HR, 10-05-2019, nr. 18/01392

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 maart 2018.1.

In de avond van maandag 3 januari 2011, rond 19.28 uur, heeft bij de monding van de Mercuriushaven in het Binnen IJ, dan wel het Noordzeekanaal, in de gemeente Amsterdam, een aanvaring plaatsgevonden tussen het zeeschip ‘ Kevin S ’ en het binnenschip ‘ Vlieland ’.

Ter plaatse van de monding van de Mercuriushaven is het Noordzeekanaal, dan wel het Binnen IJ, omstreeks 400 meter breed. De monding van de Mercuriushaven is omstreeks 250 meter breed. Ter plaatse loopt geen stroming. De zon was rond 16.41 uur onder gegaan. Ten tijde van de aanvaring was het duister. Er stond geen wind van enige betekenis voor de scheepvaart. Die avond was het aldaar licht bewolkt, droog weer en was er goed vurenzicht.

Er was geen sprake van ‘slecht zicht’ in de zin van afdeling VI van het Binnenvaartpolitiereglement (BPR).

Op de noordwestelijke hoek van de monding van de Mercuriushaven in het Binnen IJ staan gebouwen van het bedrijf Amfert, waardoor het zicht vanuit de Mercuriushaven in noordwestelijke richting, het Noordzeekanaal op, en omgekeerd wordt belemmerd.

Ten tijde van de aanvaring lag bovendien het zeeschip ‘ Saligna ’ aan de noordwestzijde van de Mercuriushaven, kort voor de monding, op boeien afgemeerd, met de boeg de haven in gericht. De ‘ Saligna ’ was omstreeks 200 meter lang en was toen leeg. De ‘ Saligna ’ stak ten minste 19 meter boven het water uit, waardoor het zicht vanaf de Mercuriushaven in noordwestelijke richting naar het Noordzeekanaal en omgekeerd nog meer werd belemmerd.

[eiseres] is eigenaar van het in het Nederlandse scheepsregister ingeschreven binnenvaarttankschip ‘ Vlieland ’. Schipper op de ‘ Vlieland ’ was [betrokkene 1] . De ‘ Vlieland ’ was ten tijde van de aanvaring beladen met stookolie. Het schip had de volgende afmetingen: lengte 100 meter, breedte 11,35 meter, diepgang omstreeks 3,80 meter, laadvermogen 2.936 ton.

[verweerster] was eigenaar van het zeegaande motorvrachtschip ‘ Kevin S ’, varende onder de vlag van Antigua en Barbuda. Kapitein op de ‘ Kevin S ’ was [betrokkene 2] . De ‘ Kevin S ’ was beladen en had de volgende afmetingen: lengte 80,70 meter, breedte 12,70 meter, grootste diepgang 4,10 meter, 1.857 BRT.

De ‘ Vlieland ’ was omstreeks 18:45 uur vertrokken uit de Westhaven, Amsterdam, en voer in oostelijke richting op weg naar Rotterdam via het Noordzeekanaal en het Binnen IJ.

Het schip had een snelheid van omstreeks 13 km/uur. De ‘ Vlieland ’ had rond 19:00 uur via het voor de nautische informatie aangewezen marifoonkanaal 68 (hierna ook: kanaal 68) medegedeeld dat zij de Westhaven uit kwam en in de richting van het Centraal Station in Amsterdam voer.

Achter de ‘ Vlieland ’ en eveneens in oostelijke richting voer het binnenschip ‘ Grendel ’. Het binnenschip ‘ Caspara ’ voer toen op het Binnen IJ, komend vanaf Amsterdam, in westelijke richting en wilde de Mercuriushaven invaren.

De ‘ Kevin S ’ was rond 19:12 uur vertrokken uit de Vlothaven, een zijhaven van de Mercuriushaven, en was op weg naar Zweden via IJmuiden, waartoe zij de Mercuriushaven uit zou varen en het Noorzeekanaal op, in westelijke richting. De ‘ Kevin S ’ was niet loodsplichtig en had geen loods aan boord. Rond 19.12 uur heeft de ‘ Kevin S ’ zich gemeld via kanaal 68 bij de Havendienst, een onderdeel van (de rechtsvoorganger van) Havenbedrijf Amsterdam (hierna: de Havendienst). De ‘ Kevin S ’ voer met een snelheid van omstreeks 6,3 knopen (11,6 km/uur).

Op de hoek van de Minervahaven (ook een zijhaven van de Mercuriushaven) en de Mercuriushaven had de ‘PA 6’ gelegen, een patrouillevaartuig van de Havendienst. Op de ‘PA 6’ bevonden zich de havenbeambten [betrokkene 3] en D.R. [betrokkene 4] . Toen de ‘PA 6’rond 19.24 uur van de Havendienst vernam dat de ‘ Kevin S ’ op weg was vanuit de Mercuriushaven, is zij voor de ‘ Kevin S ’ uit eerst naar de monding van de Mercuriushaven gevaren en daarna het Binnen IJ opgevaren, naar de noordzijde.

Wegens de onder 1.3 genoemde omstandigheden was, zolang de ‘ Kevin S ’ aan de oostelijke zijde van de ‘ Saligna ’ voer, vanuit het aanmerkelijk lager dan de ‘ Saligna ’ gesitueerde stuurhuis van de ‘ Kevin S ’ geen uitzicht in de (noord)westelijke richting het Noordzeekanaal op, vanuit welke richting de ‘ Vlieland ’ de monding van de Mercuriushaven naderde. Vanaf de ‘ Vlieland ’ kon men wegens de bebouwing op de hoek van de Mercuriushaven niet de Mercuriushaven in kijken. Door de positie van de ‘ Saligna ’ werd het zicht achter dat schip, vanuit de positie van de ‘ Vlieland ’, belemmerd.

Vanaf 19:25:50 uur zijn de volgende gesprekken gevoerd via kanaal 68 (…):

19.25:50 uur

‘ Caspara ’: Caspara komt vanaf het Centraal Station en wil zo dadelijk de Mercuriushaven binnen draaien.

‘PA 6’: Caspara goede avond, de PA 6. In de monding Mercuriushaven één maal zeevaart bestemd voor de sluis – IJmuiden.

‘ Caspara ’: Ik zie hem komen hoor, ik wacht wel af, en dan komen we naar binnen.

‘PA 6’: Dat is begrepen.

19.26:24 uur

‘PA 6’: Kevin-S , de PA 6.

‘ Kevin S ’: Kevin-S reply.

‘PA 6’: Good evening sir, patrolboat number 6. We have two vessels inbound eh about 300 metre from the Westside Mercuriushaven and one inbound barge from the East and he is waiting for you to leave Mercuriushaven.

‘ Kevin S ’: Okay, thank you.

19:26:59 uur

‘PA 6’: Kevin-S after the last, the second boat from the West, there is no traffic anymore.

‘ Kevin S ’: Okay, thank you.

19:27:22 uur

‘PA 6’: Die tweede opvaart ter hoogte van de Mercuriushaven, PA 6.

‘ Grendel ’: Ja, da’s de Grendel .

‘PA 6’: Ja, wellicht kunt u even een beetje om de Noord sturen, want eh, of afstoppen, die coaster komt een beetje snel doorzetten.

‘ Grendel ’: Ja, ik trek ‘m stil.

‘PA 6’: Dat is begrepen.

19:28:04 uur

‘ Vlieland ’: Is lekker vroeg gewaarschuwd.

19:28:13 uur

‘ Vlieland ’: Nou, bel de milieudiensten maar, er ligt nou een hoop stookolie in ’t water.

[betrokkene 2] van de ‘ Kevin S ’ heeft tegenover de politie, voor zover relevant (in vertaling vanuit het Engels), het volgende verklaard over de aanvaring:

‘Ik was samen met de stuurman op de brug. (...) Op maandag 3 januari 2011, omstreeks 19.10 uur, zijn wij vertrokken vanuit de Vlothaven te Amsterdam. Ik heb vrijstelling voor het varen zonder loods, want ik heb een zeeradar en een rivierradar. Toen wij vertrokken heb ik mij gemeld bij de havendienst op VHF kanaal 68. Toen ik de Mercuriushaven uitvoer had ik een snelheid van 4,2 knopen. Ongeveer 200 meter voor de monding heb ik mij nog eens gemeld bij de havendienst. Ik hoorde de havendienst zeggen dat het schip in de opvaart en het schip in de afvaart beiden vaart zouden afnemen en dat ik door kon komen. Op dat moment zag ik geen boot van de havendienst. Omstreeks 19.30 uur kwam ik uit de monding en zag aan mijn bakboordzijde een schip in de opvaart. Ik zag dat dat schip op een afstand van 100 meter van mij vandaan was. Op dat moment ben ik vol achteruit geslagen met mijn schip. Ik zag het schip aan mijn bakboordzijde zijn koers veranderen naar het midden van het vaarwater. Dit vond ik een vreemde manoeuvre. Dit omdat ik toestemming kreeg van de havendienst om over te steken. Ik had verwacht dat het binnenvaartschip achter mij langs kwam. Als het binnenvaartschip dit had gedaan was er niets aan de hand geweest. Het schip dat in de afvaart was heeft wel op ons gewacht en liet ons voor gaan (...)

Ik versta alleen Engels en op VHF kanaal 68 heb ik in het Engels verstaan dat ik door mocht.’

[betrokkene 1] van de ‘ Vlieland ’ heeft tegenover de politie het volgende verklaard over de aanvaring:

‘Op maandag 3 januari 2011, omstreeks 18:45 uur ben ik uit de Suezhaven

vertrokken onderweg naar Rotterdam, via Tiel. Ik voer ongeveer 13 km/uur, ik deed het rustig aan. Ik zat ongeveer 60 meter van de kant.

Omstreeks 19.30 uur zat ik ongeveer 200 meter van de monding van de

Mercuriushaven toen ik voor het eerst op het VHF-kanaal 68 hoorde dat er een

Coaster uit de monding kwam. Dit hoorde ik van het schip dat in de afvaart was.

Deze had contact met een klein bootje dat lag in de monding van de Nieuwe

Houthaven. Hier hoorde ik het contact in de woorden van: “Ik kom de

Mercuriushaven in is er nog uitvaart. Ja”, antwoordde het kleine bootje, “Er komt een coaster uit”. Vervolgens hoorde ik het kleine bootje, waarvan ik niet weet wat

voor een bootje het was, zeggen tegen de Coaster: “er zijn nog twee schepen in de

opvaart richting het Centraal Station op 200 meter en 300 meter voor de monding”.

Op dat moment zag ik op een afstand van ongeveer 100 meter de Coaster uit de

monding komen. Ik zag dat hij nog ongeveer 50 meter in de monding zat. Ik had

mijn radar bijstaan. Op dat moment ben ik naar het midden van het vaarwater gegaan (...). Ik nam geen vaart af en voer alsnog 13 km/h. Ik zag dat de Coaster geen koers veranderde of snelheid terug nam. Ik denk dat de Coaster een 10 km/h voer. (...) Ik denk dat de Coaster schuldig is omdat hij uit een haven kwam en ik in een hoofdvaarwater zit en 50 meter uit de kant.’

[betrokkene 3] , opvarende van de ‘PA 6’ heeft, voor zover relevant, de volgende verklaring afgelegd:

‘Ik zag dat [betrokkene 4] [ [betrokkene 3] collega [betrokkene 4] ; hof] de marifoon pakte en ik hoorde hem aan de verkeersleider vragen wat de bedoeling was met die coaster die de Mercuriushaven uit wilde varen. (...) Ik hoorde dat de verkeersleiding ons vertelde dat de coaster ‘ Kevin S ’ zich gemeld had en bestemd was voor zee. (...) Ik zat achter het roer van de ‘PA 6’ en had zicht op de radar en deed de communicatie over de marifoon op kanaal 68, zijnde het navigatiekanaal. (...) Toen wij ontmeerd waren, zaten wij met ons schip ongeveer naast de ‘ Kevin S ’. Wij voeren naar de monding van de Mercuriushaven en toen wij daar waren zat de ‘ Kevin S ’ ongeveer 300 a 400 meter achter ons. (...) Omdat er sprake was van een ad hoc situatie, heb ik als havenbeambte besloten, samen met mijn collega, om in dit geval informatief op te treden en niet verkeersbegeleidend. Dit houdt in dat ik de situatie ter plaatse weergeef via de marifoon voor alle betrokken schippers ter plaatse en dat zij binnen hun eigen verantwoording moeten handelen.

Toen wij in de monding van de Mercuriushaven waren zag ik samen met mijn

collega een tweetal schepen in de opvaart. Ik zag dat het eerste schip geladen was en het tweede schip ledig. Het geladen schip voer op ongeveer 400 meter en het tweede schip op ongeveer 100 meter daarachter. (...) Deze situatie wilde ik op de marifoon gaan melden aan de ‘ Kevin S ’. Op dat zelfde moment hoorde ik via de marifoon dat het binnenschip ‘ Caspara ’ zich meldde. Ik hoorde dat de ‘ Caspara ’ meldde dat het afvarend vanaf de stad was en de Mercuriushaven in wilde draaien. (...) Hierop heb ik direct via de marifoon de ‘ Caspara ’ geïnformeerd over de zeevaart dat bezig was de Mercuriushaven uit te varen in de richting van zee. Ik hoorde dat de ‘ Caspara ’ mij antwoordde dat deze zou afstoppen en wachten.

Direct hierop heb ik de ‘ Kevin S ’ opgeroepen en ik hoorde dat de ‘ Kevin S ’ in het

Engels antwoordde. Hierop ben ik verder gaan communiceren in het Engels en ik

begreep dat er kennelijk geen loods aan boord was. Ik heb toen de ‘ Kevin S ’ gemeld dat er twee maal opvaart was ten westen van de Mercuriushaven op 200 en 300 meter en dat er een maal afvaart was vanuit het oosten bestemd voor de

Mercuriushaven en dat die zou wachten. Ik hoorde dat er vanaf de ‘ Kevin S ’ werd

geantwoord met “oke thank you”. Hieruit begreep ik dat mijn gegeven informatie

ontvangen was.

Hierop voer ik door naar ongeveer het midden vaarwater van het Afgesloten IJ

[Binnen IJ; hof] ter hoogte van de Mercuriushaven. Daar overzag ik nogmaals de

actuele situatie en zag dat er na de twee opvarende schepen geen verdere vaart meer was. Ik heb toen via de marifoon aan de ‘ Kevin S ’ gemeld dat er na de tweede opvaart geen vaart meer was. Ook hierop werd vanaf de ‘ Kevin S ’ gereageerd met “Okee thank you”.

(...) Enkele seconden daarna overzag ik nogmaals de situatie en samen met mijn

collega [betrokkene 4] schatten wij de situatie zodanig in dat de ‘ Kevin S ’ achter de eerste opvaart langs zou varen, omdat de ‘ Kevin S ’ door bleef varen. Ik had eigenlijk verwacht dat de ‘ Kevin S ’ op basis van mijn informatie vaart zou minderen. [betrokkene 4] en ik verwachtten in deze situatie dat de tweede opvaart in de problemen dreigde te komen, omdat die vlak achter de eerste opvaart zat. Ik heb direct die tweede opvaart opgeroepen via de marifoon en ik hoorde dat hij zich bekend maakte als ‘ Grendel ’. Ik heb aan de ‘ Grendel ’ gemeld dat de zeevaart door kwam zetten en de ‘ Grendel ’ geadviseerd om de noord te gaan of af te stoppen. Ik hoorde dat de ‘ Grendel ’ antwoordde dat hij zou stoppen en ik zag dat de ‘ Grendel ’ ook daadwerkelijk afstopte.

Ongeveer 5 seconden later zag ik de ‘ Kevin S ’ uit de Mercuriushaven komen en met zijn voorschip midscheeps stuurboordzijde van de eerste opvaart varen. Ik zag dat de ‘ Kevin S ’ omhoog kwam en ik zag donkere vloeistof opspatten, vermoedelijk olie.

Vlak voor de aanvaring had ik met mijn collega de indruk dat de ‘ Kevin S ’ vlak

achter de eerste opvaart langs zou varen. Maar ik heb het vermoeden dat de ‘ Kevin S ’ zijn snelheid heeft vermeerderd. (...) De eerste opvaart die naar later bleek de ‘ Vlieland ’ te zijn lag net na de aanvaring ongeveer 30 graden naar bakboord.’

In deze renvooi-procedure (art. 642q Rv) heeft [verweerster] in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, dat de rechtbank Rotterdam voor recht zal verklaren dat [eiseres] 50%, subsidiair een door de rechtbank vast te stellen gedeelte, medeschuld heeft aan de aanvaring tussen de ‘ Vlieland ’ en de ‘ Kevin S ’ op 3 januari 2011 in Amsterdam, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

De Staat heeft gevorderd, kort samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht zal verklaren:

a. dat [eiseres] enige (‘meer dan nul procent’) schuld heeft aan de aanvaring tussen de ‘ Vlieland ’ en de ‘ Kevin S ’ op 3 januari 2011 in Amsterdam, en

b. mitsdien hoofdelijk jegens de Staat aansprakelijk is voor de door de Staat geleden schade, groot € 7.443.557,-,

met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

[eiseres] heeft een conclusie van antwoord in renvooi genomen.

Bij tussenvonnis van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.2.De comparitie is gehouden op 19 februari 2015. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparatie is nog een aantal stukken in het geding gebracht:

- Van de zijde van [verweerster] : een samenvatting voor comparitie.

- Van de zijde van de Staat: een akte in het kader van de comparitie en pleitaantekeningen.

- Van de zijde van [eiseres] : een akte in het kader van de comparitie van partijen; een akte houdende overlegging productie 6 en een animatiefiguur met tijdsvermelding 20:25:57 (lees: 19:25:57) uur, in te voegen in productie 2 van [eiseres] tussen de animatiefiguren 3 en 4.

Bij eindvonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de ‘ Kevin S ’ vier-vijfden (4/5) en de ‘ Vlieland ’ een-vijfde (1/5) schuld heeft aan de aanvaring die op 3 januari 2011 tussen deze schepen plaatsvond.3.[eiseres] is in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Bij appeldagvaarding van 22 oktober 2015 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van het tussen- en eindvonnis van de rechtbank.

Bij tussenarrest van 5 januari 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast.4.De comparitie heeft geen doorgang gevonden.

Bij memorie van grieven van 23 augustus 2016 heeft [eiseres] twee grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 30 september 2015. Zij heeft geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [verweerster] en de Staat zal af wijzen en voor recht zal verklaren dat de ‘ Vlieland ’ geen schuld aan de aanvaring heeft, althans een beslissing zal geven die het hof juist zal achten, met veroordeling van [verweerster] en de Staat in de kosten van beide instanties.

[verweerster] en de Staat hebben ieder een memorie van antwoord genomen.

[eiseres] heeft vervolgens een akte houdende uitlating productie genomen, waarop de Staat heeft gereageerd bij akte inhoudende reactie akte wederpartij. [verweerster] heeft een akte referte genomen.

Bij eindarrest van 6 maart 2018 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiseres] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.5.

[eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. [verweerster] is in cassatie niet verschenen. De Staat heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie. De Staat heeft vervolgens een schriftelijke toelichting gegeven. [eiseres] heeft afgezien van schriftelijke toelichting, maar nog wel gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en is gericht tegen de rov. 2.11 t/m 2.14 en de rov. 2.16 t/m 2.17 van het bestreden arrest. De strekking van het cassatiemiddel is, kort samengevat, dat het oordeel in rov. 2.11 dat de ‘ Vlieland ’ vanaf een bepaald moment alert had moeten zijn op de aanwezigheid van de zeegaande ‘ Kevin S ’ en zich toen actief in het marifoonverkeer had moeten mengen, getuigt van een onjuiste dan wel ontoereikend gemotiveerde ‘hind sight bias’ (onderdeel 1). Verder wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 2.12 dat de aanvaring voorkomen had kunnen worden indien de ‘ Vlieland ’ het bedoelde marifooncontact had gemaakt, berust op een ongeoorloofde ‘wishful thinking’ van het hof, en dat het hof het bewijsaanbod van [eiseres] ten onrechte heeft gepasseerd (onderdeel 2). Het middel bevat tot slot enkele ‘voortbouwende’ klachten tegen de oordelen van het hof in rov. 2.13, 2.14 en 2.16 (onderdelen 3 t/m 5).

Voordat de onderdelen worden besproken, wordt kort ingegaan op de achtergrond van de onderhavige renvooiprocedure, het toepasselijke juridisch kader en een onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Amsterdam in een andere procedure over de onderhavige aanvaring.

Achtergrond van deze renvooiprocedure

Uit de gedingstukken blijkt dat tussen partijen niet in geschil is dat de aanvaring schade tot gevolg heeft gehad.6.Die schade bestaat onder meer uit de door de Staat gemaakte kosten voor, kort gezegd, het opruimen van de gelekte stookolie van in totaal € 7.443.557,--.7.Uit de gedingstukken kan verder worden afgeleid dat [verweerster] en [eiseres] zich ieder hebben beroepen op de beperking van hun aansprakelijkheid (zie art. 8:750 en 8:1060 BW). In dat kader hebben [eiseres] en [verweerster] de rechtbank Rotterdam verzocht het bedrag of de bedragen vast te stellen waartoe hun aansprakelijkheid is beperkt (het bedrag van het fonds of de fondsen) en te bevelen dat tot een procedure tot verdeling van een te stellen fonds wordt overgegaan (art. 642a-642f Rv).8.[eiseres] en [verweerster] hebben ieder afzonderlijk een limitatiefonds gesteld (art. 642c Rv); [eiseres] een waterverontreinigingsfonds en [verweerster] een zakenfonds.9.Vervolgens hebben er verificatieprocedures plaatsgevonden (art. 642g-624u Rv). Uit het proces-verbaal van de op 19 februari 2014 gehouden verificatievergaderingen in de gevoegde zaken van [eiseres] en [verweerster] blijkt dat de Staat zijn schadevordering heeft ingediend in zowel het door [eiseres] gestelde waterverontreinigingsfonds als het door [verweerster] gestelde zakenfonds. Die vordering is, zo blijkt het proces-verbaal, niet (langer) betwist, afgezien van de betwisting door [eiseres] van aansprakelijkheid aan de aanvaring, zodat de rechter-commissaris deze vordering wat betreft omvang en inhoud heeft vastgesteld (vgl. art. 642p Rv).10.Uit dit proces-verbaal blijkt verder dat de rechter-commissaris heeft vastgesteld dat hij [eiseres] en [verweerster] niet heeft kunnen verenigen ten aanzien van de vraag óf en in hoeverre de ‘ Vlieland ’ en de ‘ Kevin S ’ schuld heeft dan wel hebben aan de aanvaring op 3 januari 2011.11.De rechter-commissaris heeft partijen daarom verwezen naar een zitting van de rechtbank ter beslissing van dit geschilpunt, de onderhavige renvooiprocedure (art. 642q Rv).12.

Juridisch kader

In de onderhavige renvooiprocedure gaat het dus om de vraag of en in hoeverre het binnenschip ‘ Vlieland ’ en het zeeschip ‘ Kevin S ’ schuld hebben aan de aanvaring. [eiseres] stelt dat de ‘ Vlieland ’ geen enkele schuld heeft aan de aanvaring, terwijl [verweerster] zich op het standpunt stelt dat de ‘ Kevin S ’ weliswaar een bepaalde mate van schuld heeft aan de aanvaring, maar dat ook de ‘ Vlieland ’ daar schuld aan heeft. De rechtbank heeft in rov. 3.4 van het vonnis van 30 september 2015 overwogen – en dit is tussen partijen ook niet in geschil – dat op de aanvaring het Brussels Aanvaringsverdrag van 23 september 191013.van toepassing is. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat op grond van de verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II-Vo)14.op de aanvaring aanvullend Nederlands recht van toepassing is (rov. 3.4). Nu één van de bij de aanvaring betrokken schepen een zeeschip is, ‘ Kevin S ’, is de regeling van Afdeling 1 van Titel 6 van Boek 8 BW van toepassing (art. 8:542 BW, in samenhang met art. 8:1003 BW) (vgl. ook rov. 3.5 van het rechtbankvonnis).

De artikelen 8:544 en 8:545 BW (vgl. de artikelen 3 en 4 van het Brussels Aanvaringsverdrag) bevatten bepalingen over ‘de schuld van één schip’ en ‘medeschuld’. Art. 8:544 BW bepaalt dat indien de aanvaring is veroorzaakt door de schuld van één schip, de eigenaar van het schip, dat de schuld had, verplicht is de schade te vergoeden. Art. 8:545, eerste lid, BW bepaalt dat indien twee of meer schepen gezamenlijk door hun schuld een aanvaring hebben veroorzaakt, de eigenaren daarvan zonder hoofdelijkheid aansprakelijk zijn voor de schade, toegebracht aan medeschuldige schepen en aan goederen die zich aan boord daarvan bevinden, “en hoofdelijk voor alle overige schade”. De eerste situatie wordt vervolgens uitgewerkt in het tweede lid van art. 8:545 BW en de tweede situatie in het derde lid. Art. 8:545, tweede lid, BW bepaalt dat de eigenaren van de schepen, die gezamenlijk door hun schuld de aanvaring hebben veroorzaakt, tegenover de benadeelden in beginsel aansprakelijk zijn in de verhouding tot het gewicht van de schuld van hun schepen. Art. 8:545, derde lid, bepaalt dat, in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, elk der aansprakelijke eigenaren zijn door het tweede lid van art. 8:545 BW vastgestelde aandeel in de betaling aan de schuldeiser voor zijn rekening moet nemen (de interne draagplicht). De eigenaar die meer dan zijn aandeel aan de schuldeiser(s) heeft betaald, heeft voor het overschot in beginsel verhaal op zijn medeschuldenaren, die minder dan hun aandeel hebben betaald (derde lid, tweede volzin). Indien het oordeel van het hof dat sprake is van ‘medeschuld’ stand houdt, zijn op grond van art. 8:545, eerste lid, BW dus zowel [eiseres] als [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de Staat, als schuldloze derde, als gevolg van de aanvaring heeft geleden (vgl. ook het rechtbankvonnis van 30 september 2015, rov. 3.10).

Bij de totstandkoming van de hiervoor genoemde regeling in Boek 8 BW is bewust afgezien van het opnemen van een omschrijving van het begrip ‘schuld van het schip’, omdat de wetgever de uitleg van dit verdragsbegrip aan de rechtsontwikkeling heeft willen overlaten.15.In het arrest Casuele/de Toekomst heeft de Hoge Raad een uitleg gegeven aan het begrip ‘schuld van het schip’ als bedoeld in de huidige artikelen 8:544-545 BW (ten aanzien van een zeeschip) en 8:1004-8:1005 BW (ten aanzien van een binnenschip).16.De Hoge Raad overwoog het volgende (mijn onderstreping):17.

“(…)

Bij de uitlegging van het onderhavige begrip [‘schuld van het schip’ – A-G] moet in [sic] worden vooropgesteld dat volgens art. 8:1004 lid 1 en art. 8:546 geen wettelijk vermoeden van schuld bestaat. Daaruit valt af te leiden dat op de eigenaar van het schip niet in het algemeen risicoaansprakelijkheid rust met betrekking tot door of met het schip aan personen of zaken toegebrachte schade (in deze zin ook Kamer van beroep van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart, 13 oktober 1976, Schip en Schade 1977, 49). Daar staat echter tegenover dat volgens art. 6:173 lid 1 de bezitter van een roerende zaak aansprakelijk is indien zich een bijzonder gevaar voor personen of zaken verwezenlijkt dat in het leven is geroepen doordat de zaak niet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet. Ofschoon deze bepaling volgens het derde lid uitdrukkelijk niet op schepen van toepassing is, dient een daarmee overeenstemmende regel ook te gelden met betrekking tot de aansprakelijkheid van de eigenaar van een schip volgens de art. 8:544–8:545 en 8:1004–8:1005. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat sprake is van schuld van een schip indien de schade het gevolg is van: (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de art. 6:169–6:171; (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden; (c) de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen.”

Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor onder a en b bedoelde personen een fout hebben gemaakt – en daarmee de vraag of sprake is ‘(mede)schuld van het schip’ in de door de Hoge Raad bedoelde zin – zal niet alleen moeten worden getoetst aan de ten tijde en ter plaatse van de aanvaring geldende reglementaire voorschriften, maar ook aan de eisen van ‘goede zeemanschap’, die kunnen meebrengen dat van die voorschriften wordt afgeweken, zo kan worden afgeleid uit het Hoge Raad-arrest Speculatief/Condor.18.

In deze zaak staat niet ter discussie dat ter plaatse en ten tijde van de aanvaring op 3 januari 2011 het Binnenvaartpolitiereglement (BPR), zoals dat destijds luidde, van toepassing was. Het BPR is vastgesteld op 26 oktober 198319.en vormt de opvolger van het Vaarreglement (1965-1984).20.Blijkens art. 2, eerste lid, van het Vaststellingsbesluit Binnenvaartpolitiereglement geldt het BPR op de openbare wateren in het Rijk, die voor de scheepvaart openstaan, met uitzondering van de Boven-Rijn, de Waal, het Pannerdensch Kanaal, de Neder-Rijn, de Lek (alsmede de aan deze vaarwegen gelegen havens, laad- en losplaatsen en recreatieplassen, met uitzondering van de voorhavens van sluizen), de Westerschelde met haar mondingen, het Kanaal van Terneuzen met de buitenvoorhavens te Terneuzen, de Eemsmonding, zoals bedoeld in het Eems-Dollardverdrag, en de zeewaarts van de in art. 2, tweede lid, vermelde lijn gelegen wateren.21.Het BPR is dus van toepassing op het Noordzeekanaal waar de aanvaring heeft plaatsgevonden. De wettelijke basis voor het BPR, een algemene maatregel van bestuur, wordt gevormd door de artikelen 3 en 4 van de Scheepvaartverkeerswet (SVVW).22.De SVVW vormt overigens ook de wettelijke basis voor diverse andere reglementen, waaronder het Rijnvaartpolitiereglement (RPR).23.

Ten tijde van de aanvaring op 3 januari 2011 luidden de artikelen 1.04, 4.05 lid 4, 6.03 lid 5 en 9.07 BPR als volgt:24.

Artikel 1.04. Voorzorgsmaatregelen

De schipper moet, ook bij ontbreken van uitdrukkelijke voorschriften in dit reglement, alle voorzorgsmaatregelen nemen die volgens goede zeemanschap of door de omstandigheden waarin het schip of het samenstel zich bevindt zijn geboden, teneinde met name te voorkomen dat:

a. het leven van personen in gevaar wordt gebracht;

b. schade wordt veroorzaakt aan andere schepen of aan drijvende voorwerpen, dan wel aan oevers of aan werken en inrichtingen van welke aard ook die zich in de vaarweg of op de oevers daarvan bevinden;

c. de veiligheid of het vlotte verloop van de scheepvaart in gevaar wordt gebracht.

Artikel 4.05. Gebruik van en uitrusting met marifoon

4. Een varend schip moet op de marifoon uitluisteren. Het moet op de voor het schip--schip verkeer dan wel voor de nautische informatie aangewezen kanalen de voor de veiligheid van de scheepvaart noodzakelijke berichten geven.

Op de in bijlage 9 vermelde vaarwegen moet het schip op de kanalen voor het schip--schip verkeer en voor de nautische informatie gelijktijdig uitluisteren. Het schip--schip kanaal is kanaal 10, tenzij een ander kanaal als blokkanaal is aangewezen.

Artikel 6.03. Algemene beginselen

5. Wanneer een schip voorrang moet verlenen aan een ander schip, moet laatstbedoeld schip zijn koers en zijn snelheid behouden. Wanneer door welke oorzaak ook, het schip dat verplicht is zijn koers en zijn snelheid te behouden zich zo dicht bij het schip dat voorrang moet verlenen bevindt, dat aanvaring door een handeling van dat schip alleen niet kan worden vermeden, moet het de maatregelen nemen die het beste kunnen bijdragen om aanvaring te voorkomen.

Artikel 9.07. Meld-, uitluister- en communicatieplicht

2. Een groot schip moet op een vaarweg waarop het teken B.11 (bijlage 7) van toepassing is op de in bijlage 9 genoemde vaarwegen uitluisteren en zo nodig deelnemen aan de ter plaatse gevoerde communicatie op het door de bevoegde autoriteit aangewezen marifoonkanaal, overeenkomstig de daartoe gestelde regels.

De begrippen ‘goede zeemanschap’ en ‘de omstandigheden waarin het schip zich bevindt’, zoals opgenomen in art. 1.04 BPR, zijn van oudsher verankerd in de regelgeving op het gebied van de binnenvaart en de Rijnvaart. In de nota van toelichting bij het in 1984 ingevoerde BPR is hierover het volgende te lezen (mijn onderstreping):25.

“Deze bepaling die vrijwel overeenkomt met het RPR en het Vaarreglement vormt de grondslag voor het gedrag in het verkeer. De ruime begrippen ‘goede zeemanschap’ en ‘de omstandigheden waarin het schip zich bevindt’ dekken de grote verscheidenheid van situaties die zich in de scheepvaart kunnen voordoen. Zie ‘Goede zeemanschap op de binnenwateren’ van Mr. W.A.C. van Dam (uitg. Born 1961). De onderhavige bepaling vindt in de eerste plaats toepassing, wanneer voor een bepaalde situatie voorschriften in het reglement ontbreken. Voorts echter voorziet zij er in, hoe in een bepaalde situatie de onderscheidene voorschriften van het reglement behoren te worden uitgevoerd.

Als doel van de verplichting wordt in plaats van de tot enige specifieke belangen beperkte omschrijving in het RPR met de thans gebruikelijke algemeen luidende terminologie gesteld, dat de voorzorgsmaatregelen het belang van de veiligheid en de goede orde van de scheepsvaart moeten dienen.”

Met de wijziging van het BPR in 1995 is ook art. 1.04 BPR gewijzigd. In de artikelsgewijze toelichting is echter te lezen dat hiermee geen principiële wijziging is beoogd van de grondregel voor het gedrag in het scheepvaartverkeer ten aanzien van de voorzorgsmaatregelen volgens goed zeemanschap (mijn onderstreping):26.

“De wijziging van de onderhavige bepaling bedoelt niet de grondregel voor het gedrag in het scheepvaartverkeer ten aanzien van de voorzorgsmaatregelen volgens goede zeemanschap principiëel te wijzigen. De oude formulering gaf echter traditioneel nog als belangenkader «de veiligheid of de goede orde van de scheepvaart» aan. Sinds het van kracht worden van de Scheepvaartverkeerswet in 1988 geeft reeds artikel 3 van die wet echter de mogelijkheid van een ruimer belangenkader.

Voorts is in het nieuwe RPR 1995 de formulering van het overeenkomstige artikel 1.04 zodanig gewijzigd dat de opsomming van de verschillende doeleinden, in verband waarmee de voorzorgsmaatregelen worden voorgeschreven, niet langer limitatief is.

Gemeend wordt daarom dat de onderhavige bepaling in het BPR aan betekenis kan winnen door deze overeenkomstig te formuleren als het RPR 1995. Slechts het daarin vervatte doel te voorkomen «dat het milieu in ernstige mate kan worden beïnvloed» is niet overgenomen. Uit artikel 3 Scheepvaartverkeerswet blijkt dat voor het milieubelang op grond van deze wet slechts voorschriften kunnen worden gegeven in samenhang met regeling van de in artikel 3, eerste lid, van de wet genoemde andere belangen. Dit wil dus niet zeggen dat het rekening houden met het milieu in het kader van voorzorgsmaatregelen op grond van goede zeemanschap geen rol kan spelen. Daarbij moet immers rekening worden gehouden met de heersende inzichten en opvattingen.”

In het Praktijkboek Binnenvaart wordt over de vaarregels in het algemeen het volgende opgemerkt (mijn onderstreping):27.

“- (…)

- Als men voorrang moet verlenen moet men dat op tijd duidelijk laten zien (duidelijk vaart verminderen of koers wijzigen).

- Als men geen voorrang hoeft te verlenen* [in de bijbehorende voetnoot is vermeld: “Uitdrukkelijk wordt hier niet gesproken van ‘voorrang hebben’, omdat dat niet bestaat” – A-G] moet men koers en snelheid behouden.

Hierdoor kan men op het andere schip goed zien of de vaartvermindering of koerswijziging het gewenste effect heeft.

- Als de handelingen van het schip dat voorrang moet verlenen onvoldoende zijn om een aanvaring te voorkomen, moet ook het schip dat in eerste instantie verplicht was koers en snelheid te behouden alle mogelijke acties ondernemen om alsnog een aanvaring te vermijden. Dit lijkt in theorie gemakkelijk, maar is in de praktijk juist een van de moeilijkere beslissingen. Gaat men te vroeg, dan kan het verwijt zijn dat men koers en snelheid moest behouden. Gaat men te laat, dan kan het verwijt zijn niet alles te hebben gedaan wat mogelijk was. Hier is inzicht en vakmanschap van groot belang. Als het toch tot een aanvaring komt moet men met steekhoudende argumenten van goed zeemanschap kunnen aangeven hoe en waarom men zo heeft gehandeld.

- (…)”

Uit het voorgaande blijkt dat bij de invulling van de bepalingen in het BPR mede acht moet worden geslagen op het beginsel van ‘goed zeemanschap’ als bedoeld in art. 1.04 BPR. Dit kan meebrengen dat een schip voorzorgsmaatregelen dient te treffen als het belang van de veiligheid en de goede orde van de scheepsvaart dat vergen.

Verder is van belang dat het hof ten aanzien van de hiervoor genoemde artikelen in het BPR in rov. 2.9-2.10 – in cassatie onbestreden – heeft overwogen dat:

- ingevolge het bepaalde in artt. 4.05 lid 4 en 9.07 lid 2 BPR een varend groot schip (als de ‘ Vlieland ’) – ter plaatse van de aanvaring; een vaarweg genoemd onder 22 in bijlage 9 bij het BPR – niet alleen op de marifoon moet uitluisteren, maar ook de voor de veiligheid van de scheepvaart noodzakelijke berichten moet geven;

- onder uitluisteren in het BPR wordt verstaan het via de marifoon luisteren naar gevoerde gesprekken, het beantwoorden van oproepen en voor zover nodig het deelnemen aan de communicatie tussen de verkeersdeelnemers en de verkeersposten, dan wel tussen de verkeersdeelnemers onderling (art. 1.01 onder D, 12°);

- ingevolge het bepaalde in art. 6.03 lid 5 BPR de ‘ Vlieland ’ – als het schip waaraan de ‘ Kevin S ’ voorrang moest verlenen – haar koers en snelheid moest behouden, maar wanneer door welke oorzaak ook de ‘ Vlieland ’ zich zo dicht bij de ‘ Kevin S ’ zou bevinden dat aanvaring door een handeling van de ‘ Kevin S ’ alleen niet zou kunnen worden vermeden, de ‘ Vlieland ’ de maatregelen moest nemen die het beste zouden kunnen bijdragen om aanvaring te voorkomen;

- dat laatste onder omstandigheden vergt dat door het voorrangsgerechtigde schip wordt geanticipeerd op het vaargedrag van het schip dat voorrang moet verlenen, bijvoorbeeld in een situatie waarin de positie en de snelheid van dat laatste schip niet tijdig helder in beeld zijn bij het voorrangsgerechtigde schip; en

- ook de eisen van goed zeemanschap als bedoeld in art. 1.04 BPR meebrengen dat dan voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van een aanvaring worden genomen.

Deze overwegingen van het hof dienen – nu deze in cassatie niet zijn bestreden – bij de beoordeling van de cassatieklachten als uitgangspunt.

Onherroepelijke uitspraak rechtbank Amsterdam

Tot slot is nog op te merken dat op diverse plaatsen in de gedingstukken, en ook in het rechtbankvonnis van 30 september 2015 (rov. 2.6.1) en het bestreden hofarrest (rov. 2.16) wordt verwezen naar een onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 september 2013.28.Die uitspraak is gewezen in een procedure tussen [eiseres] en [verweerster] enerzijds en de gemeente Amsterdam anderzijds. [eiseres] vorderde in die procedure een verklaring voor recht dat de gemeente Amsterdam aansprakelijk is voor de aanvaring tussen de ‘ Kevin S ’ en de ‘ Vlieland ’ op 3 januari 2011 en een veroordeling van de gemeente Amsterdam tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. [eiseres] heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat de havenbeambten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (die zich aan boord van de ‘PA 6’ bevonden) onrechtmatig hebben gehandeld door het aanwezige scheepvaartverkeer niet volledig en juist te informeren. Volgens [eiseres] is de gemeente Amsterdam als hun werkgever voor hun handelen en nalaten aansprakelijk (art. 6:170 BW). [verweerster] heeft zich bij deze vorderingen aangesloten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat uit de overgelegde stukken, waaronder het marifoonverslag, niet blijkt dat de havenbeambten onjuiste of onvolledige informatie hebben verstrekt. De via de marifoon aan de ‘ Kevin S ’ gegeven informatie was correct, maar is door de kapitein van de ‘ Kevin S ’ verkeerd geïnterpreteerd, aldus de rechtbank. Die verkeerde interpretatie kan volgens de rechtbank niet voor rekening en risico van de gemeente Amsterdam komen.

Onderdeel 1 – onjuiste, althans ontoereikend gemotiveerde, ‘hind sight bias’?

Onderdeel 1 richt zich tegen rov 2.11 van het arrest:

“2.11 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de in rov. 2.9 en 2.10 aangehaalde bepalingen in de gegeven omstandigheden meebrachten dat de ‘ Vlieland ’, in elk geval na de reactie van de ‘PA6’ op de melding van de ‘ Caspara ’ om 19:25:50 uur, actief had moeten deelnemen aan de communicatie via marifoonkanaal 68 tussen de verkeersdeelnemers door haar locatie, koers en snelheid door te geven, opdat de andere verkeersdeelnemers daarop werden geattendeerd en daarmee rekening zouden houden. In ieder geval vanaf dat moment had de ‘ Vlieland ’ alert moeten zijn op de aanwezigheid van de zeegaande ‘ Kevin S ’ – die de kapitein van de ‘ Vlieland ’, naar zeggen van [eiseres] , eerst visueel waarnam toen de boegen van beide schepen elkaar op een afstand van 100 meter waren genaderd – en had zij anderen op haar aanwezigheid moeten attenderen. Met het oog op de veiligheid van de scheepvaart was een dergelijk (waarschuwend/attenderend) bericht in die situatie – naast bijvoorbeeld het geven van een geluidssein – bij uitstek geschikt om een aanvaring met een mogelijk (te snel) uit Mercuriushaven komende ‘ Kevin S ’ te voorkomen. Daarbij neemt het hof de volgende, aan de aanvaring voorafgaande omstandigheden – in onderling verband en samenhang bezien – in aanmerking:

a) de ‘ Vlieland ’, met een lengte van ongeveer 100 meter, een breedte van 11,30 meter, een maximaal geladen diepgang en beladen met ongeveer 2.794 ton zware stookolie, voer met een snelheid van ongeveer 13 km per uur in oostelijke richting via het Noordzeekanaal en het Binnen IJ;

b) achter de ‘ Vlieland ’, ook in oostelijke richting, voer het binnenschip de ‘ Grendel ’;

c) rond 19:12 uur – dus ongeveer twaalf minuten nadat de ‘ Vlieland ’ zich via kanaal 68 had gemeld en was begonnen kanaal 68 uit te luisteren – heeft de ‘ Kevin S ’ zich gemeld op kanaal 68;

d) uit het kanaal 68-gesprek van 19:25:50 uur, dat om ongeveer 19:26:12 uur eindigde, volgt – en heeft de ‘ Vlieland ’ begrepen, zoals ook uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt – dat een de ‘ Vlieland ’ tegemoetkomend schip (de ‘ Caspara ’; het schip in de afvaart) de Mercuriushaven wilde invaren en dat in de monding van de Mercuriushaven een voor de zeevaart bestemd schip (de ‘ Kevin S ’; de coaster) voer dat voornemens was het Noordzeekanaal op te draaien, onderweg naar de sluizen in IJmuiden, en dus komend van de stuurboordzijde van de ‘ Vlieland ’;

e) op het moment van het gesprek van 19:25:50 uur voer de ‘ Vlieland ’ op 200 à 300 meter voor de monding van de Mercuriushaven;

f) het was toen al donker;

g) vanaf de ‘ Vlieland ’ kon men wegens de bebouwing op de hoek van de Mercuriushaven niet de Mercuriushaven in kijken;

h) door de positie van het aan de noordwestzijde van de Mercuriushaven afgemeerde schip de ‘ Saligna ’ werd het zicht achter dat schip, vanuit de positie van de ‘ Vlieland ’, belemmerd en werd ook het radarzicht vanuit het Noordzeekanaal richting de Mercuriushaven verhinderd;

i) vanuit de Mercuriushaven was een goed radar of visueel zicht op het scheepvaartverkeer niet mogelijk.

Geklaagd wordt dat het hof in rov. 2.11 ten onrechte, althans zonder begrijpelijke dan wel toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de artikelen 1.04, 4.05 lid 4, 6.03 lid 5 en 9.07 BPR in de gegeven omstandigheden, zoals weergegeven in rov. 2.11 onder a t/m i, meebrachten:

[eiseres] betoogt (zie de procesinleiding, p. 3 onder 1) dat deze oordelen getuigen van een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke dan wel ontoereikend gemotiveerde ‘hind sight bias’ ten nadele van de ‘ Vlieland ’ respectievelijk [eiseres] . Volgens [eiseres] zou het hof met deze oordelen hebben miskend dat er om 19:26:12 uur (het einde van het marifoongesprek van de ‘ Caspara ’ met de ‘PA6’, tevens het moment waarop volgens het hof de ‘ Vlieland ’ “in elk/ieder geval” de andere verkeersdeelnemers via de marifoon en/of anderszins had moeten waarschuwen) en zelfs nog kort daarop tot 19:27:22 uur (het begin van het marifoongesprek van de ‘PA6’ met de achter de ‘ Vlieland ’ varende ‘ Grendel ’), voor (de kapitein van) de ‘ Vlieland ’ redelijkerwijs nog geen enkele serieuze aanleiding was om bedacht te zijn op een zich mogelijkerwijs ontwikkelende gevaarsituatie, met name ook niet op een dreiging van een aanvaring met de ‘ Kevin S ’ en een daardoor geïndiceerde waarschuwingsplicht en/of andere voorzorgsmaatregel van de ‘ Vlieland ’ (in de zin van art. 4.05, lid 4, tweede volzin, in verbinding met de artikelen 1.04, 6.03 lid 5 en/of 6.16 lid 2 BPR) jegens de andere verkeersdeelnemers.29.

Daartoe beroept [eiseres] zich – kort samengevat – op de omstandigheden dat (zie de procesinleiding, p. 3-4 onder 2):

De klachten falen. Het hof heeft zijn oordelen dat 1) de ‘ Vlieland ’ in elk geval na het gesprek van 19:25:50 uur alert had moeten zijn op de aanwezigheid van de ‘ Kevin S ’; 2) dat zij zich vanaf dat moment actief in het marifoonverkeer had moeten mengen door haar locatie, koers en snelheid door te geven en 3) dat een dergelijk bericht bij uitstek geschikt was om een aanvaring met een mogelijk (te snel) uit de Mercuriushaven komende ‘ Kevin S ’ te voorkomen, gebaseerd op de feiten en omstandigheden voorafgaand aan de aanvaring (zie rov. 2.11 onder a tot en met i), die het in onderling verband en samenhang heeft bezien. Op grond van die feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat voorafgaand aan de aanvaring – kort samengevat – sprake was van een onoverzichtelijke situatie (vgl. 2.13). Daarbij heeft het hof ook de hiervoor onder (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden betrokken, maar geoordeeld dat de onoverzichtelijke situatie voorafgaand aan de aanvaring meebracht de ‘ Vlieland ’ als voorrangsgerechtigd schip diende te anticiperen op het vaargedrag van de ‘ Kevin S ’ dat haar voorrang diende te verlenen en dat de ‘ Vlieland ’ voorzorgsmaatregelen diende te nemen met het oog op de veiligheid van het scheepvaartverkeer en ter voorkoming van een aanvaring. Dit geldt temeer – zo ligt in ’s hofs oordeel besloten – nu de ‘ Kevin S ’ zich via de marifoon niet uitdrukkelijk over haar snelheid en koers had uitgelaten en de ‘ Vlieland ’ tot kort voor de aanvaring ook geen visueel zicht had op de ‘ Kevin S ’, zodat zij de snelheid en koers van de ‘ Kevin S ’ niet, althans niet tijdig, zelf kon inschatten en evenmin kon verifiëren of de ‘ Kevin S ’ zich voldoende bewust was van haar aanwezigheid en haar gebruik van haar voorrangsrecht (vgl. rov. 2.10, 2.11 en 2.13). Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.9-3.14 is opgemerkt over de (strekking van de) artikelen 1.04, 4.05 lid 4, 6.03 lid 5 en 9.07 BPR zijn deze oordelen van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk.

Ook de hiervoor onder (iv) vermelde omstandigheid dat de ‘ Vlieland ’ op grond van het marifoongesprek van 19:25:50 uur tussen de ‘ Caspara ’ en de ‘PA 6’ niet meer of anders kon en behoefde af te leiden dan dat binnen enige tijd een (haar nog niet bij naam, locatie of snelheid bekend) schip de Mercuriushaven zou uitvaren om het Noordzeekanaal over te steken en daarover in de tegenovergestelde richting zeewaarts te gaan varen, stuit af op het voorgaande. Gelet op de onoverzichtelijkheid van de situatie en juist nu de locatie en snelheid van de ‘ Kevin S ’ voor de ‘ Vlieland ’ niet duidelijk waren, had het volgens het hof op de weg van de ‘ Vlieland ’ gelegen om met het oog op de veiligheid voor de scheepvaart voorzorgsmaatregelen te nemen door zich na het marifoongesprek van 19:25:50 uur actief in het marifoonverkeer te mengen en haar locatie, koers en snelheid door te geven. Uit dat marifoongesprek heeft de ‘ Vlieland ’ immers begrepen dat in de monding van de Mercuriushaven een voor de zeevaart bestemd schip voer dat voornemens was het Noordzeekanaal op te draaien, onderweg naar de sluizen in IJmuiden, en dus komend van de stuurboordzijde van de ‘ Vlieland ’ (vgl. rov. 2.11 onder d). Dat het hof gelet op deze omstandigheden heeft geoordeeld dat er vanaf 19:25:50 uur voor de ‘ Vlieland ’ redelijkerwijs aanleiding was om bedacht te zijn op een zich mogelijkerwijs ontwikkelende gevaarsituatie, is niet onbegrijpelijk.

De onder (v) en (vi) genoemde omstandigheden kunnen evenmin afdoen aan de oordelen van het hof in rov. 2.11. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat het hof – anders dan onder (v) wordt gesteld – niet heeft geoordeeld dat de mededeling van de ‘PA 6’ aan de ‘ Kevin S ’ “ondubbelzinnig” was. Verder blijkt uit de feitenvaststelling en het proces-verbaal 201100426 dat de mededeling van de ‘PA 6’ niet inhield – zoals onder (v) wordt gesteld – dat de twee schepen (in tegenstelling tot de ‘ Caspara ’) “níet op de ‘ Kevin S ’ zouden wachten”. Het hof heeft slechts vastgesteld dat de betreffende mededeling van de ‘PA 6’ luidde: “We have two vessels inbound eh about 300 metre from the Westside Mercuriushaven and one inbound barge from the East and he is waiting for you to leave Mercuriushaven”.32.Daarbij is nog op te merken dat de rechtbank aan dit citaat tussen de woorden “he” en “is” heeft toegevoegd “[matig verstaanbaar].”33.In zoverre mist het in de procesinleiding onder (v) gestelde dus feitelijke grondslag.

Verder is nog van belang dat het hof in rov. 2.13 heeft geoordeeld dat het kanaal 68-gesprek van 19:26:59 uur en de berichten van de ‘PA 6’ – waarmee het hof ook doelt op de berichten van de ‘PA 6’ in het gesprek van 19:26:24 uur – niet afdoen aan, kort gezegd, de onoverzichtelijkheid van de situatie voorafgaand aan de aanvaring, te minder nu de ‘ Kevin S ’ zich via de marifoon niet uitdrukkelijk had uitgelaten over haar snelheid en koers en aan het marifoonverkeer geen andere bijdrage had geleverd dan de tweemaal herhaalde opmerking ‘Okay, thank you’. Bovendien heeft het hof van belang geacht dat de schipper van de ‘ Vlieland ’ de ‘PA 6’ niet als een gezaghebbende bron van (verkeersbegeleidende) berichten heeft aangemerkt, aangezien hij de ‘PA 6’ in zijn verklaring heeft aangeduid als “het kleine bootje, waarvan ik niet weet wat voor bootje het was” (vgl. rov. 2.13 en 2.16). Hiermee heeft het hof de stellingen van [eiseres] dat er na het gesprek van 19:25:50 uur voor de ‘ Vlieland ’ geen enkele aanleiding bestond om zich in het marifoonverkeer te mengen en dat zij er – zonder meer dan wel vanwege de berichten van de ‘PA 6’– op mocht vertrouwen dat de ‘ Kevin S ’ zou wachten met de Mercuriushaven uitvaren tot de ‘ Vlieland ’ en de ‘ Grendel ’ de monding waren gepasseerd, voldoende gemotiveerd verworpen.

In de procesinleiding (zie p. 4-5 onder 2 onder (vii)) kan daarnaast nog de klacht worden gelezen dat onbegrijpelijk is op welke “andere verkeersdeelnemers” respectievelijk “anderen” dan alleen de ‘ Kevin S ’ het hof het oog heeft gehad met zijn overwegingen in rov. 2.11:

[eiseres] betoogt dat – buiten de ‘ Kevin S ’ – geen van de andere uit het procesdossier bekende, destijds in de omgeving van de monding van de Mercuriushaven aanwezige schepen (‘PA6’, ‘ Caspara ’, ‘ Grendel ’ en ‘ Saligna ’) enig voor de ‘ Vlieland ’ kenbaar belang kunnen hebben gehad bij een marifoonmelding door de ‘ Vlieland ’ om 19:26:12 uur van haar locatie, koers en snelheid.34.

De klacht faalt. Het oordeel dat er enig ander schip belang zou kunnen hebben gehad bij een marifoonmelding door de ‘ Vlieland ’ om 19:26:12 uur van haar locatie, koers en snelheid, is niet onbegrijpelijk. Zo had de ‘ Caspara ’, die zich, kort daarvoor, om 19:25:50 uur had gemeld op het marifoonkanaal 68, mogelijk nog geen idee van de locatie, koers en snelheid van de ‘ Vlieland ’, terwijl het voor de ‘ Vlieland ’ op dat moment duidelijk moet zijn geweest dat zij de ‘ Caspara ’ tegemoet zou varen. Daarnaast zou ook de ‘PA6’, in haar rol van informatieverstrekker, belang hebben kunnen gehad bij een dergelijke melding van de ‘ Vlieland ’. Zij had die informatie immers kunnen vertalen in het Engels en kunnen doorgeven aan (de kapitein van) de ‘ Kevin S ’. Maar zelfs indien – zoals [eiseres] betoogt – alleen de ‘ Kevin S ’ enig voor de ‘ Vlieland ’ kenbaar belang zou hebben kunnen gehad bij een marifoonmelding, leidt dit niet tot onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel. Ook de ‘ Kevin S ’ is immers een andere verkeersdeelnemer. Dat het hof in het bijzonder het oog heeft gehad op de ‘ Kevin S ’ blijkt overigens ook uit rov. 2.14, waar het hof heeft overwogen:

“Bij dit alles komt dat (de toelichting op) grief I miskent dat door het bedoelde marifooncontact te maken de ‘ Vlieland ’ de andere schepen, in het bijzonder de ‘ Kevin S ’, in de gelegenheid zou hebben gesteld hun vaargedrag op haar aanwezigheid af te stemmen en/of ander contact te hebben ter vermijding van een aanvaring.”

Verder blijkt uit rov. 2.14 dat ook de rechtbank al in deze zin had overwogen (rov. 3.12) en dat [eiseres] in hoger beroep niet tegen die overweging heeft gegriefd:

“Dat is door de rechtbank terecht zo overwogen; zie het slot van de eerste zin van de vierde alinea van rov. 3.12: ‘zodat de overige scheepvaart daarmee rekening kon houden’. Tegen deze overweging is door [eiseres] geen voldoende concreet en onderbouwd bezwaar gemaakt.”

In de procesinleiding is verder nog de klacht te lezen (zie p. 5 onder 2 onder (viii)) dat onbegrijpelijk is wat het hof in rov. 2.11, zoals hiervoor weergegeven onder 4.2 onder a en b, – net als in de eerste volzin van rov. 2.12 – heeft bedoeld met de woorden “in elk/ieder geval”, nu er vóór het vanaf 19:25:50 uur begonnen marifoongesprek tussen de ‘PA6’ en de ‘ Caspara ’ a fortiori geen enkele aanleiding voor de ‘ Vlieland ’ bestond om zich actief in dit marifoonverkeer te mengen.35.

Ook deze klacht faalt. Vast staat dat de ‘ Vlieland ’ zich om ongeveer 19:00 uur heeft gemeld via marifoonkanaal 68 en dat zij vanaf dat moment heeft geluisterd naar de via kanaal 68 gevoerde gesprekken.36.Verder staat vast dat de ‘ Kevin S ’ zich ongeveer 12 minuten later, rond 19:12 uur, heeft gemeld via kanaal 68 bij de Havendienst.37.In het oordeel van het hof ligt dan ook besloten dat de ‘ Vlieland ’ na deze melding van de ‘ Kevin S ’ al op de hoogte moet zijn geraakt, althans redelijkerwijs op de hoogte had moeten zijn, van de aanwezigheid van de ‘ Kevin S ’ in de haven en van zijn bestemming Zweden (via IJmuiden).38.Verder ligt in het oordeel van het hof besloten dat de ‘ Vlieland ’ op dat moment wist, althans had behoren te weten, dat de ‘ Kevin S ’ haar binnen enige tijd vanuit de Mercuriushaven in westelijke richting tegemoet zou komen. Kennelijk is het hof van oordeel dat in het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden – onder meer dat het donker was; men vanaf de ‘ Vlieland ’ wegens bebouwing op de hoek van de Mercuriushaven die haven niet kon in kijken; vanuit de Mercuriushaven een goed radar of visueel zicht op het scheepvaartverkeer niet mogelijk was en, zo kan uit de feiten worden afgeleid, de ‘ Kevin S ’ rond 19:12 uur nog niet ervan op de hoogte was gesteld dat de ‘ Vlieland ’ zich op het Noordzeekanaal bevond en in de richting van treinstation Amsterdam Centraal voer – voor de ‘ Vlieland ’ mogelijk óók kort na de melding van de ‘ Kevin S ’ rond 19:12 uur al aanleiding bestond om zich actief in het marifoonverkeer te mengen. Door in rov. 2.11 – en in de eerste volzin van rov. 2.12 – de woorden “in elk geval” en “in ieder geval” te gebruiken, laat het hof dit verder in het midden en motiveert het waarom dát “in elk/ieder geval” gold na de reactie van de ‘PA6’ op de melding van de ‘ Caspara ’ om 19:25:50 uur. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet.

Tot slot doen ook de in de procesinleiding op p. 6-7 onder 4 (i) en (ii) genoemde omstandigheden niet af aan het oordeel van het hof dat de ‘ Vlieland ’ – gelet op de feiten en omstandigheden voorafgaand aan de aanvaring – te lichtvaardig heeft aangenomen dat zij met gebruikmaking van haar voorrangsrecht de monding van de Mercuriushaven veilig kon passeren. Daarbij is nog op te merken dat de rechtbank de omstandigheid dat de ‘ Kevin S ’ zonder vaart te verminderen de Mercuriushaven uit en het Noordzeekanaal op is gevaren, heeft betrokken in zijn oordeel dat dat schip 4/5 schuld heeft aan de aanvaring (rov. 3.11; in hoger beroep niet bestreden). Dit geldt ook voor de omstandigheid dat, anders dan de kapitein van de ‘ Kevin S ’ heeft verklaard, uit het marifoonverkeer niet was af te leiden dat de ‘ Kevin S ’ (van de ‘PA 6’ of enig ander schip) toestemming had gekregen om vóór de Vlieland over te steken (rov. 3.11; in hoger beroep niet bestreden).

De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 – ongeoorloofde wishful thinking?

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.12 van het arrest:

Met de rechtbank acht het hof aannemelijk dat de aanvaring had kunnen worden voorkomen indien de ‘ Vlieland ’ in elk geval na het gesprek van 19:25:50 uur – ongeveer 1 minuut en 48 seconden voor de aanvaring – via de marifoon haar locatie, koers en snelheid zou hebben doorgegeven, zou hebben gemeld dat zij (wel) van plan was door te varen en de ‘ Kevin S ’ zou hebben duidelijk gemaakt dat dit schip de ‘ Vlieland ’ moest laten voorgaan of een andere (passeer)afspraak zou hebben gemaakt. Dat hiervoor geen tijd en gelegenheid bestond, volgt onvoldoende uit hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd. [eiseres] voert in dit verband aan dat tussen het einde van het gesprek van 19:25:50 uur, om ongeveer 19:26:12 uur, en het moment van de aanvaring, om ongeveer 19:28 uur, een tijdbestek van slechts 1 minuut en 48 seconden zat en dat de boeg van de ‘ Vlieland ’ slechts 290 meter was verwijderd van de plaats van de aanvaring. Voor zover [eiseres] bedoelt te stellen dat het binnen dit tijdbestek en vanwege deze afstand voor de ‘ Vlieland ’ onmogelijk was om het bedoelde marifooncontact te maken, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd, terwijl het zonder onderbouwing niet voor zich spreekt. Dit geldt evenzeer voor de stelling van [eiseres] dat ook indien de ‘ Vlieland ’ zich in het marifoonverkeer zou hebben gemengd, de aanvaring niet te vermijden zou zijn geweest. Het feit dat de ‘ Vlieland ’ heeft verzuimd zich (na het gesprek van 19:25:50 uur) in het marifoonverkeer te mengen levert in de gegeven omstandigheden geen error in extremis op.

Geklaagd wordt dat het hof in rov. 2.12 ten onrechte, althans zonder begrijpelijke dan wel toereikende motivering heeft geoordeeld:

a. dat de aanvaring had kunnen worden voorkomen indien de ‘ Vlieland ’ in elk geval na het gesprek van 19:25:50 uur via de marifoon

(i) haar locatie, koers en snelheid zou hebben doorgegeven,

(ii) zou hebben gemeld dat zij (wel) van plan was door te varen en

(iii) de ‘ Kevin S ’ zou hebben duidelijk gemaakt dat dit schip de ‘ Vlieland ’ moest laten voorgaan of

(iv) een andere (passende) afspraak zou hebben gemaakt; en

dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat de tijd van 1 minuut 48 seconden tussen het einde van bedoeld gesprek en het tijdstip van de aanvaring (19:26:12 resp. 19:28:00 uur) resp. de afgelegde afstand van 290 meter van haar boeg tussen deze beide tijdstippen, te kort zou zijn geweest voor de door het hof bedoelde – hierboven onder a. (i) t/m (iv) weergegeven – hypothetische marifooncommunicaties van de ‘ Vlieland ’ met de ‘ Kevin S ’, en dat ook indien de ‘ Vlieland ’ zich wel in dit marifoonverkeer zou hebben gemengd, de aanvaring niet meer te vermijden zou zijn geweest, en

dat het verzuim van de ‘ Vlieland ’ zich na het gesprek van 19:25:50 uur in het marifoonverkeer te mengen, in de gegeven omstandigheden geen “error in extremis” oplevert.

Het onderdeel bestaat uit vijf subonderdelen die hierna achtereenvolgens zullen worden besproken.

Subonderdeel 2.1 (zie de procesinleiding, p. 9 onder 1) bevat op onderdeel 1 voortbouwende klachten en faalt derhalve.

Subonderdeel 2.2 (zie de procesinleiding p. 9-10 onder 2) klaagt dat de oordelen van het hof, zoals hiervoor weergegeven onder a en b – en in het bijzonder de veronderstelling van het hof dat een hypothetisch door de ‘ Vlieland ’ aan de ‘ Kevin S ’ binnen circa 1 minuut gedane, meer uitvoerige mededeling met een meerkeuzeverzoek tot een dadelijke en adequate reactie van de ‘ Kevin S ’ zou hebben geleid – onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd zijn in het licht van de omstandigheden dat:

Zoals gezegd heeft het hof níet vastgesteld dat de ‘ Kevin S ’ rond 19:26:24 uur door de ‘PA 6’ “ondubbelzinnig” erop is gewezen dat er twee over het Noordzeekanaal varende “en dus voorrangsgerechtigde schepen” vanuit westelijke richting bijna op het punt stonden de monding van de Mercuriushaven te kruisen, “zonder daarbij op haar (de ‘ Kevin S ’) te zullen wachten” (zie onder 4.7). Daarmee missen de klachten feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.3 (zie de procesinleiding, p. 10 onder 3) klaagt dat het hof in rov. 2.12 ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft aangenomen dat de kapitein van de ‘ Vlieland ’ een voldoende actieve beheersing had van de Engelse taal om de door het hof van hem ‘binnen no time’ verlangde mededeling met verzoek/voorstel te doen aan de slechts Engelssprekende kapitein van de ‘ Kevin S ’.40.Aldus zou het hof in strijd art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vorderingen van de Staat en [verweerster] hebben aangevuld, mede gelet op de op de Staat en [verweerster] rustende bewijslast ter zake (art. 150 Rv).

Deze klachten falen eveneens. Het hof heeft zich in het bestreden arrest niet (expliciet) uitgelaten over de taal waarin de ‘ Vlieland ’ de in rov. 2.12 bedoelde marifoonmeldingen zou hebben moeten doen. Het is dus mogelijk dat het hof in rov. 2.12 mede het oog gehad op de situatie dat de ‘ Vlieland ’ deze meldingen in het Nederlands zou doen, waarna de ‘PA 6’ deze berichten zou vertalen in het Engels. Het betoog van [eiseres] dat het hof in rov. 2.12 heeft aangenomen dat de kapitein van de ‘ Vlieland ’ een voldoende actieve beheersing had van de Engelse taal, mist dus feitelijke grondslag.

Voor het geval toch zou moeten worden aangenomen dat het hof in rov. 2.12, zoals [eiseres] betoogt, er vanuit is gegaan dat de kapitein van de ‘ Vlieland ’ een voldoende actieve beheersing van de Engelse taal had om de in rov. 2.12 bedoelde meldingen te doen, geldt dat deze aanname van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk is. Art. 149 Rv staat er immers niet aan in de weg dat de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling betrekt en daaraan zijn eigen conclusies verbindt.41.In dit kader is van belang dat uit de verklaring van de kapitein van de ‘ Vlieland ’ kan worden afgeleid dat hij Engels verstaat. Hij heeft immers verklaard: “Vervolgens hoor ik het kleine bootje, waarvan ik niet weet wat voor een bootje het was, zeggen tegen de Coaster: “er zijn nog twee schepen in de opvaart richting het Centraal Station op 200 meter en 300 meter voor de monding”.42.Deze verklaring van de kapitein van de ‘ Vlieland ’ ziet onmiskenbaar op het marifoongesprek dat vanaf 19:26:24 uur tussen de ‘PA 6’ en de ‘ Kevin S ’ in de Engelse taal heeft plaatsgevonden. Voor zover het hof hieraan vervolgens de conclusie heeft verbonden dat de kapitein van de ‘ Vlieland ’ ook in staat was om de in rov. 2.12 bedoelde mededelingen – die van vrij eenvoudige aard zijn, zoals het doorgeven van de locatie, koers en snelheid – in het Engels te doen, is dit oordeel van het hof niet onjuist of ontoereikend gemotiveerd. Van strijd met art. 149 lid 1 Rv is geen sprake. Evenmin heeft het hof hiermee in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vorderingen van de Staat en [verweerster] aangevuld.

Subonderdeel 2.4 (zie de procesinleiding, p. 10-11 onder 4) klaagt dat het hof met zijn beslissingen in rov. 2.12 dat [eiseres] haar verweren (i) dat er vóór de aanvaring onvoldoende tijd resteerde voor de ‘ Vlieland ’ om de door het hof bedoelde directe communicatie met de ‘ Kevin S ’ op gang en tot een bevredigend resultaat te brengen, respectievelijk (ii) dat ook bij het welslagen van dergelijke communicaties van haar een aanvaring door de ‘ Kevin S ’ niet meer te vermijden zou zijn geweest, onvoldoende heeft onderbouwd, heeft miskend dat conform art. 150 Rv de bewijslast voor het verwijt van de Staat en [verweerster] (a) dat de ‘ Vlieland ’ onnodig verzuimd zou hebben tijdig met de ‘ Kevin S ’ te communiceren over het al dan niet door ‘ Kevin S ’ verlenen van voorrang aan haar en (b) dat bij zo’n communicatie door de ‘ Vlieland ’ de aanvaring vermeden had kunnen worden, op de Staat en [verweerster] rustte.

Ook deze klachten falen. Het hof heeft niet miskend dat het – conform de hoofdregel van art. 150 Rv – op de weg van de Staat en [verweerster] lag om te stellen, en zo nodig, te bewijzen dat de ‘ Vlieland ’ zich vanaf een bepaald moment actief in het marifoonverkeer had moeten mengen én dat de aanvaring in dat geval mogelijk voorkomen had kunnen worden. Het hof heeft in rov. 2.12 echter geoordeeld dat deze stellingen van de Staat en [verweerster] door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken. In dat kader heeft het hof overwogen dat [eiseres] haar stelling dat het binnen het tijdbestek van 1 minuut en 48 seconden en gelet op de afstand van de boeg van de ‘ Vlieland ’ van 290 meter tot de plaats van de aanvaring (i) voor de ‘ Vlieland ’ onmogelijk was om het bedoelde marifooncontact te maken en, (ii) ook indien de ‘ Vlieland ’ zich na het gesprek van 19:25:50 uur wel in het marifoonverkeer zou hebben gemengd, een aanvaring niet te vermijden zou zijn geweest, onvoldoende heeft onderbouwd.

In het licht van het partijdebat is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Uit dat debat blijkt immers dat zowel de Staat als [verweerster] hebben gesteld dat indien de ‘ Vlieland ’ zich na het gesprek van 19:25:50 uur actief in het marifoonverkeer had gemengd, het overige scheepvaartverkeer, waaronder de ‘ Kevin S ’, al dan niet in gezamenlijkheid met de ‘ Vlieland ’, maatregelen had kunnen nemen om een aanvaring te voorkomen en dat tussen de ‘ Vlieland ’ en de ‘ Kevin S ’ dan nadere (passeer)afspraken hadden kunnen worden gemaakt.43.Zie bijvoorbeeld de navolgende stelling van de Staat in zijn memorie van antwoord:44.

“(…) Daar merkt de Staat nog bij op dat het hier niet alleen gaat om de handelingen die de ‘ Vlieland ’ had kunnen verrichten om een aanvaring te voorkomen, maar ook die de ‘ Kevin S ’ had kunnen verrichten – al dan niet in gezamenlijkheid – indien laatstgenoemd schip op de hoogte was geweest van de zich ontwikkelende gevaarsituatie. Dan hadden de ‘ Vlieland ’ en de ‘ Kevin S ’ elkaars bedoelingen kunnen verifiëren en een passeerafspraak kunnen maken.”

En zie verder de onderstaande stelling in de memorie van antwoord van [verweerster] :45.

“[eiseres] neemt in haar grieven het standpunt in dat de VLIELAND niets meer had kunnen doen om de aanvaring te voorkomen. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. Het gaat er in de visie van de Reder (en met haar de rechtbank) echter niet alleen om wat de VLIELAND nog actief had kunnen doen, maar ook om wat de andere deelnemers (als mogelijk gevolg daarvan) hadden kunnen doen indien de schipper van de VLIELAND zich actief met de situatie had bemoeid, zowel in communicatie als in actie. (…)”

Verder blijkt uit rov. 2.14 dat ook het hof van deze stellingen doordrongen was:

“(…) De Staat betoogt in dit verband terecht dat het ook gaat om de handelingen die de ‘ Kevin S ’ had kunnen verrichten, al dan niet in gezamenlijkheid met de ‘ Vlieland ’, indien de ‘ Kevin S ’ op de hoogte was geweest van de zich ontwikkelende gevaarsituatie. De ‘ Vlieland ’ en de ‘ Kevin S ’ hadden elkaars bedoelingen kunnen verifiëren en een passeerafspraak kunnen maken. In dezelfde geest voert [verweerster] aan dat de ‘ Vlieland ’ via de marifoon haar positie had moeten doorgeven om te waarschuwen en daarna nadere afspraken had moeten maken met de ‘ Kevin S ’ (…)”

Tegenover deze stellingen van de Staat en [verweerster] heeft [eiseres] zich slechts beroepen op de nautische en technische (on)mogelijkheden van de ‘ Vlieland ’ om, binnen de resterende tijd en afstand, een aanvaring met de ‘ Kevin S ’ te voorkomen.46.[eiseres] is in het kader van haar betwisting van het causaal verband dus niet ingegaan op het mogelijke handelen van het overige scheepvaartverkeer en, in het bijzonder op de manoeuvreermogelijkheden van de ‘ Kevin S ’.

Uit rov. 2.12, gelezen in samenhang met rov. 2.14, blijkt dat het hof om die reden van oordeel is dat [eiseres] de stellingen van de Staat en [verweerster] – die – zoals gezegd – mede betrekking hadden op het mogelijke handelen van de ‘ Kevin S ’, al dan niet gezamenlijk met de ‘ Vlieland ’ – onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dit is overigens ook de reden waarom het hof in rov. 2.14 (i) het verzoek van [eiseres] om een deskundigenonderzoek naar de nautische en technische mogelijkheden van de ‘ Vlieland ’ om een aanvaring te voorkomen, heeft afgewezen en (ii) heeft overwogen dat zijn oordelen en overwegingen niet zijn gebaseerd op het door de Staat bij de memorie van antwoord overgelegde deskundigenrapport van mevr. P. Kluytenaar. De conclusie van dat rapport (dat is opgesteld in opdracht van de advocaat van de Staat) hield in, kort weergegeven, dat de ‘ Vlieland ’ meerdere mogelijkheden had om de aanvaring met de ‘ Kevin S ’ te voorkomen, waarvan de meest voor de hand liggende manoeuvre was geweest om achter de ‘ Kevin S ’ langs te varen.

Passeren bewijsaanbod

Het subonderdeel bevat verder een klacht tegen de beslissing van het hof in rov. 2.17, dat het bewijsaanbod van [eiseres] wordt gepasseerd, omdat het (i) niet uitdrukkelijk vermeldt op welke van haar stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft en (ii) niet blijkt dat zij bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. [eiseres] klaagt dat deze beslissing, mede in het licht van art. 151 lid 2 Rv, onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is, omdat een dergelijke specificatie/relevante-eis niet gesteld mag worden aan een partij die (slechts) een aanbod van tegenbewijs doet, omdat de bewijslast op haar wederpartij(en) rust.47.

De bewijsaanbiedingen van [eiseres] in eerste aanleg luidden als volgt.48.

“38 Voor zover vereist biedt [eiseres] uitdrukkelijk aan [betrokkene 1] van de VLIELAND te horen over de feiten rond de aanvaring en in het bijzonder over de gesprekken die gevoerd zijn over de marifoon.”

“64 Hoewel [eiseres] zich tot geen bewijsstelling c.q. bewijslevering gehouden acht, biedt zij aan, onder voorbehoud van alle rechten, haar vorderingen met alle middelen rechtens te bewijzen. [eiseres] denkt met name aan het horen van [betrokkene 1] van de VLIELAND , die zou kunnen verklaren over de toedracht van de aanvaring, en eventueel nader op te geven getuigen. [eiseres] behoudt zich het recht voor om nadere stellingen en bewijzen aan te voeren indien uit de verweren van eiseressen nadere en nieuwe feiten bekend zouden worden, die verweerder tot op heden onbekend zijn.”

Verder zijn in de memorie van grieven de volgende bewijsaanbiedingen opgenomen:49.

“32 [eiseres] biedt aan al haar stellingen met alle middelen rechtens te bewijzen, met dien verstande dat zij niet beoogt om met dit bewijsaanbod verplicht enige bewijslast naar zich toe te halen. Aangeboden wordt om in hoger beroep als getuige te doen horen beambten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van de Havendienst alsmede [betrokkene 1] van de VLIELAND en nader te noemen getuigen.”

“33 Mocht uw hof al niet op grond van het bij bovenstaande grieven aangevoerde beslissen dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en de VLIELAND schuldloos verklaren verzoekt [eiseres] het hof op de voet van artikel 194 Rv. een bericht of verhoor van deskundigen te bevelen. Dit, gezien de technische aard van een deel van de stellingen van [eiseres] , met name waar het gaat om de mogelijkheden die de VLIELAND feitelijk en technisch had binnen het bijzonder korte tijdsbestek van 1 minuut en 48 seconden om een aanvaring te voorkomen door middel van een zogenaamde “crash stop”, dan wel een roermanoeuvre. De aan de te benoemen deskundige te stellen vragen dienen zich toe te spitsen op de mogelijkheden die [betrokkene 1] met de VLIELAND zowel nautisch als technisch (niet) had om een aanvaring met de KEVIN S te voorkomen. [eiseres] geeft uw hof in overweging om in het kader van een deskundigenbericht het maritiem onderzoeksbureau MARIN in Wageningen te benoemen.”

Tot slot is te wijzen op het bewijsaanbod van [eiseres] in de akte van 21 februari 2017:50.

“Voor zover uw hof aanleiding zou zien om het verzoek van [eiseres] [om op grond van art. 194 Rv een bericht of verhoor van deskundigen te bevelen – A-G] te passeren, verzoekt [eiseres] subsidiair uw hof te bepalen dat [eiseres] in de gelegenheid wordt gesteld om op grind van het beginsel van hoor en wederhoor een rapport in het geding te brengen van een door [eiseres] benoemde partij-deskundige.”

Bij de beoordeling van de klachten is voorop te stellen dat het hof met zijn overweging in rov. 2.17 kennelijk slechts het oog heeft gehad op het algemene bewijsaanbod in hoger beroep (memorie van grieven onder 32). In rov. 2.14 is het hof immers al ingegaan op (i) het verzoek van [eiseres] om op de voet van art. 194 Rv een bericht of verhoor van deskundigen te bevelen (memorie van grieven onder 33) en (ii) het subsidiaire verzoek om haar in de gelegenheid te stellen een rapport in het geding te brengen van een door [eiseres] benoemde partij-deskundige (akte van 21 februari 2017 onder 6). Het hof heeft beide verzoeken afgewezen, omdat deze – kort gezegd – niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van (mede)schuld van de ‘ Vlieland ’ (rov. 2.14).

De beslissing van het hof om het bewijsaanbod van [eiseres] te passeren berust op twee argumenten:

[eiseres] stelt terecht dat aan een aanbod van tegenbewijs in beginsel niet de eis gesteld mag worden dat dit voldoende gespecificeerd is. Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad.51.

Dat doet er echter niet aan af dat om toegelaten te worden tot het leveren van tegenbewijs wel is vereist dat de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd zijn betwist.52.In de woorden van De Groot: “Een partij die feiten betwist waarvan de wederpartij bewijs in het geding heeft gebracht, en (tegen)bewijs aanbiedt, dient dus feiten te stellen die voorwerp van (tegen)bewijslevering kunnen zijn (…) en die tot een (ander) oordeel kunnen leiden over de feiten waarvan de wederpartij de bewijslast draagt.”53.Ook voor een aanbod tot tegenbewijs geldt derhalve dat een partij feiten moet hebben gesteld die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden.

s Hofs oordeel dat het bewijsaanbod van [eiseres] moet worden gepasseerd omdat [eiseres] geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden (‘niet gebleken is dat zij bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden’), sluit aan bij deze maatstaf en is dus rechtens juist. Inhoudelijk is dit oordeel, gelet op het gevoerde partijdebat, ook zeker niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.5 bevat een ‘voortbouwende’ klacht tegen het hiervoor onder 4.2 onder c weergegeven oordeel, dat het verzuim van de ‘ Vlieland ’ zich na het gesprek van 19:25:50 uur in het marifoonverkeer te mengen, in de gegeven omstandigheden geen “error in extremis” oplevert. Nu de klachten tegen de oordelen van het hof in rov. 2.11 en 2.12 niet tot cassatie kunnen leiden, faalt ook deze klacht.

Voor zover in dit subonderdeel daarnaast nog de klacht moet worden gelezen dat (zelfs) een gedeeltelijke toerekening van het ‘verzuim van de ‘ Vlieland ’ om zich vanaf 19:26:12 uur in het marifoonverkeer te mengen’, onjuist is, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat dit verzuim qua ernst en causaal verband met de aanvaring in het niet valt bij de fouten van de ‘ Kevin S ,’54.geldt dat ook deze klacht dient te falen.

Uit de bespreking van de voorgaande (sub)onderdelen blijkt dat het oordeel van het hof dat de ‘ Vlieland ’ (mede)schuld heeft aan de aanvaring niet onjuist of onbegrijpelijk is. Het hof heeft – net als de rechtbank – geoordeeld dat de ‘ Vlieland ’ voor 1/5 schuld heeft aan de aanvaring. De afweging van het gewicht van de wederzijds door de ‘ Vlieland ’ en de ‘ Kevin S ’ gemaakte fouten kan in verband met haar feitelijke karakter in cassatie niet op juistheid worden getoetst.55.Onbegrijpelijk is dit oordeel van het hof niet.

De slotsom luidt dan ook dat de klachten in onderdeel 2 falen.

Onderdeel 3 – voortbouwende klachten tegen rov. 2.13

Onderdeel 3 bevat op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.13 dat de (schipper van de) ‘ Vlieland ’ heeft nagelaten – met name via het marifoonverkeer – te verifiëren of de ‘ Kevin S ’ zich voldoende bewust was van haar aanwezigheid en gebruik van haar voorrangsrecht respectievelijk dat (hij/)zij dus had moeten anticiperen op de mogelijkheid dat de ‘ Kevin S ’ zich hiervan onvoldoende bewust zou zijn.

Nu de onderdelen 1 en 2 falen, geldt dat ook voor de daarop voortbouwende klachten in onderdeel 3.

Onderdeel 4 – voortbouwende klachten tegen rov. 2.14

Onderdeel 4 bevat op de onderdelen 1 tot en met 3 voortbouwende klachten tegen de oordelen van het hof in rov. 2.14.

Nu de onderdelen 1 tot en met 3 falen, deelt onderdeel 4 hetzelfde lot.

Onderdeel 5 – voortbouwende klachten tegen rov. 2.16

Onderdeel 5 bevat op de onderdelen 1 tot en met 4 voortbouwende klachten tegen de oordelen van het hof in rov. 2.16.

Nu de onderdelen 1 tot en met 4 falen, geldt dat ook voor de daarop voortbouwende klachten in onderdeel 5.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G