2.0 PPM."

6.6.2 In de zojuist genoemde handleiding wordt geen melding gemaakt van het bestaan en de effecten van het gebruik van een ozongenerator, hoewel de op de Flora getoonde whirlpool van X daarmee, naar tussen partijen niet in geschil is, wel was uitgerust. Een gebruiksaanwijzing van de desbetreffende ozongenerator is door X niet in het geding gebracht.

6.6.3 Voorts heeft X een aantal handleidingen van andere fabrikanten van whirlpools uit de desbetreffende periode overgelegd.

6.6.4 In de handleiding van de Magictub (productie 3 bij akte van X van 3 november 2000) staat onder meer:

"Caution: maintain water chemistry in accordance with manufacturer's instruction (...) in a contained re-circulating system such as a spa, water must be treated with chemicals. The main purpose of chemical treatment is to keep the water sanitary (...).

An ozone generator is designed for the purpose of supplementing the chemicals used for water maintenance. It helps to kill water born bacteria and virusses."

6.6.5 In de handleiding van de whirlpool van het model Sentry 800 van Sundance Spas uit 1994 (productie 4 t.a.p) staat onder het kopje onderhoud van de waterkwaliteit ('Water Quality Maintenance') onder meer:

"A careless attitude in regard to water maintenance will result in poor and potentially unhealthful conditions for soaking(...).(...)

To destroy bacteria (...)in the spa water, a sanitizer must be used regularly (...)

The Sunzone Ozone Water Purification System is designed to work in conjunction with chemical sanitizers to keep your spa water (...) fresher (...). When this powerful oxidizer is mixed with the spa water, bacteria (...) are destroyed (...).

Although your Sunzone ozone system will substantially reduce the need for chemical sanitizers, it is recommended that either bromine or granular chlorine be used to provide additional germ-killing action when the ozone system is not in operation. In addition, it is important that the chemical balance be maintained within the proper parameters for the ozone to provide maximum effectiveness."

6.6.6 In de gebruiksaanwijzing van het model Duet van Vista Spa Europe, volgens X vermoedelijk daterend uit 1995, (productie 5 t.a.p.) staat onder meer:

"DOEN Let op de juiste waterkwaliteit en meet deze regelmatig

(...)

Spa water onderhoud bestaat uit (...)

1. Ontsmetten (...)

(...)

Om de bakterien (...) in het water te vernietigen, dient regelmatig een ontsmettingsmiddel gebruikt te worden.

(...)

Als U er voor gekozen hebt om Uw Spa met Ozon-vormer te laten uitrusten, zal U opvallen dat U aanzienlijk minder chemische middelen nodig heeft om het water schoon te houden."

6.6.7 In de handleiding van de whirlpool van Infinity, die door Pomaz B.V. wordt geïmporteerd, staat onder meer (produktie 4 bij de als productie 2 door A c.s. ter gelegenheid van de zitting van 3 november 2000 overgelegde incidentele conclusie strekkende tot tussenkomst en voeging van de Consumentenbond in eerste aanleg):

"De infinity whirlpool is met het volgende uitgerust:

(...)

• Ozonator t.b.v. desinfectie

(...)

Waterbehandeling

Door de hoge watertemperatuur in een whirlpool is de mogelijke bacteriegroei zeer groot.(...) De ozongenerator doodt een groot deel van de bacterien, maar de pH- en Chloor waarde blijft belangrijk. Ook grote hoeveelheden water verversen zal regelmatig moeten gebeuren. Gebruik dan ook te allen tijde een testset want 'meten is weten'."

6.6.8 Pomaz B.V. is, naar A c.s. onvoldoende weersproken hebben gesteld (pleitnota in eerste aanleg nr. 23), een toeleverancier van X.

6.7 Naar het oordeel van het hof mag van een redelijk handelend en redelijk bekwaam handelaar in whirlpools ten minste worden verwacht dat hij op de hoogte is of behoort te zijn van de normale gevaren die zijn verbonden aan het gebruik van whirlpools en de daartegen door de particuliere gebruiker te nemen veiligheidsmaatregelen die zijn vermeld in informatie aan de gebruiker van whirlpools, waartoe in het bijzonder handleidingen voor het gebruik behoren. Een dergelijke handelaar is immers gehouden om die informatie aan de (potentiële) gebruikers te verschaffen. X heeft ook ter terechtzitting van het hof doen verklaren aan particuliere gebruikers de bij de whirlpool behorende handleiding te verstrekken.

6.8 X heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat de gevaren en daartegen aanbevolen maatregelen, genoemd in de overgelegde gebruiksaanwijzingen voor whirlpools, niet representatief zijn voor de gevaren die in het algemeen inherent zijn aan het gebruik van een whirlpool en de veiligheidsmaatregelen die een particuliere gebruiker van een whirlpool daartegen in het algemeen in acht dient te nemen teneinde die gevaren te voorkomen, te beperken of tegen te gaan. Voorshands moet er dan ook van worden uitgegaan dat de overgelegde gebruiksaanwijzingen een weerslag zijn van hetgeen toentertijd algemeen in kringen van handelaren in whirlpools bekend was of behoorde te zijn.

6.9 Op grond van het vorenstaande acht het hof voorshands aannemelijk dat X toentertijd wist of behoorde te weten dat bij gebruik van een whirlpool in het water van de whirlpool bacteriegroei kan plaatsvinden en dat ter voorkoming en/of bestrijding van die bacteriegroei het water in de whirlpool moet worden ontsmet met behulp van chemicaliën (waaronder chloor) en/of het gebruik van een ozongenerator, indien, zoals in het geval van de geëxposeerde whirlpool van X, de whirlpool met laatstgenoemd apparaat is uitgerust. Voorts dient het water van de whirlpool regelmatig gecontroleerd te worden met behulp van een testset. X heeft ter gelegenheid van de eerste terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat ook bij haar whirlpool een dergelijke testset behoort en dat zij daarover beschikte.

6.10 Tussen partijen is het volgende niet in geschil. In de whirlpool die X op de Flora heeft geëxposeerd bevond zich water dat X tijdens de expositie voortdurend op een temperatuur van ongeveer 37,5 graden Celsius heeft gehouden. Tijdens de expositie heeft X voordurend lucht door het water laten gaan om het gewenste bubbeleffect te bewerkstelligen. X heeft het water gedurende de expositie niet vervangen. X heeft het water ook niet op enige manier gezuiverd of ontsmet door gebruikmaking van chloor en/of de ozongenerator waarvan de tentoongestelde whirlpool was voorzien.

6.11 Ten aanzien van het gebruik van de ozongenerator van de onderhavige whirlpool heeft X gesteld dat deze tijdens de expositie niet in gebruik is geweest, omdat dit apparaat niet werkt als de whirlpool in de maximale stand staat om een bruisend effect te bewerkstelligen. X heeft aangegeven dat de whirlpool tijdens de openingstijden van de expositie vrijwel altijd op de maximale bruisstand heeft gestaan ter stimulering van de verkoop. Na sluitingstijd werd de electriciteitstoevoer stopgezet, zodat de ozongenerator nadien evenmin kon werken, zo heeft X daaraan toegevoegd.

6.12 X heeft ook niet het water in de door haar tentoongestelde whirlpool van chloor voorzien. In de gebruiksaanwijzing van deze whirlpool (zie 6.6.1) is vermeld dat het chloorgehalte van het water tenminste 2.0 ppm dient te bedragen. Eveneens is daarin vermeld dat - voor zover thans van belang - het chloorgehalte van het water regelmatig gecontroleerd dient te worden met de bijgeleverde testset. X erkent dat zij een en ander heeft nagelaten.

6.13 Dat het chloreren van het water verboden is ingevolge de Bestrijdingsmiddelenwet is, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door A c.s. onder verwijzing naar besluiten van de desbetreffende autoriteiten (producties 22, 23 en 24 van A c.s. in hoger beroep), niet aannemelijk geworden. Dit sluit ook aan bij de in de handleidingen bij de whirlpools voorgestane praktijk om door middel van chlorering bacteriegroei in het water van whirlpools te bestrijden.

6.14 In het licht van het vorenstaande moet voorshands worden aangenomen dat X is tekortgeschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die haar bekend waren of hadden behoren te zijn (kort gezegd: het gebruik van de ozongenerator en/of chlorering) en die vereist waren met het oog op het voorkomen en bestrijden van gevaar van bacteriegroei in het water van de whirlpool, welk gevaar haar toentertijd bekend was of behoorde te zijn. Deze bacteriegroei behelst een gevaar voor de gezondheid van mensen. De van X gevergde veiligheidsmaatregelen zijn, naar aannemelijk is geworden, weinig kostbaar en weinig bezwarend.

6.15 Van X kan worden gevergd om alle maatregelen te treffen die haar redelijkerwijs bekend waren of behoorden te zijn om bacteriegroei in de whirlpool te voorkomen of te bestrijden, gelet op de ernst van het te voorziene gevaar voor de gezondheid van de mens indien wordt nagelaten die maatregelen te treffen en de weinig kostbare aard van de te nemen maatregelen. Uit hetgeen hierboven is overwogen moet worden afgeleid dat het gebruik van de ozongenerator tezamen met chlorering van het water in ieder geval doeltreffende maatregelen worden geacht.

X heeft gesteld dat toevoeging van chloor de bacteriegroei onvoldoende remt, maar zij heeft de stelling van A c.s. dat het enkele gebruik van de ozongenerator bacteriegroei reeds afdoende had kunnen bestrijden, onvoldoende gemotiveerd bestreden. Ook de deskundigen van beide partijen hebben ter terechtzitting van het hof bevestigd dat het gebruik van de ozongenerator bacteriegroei redelijkerwijze zou hebben tegengegaan. X had daarom, met het oog op het voorkomen van het gevaar van groei van bacteriën in het water van een whirlpool, er voor moeten zorgen dat de ozongenerator van de whirlpool kon functioneren en zolang in werking was als was voorgeschreven. De omstandigheid dat bij het in werking zijn op de hoogste stand de ozongenerator niet functioneert of na sluitingstijd de stroomtoevoer wordt stopgezet, disculpeert haar niet. Zij had haar wijze van exposeren op die omstandigheden moeten afstemmen om zo de veiligheidsmaatregelen adequaat te kunnen nemen, in het bijzonder omdat zij zelfs niet tot chlorering was overgegaan.

6.16 X heeft betwist dat zij wist dat in het water specifiek de legionellabacterie tot ontwikkeling zou kunnen komen, dat die bacterie zo gevaarlijk was als later is gebleken voor personen die zich in de buurt van de geëxposeerde whirlpool hebben bevonden en dat de bacterie zich via aërosolen verspreidt.

6.17 Tussen partijen is het volgende niet in geschil. De bacterie Legionella pneumophila komt algemeen in kleine aantallen voor in het milieu. Bacteriën van die soort kunnen zich vermeerderen bij - voor zover van belang - een watertemperatuur tussen ongeveer 25 en 50 graden Celsius, als de bacteriën enkele dagen in het water verblijven. Besmetting met de bacterie kan ontstaan door het inademen van aërosolen (zeer kleine in de lucht zwevende waterdruppeltjes of stofdeeltjes) die de bacterie bevatten. Besmetting kan leiden tot de ziekte legionellose (veteranenziekte). Een en ander blijkt ook uit het advies inzake preventie van legionellose van de Gezondheidsraad van 25 juni 1986 (productie 14 van de zijde van X in eerste aanleg).

6.18 Tussen partijen is voorts niet in geschil dat door het bubbelen of bruisen van het water in de whirlpool aërosolen ontstaan die als drager van de zich in het water van de whirlpool bevindende legionellabacterie kunnen hebben gediend en dat als gevolg daarvan de legionellabacterie in de lucht van de expositieruimte terecht kan zijn gekomen, welke bacteriën door bezoekers hebben kunnen worden ingeademd en kunnen hebben geleid tot de legionellabesmetting.

6.19 Ook als de in 6.14 beschreven nalatigheid van X heeft geleid tot de verwezenlijking van een - zoals zij met haar in 6.16 weergegeven stellingen aanvoert - haar toen niet bekend gevaar, zijnde het gevaar van groei van de X niet bekende legionellabacterie die zich via de de haar onbekende weg van aërosolen heeft verspreid in de expositieruimte, is zij niettemin aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van haar nalaten de ozongenerator van de whirlpool gedurende zekere tijd in werking te hebben en te houden alsmede haar nalaten om andere veiligheidsmaatregelen te treffen, waartoe in het bijzonder het chloreren van het water behoort. Nu X een dergelijke (ongeschreven) veiligheidsnorm heeft geschonden is het voldoende dat kenbaar is dat dit nalaten schade van een algemene soort - in dit geval: gezondheidsschade - kan veroorzaken. De specifieke aard van de schade en het causale verloop behoeven niet kenbaar te zijn aan X. Zulks is slechts anders indien X aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van legionellose waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. X heeft dit, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door A c.s., en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voorshands niet aannemelijk gemaakt.

6.20 Het hof komt derhalve tot het voorlopige oordeel dat X jegens A c.s. een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd.

7. Het bestaan van schade

7.1 X heeft betwist dat de echtgenoot van A en B de Flora hebben bezocht, dat zij aan legionellose hebben geleden, dat de echtgenoot dientengevolge is overleden en dat B dientengevolge letsel heeft opgelopen.

7.2 A c.s. hebben gemotiveerd gesteld dat de echtgenoot van A en B een bezoek aan de Flora hebben gebracht. A heeft gesteld dat de echtgenoot van A op 26 februari 1999 de Flora heeft bezocht; B heeft gesteld dat hij op 24 februari 1999 de Flora heeft bezocht. B heeft daartoe ook nog twee toegangsbewijzen van de Flora - naar hij stelt van hem en zijn vrouw - overgelegd (productie 9 in hoger beroep van A c.s.). Voorts heeft B een verklaring overgelegd van P. H., die op de Flora aanwezig was met een stand, en die verklaart dat hij B daar op een van de laatste dagen heeft ontmoet (productie 12 in hoger beroep van A c.s.).

7.3 Het had op de weg gelegen van X om tegenover deze stellingen van A c.s. nadere feiten en omstandigheden aan te voeren die haar enkele betwisting, dat de echtgenoot van A en B de Flora hebben bezocht, onderbouwen. Door dit na te laten moet er voorshands van worden uitgegaan dat de echtgenoot van A en B de Flora hebben bezocht.

7.4 X heeft voorts betwist dat de echtgenoot van A is overleden aan legionellose en dat B dientengevolge ziek is geworden. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

7.5 A heeft gesteld dat de echtgenoot van A op 11 maart 1999 is overleden. X heeft deze datum van overlijden niet gemotiveerd betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

7.6 A heeft voorts gemotiveerd aangevoerd dat de echtgenoot van A is overleden aan de gevolgen van legionella. Zij heeft daartoe verklaringen overgelegd van dr. P.M.J.M. de Vries (hierna: De Vries), de behandelend longarts van de echtgenoot van A.

7.6.1 Ten aanzien van de echtgenoot van A heeft De Vries bij brief van 5 januari 2000 (onder meer) bericht:

"[De echtgenoot van A] (...) had in maart 1999 een klinisch beeld van een longontsteking in beide longen, met infiltraten op de thoraxfoto, eveneens in beide longen en een positieve urine antigeentest voor Legionella pneumophila."

7.6.2 Bij brief van 24 augustus 2000 (productie 8 van A c.s. in hoger beroep) heeft De Vries (onder meer) geschreven:

"In maart 1999 was [de echtgenoot van A] (...) opgenomen in het Westfries Gasthuis te Hoorn in verband met een dubbelzijdige longontsteking ten gevolge van Legionellabesmetting. Hij liep deze besmetting op tijdens de Flora tentoonstelling in Bovenkarspel.

De diagnose werd bij patient bevestigd middels urine en bloedtesten. De gevolgen van de infectie waren dusdanig ernstig dat hij hieraan is overleden."

7.6.3 In een verklaring van 25 oktober 2000 schrijft De Vries onder meer (productie 34):

"[De echtgenoot van A] (...)

Bij deze patient werd in maart 1999 vastgesteld dat hij een legionella pneumonie had. De Legionella bacterie werd bij hem gekweekt uit opgehoest sputum. Het betrof de Legionella pneumophilia, type I."

7.7 Tegenover deze uitvoerige en met resultaten van medisch onderzoek gemotiveerde verklaringen van De Vries, de behandelend longarts van de echtgenoot van A, dat de echtgenoot van A als gevolg van legionellose is overleden, kan X niet volstaan met een niet nader gemotiveerde betwisting dat de echtgenoot van A aan legionellose is overleden. Om die reden acht het hof voorshands aannemelijk dat de echtgenoot van A is overleden als gevolg van een besmetting met legionella. Hieraan doet niet af dat A geen overlijdenakte van de echtgenoot van A in het geding heeft gebracht.

7.8 X heeft eveneens betwist dat B ziek is geworden als gevolg van een legionellabesmetting. X heeft gesteld dat - zoals is vermeld in de hierna te citeren ontslagbrief van 16 april 1999 - B op 16 maart 1999 het ziekenhuis 'in goede klinische conditie' heeft verlaten.

7.9 M.H. Veldhorst, arts-assistente longziekten, heeft mede namens longarts J. Prins op 16 april 1999 aan de huisarts van B geschreven (productie 2 van de zijde van A c.s. in eerste aanleg):

"Bovengenoemde patient was (...) opgenomen (...) i.v.m. een pneumonie rechts.

(...)

Laboratoriumonderzoek: (...)

Legionella antigeentest urine: negatief;

Sputumkweek: geen pathogene micro-organismen.

(...)

Bespreking: (...) op 16 maart kon hij in goede klinische conditie het ziekenhuis verlaten. De urine

antigeentest op Legionella was negatief, de serologie op Legionella staat nog in. (...) Patient zal terug gezien worden op de polikliniek longziekten.

(...)

Conclusie: pneumonie rechter bovenkwab, mogelijk Legionella."

7.10 B heeft zijn stelling dat hij heeft geleden aan legionellose en dat hij de gevolgen daarvan ook na zijn ziekenhuisopname heeft ondervonden, onderbouwd met een beroep op de volgende verklaringen van De Vries, die ook zijn behandelend longarts is.

7.10.1 Ten aanzien van B heeft De Vries op 10 oktober 2000 (onder meer) geschreven (productie 17 van A c.s. in hoger beroep):

"Reden van opname was een longontsteking in de rechter long. Onderzoek toonde aan dat de oorzaak van deze longontsteking de legionella bacterie was. (...) De diagnose werd bevestigd door onderzoek van het opgehoeste sputum."

7.10.2 De Vries heeft in een verklaring van 5 januari 2000 (onder meer) bericht (productie 1 A c.s. in eerste aanleg):

"De heer B (...) had in maart 1999 het klinische beeld van een longontsteking in een long met een infiltraat op de thoraxfoto en een positieve antigeen test voor Legionella pneumophila."

7.10.3 De Vries heeft bij brief van 10 oktober 2000 (onder meer) geschreven (productie 18 van A c.s. in hoger beroep):

"Van 09 t/m. 16 maart 1999 was opgenomen op de afdeling Longziekten van het Westfries Gasthuis te Hoorn bovengenoemde patient (B, hof) i.v.m. een legionellaontsteking van de rechter long. Blijkbaar is er een misverstand ontstaan over de volgende zinsnede in onze ontslagbrief (de in 7.8 geciteerde brief, hof): "alhier knapte patient vrij snel op en op 16 maart kon hij in goede klinische conditie het ziekenhuis verlaten".

Met deze zinsnede is bedoeld dat patient tijdens de een week durende opname qua algemene conditie en longklachten opknapte. Hij was niet meer verward, had geen koorts meer en was niet meer in rust kortademig. Voor ons als dokters vormen dit criteria om patient met ontslag naar huis te laten gaan.

Het betekende echter geenszins in het geval van meneer B dat hij al genezen was. Er waren

nog de volgende zaken aan de hand:

1) longklachten, d.w.z. kortademigheid bij geringe inspanning

2) rontgenologische afwijkingen in de zin van nog steeds zichtbare rest van longontsteking in de rechter long

3) algemeen matige conditie

4) klachten van geheugenverlies en concentratieproblemen

De klachten genoemd onder punt 4 zijn een half jaar na zijn opname in het ziekenhuis bevestigd middels neuropsychologisch onderzoek. Er bleek sprake van een objectieve stoornis in de inprenting van patient aangeboden verbale informatie. Deze stoornis lijkt gerelateerd aan de legionella infectie."

7.10.4 In een brief van De Vries aan de advocaat van A c.s. van 25 oktober 2000 staat onder meer (productie 34 van A c.s. in hoger beroep):

"De heer [B] (...)

Bij deze patient werd in maart 1990 (het hof begrijpt: 1999) vastgesteld dat hij een Legionella pneumonie had. De diagnose werd gesteld aan de hand van een significante stijging van de antistoffen tegen Legionella pneumophilia, type I."

7.11 Op grond van de gemotiveerde verklaringen van De Vries acht het hof voorshands aannemelijk dat B heeft geleden aan legionellose. De in 7.9 geciteerde brief van de arts-assistent longziekten Veldhorst komt niet de betekenis toe die X daaraan wenst te hechten. Uit het samenstel van verklaringen van De Vries blijkt voldoende dat deze brief niet inhoudt dat B niet aan legionellose heeft geleden of dat hij daarvan geen gevolgen heeft ondervonden of meer ondervindt.

7.12 X heeft nog betwist dat de echtgenoot van A en B hebben geleden aan legionellose, omdat de incubatietijd van legionella tenminste twee dagen is, hetgeen niet is te rijmen met het feit dat de echtgenoot van A en B een dag na hun bezoek aan de Flora ziek zijn geworden.

7.13 A c.s. hebben op hun beurt dit verweer van X gemotiveerd bestreden. Zij verwijzen daarbij naar een brief van Trouwborst van 7 oktober 2000 (productie 16 van A c.s. in hoger beroep) waarin onder meer staat:

"In sommige gevallen kan een infectie met legionella worden voorafgegaan door "Pontiac fever", welke ziekte een incubatietijd heeft van 24-48 uur (...). De ziekte wordt vermoedelijk veroorzaakt door aan Legionella verwante antigenen die in het verontreinigde water aanwezig kunnen zijn. Pontiac fever kan daarna worden gevolgd door Legionellose als er sprake is van vermeerdering van de betreffende kiem in het lichaam. De symptomen van Pontiac fever kunnen in eerste instantie hetzelfde zijn als van Legionellose, zodat niet exact kan worden bepaald op welk moment de ziekte Pontiac fever overgaat in Legionellose."

7.14 Deze verklaring van Trouwborst vindt steun in het in het geding gebrachte en in zoverre niet bestreden rapport van de Gezondheidsraad (a.w., p. 47) waarin is vermeld dat Pontiac Fever een incubatietijd heeft van 5-66 uur en dat (een aantal serogroepen) Legionella pneumophila deze ziekte kan veroorzaken.

7.15 In deze omstandigheden is voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de echtgenoot van A en B, gelet op het tijdstip van het ontstaan van hun ziekte in verband met de incubatietijd van legionellose, niet kunnen hebben geleden aan deze ziekte. Dit verweer van X kan dus aan de voorlopige conclusie dat de echtgenoot van A en B hebben geleden aan legionellose niet afdoen.

7.16 Ter betwisting van de stelling van X, dat B na zijn ziekenhuisopname niet meer lijdt aan de gevolgen van legionellose, heeft B gewezen op de in 7.9.2 genoemde verklaring van De Vries. Voorts heeft B een afsprakenkaart overgelegd waaruit blijkt dat hij afspraken heeft gehad in de periode van 23 juni tot 23 september 1999 met betrekking tot röntgen, longfunctie, het prikken van bloed en met De Vries(productie 11 in hoger beroep van A c.s.). Verder heeft B een brief overgelegd van het Westfries Gasthuis van 14 december 1999 waarin een afspraak wordt bevestigd van B met neuropsychologe I. Bouman op de polikliniek psychiatrie op 20 december 1999 (productie 10 in hoger beroep). Volgens B houden deze afspraken verband met de gevolgen van zijn legionellabesmetting.

7.17 Gelet op deze gemotiveerde betwisting door B is voorshands de niet nader onderbouwde stelling van X, dat B na zijn ziekenhuisopname niet meer heeft geleden aan de gevolgen van legionellose, niet aannemelijk geworden.

8. Causaal verband onrechtmatige daad - schade

8.1 A c.s. hebben hun stelling, dat de oorzaak van de legionellabesmetting, aan de gevolgen waarvan de echtgenoot van A is overleden en ten gevolge waarvan B letsel heeft opgelopen, is gelegen in de op de Flora geëxposeerde whirlpool van X, nader onderbouwd. Zij wijzen daarbij in het bijzonder op de resultaten van de door het RIVM verrichte onderzoeken.

8.2 In het eindrapport van het RIVM van 23 augustus 1999 staat onder meer:

"De twee whirlpools leken de meest waarschijnlijke bron. Immers, 29 van de 30 patienten van wie een isolaat voor typering beschikbaar was bleken geïnfecteerd te zijn door een L. pneumophila stam die identiek was aan de stam in deze whirlpools; deze stam werd niet in de vernevelaar aangetroffen. De stam gekweekt bij de resterende patient was identiek aan een tweede isolaat dat in de whirlpool in hal 3 werd aangetroffen, alsook in de vernevelaar. In de whirlpool in hal 3 werd bovendien een derde stam aangetroffen die tevens in de vernevelaar werd gevonden, maar die niet bij patienten werd geisoleerd.(...)

In drie apparaten op de Flora werd L. pneumophila aangetroffen, van dezelfde typen die verantwoordelijk waren gebleken voor ziekte bij bezoekers aan de Flora. (...) In de twee epidemiologische onderzoeken komt een sterke associatie van blootstelling aan één van deze apparaten, namelijk de whirlpool in hal 3 (de whirlpool van X, hof), en een verhoogd risico op legionellose naar voren. In tegenstelling tot de whirlpool in hal 4 is de whirlpool in hal 3 tijdens de Flora niet ververst, steeds op een temperatuur van 37ºC à 38ºC gehouden en doorlopend in werking geweest.

Terwijl op grond van het eerder gerapporteerde brononderzoek beide whirlpools als mogelijke bron van besmetting konden worden aangewezen, geven de epidemiologische studies aan dat de whirlpool in hal 3 de meest waarschijnlijke bron is. Daarbij zij opgemerkt dat niet feitelijk is vastgesteld hoe de Legionella-besmetting in deze whirlpool is geintroduceerd."

8.3 De conclusies van het rapport van het RIVM van maart 2000 luiden als volgt (blz. 58-59):

"1. Met het aantonen van twee aan patientenisolaten genotypisch identieke Legionella pneumophila omgevingsisolaten in drie apparaten die op de WF (de Westfriese Flora, hof) gebruikt werden, staat nagenoeg vast dat de bron van de epidemie van WF-geassocieerde legionella-pneumonieen zich heeft bevonden op de WF, die in de CNB-hallen te Bovenkarspel gehouden werd.

2. Van de drie apparaten heeft de whirlpool in hal 3 waarschijnlijk het meest bijgedragen aan verspreiding van L. pneumophila in de CNB-hallen, tijdens de WF. Argumenten hiervoor zijn dat de bij microbiologisch onderzoek gevonden bacteriele concentratie aanzienlijk sterker was dan die van de twee andere kweek-positieve apparaten, het water niet ververst is tijdens de Flora, geen werkzame desinfectie werd toegepast, dat het apparaat in tegenstelling tot de andere apparaten overdag tijdens de Flora continue bubbelde en bruiste en op een temperatuur van 37-39ºC werd gehouden.

3. De conclusies van dit onderzoek ten aanzien van de belangrijkste (ziekmakende) besmettingsbron (W3) worden bevestigd door de uitkomsten van een patient-controle en een cohort-onderzoek, uitgevoerd om de exacte lokatie van blootstelling aan Legionella spp op het WF-terrein vast te stellen, die aangeven dat de whirlpool in hal 3 de meest waarschijnlijke bron van infectie is (zie separate RIVM-rapporten)

4. Legionella is waarschijnlijk in de whirlpool in hal 3 binnengekomen bij de vulling van het apparaat op 17 februari. De epidemische curve geeft aan dat een amplificatie periode van enkele dagen nodig was om de concentratie te doen stijgen tot voor de mens ziekmakende hoogte.

5. Niet uitgesloten kan worden dat de whirlpool in hal 4 heeft bijgedragen aan de verspreiding van Legionella spp. Desinfectie werd bij dit apparaat evenmin toegepast. Bij deze whirlpool werd een lage bacteriele concentratie gevonden en werd het water halverwege de Flora volledig ververst, terwijl het apparaat alleen tijdens demonstraties bubbelde en bruiste.

6. Verspreiding door de vernevelaar in hal 8 is eveneens niet uit te sluiten, maar niet erg waarschijnlijk gezien het beperkte gebruik van het apparaat en de temperatuur van het water in het apparaat, welke zeker lager dan 20ºC was.

7. Verspreiding door andere potentieel risicovolle apparaten, zoals de fonteinen in hal 5 en 13 en de bubbelmat-baden in hal 3 en 4 is evenmin uit te sluiten, maar onwaarschijnlijk gezien de temperatuur van het gebruikte water (lager dan 20ºC), het regelmatige verversen van het water en omdat twee weken na beeindiging van de WF in deze apparaten geen L. pneumophila werd aangetroffen.

8. Het is waarschijnlijk dat L. pneumophila de drie kweek-positieve apparaten is binnengekomen met water uit het waterleidingnetwerk van de CNB-hallen, die de bacterien op haar beurt mogelijk via het PWN waterleidingnetwerk heeft binnengekregen. Argumenten hiervoor zijn het isoleren van identieke genotypen van L. pneumophila in vér van elkaar verwijderde apparaten, de constatering dat twee van de drie apparaten nieuw waren (W3 en V8) en nooit eerder met water gevuld en het gegeven dat alle drie apparaten gevuld werden met water uit de waterleiding van de CNB-hallen.

9. De concentratie van de vermoedelijk in de waterleiding van de CNB-hallen voorkomende Legionella zou met name in de hallen 3 en 4 verhoogd kunnen zijn, omdat de op drie meter hoogte hangende PE-leiding in deze hallen met water gevuld was en gedurende enige maanden niet gebruikt was, terwijl in het Oostelijke deel van hal 3 voorafgaande aan de Flora temperaturen van tenminste 30ºC heersten. Een dergelijke situatie is gunstig voor handhaving of zelfs uitgroei van L. pneumophila; de whirlpools W3 en W4 werden vóór opening van de Flora gevuld met water uit die ringleiding, op een moment dat er nog weinig doorstroming was geweest.

10. De Legionella die vermoedelijk in de waterleiding van de CNB-hallen aanwezig was zou zowel in de delen achter PWN-aansluiting "Hoofdstraat 1" als achter PWN-aansluiting "Veilingweg 5" moeten hebben gezeten omdat W3 en W4 vanuit het ene en V8 vanuit de andere gevuld zijn.

11. Het is mogelijk dat de Legionella in de waterleiding van de CNB-hallen is gekomen door introductie van (vrijwel zeker zeer lage concentraties) vanuit het PWN-waterleidingnet.

Dat L. pneumophila niet werd aangetroffen in water van PWN-aansluitingen en in de waterleidingen van de CNB-hallen kan verklaard worden door zeer lage concentraties (PWN) en door fors gebruik en doorstroming van het CNB-waterleiding systeem tijdens de WF waardoor een initiele hogere concentratie 'uitgespoeld' kan zijn."

8.4 In een brief van 9 december 1999 verklaart Trouwborst onder meer (productie 4 van A c.s.):

"2) Bewijs van de oorzaak van besmetting.

2.1) Hoofdbewijs

Uit gegevens van het rapport van het RIVM (1, 2 en 3 van 16 april, 21 juni en 23 augustus 1999, hof) blijkt dat er geen andere bronnen zijn die aan bovengenoemde criteria als bron voor infectie voldoen dan de whirlpool van X bv. Alleen de betreffende whirlpool is tijdens de Flora niet ververst en is steeds op een temperatuur van 37-38ºCin werking gehouden (...), zodat er een situatie is gecreeerd waarbij massale groei van Legionella bacterien kon plaatsvinden. Door intensieve beluchting van het water van de whirlpool zijn de gevormde kiemen in de lucht gebracht waardoor passanten besmet zijn geraakt. De genoemde condities en wijze van beheer (niet verversen van het water) zijn alleen bij de whirlpool van X bv. aangetroffen zodat alleen al om deze redenen de betreffende whirlpool als born en oorzaak van infectie moet worden aangewezen.

2.2)Additioneel bewijs

Als additioneel bewijs gelden de volgende gegevens:

a) Begin tijdstip van de besmetting

Uit het RIVM rapport (2, van 21 juni 1999, hof) blijkt dat de eerste besmettingen pas hebben plaatsgevonden op of na de vijfde dag na de opening van de expositie. Dit bewijst dat de bron niet vooraf aanwezig was, waardoor ook het leidingwater als directe oorzaak kan worden uitgesloten. Het feit dat er geen besmetting was in de begin periode geeft aan dat er een zekere periode nodig is voor vermeerdering van de kiemen na het tijdstip dat de voor de groei gunstige condities zijn aangebracht.

b) Lokatie aanduiding via epidemiologisch onderzoek

In het epidemiologisch onderzoek van het RIVM (3, van 23 augustus 1999, hof) naar de besmettingskansen in relatie tot mogelijke bronnen wordt de whirlpool van X bv als meest waarschijnlijke bron aangewezen.

c) Overeenkomst kiem bij patient en whirlpool

Uit het onderzoek van het RIVM blijkt dat de kiem die bij de patienten werd geisoleerd genetisch gelijk is aan de kiem die in de whirlpool is gevonden. Dit geeft een verdere bevestiging van een causale relatie tussen de whirlpool en de humane besmetting.

Conclusie: Alle gegevens wijzen er op dat de wijze van beheer van het water in de whirlpool door X bv de oorzaak is van de besmetting en ziekte van de betreffende bezoekers van de Flora."

8.5 X heeft de stelling van A c.s., dat de echtgenoot van A, respectievelijk B, zijn overleden respectievelijk ziek zijn geworden als gevolg van een besmetting met de legionellabacterie die haar oorzaak vindt in de op de Flora geëxposeerde whirlpool van X, betwist. Zij heeft betwist dat de genetische stam van de legionellabacterie die is aangetroffen bij de bezoekers van de Flora genetisch identiek is aan die uit de door X tentoongestelde whirlpool. Voorts heeft zij aangevoerd dat de legionellabacterie die de echtgenoot van A en B heeft besmet uit een andere bron dan haar whirlpool afkomstig kan zijn. Als andere mogelijke besmettingsbronnen noemt X de op de Flora aanwezige waterpartijen, fonteinen, whirlpools, bubbelmatten, bevochtigers, airconditioning en besproeiing van bloemen en planten. Ter onderbouwing van haar betwisting heeft X een beroep gedaan op de volgende verklaringen.

8.5.1 H. de Nooijer-Martens, algemeen directeur van BCS Bacteriologisch Controle Station B.V. (BCS), heeft bij brief van 3 oktober 2000 aan de raadsman van X (onder meer) het volgende bericht (productie 3 van X bij akte in hoger beroep). Ten eerste dat andere 'natte objecten' tijdens de beurs (als waterpartijen en dergelijke) als potentiële verspreider van Legionella-bacteriën kunnen worden aangemerkt. Ten tweede dat de Legionella-bacteriën blijkens het RIVM-rapport met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid hun oorsprong vonden in het bovengrondse waterleiding- en brandslangensysteem van de CNB-hal. BCS concludeert dat de Flora X (en anderen) geen drinkwater maar zwaar besmet water heeft geleverd. Ten derde heeft BCS in een proefopstelling met een gelijkwaardige whirlpool onderzocht (i) hoe snel Legionella zich vermenigvuldigt na besmetting van Legionella-vrij water van buitenaf, (ii) of Legionella, die reeds in het badwater aanwezig is, zich in de filters van de Bubbelmat zou kunnen nestelen, (iii) in welke mate ozon bijdraagt aan het afbreken van Legionella en (iv) bij welke concentratie vrij beschikbaar chloor Legionella wordt gedood. Bij de eerste testcyclus werd (onder meer) het bad daaraan voorafgaand gereinigd en gedesinfecteerd met een hoge concentratie chloorbleekloog, daarna werd - onder de in het rapport beschreven omstandigheden - legionella aan het water toegevoegd, werd ozon toegevoegd gedurende twee maal vier uren door twee verschillende generatoren oplopend in capaciteit en werd hypochloriet aan het water toegevoegd om stapsgewijze het vrij beschikbare chloor-gehalte te verhogen. Over het resultaat van de proef verklaart BCS:

"De eerste resultaten van de analyses kwamen beschikbaar tijdens het begin van de Hypochloriet toevoeging, en toonden naast stoorflora geen Legionella. Na deze ontdekking werd de proef herhaald met een zwaardere besmetting, waarbij de stoorflora door verhitting onderdrukt c.q. afgedood was. Ook na intensieve reiniging en desinfectie lukte het niet deze Legionella in deze test op ware grootte aan te laten slaan."

Bij wijze van conclusie staat in het rapport van BCS:

"Vast staat dat [X] is voorzien van water dat als zwaar besmet mag worden aangemerkt. Er is geen substantieel bewijs dat de whirlpool van [X] de veroorzaker is van de Legionella-epidemie."

8.5.2 Dr. P.L. Meenhorst schrijft in een brief van 6 maart 2000 aan de raadsman van X (productie 1 bij akte van X in hoger beroep):

"(...) ik ben ervan overtuigd dat de whirlpool van [X] besmet is geraakt door het aangevoerde leidingwater. Hoe zou anders de Legionel in het whirlpoolwater zijn gekomen; via de lucht? Andere opties zijn ook denkbaar, maar daar zijn evenmin bewijzen van aan te voeren.(...)

De eindrapportage (...) van het RIVM eindigt met de zin: 'daarbij zij opgemerkt dat niet feitelijk is vastgesteld hoe de Legionellabesmetting in deze whirlpool is geintroduceerd.' (...) Het is de vraag of er vanaf het begin van het microbiologische water onderzoek gewerkt is volgens zgn. Standaardprocedures (...). Daarom moeten mijn inziens negatieve kweekgegevens met betrekking tot Legionella met de nodige voorzichtigheid worden geinterpreteerd. In vaktermen zou het om vals negatieve uitslagen kunnen gaan."

8.5.3 Dr. J.W. Bins antwoordt in een brief van 11 januari 2000 aan de raadsman van X op de vraag of op grond van de brief van De Vries van 5 januari 2000 (geciteerd in 7.5.1 en 7.9.2) is komen vast te staan dat de echtgenoot van A en B legionellabesmetting hebben opgelopen door de whirlpool van X onder meer (productie 5 bij akte overlegging producties van X in hoger beroep):

"Dit is beslist niet het geval. De aanwezigheid van de legionella bacteriën bij deze patienten blijkt uitsluitend uit een antigeentest die in hun urine is uitgevoerd. Deze test bestaat alleen voor sero-groep 1. Het is mij niet bekend of de legionella uit het bubbelbad tot dezelfde sero-groep behoort. Indien deze tot een andere sero-groep behoort, dan hebben deze patienten hun infectie dus ergens anders vandaan. Indien zij wel tot dezelfde sero-groep behoren, dan staat daarmee nog niet vast dat zij hun infectie te danken hebben aan het bubbelbad van [X]. Twijfel is des te meer gerechtvaardigd, naarmate er meer andere potentiele bronnen van Legionella bevattende mist aanwezig waren in de omgeving van deze twee patienten. (...)."

8.6 A c.s. hebben op hun beurt de betwisting van X ten aanzien van het causaal verband tussen haar fout en de schade van A c.s. gemotiveerd bestreden. Zij verwijzen op hun beurt naar de volgende verklaringen van deskundigen.

8.6.1 In een brief van 7 oktober 2000 aan de raadsman van A c.s. heeft Trouwborst gereageerd op de brieven van Meenhorst en van BCS. Hierin staat (onder meer)(productie 15 van A c.s.):

"3) Dr. Meenhorst legt ten onrechte nadruk op de oorsprong van de kiem alsof de schuldvraag daardoor wordt bepaald. In feite is in microbiologisch opzicht de oorspronkelijke herkomst van de kiem als bron van besmetting van ondergeschikt belang. Het is een algemeen geaccepteerd uitgangspunt dat Legionella ubiquitair voorkomt en dat Legionella infecties slechts kunnen worden voorkomen door de technische omstandigheden die aanleiding geven tot massale groei te vermijden. Degene die deze technische condities creeert is schuldig aan de besmetting. Immers uit de epidemiologische gegevens blijkt ook duidelijk dat het oorspronkelijk aangevoerde water zelf geen ziekte heeft veroorzaakt.(...)

4) Ten onrechte wordt getracht twijfel te zaaien over de betrouwbaarheid van het RIVM onderzoek. Het onderzoek heeft betrekking op een grote hoeveelheid gegevens en metingen, waarbij negatieve meetgegevens geen rol spelen bij de hoofdconclusies. Immers de conclusies hebben betrekking op de gegevens waarbij Legionella is aangetoond.

(...)

1) Ook BCS gaat in zijn commentaar ten aanzien van de schuldvraag er ten onrechte vanuit dat de eigenaar van de plaats waar de kiem oorspronkelijk van afkomstig is, als schuldige moet worden aangemerkt. Zoals reeds eerder is opgemerkt is de plaats van herkomst van de kiem niet van belang, maar de omstandigheden die de oorzaak zijn dat de kiem zich in grote aantallen kon vermeerderen en verspreiden.

2) De proeven die door BCS zijn uitgevoerd hebben geen enkele betekenis voor de interpretatie en conclusies van het onderzoek naar de oorzaak van de Flora besmetting: Om enkele punten te noemen:

a) uit 'veiligheidsoverwegingen' is er bij de test geen lucht door het bad geblazen

b) bij de test is er desinfecteringsmiddel toegevoegd

c) het is niet verwonderlijk dat er bij de test proeven geen Legionella werd gevonden:

Bij omstandigheden op de Flora was geen desinfectiemiddel toegevoegd. Uit het water van de whirlpool van de heer J. X werd Legionella geisoleerd, zodat duidelijk is dat Legionella onder de omstandigheden in de Flora wel kon uitgroeien. Een belangrijke factor daarbij kan zijn geweest dat door de intensieve beluchting tijdens de Flora voedingsstoffen zijn geconcentreerd door verdamping van het water en voedingssstoffen (vuil) uit de lucht zijn aangevoerd welke een extra stimulans kunnen geven voor de Legionella groei."

8.6.2 In een brief van 21 oktober 2000 schrijft Trouwborst aan de raadsman van A c.s. (productie 19) ten aanzien van het onderzoek dat door BCS is uitgevoerd:

"T.a.v. de testen uitgevoerd door BCS is reeds eerder opgemerkt dat de condities bij deze test totaal verschillend zijn dan die op de Flora en derhalve geen enkele betekenis hebben voor de interpretatie van het gebeuren op de Flora.

BCS tracht te bewijzen dat de door [X] op de Flora gecreeerde fysische omstandigheden geen effect hebben op de groei van Legionella, terwijl iedere zichzelf respecterend water microbioloog weet dat deze condities juist uiterst risicovol zijn. Hierom moet worden getwijfeld aan de bedoelingen van BCS.

Ook het gestelde ten aanzien van zgn. Stoorflora getuigt van weinig begrip en kennis terzake: elke water microbioloog weet dat ook in leidingwater er een begeleidende bacterie flora bestaat, die o.a. tot uitdrukking komt in het kiem getal. Speculaties over mogelijke effecten van stoorflora zijn zinloos mede omdat grote aantallen Legionella kiemen in de whirlpool van [X] zijn aangetoond. Het door CBS gestelde ten aanzien van de onderdrukking van Legionella groei door andere kiemen is ook om andere redenen bedenkelijk: er zijn eerder sterke aanwijzingen dat er in het geval van Legionella groei juist sprake kan zijn van groeiversterking door een begeleidende flora door symbiose en groei in b.v. amoeben. Alhoewel het altijd denkbaar is dat er een situatie kan worden gecreeerd die de Legionella groei onderdrukt is de beschouwing van CBS op dit punt weinig terzake: er werd immers in de betreffende whirlpool Legionella aangetoond en iedere zichzelf respecterende microbioloog weet dat de fysische condities in de whirlpool optimaal waren voor de groei van Legionella kiemen (...)."

8.6.3 Dr. J.L. Kool, hoofd van het Centrum voor Infectieziekten Epidemiologie van het RIVM heeft bij brief van 23 oktober 2000 aan Trouwvborst geschreven (productie 42 van A c.s.):

"Ik ben Legionella expert en in mijn functie van hoofd van de afdeling die de epidemie onderzocht ben ik op de hoogte van de onderzoeksresultaten. Ik meen dat overtuigend is aangetoond dat de whirlpool in hal 3 de epidemie heeft veroorzaakt, d.w.z. dat het overgrote deel van de veteranenziektegevallen door dat apparaat besmet werden."

8.6.4 De Vries schrijft in een verklaring van 25 oktober 2000 schrijft onder meer (productie 34):

"Relatie tussen de ziekte van bovengenoemde twee patienten en de Westfriese Flora:

Zoals uit het rapport van het RIVM in Bilthoven blijkt, zijn vanuit een bubbelbad destijds aanwezig op de Westfriese Flora, 3 stammen Legionella pneumophila gekweekt. De bij de destijds opgenomen patienten met een Legionella pneumonie aangetroffen Legionella bacteriestammen bleken in alle gevallen overeen te komen met de op de Flora aangetroffen stammen.(...)

Er is in de medische wereld geen twijfel over het bestaan van Legionella pneumonie bij o.a. bovengenoemde twee patienten. De relatie tussen hun ziektebeeld en de Westfriese Flora staat onomstotelijk vast."

8.7 Vooropgesteld moet worden dat X, zoals volgt uit hetgeen in 6 is overwogen, jegens A c.s. een (ongeschreven) veiligheidsnorm heeft overtreden en daarmee onrechtmatig jegens A c.s. heeft gehandeld. Indien door een als een zodanige onrechtmatige daad aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen - in dit geval het gevaar van besmetting met de Legionella bacterie - en dit risico - zoals in het onderhavige geval - zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, in dit geval X, om - in het kader van een kort geding - aannemelijk te maken dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 155c).

8.8 X heeft voorshands, gelet op de gemotiveerde betwisting door A c.s., niet aannemelijk gemaakt dat het overlijden van de echtgenoot van A en het letsel van B ook zou zijn veroorzaakt zonder haar nalatigheid om de desbetreffende veiligheids-maatregelen ten aanzien van het voorkomen van bacteriegroei in de door haar geëxposeerde whirlpool te treffen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

8.9 Voorshands is veeleer aannemelijk geworden, zoals A c.s. gemotiveerd hebben aangevoerd, dat de whirlpool van X de bron is van de legionellabacteriën als gevolg waarvan de echtgenoot van A is overleden en B letsel heeft opgelopen. Op grond van epidemiologisch onderzoek concludeert het RIVM dat de whirlpool van X "waarschijnlijk het meest (heeft) bijgedragen aan de verspreiding van L. pneumophila in de CNB-hallen, tijdens de WF."(zie 8.3 onder 2). De argumenten hiervoor zijn dat de bij microbiologisch onderzoek gevonden bacteriologische concentratie aanzienlijk sterker was in de whirlpool van X dan in de whirlpool in hal 4 en de vernevelaar in hal 8 (de twee andere apparaten die hebben geleid tot een positieve kweek van de legionellabacterie), dat het water van de whirlpool van X niet is ververst tijdens de Flora (in tegenstelling tot het water in de whirlpool in hal 4 dat halverwege de Flora is ververst), dat geen werkzame desinfectie is toegepast, dat de whirlpool van X overdag continu bubbelde en bruiste (in tegenstelling tot de whirlpool in hal 4 die alleen tijdens demonstraties bubbelde en bruiste en de vernevelaar in hal 8 waarvan beperkt gebruik is gemaakt) en dat de whirlpool van X overdag op een temperatuur van 37-39 graden Celsius werd gehouden (in tegenstelling tot de vernevelaar in hal 8 en de whirlpool in hal 4). Deze bevindingen worden volgens het RIVM bevestigd door de resultaten van een patiëntcontrole en een cohortonderzoek. De onderzoeken geven volgens het RIVM aan "dat de whirlpool in hal 3 (de whirlpool van X, hof) de meest waarschijnlijke bron van infectie is (...)"(8.3 onder 3). Hierbij komt dat uit microbiologisch onderzoek van het RIVM is gebleken dat de stam van de legionella-bacterie die bij 29 van de 30 patiënten van wie een isolaat voor typering aanwezig was, identiek was aan de stam in de whirlpools (zie 8.2).

8.10 X heeft om procedurele redenen bezwaar gemaakt tegen de RIVM-rapporten. Zij stelt dat zij niet, althans onvoldoende het recht heeft gehad om vragen te stellen of opmerkingen te maken naar aanleiding van de rapporten of een contra-expertise te laten uitvoeren. Een en ander is volgens X in strijd met artikel 6 lid 1 EVRM.

8.11 Deze klacht faalt, omdat X in ieder geval in hoger beroep ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om harerzijds een oordeel over de RIVM-rapporten te geven of een deskundigenrapport daarover over te leggen. Zij heeft van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt, zoals blijkt uit de in 8.5.1 tot en met 8.5.3 geciteerde verklaringen van door haar ingeschakelde deskundigen.

8.12 Bovendien is niet in geschil dat X door de onderzoekers van het RIVM is gehoord en dat de rapporten in opdracht van de overheid zijn vervaardigd en niet in opdracht van een procespartij als A c.s.

8.13 Tegen het door het RIVM verrichtte onderzoek en de daarbij gehanteerde onderzoeksmethoden heeft X geen relevante bezwaren aangevoerd. Blijkens zijn in 6.5.2 genoemde verklaring twijfelt Meenhorst alleen of bij het microbiologisch onderzoek de standaardprocedure is gevolgd bij de kweek van legionella uit andere mogelijk besmette apparaten, zodat de negatieve gegevens voorzichtig geïnterpreteerd moeten worden. Zoals A c.s. met een beroep op een verklaring van Trouwborst (geciteerd in 8.6.1) met juistheid aanvoeren, doet deze opmerking geen afbreuk aan de omstandigheid dat het RIVM legionella heeft geïsoleerd in de whirlpool van X. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen zal worden overwogen in 8.14 tot en met 8.20. Het verweer van X, dat de RIVM-rapporten slechts persbriefings zijn waaraan achterliggende documentatie ontbreekt, faalt. Uit het enkele feit dat de onderliggende onderzoeksdocumenten niet bij de rapporten zijn gevoegd kan niet worden afgeleid dat de door het RIVM op grond van de onderzoeken getrokken conclusies niet betrouwbaar zijn. De door X ingeschakelde deskundigen maken in hun verklaringen daarvan ook geen gewag.

8.14 X heeft voorts aangevoerd dat er op de Flora mogelijk andere bronnen van besmetting met de legionellabacterie zijn dan haar whirlpool. In het rapport van het RIVM (zie 8.3 onder 5 tot en met 7) is aangegeven dat niet uitgesloten kan worden dat de whirlpool in hal 4 heeft bijgedragen aan de verspreiding van legionella en dat verspreiding door andere apparaten (zoals een vernevelaar in hal 8, fonteinen in hal 5 en 13 en de bubbelmat-baden in hal 3 en 4) niet is uit te sluiten. X verwijst hierbij naar de verklaringen van BCS, Meenhorst en Bins. A c.s. hebben deze stelling van X gemotiveerd betwist.

8.15 Vooropgesteld moet worden dat het hof op grond van hetgeen in 8.9 tot en met 8.13 is overwogen voorshands aannemelijk acht dat de onderhavige legionellabesmetting is veroorzaakt door de whirlpool van X. Bovendien ontheft de gegrondheid van het verweer, dat er andere mogelijke bronnen van besmetting zijn, X niet van haar aansprakelijkheid. Indien de schade van A c.s. het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en - in het kader van een kort geding - aannemelijk is dat de schade door ten minste een van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij aannemelijk maakt dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hij zelf aansprakelijk is (art. 6:99 BW). Gelet op hetgeen in 6 is overwogen heeft X niet aannemelijk gemaakt dat de besmetting niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor zij aansprakelijk is.

8.16 Als een zodanige ontkrachting kan niet gelden dat het BCS niet is gelukt om in de in 8.5.1 vermelde proefopstelling met een whirlpool legionellabacteriën tot ontwikkeling te doen komen. Het door BCS uitgevoerde experiment verschilt reeds in zoverre met de feitelijke situatie waarin de whirlpool van X ten tijde van de Flora verkeerde, dat aan het water in de whirlpool tijdens de door BCS uitgevoerde proef chloor is toegevoegd en dat vervolgens bovendien een ozongenerator is gebruikt, terwijl vast staat dat de whirlpool van X tijdens de Flora deze behandelingen niet heeft ondergaan. De resultaten van het experiment van BCS komen daarom voorshands onvoldoende betekenis toe ter ondersteuning van de stelling van X dat haar whirlpool niet de bron van de besmetting kan zijn.

8.17 Voorts heeft X aangevoerd dat het water dat X geleverd heeft gekregen om haar whirlpool mee te vullen waarschijnlijk met legionella besmet is geweest en is binnengekomen via het waterleidingsysteem van de Flora. In dit waterleidingnet is op zijn beurt water geïntroduceerd vanuit het PWN-waterleidingnet.

8.18 X heeft niet gesteld dat het door CNB aan X geleverde water op zichzelf reeds zodanig met legionellabacteriën was besmet dat reeds daardoor het besmettingsgevaar is ontstaan als zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. De stelling van BCS dat X zodanig 'zwaar besmet water' is geleverd is niet nader onderbouwd. Dit is ook niet aannemelijk geworden. Uit het RIVM rapport van 21 juni 1999 blijkt dat de eerste besmettingen hebben plaatsgevonden op of na de vijfde dag na de opening van de Flora. Eerst toen is de bacterieconcentratie gestegen tot een voor de mens ziekmakende omvang (zie ook het in 8.3 geciteerde RIVM-rapport onder 4). Deze groei is veroorzaakt door het in overweging 6 voorshands aannemelijk geachte nalaten van X.

8.19 Maar ook als moet worden aangenomen dat het door CNB aan X geleverde water zodanig met de legionellabacterie was besmet dat CNB daardoor onrechtmatig jegens A c.s. heeft gehandeld, dan ontheft dit X niet van haar aansprakelijkheid jegens A c.s., omdat niet aannemelijk is geworden dat zonder haar onrechtmatige daad (kort gezegd het nalaten veiligheidsmaatregelen te treffen met het oog op de bestrijding van bacteriën) de schade niet zou zijn ingetreden. In dat geval is er sprake van een samenloop van oorzaken die ieder van die personen jegens de benadeelde voor de gehele schade hoofdelijk aansprakelijk doet zijn (HR 24 december 1999, NJ 2000,351).

8.20 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is het hof voorshands van oordeel dat X niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door A c.s. gestelde schade ook zonder haar gedraging zou zijn ontstaan en geldt mitsdien dat het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van X en de schade van A c.s. voorshands aannemelijk is.

9. De omvang van de schade

9.1 A wijst er op dat door het overlijden van haar echtgenoot zijn volledige inkomen is weggevallen en zij derhalve aanzienlijk minder inkomsten geniet, omdat zij is aangewezen op een uitkering ingevolge de Algemene bijstandswet. Zij heeft daartoe verwezen naar een rapport van Groot Expertisebureau B.V., een letselschade expertise bureau, van 8 december 1999 (productie 6 van A c.s. in hoger beroep). Dit bureau heeft de totale schade van A tot haar 65-jarige leeftijd begroot op f. 470.000,-.

9.2 X heeft de hoogte van de schadevordering van A gemotiveerd betwist. Zij wijst er op dat A een overlijdensuitkering heeft ontvangen van f. 9.296,58, dat A geen aangiften en aanslagen inkomstenbelasting over 1998 heeft overgelegd en dat geen verklaring van erfrecht met een successie-aangifte is overgelegd. Voorts is volgens X onduidelijk of A aanspraak heeft op een uitkering uit een levensverzekering of een weduwepensioen. X heeft betwist dat A gelet op haar leeftijd (39 jaar) tot haar 65e niet in staat zal zijn inkomen te verwerven.

9.3 B vordert in het onderhavige geding een voorschot op de schadevergoeding die - zo preciseert hij zijn vordering in hoger beroep - in ieder geval bestaat uit de gederfde inkomsten die hij heeft geleden gedurende de periode dat hij in het ziekenhuis opgenomen is geweest (van 9 tot en met 16 maart 1999) en voorts de schade die hij sindsdien heeft geleden alsmede een bedrag aan immateriële schade. Hij heeft een aanzienlijke periode niet kunnen werken. Eerst medio 2000 is hij gedeeltelijk gaan werken, maar zijn omzet blijft ernstig achter bij de omzet die hij haalde voor hij ziek werd (producties 3 t/m 14 in eerste aanleg en productie 13 in hoger beroep).

9.4 X heeft de omvang van de schadevergoedingsvordering van B gemotiveerd betwist. X betwist dat B geen pensioenvoorziening of AOW geniet. Zij wijst er op dat B de leeftijd van 65 jaar reeds is gepasseerd. Voorts is de eenmanszaak van B blijkens de aangifte 1998 (productie 8) verliesgevend. De winst uit onderneming is in dat jaar negatief (-/- f 16.565,-). X betwist verder de door B gestelde provisie over de advertentieverkoop en de omzet van speelgoedimport. Aangiften, aanslagen en deugdelijke jaarstukken te dien aanzien ontbreken. B bevond zich bovendien al eerder in een financieel moeilijke situatie.

9.5 Gelet op de gemotiveerde betwisting door X van de schadevergoedingsvorderingen van A c.s. laat zich voorshands onvoldoende vaststellen in welke omvang A c.s. schade hebben geleden als gevolg van de fout van X. Het had op de weg van A c.s. gelegen om, met relevante bescheiden onderbouwd, voldoende inzicht te verschaffen in de inkomens- en vermogenspositie van A en B voor en na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Nu zij dit hebben nagelaten (hoewel reeds de president in het tussenvonnis op dit manco had gewezen) is het hof, zonder nader feitelijk onderzoek, waarvoor in dit kort geding geen plaats (meer) is, onvoldoende in staat de omvang van hun schade vast te stellen. Het hof kan bij gebreke daarvan evenmin bepalen hoe hoog een eventueel voorschot dient te zijn.

9.6.1 Het gaat in dit geding voorts om vorderingen tot het betalen van een voorschot. In zo'n geval moet aannemelijk zijn dat A c.s. daarbij een voldoende spoedeisend belang hebben. X heeft betwist dat spoedeisend belang aanwezig is.

9.6.2 Ten aanzien van A is niet gesteld dat zij bij haar vordering een spoedeisend belang heeft. Dit is ook niet -overigens - aannemelijk geworden.

9.6.3 Ten aanzien van B is deze spoedeisendheid gesteld met een beroep op een dreigend faillissement. Die omstandigheid sluit evenwel een niet onaanzienlijk restitutierisico in, waartegenover in dit geval niet staat dat reeds met grote waarschijnlijkheid de omvang van de schade is kunnen worden bepaald.

9.6.4 In deze omstandigheden is onvoldoende aannemelijk geworden dat A c.s. een genoegzaam spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben.

9.6.5 Hierbij komt dat A c.s. vanwege het door de overheid opgerichte schadefonds ten behoeve van slachtoffers van de legionellaramp een uitkering van f. 4.000,- hebben ontvangen. Dat versterkt dat onvoldoende aannemelijk is dat A c.s. een voldoende spoedeisend belang bij een voorschot op de schadevergoeding hebben.

9.7 Voor een nadere bewijslevering leent dit kort geding zich niet.

10. Slotsom

10.1 De grieven van X tegen het tussenvonnis falen. X zal worden veroordeeld in de kosten van haar hoger beroep.

10.2 De grieven van A c.s. tegen het tussenvonnis op het punt van het causaal verband slagen. In zoverre moeten de gronden waarop dit vonnis berust worden verbeterd, maar moet het tussenvonnis voor het overige worden bekrachtigd. Het hoger beroep van A c.s. leidt niet tot vernietiging van het eindvonnis, zodat dit vonnis moet worden bekrachtigd. A c.s. zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.

10.3 Ten aanzien van de kosten van het incident tot voeging geldt dat, nu X zich te dien aanzien heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof en beide partijen bij gevoegde behandeling zijn gediend, iedere partij haar eigen kosten draagt.

11. Beslissing

Het hof:

in de gevoegde zaken:

bekrachtigt (met verbetering van gronden) de vonnissen waarvan beroep;

in de zaak met rolnummer 74/00 SKG voorts:

veroordeelt X in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van A c.s. begroot op f. 6.895,-;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met rolnummer 185/00 KG voorts:

veroordeelt A c.s. om aan X te betalen de proceskosten in dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van X begroot op f. 5.575,-;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident tot voeging:

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schendel, Coeterier en Tjittes en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2001.