Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:35 BW:Wilsvertrouwensleer
Archief
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:35 BW
Wilsvertrouwensleer
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Documentgegevens:
mr. F.W.J. Meijer en mr. H.M. Wattendorff, actueel t/m 20-02-2017
Actueel t/m
20-02-2017
Tijdvak
01-01-1992 tot: -
Auteur
mr. F.W.J. Meijer en mr. H.M. Wattendorff
Vindplaats
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:35 BW
Inleiding; totstandkoming en uitleg van rechtshandelingen
Art. 3:33 en 3:35 BW vormen tezamen de neerslag van de zogeheten wilsvertrouwensleer.1 Volgens deze leer kan een rechtshandeling tot stand komen, hetzij door de op die rechtshandeling gerichte, naar buiten toe bekend gemaakte wil van de handelende persoon (art. 3:33 BW), hetzij, indien wil en verklaring niet met elkaar overeenstemmen, door het gerechtvaardigd vertrouwen van de geadresseerde of de wederpartij op een verklaring van de handelende persoon (art. 3:35 BW). Het gaat dan dus om het gerechtvaardigde vertrouwen dat wil en verklaring wel overeenstemden. Onder het begrip verklaring vallen niet alleen mondelinge of schriftelijke verklaringen, maar ook andere gedragingen, bijvoorbeeld knikken, handen schudden, beginnen met de uitvoering van een overeenkomst en zelfs een nalaten.2
In dit commentaar zal de eenzijdige, niet tot een bepaalde persoon gerichte rechtshandeling verder buiten beschouwing worden gelaten, nu deze figuur in de praktijk nauwelijks vragen van bewijslastverdeling oproept.
Of het vertrouwen dat de geadresseerde (bij een eenzijdige, gerichte rechtshandeling) of wederpartij (bij een meerzijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst) op grond van een verklaring of gedraging koestert, gerechtvaardigd is, is een normatieve vraag die wordt beantwoord aan de hand van, behalve de verklaring of gedraging zelf, een waardering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van alle feiten en omstandigheden van het geval.3 Het begrip feiten en omstandigheden moet hierbij ruim worden opgevat: daaronder vallen bijvoorbeeld de aard van de rechtshandeling, de voorgeschiedenis die partijen met elkaar hebben gehad, de branche- en handelsgebruiken in de betreffende sector en de hoedanigheid (opleidingsniveau, mate van professionaliteit, ervaring, culturele achtergrond, taalbeheersing, leeftijd, enz.) van zowel de verklarende partij als de vertrouwende partij, de onderlinge verhouding tussen die twee partijen, de context waarin de verklaring plaatsvindt, het resultaat waartoe een bepaalde uitleg van de verklaring of gedraging zou leiden, et cetera.4 Ook feiten en omstandigheden die zich na het verrichten van de rechtshandeling voordoen, kunnen een aanwijzing vormen voor de beantwoording van de vraag of de andere partij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de verklaring c.q. gedraging van de handelende partij. Van de beoordeling of het vertrouwen van de geadresseerde of de wederpartij gerechtvaardigd is, maakt deel uit de beoordeling of die partij het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar, ter voorkoming van misverstand, te vergen onderzoek heeft verricht.
Veel kwesties van bewijslastverdeling op het gebied van niet alleen de totstandkoming, maar vooral ook de uitleg (de inhoud) van rechtshandelingen, met name overeenkomsten, zien op de vraag of de geadresseerde of de wederpartij de verklaring van de handelende partij of de schriftelijke tekst van een overeenkomst in de gegeven omstandigheden zo mocht begrijpen als hij heeft gedaan.
Omdat een overeenkomst in theorie tot stand komt door twee over en weerop elkaar gerichte en op elkaar aansluitende eenzijdige rechtshandelingen5, te weten aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW), komt het bij de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen6 en zo ja, wat die overeenkomst inhoudt, aan op het gerechtvaardigde vertrouwen van partijen over en weer op elkaars verklaringen en gedragingen. De overbekende Haviltexmaatstaf7, die in de rechtspraak van de Hoge Raad sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw is verankerd als maatstaf voor de totstandkoming en de uitleg van overeenkomsten, is dus een toepassing van de wilsvertrouwensleer voor de meest voorkomende meerzijdige rechtshandeling, de overeenkomst. Het gaat er dan dus om of partijen er over en weer gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat hun verklaringen en gedragingen door de andere partij zo werden opgevat als zij ze bedoelden en of zij over en weer redelijkerwijs mochten aannemen dat de andere partij haar verklaring zo bedoelde als zij die opvatten.
De wilsvertrouwensleer brengt mee dat het antwoord op de vraag of een rechtshandeling tot stand is gekomen en zo ja, met welke inhoud, gedeeltelijk een rechtsoordeel is, dat zich in zoverre niet voor bewijslevering leent. De vraag wat een partij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs (of: gerechtvaardigd) mocht of moest afleiden uit een verklaring of gedraging van de andere partij, waaronder begrepen de vraag welk onderzoek eventueel ter voorkoming van misverstand van eerstgenoemde partij mocht worden gevergd, is immers normatief van aard. Slechts van de feiten en omstandigheden waarop dat oordeel wordt gebaseerd, kan bewijs worden geleverd.8 Er is dus sprake van een gemengd feitelijk-normatief oordeel.
Eenzijdige, gerichte rechtshandeling
Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) rusten op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een bepaalde rechtshandeling, de stelplicht en de bewijslast van de totstandkoming en de inhoud van die rechtshandeling. Dat kan bijvoorbeeld bij een opzegging zowel de opzeggende partij zijn, als de partij tot wie de opzegging is gericht. Die partij zal dus allereerst moeten stellen en bewijzen dat een bepaalde verklaring (in de hiervoor aangeduide, ruime betekenis) is gedaan. Als het de handelende partij is die zich op de door haar verrichte rechtshandeling beroept, zal zij verder bij betwisting moeten aantonen dat haar verklaring de ander heeft bereikt, zie art. 3:37 lid 3 BW. Vervolgens is het ook aan de partij die zich op de rechtsgevolgen van de rechtshandeling beroept, om bij voldoende gemotiveerde betwisting feiten en omstandigheden te bewijzen ter ondersteuning van haar stelling dat de verklaring in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op de door haar verdedigde wijze moest dan wel mocht worden opgevat.
Hoewel de formulering van art. 3:35 BW anders doet vermoeden, is het dus niet zo dat steeds de geadresseerde van de rechtshandeling de feiten en omstandigheden moet bewijzen die leiden tot het oordeel dat zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat de wil van de handelende partij overeenstemde met de door de geadresseerde aan haar verklaring of gedraging gegeven betekenis. Als bijvoorbeeld een partij zich op de rechtsgevolgen van een door haar gedane opzegging beroept, dan zal zij – indien de wederpartij voldoende gemotiveerd betwist dat zij de verklaring of gedraging van die partij als opzegging heeft opgevat en heeft behoeven op te vatten – ook de feiten en omstandigheden moeten bewijzen waaruit volgt dat de wederpartij uit haar verklaringen of gedragingen redelijkerwijs heeft moeten afleiden dat zij bedoelde op te zeggen. Daarbij valt dus mede te denken aan omstandigheden waaruit voortvloeit dat de wederpartij aanleiding had om zich nader van de bedoelingen achter de verklaring te vergewissen, en dat dat van haar te vergen onderzoek haar zou hebben geleerd dat zij die verklaring als een opzegging moest opvatten.
Evenmin mag uit de tekst van art. 3:33 BW worden afgeleid dat degene die zich op de rechtshandeling beroept, steeds zal moeten bewijzen dat de rechtshandeling geldig is doordat deze berust op een daarmee overeenstemmende wil, mocht de processuele wederpartij dit betwisten. Waar een verklaring in het normale geval zal zijn gewild en het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, ligt het veeleer voor de hand dat degene die zich op die nietigheid beroept, de feitelijke grondslag van dat beroep dient hard te maken. Wanneer degene die heeft opgezegd, tegenover de partij die zich op de rechtsgevolgen van die opzegging beroept, aanvoert dat hij deze opzegging niet heeft gewild9, zal hij deze stelling – indien betwist - moeten bewijzen.10 Veelal zal het in de praktijk niet tot een dergelijke betwisting en daarop volgende bewijslevering komen en zal de kwestie zich oplossen in een beroep door de wederpartij op art. 3:35 BW, waarbij het aan de wederpartij is om op de voet van art. 3:35 BW te stellen en bewijzen dat jegens hem geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van de wil. In het omgekeerde geval dat niet de verklarende, maar juist de geadresseerde (of een derde) de aanwezigheid van een op rechtsgevolg gerichte wil bestrijdt, dient evenwel die laatste het ontbreken van de wil te bewijzen. Dit geval zal zich in de praktijk hoogst zelden voordoen en zal bovendien snel misbruik opleveren.11
Uitleg overeenkomst
Uitleg van een rechtshandeling en dus ook uitleg van een overeenkomst behelst, zoals gezegd, een gemengd feitelijk-normatief oordeel. Toch wordt aangenomen dat de uitleg van een overeenkomst zich leent voor bewijslevering.12 Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een overeenkomst bij een bepaalde uitleg, de bewijslast ter zake van de totstandkoming13 van de overeenkomst en van die uitleg.14
Zowel een vordering als een zelfstandig ofwel bevrijdend verweer15 kan op (een bepaalde uitleg van) een overeenkomst worden gebaseerd.
Daarbij gaat het zoals opgemerkt niet om het bewijs van de inhoud van de overeenkomst als zodanig, maar om het bewijs van feiten en omstandigheden die met toepassing van het Haviltexcriterium tot het oordeel (kunnen) leiden dat een overeenkomst met de door deze partij verdedigde inhoud tot stand is gekomen.16 De in het kader van Haviltex relevante feiten en omstandigheden kunnen in dit verband worden beschouwd als hulpfeiten: door het bewijs van één of meer van deze hulpfeiten wordt het ‘bewijs’ van een bepaalde uitleg geleverd.
De wederpartij die de gestelde uitleg betwist, motiveert deze betwisting vaak mede door op haar beurt (hulp)feiten en omstandigheden te stellen die met toepassing van het Haviltexcriterium in de weg staan aan de te bewijzen uitleg of deze onaannemelijk maken en/of tot een andere uitleg (kunnen) leiden. De vraag kan rijzen welke partij nu de bewijslast draagt van die, in het kader van de betwisting van de gestelde uitleg, aangevoerde feiten en omstandigheden. Men zou kunnen redeneren dat de partij die de bewijslast heeft van de uitleg van de overeenkomst, dan ook moet bewijzen, althans aannemelijk maken, dat de door de wederpartij gestelde feiten die afbreuk doen aan de gestelde uitleg, zich niet voordoen.
In deze visie is geldig de volgende redenering:
⁃
A beroept zich op het rechtsgevolg van een bepaalde uitleg van een rechtshandeling en draagt volgens art. 150 Rv de bewijslast van die uitleg;
⁃
A heeft gesteld de (hulp)feiten i, ii, iii en iv, welke feiten op zichzelf tot de gestelde uitleg zouden doen oordelen;
⁃
B betwist de uitleg en motiveert die betwisting met de (hulp)feiten p, q en r;
⁃
i, ii, iii en iv worden op zichzelf niet door B betwist;
⁃
p, q en r worden door A gemotiveerd weersproken;
⁃
p, q en r zijn mogelijk voldoende om de uitleg van A onderuit te halen;
•
A dient bewijs bij te brengen van de juistheid van de uitleg en dus te bewijzen dat p, q en r zich niet voordoen.
Het nadeel van deze opvatting is dat de partij die de bewijslast heeft van de uitleg, het niet-bestaan moet bewijzen van alle door de wederpartij in het kader van haar betwisting van de uitleg aangevoerde feiten en omstandigheden, voor zover die kunnen afdoen aan de gestelde uitleg. Blijft onzeker of de door de wederpartij gestelde feiten zich wel of niet hebben voorgedaan, dan draagt de partij die de uitleg moet bewijzen daarvan het risico, waardoor zij niet slaagt in het bewijs van de door haar gestelde uitleg. Hiermee wordt het de wederpartij wel heel gemakkelijk gemaakt om te voorkomen dat de partij die de uitleg moet bewijzen, daarin slaagt.
Wij geven de voorkeur aan de opvatting dat de wederpartij, hoewel zij geen ‘bewijslast’ draagt ten aanzien van de uitleg, wel het risico draagt van het al dan niet komen vast te staan van de door haar ter motivering van haar betwisting aangevoerde hulpfeiten. Komen die feiten niet vast te staan, althans worden die onvoldoende aannemelijk, dan zal de rechter ze niet kunnen meenemen in de Haviltexbeoordeling. Dat de wederpartij in deze benadering toch een bepaald bewijsrisico heeft, zou kunnen worden verklaard doordat het oordeel over de uitleg van een overeenkomst niet zuiver feitelijk is, maar een gemengd feitelijk-normatief karakter heeft en wordt gevormd aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval.
In deze visie is dus geldig de volgende redenering:
⁃
A beroept zich op het rechtsgevolg van een bepaalde uitleg van een rechtshandeling en draagt volgens art. 150 Rv de bewijslast van die uitleg;
⁃
A heeft gesteld de (hulp)feiten i, ii, iii en iv, welke feiten op zichzelf tot de gestelde uitleg zouden doen oordelen;
⁃
B betwist de uitleg en motiveert die betwisting met de (hulp)feiten p, q en r;
⁃
i, ii, iii en iv worden op zichzelf niet door B betwist;
⁃
p, q en r worden door A gemotiveerd weersproken;
⁃
p, q en r zijn mogelijk voldoende om de uitleg van A onderuit te halen;
•
Weliswaar draagt B niet de bewijslast van de uitleg van de overeenkomst, maar met p, q en r kan alleen rekening worden gehouden als die omstandigheden vaststaan. Daarom draagt B het bewijsrisico van de feiten p, q en r.
In het algemeen kan worden gezegd dat het bij tegenbewijs wel vaker voorkomt dat positief bewijs van bepaalde ter betwisting gestelde (hulp)feiten moet worden geleverd om in dat tegenbewijs (ter ontzenuwing van een voorshands bewezen feit) te slagen.
Tussen beide opvattingen ligt die van Valk (TvPP 2016-4, p. 83-84). In zijn visie dienen de door de wederpartij gestelde hulpfeiten p, q en r bij de bewijsvoering te worden betrokken, zonder dat kan worden gezegd dat een van beide partijen de bewijslast draagt. De mate waarin die hulpfeiten p, q en r aannemelijk zijn geworden weegt dan mee bij de bewijswaardering ten aanzien van het hoofdfeit, dat wil zeggen: bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de partij die zich op de rechtsgevolgen van een bepaalde contractsinhoud beroept met het bewijs van de hulpfeiten a, b en c bewijs van het hoofdfeit heeft geleverd. Naar het ons voorkomt is dit inderdaad hoe het in de praktijk in veel gevallen zal toegaan. Wij betwijfelen echter of daarmee ook kan worden gezegd dat ten aanzien van de hulpfeiten p, q en r geen bewijslast(verdeling) geldt. Wij illustreren dit aan de hand van een voorbeeld. Stel dat de wederpartij een cruciaal hulpfeit heeft gesteld – een omstandigheid die, in het licht van de overige feiten en omstandigheden, voldoende is om de als hoofdfeit te bewijzen contractsinhoud te weerleggen – en partijen gemotiveerd van mening verschillen over de vraag of die omstandigheid (bijvoorbeeld een bepaalde toezegging of mededeling door een contractspartij) zich heeft voorgedaan. In dat geval zal moeten worden beslist aan welke partij een bewijsopdracht wordt gegeven. Is na bewijslevering nog steeds niet zeker of de toezegging wel of niet is gedaan en is het een niet meer aannemelijk geworden dan het ander, dan rijst naar onze mening toch de vraag voor wiens rekening dat komt. Aangezien de vaststelling van het hoofdfeit – de uitleg – geen zuiver feitelijke bewijskwestie betreft maar een deels waarderend oordeel vergt over de vraag of gelet op alle omstandigheden gerechtvaardigd is vertrouwd, is de vraag dan dus of de gestelde toezegging of mededeling wel of niet wordt ‘meegenomen’ in dat geheel van omstandigheden. Wordt het hulpfeit in dat geval buiten beschouwing gelaten, dan betekent dit dat het bewijsrisico ter zake van dat hulpfeit bij de wederpartij wordt gelegd. En omgekeerd, zou de rechter het gestelde hulpfeit meewegen bij de uitleg van het contract, dan legt hij het bewijsrisico van de stelling dat dat hulpfeit zich niet heeft voorgedaan bij de partij die de bewijslast draagt ten aanzien van de contractsinhoud. In een dergelijk geval valt er niet aan te ontkomen dat een van beide partijen toch het bewijsrisico draagt.
De rechter kan de door de partij met de bewijslast verdedigde uitleg voorshands juist achten en de wederpartij toelaten tot tegenbewijs.17 Hier moet, gezien het hiervoor opgemerkte, worden onderscheiden tussen tegenbewijs tegen een voorshands aangenomen uitleg van de overeenkomst en tegenbewijs tegen voorshands als vaststaand aangenomen hulpfeiten. Heeft de rechter bepaalde hulpfeiten voorshands als vaststaand aangenomen, dan kan de wederpartij op de gewone manier tegenbewijs tegen die hulpfeiten leveren door het zaaien van voldoende twijfel oftewel het ontzenuwen van het feitelijke vermoeden. Betwist de wederpartij de door de rechter aan zijn voorshandse uitleg ten grondslag gelegde (hulp)feiten op zichzelf niet, maar stelt zij daar een of meer andere (hulp)feiten tegenover die met toepassing van de Haviltexmaatstaf de voorshands aangenomen uitleg onaannemelijk kunnen maken, dan rijst de hiervoor besproken vraag of de wederpartij reeds slaagt in het tegenbewijs tegen de uitleg indien onzeker blijft of die door haar gestelde feiten zich hebben voorgedaan, of dat in het kader van de tegenbewijslevering nodig is dat de wederpartij dat feit of die feiten bij betwisting (positief) bewijst18 althans aannemelijk maakt, wil de voorshands gegeven uitleg worden ontzenuwd. Zoals opgemerkt verdient naar onze mening de laatstgenoemde opvatting de voorkeur. Overigens zal de rechter deze kwestie in de praktijk vaak oplossen in het kader van de bewijswaardering zonder daarin een principiële keuze te maken.
De wederpartij van de partij met de bewijslast kan dus in elk geval niet volstaan met een betwisting van de gestelde uitleg en een aanbod tot tegenbewijs tegen die uitleg; zij zal de gestelde hulpfeiten gemotiveerd moeten betwisten en/of zelf positief voldoende concrete hulpfeiten moeten stellen die de gestelde uitleg kunnen doen wankelen.19
In het algemeen dient de partij op wie de bewijslast van een bepaald feit rust dat de rechter voorshands als vaststaand heeft aangenomen, erop bedacht te zijn dat zij, wanneer de wederpartij in het tegenbewijs mocht zijn geslaagd, in beginsel20 niet alsnog de mogelijkheid zal krijgen om dat feit bewijzen. Zij dient de getuigen die zij heeft ten bewijze van dat feit (of feitencomplex) in de contra-enquête voor te brengen. Het is niet waarschijnlijk dat dit ook onverkort geldt indien het gaat om een voorshands oordeel ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst. In gevallen waarin een voorshands bewijsoordeel is gebaseerd op de tekst van de overeenkomst en/of andere vaststaande uitlegfeiten en de tegenbewijslevering betrekking heeft op door de wederpartij gestelde (hulp)feiten en omstandigheden die deze uitleg onaannemelijk maken, zal van de partij op wie de bewijslast van de uitleg rust niet (steeds) kunnen worden gevergd dat zij ook de overige door haar gestelde, betwiste hulpfeiten, die dus buiten het bestek van de tegenbewijslevering vallen, reeds in de contra-enquête bewijst. Het kan hier immers om heel andere feiten c.q. een heel ander feitencomplex gaan dan waarover de tegenbewijslevering gaat. In een dergelijk geval kan het wel praktisch zijn dat aan elk van partijen bewijs wordt opgedragen van de door die partij gestelde, betwiste hulpfeiten, de partij met de bewijslast van de uitleg in het kader van een “gewone” bewijsopdracht, voor het geval de wederpartij slaagt in het tegenbewijs, en de andere partij in het kader van tegenbewijs tegen de voorshands aangenomen uitleg. De getuigenverhoren kunnen dan eventueel worden gecombineerd. Soms kan evenwel de proceseconomie er meer mee zijn gediend dat eerst de uitkomst van de tegenbewijslevering wordt afgewacht, bijvoorbeeld omdat het bij het bewijs om meer en/of andere getuigen gaat dan bij het tegenbewijs.
Blijft uiteindelijk onzeker welke uitleg van de overeenkomst de juiste is, dan komt deze onzekerheid voor risico van de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de overeenkomst en dus de “bewijslast” heeft van de inhoud van de overeenkomst.
Schriftelijke tekst
Indien partijen hun overeenkomst hebben neergelegd in een schriftelijk stuk, dan ligt het voor de hand die tekst als vertrekpunt te nemen bij de uitleg.
Het tot uitgangspunt nemen van de schriftelijke tekst van een overeenkomst is uiteraard alleen mogelijk wanneer partijen het eens zijn over de betekenis van die tekst en de uitleg waartoe die tekst op zichzelf zou leiden, of wanneer de rechter van oordeel is dat een bepaalde lezing van die tekst (veel) meer voor de hand ligt dan andere mogelijke lezingen.21 Als de tekst zelf voor meerdere uitleg vatbaar is, dan kan deze geen aanknopingspunt voor de uitleg van de overeenkomst opleveren.
Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal een groter of minder groot gewicht kunnen worden toegekend aan de tekst. Bij schriftelijke overeenkomsten tussen grote, professionele partijen die uitvoerig over de tekst hebben onderhandeld, komt het veelvuldig voor dat de rechter voorshands aanneemt dat de overeenkomst moet worden uitgelegd conform die tekst. Dit is in lijn met het Haviltexcriterium: in een dergelijk geval mag een partij er immers eerder gerechtvaardigd op vertrouwen dat de tekst de bedoeling van de wederpartij juist weergeeft.22
Ondersteunt de tekst van de overeenkomst de door de partij met de bewijslast voorgestane uitleg, dan laat de rechter de andere partij toe tot het leveren van tegenbewijs (mits die partij voldoende hulpfeiten heeft gesteld die, indien bewezen, onder toepassing van het Haviltexcriterium tot een andere uitleg kunnen leiden).23 In het kader van de tegenbewijslevering kunnen dan de (hulp)feiten en (hulp)omstandigheden aan de orde komen die deze partij heeft gesteld ten betoge dat partijen (bezien door de bril van Haviltex) iets anders zijn overeengekomen dan uit de tekst van de overeenkomst volgt. Zoals wij hiervoor hebben verdedigd, dient deze partij die tegen de gestelde uitleg aangevoerde (hulp)feiten en (hulp)omstandigheden dan positief te bewijzen, althans aannemelijk te maken, ook al gaat het om tegenbewijs.
Ondersteunt de tekst van de overeenkomst juist niet de uitleg die de partij met de bewijslast verdedigt, dan laat de rechter deze partij toe tot bewijs van de feiten en omstandigheden die zij stelt ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg, mits zij die stellingen voldoende heeft uitgewerkt en deze, indien bewezen, onder toepassing van het Haviltexcriterium tot deze uitleg kunnen leiden.24
Ten aanzien van de feiten en omstandigheden die tegen de door de tekst van de overeenkomst ondersteunde uitleg worden ingebracht, mogen geen bijzondere eisen aan stelplicht of bewijsaanbod worden gesteld.25
Opmerking verdient dat het vermoeden dat de overeenkomst moet worden uitgelegd conform de tekst ervan, ook reeds op voorhand, dus voordat tot (tegen)bewijslevering is overgegaan, kan zijn weerlegd door andere vaststaande feiten of omstandigheden. In dat geval behoeft de rechter uiteraard geen (tegen)bewijslevering tegen de tekst van de overeenkomst toe te laten. Als er verder door geen van partijen feiten of omstandigheden zijn gesteld, die betwist zijn en die kunnen bijdragen tot het oordeel omtrent de uitleg, dan kan de rechter direct de wederzijds voor en tegen de te bewijzen uitleg aangevoerde feiten en omstandigheden wegen.26 Zijn er wel andere uitlegfeiten gesteld en betwist, dan kan de rechter alsnog (tegen)bewijslevering gelasten.
Een schriftelijke overeenkomst is een onderhandse akte in de zin van art. 156 Rv; een dergelijke akte levert dwingend bewijs op, waartegen tegenbewijs open staat (art. 157 lid 2 Rv). De hiervoor beschreven werkwijze sluit bij deze regeling aan. Ook hier geldt dat voor toepassing van de dwingende bewijskracht van een akte wel nodig is dat partijen het over de betekenis van de tekst op zichzelf eens zijn, dan wel een bepaalde lezing van die tekst (veel) meer voor de hand ligt dan andere mogelijke lezingen. Als de tekst van de akte voor meer dan één uitleg vatbaar is, is immers niet duidelijk waarop de dwingende bewijskracht betrekking heeft.27
Bij de uitleg van een overeenkomst, neergelegd in een geschrift dat is bestemd om op uniforme wijze de rechtspositie te beïnvloeden van een groot aantal derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen, zoals een cao, sociaal plan en een trustakte28, heeft de Haviltexmaatstaf uiteraard een beperkter bereik; er zijn immers in een geschil over de uitleg van een cao geen verklaringen en gedragingen van de partijen die de tekst van de cao hebben opgesteld, noch feiten of omstandigheden rond de totstandkoming van de cao die het gerechtvaardigd vertrouwen van de in het geschil betrokken partijen op een bepaalde uitleg hebben doen ontstaan.29 De Hoge Raad heeft dan ook beslist30 dat bij de uitleg van cao’s en dergelijke moet worden gekeken naar objectieve uitlegfeiten, zoals de bewoordingen van de cao-bepaling, gelezen tegen de achtergrond van de gehele cao, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, en eventueel de bij de cao behorende schriftelijke toelichting. Bewijslevering met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst zal dan minder snel aan de orde zijn, omdat de hoeveelheid hulpfeiten vanwege de aard van de uit te leggen overeenkomst, beperkt is. Niettemin is ook hier bewijslevering denkbaar, bijvoorbeeld bewijs van feiten waaruit volgt dat een bepaalde uitleg in de praktijk tot ongerijmde uitkomsten leidt.
Wijziging overeenkomst of nadere overeenkomst
Verweert een partij zich tegen een op een overeenkomst gestoelde vordering of verweer niet door de totstandkoming of de uitleg van de gestelde overeenkomst op zichzelf te betwisten, maar door te stellen dat partijen na die totstandkoming de overeenkomst hebben gewijzigd of beëindigd en/of een nadere overeenkomst hebben gesloten, dan rust de bewijslast van die stelling op die partij.31
In de praktijk is soms moeilijk te onderscheiden of een bepaald verweer (uitsluitend) de betwisting van (de uitleg van) een gestelde overeenkomst inhoudt, dan wel de stelling dat later een overeenkomst met een andere inhoud is gesloten.32 Dit is omdat gedragingen en verklaringen na de totstandkoming ook van belang kunnen zijn bij de uitleg van de overeenkomst.33 Reageert een partij op een vordering, gebaseerd op een beweerdelijk gesloten overeenkomst, met een feitelijk betoog over allerlei zaken die zich tussen partijen hebben afgespeeld na het sluiten van die overeenkomst, dan kan zij dus bedoelen dat de overeenkomst, gelet op die feiten omstandigheden, anders moet worden uitgelegd dan de aanlegger stelt, maar zij kan ook bedoelen dat partijen weliswaar de gestelde overeenkomst met de gestelde uitleg zijn aangegaan, maar dat zij nadien de overeenkomst hebben gewijzigd. Gelet op het verschil in bewijslast verdient het aanbeveling dat een partij dit onderscheid onderkent en duidelijk maakt wat haar stelling precies is.
Opschortende en ontbindende voorwaarde
Voor de stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan, de uitleg en het in vervulling zijn gegaan van een opschortende of ontbindende voorwaarde wordt verwezen naar het commentaar op art. 6:22 BW.
Bepaling van de niet overeengekomen rechtsgevolgen en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
Aan de hand van de wilsvertrouwensleer wordt bepaald welke rechtsgevolgen partijen zijn overeengekomen. Daarnaast34heeft de overeenkomst nog die rechtsgevolgen welke uit de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW) en blijft anderzijds een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel buiten toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Voor de bewijsrechtelijke aspecten van deze bepalingen wordt verwezen naar het commentaar op art. 6:248 BW.
HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430, NJ 2001/199; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron (DSM/Fox); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/125 e.v., die overigens het gerechtvaardigd vertrouwen als één van de relevante feiten en omstandigheden aanmerken; zuiverder lijkt het om de beantwoording van de vraag naar de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen te beschouwen als de normatieve waardering van de relevante feiten en omstandigheden.
Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/119 e.v. Het betreft een schematische weergave van de gebruikelijke gang van zaken; een illustratie van de betrekkelijkheid van dit normaaltype is de 'dynamische' totstandkoming van een duurovereenkomst zoals aan de orde in HR 16 september 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ1223, NJ 2011/572 (Batavus/Vriend).
Zie hierover nader Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 1127; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/137 en Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, 2013/39. Vgl. ook de regeling van art. 3:34 BW (discrepantie tussen wil en verklaring als gevolg van een geestelijke stoornis); lid 2 van dat artikel beperkt de sanctie in geval van gerichte rechtshandelingen tot vernietigbaarheid, zodat alleen de feitelijk onbekwame zich op het ontbreken van een op rechtsgevolg gerichte wil kan beroepen.
Vgl. ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 206; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst, NJB 2008, p. 813; zo ook de conclusie van A-G Verkade voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5117, onder 3.7, de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 24 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9605, onder 7-9 en de conclusie van A-G Wissink voor HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597, NJ 2001/188 onder 2.22.
Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de feitenrechters zoals die worden weergegeven in de conclusie voor HR 14 maart 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:17, onder 1.13 en 2.2). Ook bij andere ‘gemengde’ oordelen, zoals het oordeel of het afbreken van onderhandelingen onrechtmatig is, acht de Hoge Raad een voorshands ‘bewijsoordeel’, gevolgd door de mogelijkheid van tegenbewijs, mogelijk: HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2011:BP6597, NJ 2013/142.
Iets anders is dat, wanneer aan deze stelplicht is voldaan, aan het bewijsaanbod - dat immers tegenbewijs tegen de uitleg van de overeenkomst betreft - niet de eis kan worden gesteld dat het is gespecificeerd.
Behoudens wanneer de cao, het pensioenreglement etc. moet worden uitgelegd in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen; in dat geval kunnen natuurlijk wel de omstandigheden rond het sluiten van de cao in aanmerking worden genomen bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf; zie HR 18 oktober 2002, NJ 2003/258.
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:35 BW
Wilsvertrouwensleer
mr. F.W.J. Meijer en mr. H.M. Wattendorff, actueel t/m 20-02-2017
20-02-2017
01-01-1992 tot: -
mr. F.W.J. Meijer en mr. H.M. Wattendorff
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:35 BW
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Burgerlijk Wetboek Boek 3 artikel 35
Inleiding; totstandkoming en uitleg van rechtshandelingen
Art. 3:33 en 3:35 BW vormen tezamen de neerslag van de zogeheten wilsvertrouwensleer.1 Volgens deze leer kan een rechtshandeling tot stand komen, hetzij door de op die rechtshandeling gerichte, naar buiten toe bekend gemaakte wil van de handelende persoon (art. 3:33 BW), hetzij, indien wil en verklaring niet met elkaar overeenstemmen, door het gerechtvaardigd vertrouwen van de geadresseerde of de wederpartij op een verklaring van de handelende persoon (art. 3:35 BW). Het gaat dan dus om het gerechtvaardigde vertrouwen dat wil en verklaring wel overeenstemden. Onder het begrip verklaring vallen niet alleen mondelinge of schriftelijke verklaringen, maar ook andere gedragingen, bijvoorbeeld knikken, handen schudden, beginnen met de uitvoering van een overeenkomst en zelfs een nalaten.2
In dit commentaar zal de eenzijdige, niet tot een bepaalde persoon gerichte rechtshandeling verder buiten beschouwing worden gelaten, nu deze figuur in de praktijk nauwelijks vragen van bewijslastverdeling oproept.
Of het vertrouwen dat de geadresseerde (bij een eenzijdige, gerichte rechtshandeling) of wederpartij (bij een meerzijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst) op grond van een verklaring of gedraging koestert, gerechtvaardigd is, is een normatieve vraag die wordt beantwoord aan de hand van, behalve de verklaring of gedraging zelf, een waardering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van alle feiten en omstandigheden van het geval.3 Het begrip feiten en omstandigheden moet hierbij ruim worden opgevat: daaronder vallen bijvoorbeeld de aard van de rechtshandeling, de voorgeschiedenis die partijen met elkaar hebben gehad, de branche- en handelsgebruiken in de betreffende sector en de hoedanigheid (opleidingsniveau, mate van professionaliteit, ervaring, culturele achtergrond, taalbeheersing, leeftijd, enz.) van zowel de verklarende partij als de vertrouwende partij, de onderlinge verhouding tussen die twee partijen, de context waarin de verklaring plaatsvindt, het resultaat waartoe een bepaalde uitleg van de verklaring of gedraging zou leiden, et cetera.4 Ook feiten en omstandigheden die zich na het verrichten van de rechtshandeling voordoen, kunnen een aanwijzing vormen voor de beantwoording van de vraag of de andere partij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de verklaring c.q. gedraging van de handelende partij. Van de beoordeling of het vertrouwen van de geadresseerde of de wederpartij gerechtvaardigd is, maakt deel uit de beoordeling of die partij het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar, ter voorkoming van misverstand, te vergen onderzoek heeft verricht.
Veel kwesties van bewijslastverdeling op het gebied van niet alleen de totstandkoming, maar vooral ook de uitleg (de inhoud) van rechtshandelingen, met name overeenkomsten, zien op de vraag of de geadresseerde of de wederpartij de verklaring van de handelende partij of de schriftelijke tekst van een overeenkomst in de gegeven omstandigheden zo mocht begrijpen als hij heeft gedaan.
Omdat een overeenkomst in theorie tot stand komt door twee over en weerop elkaar gerichte en op elkaar aansluitende eenzijdige rechtshandelingen5, te weten aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW), komt het bij de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen6 en zo ja, wat die overeenkomst inhoudt, aan op het gerechtvaardigde vertrouwen van partijen over en weer op elkaars verklaringen en gedragingen. De overbekende Haviltexmaatstaf7, die in de rechtspraak van de Hoge Raad sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw is verankerd als maatstaf voor de totstandkoming en de uitleg van overeenkomsten, is dus een toepassing van de wilsvertrouwensleer voor de meest voorkomende meerzijdige rechtshandeling, de overeenkomst. Het gaat er dan dus om of partijen er over en weer gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat hun verklaringen en gedragingen door de andere partij zo werden opgevat als zij ze bedoelden en of zij over en weer redelijkerwijs mochten aannemen dat de andere partij haar verklaring zo bedoelde als zij die opvatten.
De wilsvertrouwensleer brengt mee dat het antwoord op de vraag of een rechtshandeling tot stand is gekomen en zo ja, met welke inhoud, gedeeltelijk een rechtsoordeel is, dat zich in zoverre niet voor bewijslevering leent. De vraag wat een partij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs (of: gerechtvaardigd) mocht of moest afleiden uit een verklaring of gedraging van de andere partij, waaronder begrepen de vraag welk onderzoek eventueel ter voorkoming van misverstand van eerstgenoemde partij mocht worden gevergd, is immers normatief van aard. Slechts van de feiten en omstandigheden waarop dat oordeel wordt gebaseerd, kan bewijs worden geleverd.8 Er is dus sprake van een gemengd feitelijk-normatief oordeel.
Eenzijdige, gerichte rechtshandeling
Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) rusten op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een bepaalde rechtshandeling, de stelplicht en de bewijslast van de totstandkoming en de inhoud van die rechtshandeling. Dat kan bijvoorbeeld bij een opzegging zowel de opzeggende partij zijn, als de partij tot wie de opzegging is gericht. Die partij zal dus allereerst moeten stellen en bewijzen dat een bepaalde verklaring (in de hiervoor aangeduide, ruime betekenis) is gedaan. Als het de handelende partij is die zich op de door haar verrichte rechtshandeling beroept, zal zij verder bij betwisting moeten aantonen dat haar verklaring de ander heeft bereikt, zie art. 3:37 lid 3 BW. Vervolgens is het ook aan de partij die zich op de rechtsgevolgen van de rechtshandeling beroept, om bij voldoende gemotiveerde betwisting feiten en omstandigheden te bewijzen ter ondersteuning van haar stelling dat de verklaring in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op de door haar verdedigde wijze moest dan wel mocht worden opgevat.
Hoewel de formulering van art. 3:35 BW anders doet vermoeden, is het dus niet zo dat steeds de geadresseerde van de rechtshandeling de feiten en omstandigheden moet bewijzen die leiden tot het oordeel dat zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat de wil van de handelende partij overeenstemde met de door de geadresseerde aan haar verklaring of gedraging gegeven betekenis. Als bijvoorbeeld een partij zich op de rechtsgevolgen van een door haar gedane opzegging beroept, dan zal zij – indien de wederpartij voldoende gemotiveerd betwist dat zij de verklaring of gedraging van die partij als opzegging heeft opgevat en heeft behoeven op te vatten – ook de feiten en omstandigheden moeten bewijzen waaruit volgt dat de wederpartij uit haar verklaringen of gedragingen redelijkerwijs heeft moeten afleiden dat zij bedoelde op te zeggen. Daarbij valt dus mede te denken aan omstandigheden waaruit voortvloeit dat de wederpartij aanleiding had om zich nader van de bedoelingen achter de verklaring te vergewissen, en dat dat van haar te vergen onderzoek haar zou hebben geleerd dat zij die verklaring als een opzegging moest opvatten.
Evenmin mag uit de tekst van art. 3:33 BW worden afgeleid dat degene die zich op de rechtshandeling beroept, steeds zal moeten bewijzen dat de rechtshandeling geldig is doordat deze berust op een daarmee overeenstemmende wil, mocht de processuele wederpartij dit betwisten. Waar een verklaring in het normale geval zal zijn gewild en het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, ligt het veeleer voor de hand dat degene die zich op die nietigheid beroept, de feitelijke grondslag van dat beroep dient hard te maken. Wanneer degene die heeft opgezegd, tegenover de partij die zich op de rechtsgevolgen van die opzegging beroept, aanvoert dat hij deze opzegging niet heeft gewild9, zal hij deze stelling – indien betwist - moeten bewijzen.10 Veelal zal het in de praktijk niet tot een dergelijke betwisting en daarop volgende bewijslevering komen en zal de kwestie zich oplossen in een beroep door de wederpartij op art. 3:35 BW, waarbij het aan de wederpartij is om op de voet van art. 3:35 BW te stellen en bewijzen dat jegens hem geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van de wil. In het omgekeerde geval dat niet de verklarende, maar juist de geadresseerde (of een derde) de aanwezigheid van een op rechtsgevolg gerichte wil bestrijdt, dient evenwel die laatste het ontbreken van de wil te bewijzen. Dit geval zal zich in de praktijk hoogst zelden voordoen en zal bovendien snel misbruik opleveren.11
Uitleg overeenkomst
Uitleg van een rechtshandeling en dus ook uitleg van een overeenkomst behelst, zoals gezegd, een gemengd feitelijk-normatief oordeel. Toch wordt aangenomen dat de uitleg van een overeenkomst zich leent voor bewijslevering.12 Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een overeenkomst bij een bepaalde uitleg, de bewijslast ter zake van de totstandkoming13 van de overeenkomst en van die uitleg.14
Zowel een vordering als een zelfstandig ofwel bevrijdend verweer15 kan op (een bepaalde uitleg van) een overeenkomst worden gebaseerd.
Daarbij gaat het zoals opgemerkt niet om het bewijs van de inhoud van de overeenkomst als zodanig, maar om het bewijs van feiten en omstandigheden die met toepassing van het Haviltexcriterium tot het oordeel (kunnen) leiden dat een overeenkomst met de door deze partij verdedigde inhoud tot stand is gekomen.16 De in het kader van Haviltex relevante feiten en omstandigheden kunnen in dit verband worden beschouwd als hulpfeiten: door het bewijs van één of meer van deze hulpfeiten wordt het ‘bewijs’ van een bepaalde uitleg geleverd.
De wederpartij die de gestelde uitleg betwist, motiveert deze betwisting vaak mede door op haar beurt (hulp)feiten en omstandigheden te stellen die met toepassing van het Haviltexcriterium in de weg staan aan de te bewijzen uitleg of deze onaannemelijk maken en/of tot een andere uitleg (kunnen) leiden. De vraag kan rijzen welke partij nu de bewijslast draagt van die, in het kader van de betwisting van de gestelde uitleg, aangevoerde feiten en omstandigheden. Men zou kunnen redeneren dat de partij die de bewijslast heeft van de uitleg van de overeenkomst, dan ook moet bewijzen, althans aannemelijk maken, dat de door de wederpartij gestelde feiten die afbreuk doen aan de gestelde uitleg, zich niet voordoen.
In deze visie is geldig de volgende redenering:
A beroept zich op het rechtsgevolg van een bepaalde uitleg van een rechtshandeling en draagt volgens art. 150 Rv de bewijslast van die uitleg;
A heeft gesteld de (hulp)feiten i, ii, iii en iv, welke feiten op zichzelf tot de gestelde uitleg zouden doen oordelen;
B betwist de uitleg en motiveert die betwisting met de (hulp)feiten p, q en r;
i, ii, iii en iv worden op zichzelf niet door B betwist;
p, q en r worden door A gemotiveerd weersproken;
p, q en r zijn mogelijk voldoende om de uitleg van A onderuit te halen;
A dient bewijs bij te brengen van de juistheid van de uitleg en dus te bewijzen dat p, q en r zich niet voordoen.
Het nadeel van deze opvatting is dat de partij die de bewijslast heeft van de uitleg, het niet-bestaan moet bewijzen van alle door de wederpartij in het kader van haar betwisting van de uitleg aangevoerde feiten en omstandigheden, voor zover die kunnen afdoen aan de gestelde uitleg. Blijft onzeker of de door de wederpartij gestelde feiten zich wel of niet hebben voorgedaan, dan draagt de partij die de uitleg moet bewijzen daarvan het risico, waardoor zij niet slaagt in het bewijs van de door haar gestelde uitleg. Hiermee wordt het de wederpartij wel heel gemakkelijk gemaakt om te voorkomen dat de partij die de uitleg moet bewijzen, daarin slaagt.
Wij geven de voorkeur aan de opvatting dat de wederpartij, hoewel zij geen ‘bewijslast’ draagt ten aanzien van de uitleg, wel het risico draagt van het al dan niet komen vast te staan van de door haar ter motivering van haar betwisting aangevoerde hulpfeiten. Komen die feiten niet vast te staan, althans worden die onvoldoende aannemelijk, dan zal de rechter ze niet kunnen meenemen in de Haviltexbeoordeling. Dat de wederpartij in deze benadering toch een bepaald bewijsrisico heeft, zou kunnen worden verklaard doordat het oordeel over de uitleg van een overeenkomst niet zuiver feitelijk is, maar een gemengd feitelijk-normatief karakter heeft en wordt gevormd aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval.
In deze visie is dus geldig de volgende redenering:
A beroept zich op het rechtsgevolg van een bepaalde uitleg van een rechtshandeling en draagt volgens art. 150 Rv de bewijslast van die uitleg;
A heeft gesteld de (hulp)feiten i, ii, iii en iv, welke feiten op zichzelf tot de gestelde uitleg zouden doen oordelen;
B betwist de uitleg en motiveert die betwisting met de (hulp)feiten p, q en r;
i, ii, iii en iv worden op zichzelf niet door B betwist;
p, q en r worden door A gemotiveerd weersproken;
p, q en r zijn mogelijk voldoende om de uitleg van A onderuit te halen;
Weliswaar draagt B niet de bewijslast van de uitleg van de overeenkomst, maar met p, q en r kan alleen rekening worden gehouden als die omstandigheden vaststaan. Daarom draagt B het bewijsrisico van de feiten p, q en r.
In het algemeen kan worden gezegd dat het bij tegenbewijs wel vaker voorkomt dat positief bewijs van bepaalde ter betwisting gestelde (hulp)feiten moet worden geleverd om in dat tegenbewijs (ter ontzenuwing van een voorshands bewezen feit) te slagen.
Tussen beide opvattingen ligt die van Valk (TvPP 2016-4, p. 83-84). In zijn visie dienen de door de wederpartij gestelde hulpfeiten p, q en r bij de bewijsvoering te worden betrokken, zonder dat kan worden gezegd dat een van beide partijen de bewijslast draagt. De mate waarin die hulpfeiten p, q en r aannemelijk zijn geworden weegt dan mee bij de bewijswaardering ten aanzien van het hoofdfeit, dat wil zeggen: bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de partij die zich op de rechtsgevolgen van een bepaalde contractsinhoud beroept met het bewijs van de hulpfeiten a, b en c bewijs van het hoofdfeit heeft geleverd. Naar het ons voorkomt is dit inderdaad hoe het in de praktijk in veel gevallen zal toegaan. Wij betwijfelen echter of daarmee ook kan worden gezegd dat ten aanzien van de hulpfeiten p, q en r geen bewijslast(verdeling) geldt. Wij illustreren dit aan de hand van een voorbeeld. Stel dat de wederpartij een cruciaal hulpfeit heeft gesteld – een omstandigheid die, in het licht van de overige feiten en omstandigheden, voldoende is om de als hoofdfeit te bewijzen contractsinhoud te weerleggen – en partijen gemotiveerd van mening verschillen over de vraag of die omstandigheid (bijvoorbeeld een bepaalde toezegging of mededeling door een contractspartij) zich heeft voorgedaan. In dat geval zal moeten worden beslist aan welke partij een bewijsopdracht wordt gegeven. Is na bewijslevering nog steeds niet zeker of de toezegging wel of niet is gedaan en is het een niet meer aannemelijk geworden dan het ander, dan rijst naar onze mening toch de vraag voor wiens rekening dat komt. Aangezien de vaststelling van het hoofdfeit – de uitleg – geen zuiver feitelijke bewijskwestie betreft maar een deels waarderend oordeel vergt over de vraag of gelet op alle omstandigheden gerechtvaardigd is vertrouwd, is de vraag dan dus of de gestelde toezegging of mededeling wel of niet wordt ‘meegenomen’ in dat geheel van omstandigheden. Wordt het hulpfeit in dat geval buiten beschouwing gelaten, dan betekent dit dat het bewijsrisico ter zake van dat hulpfeit bij de wederpartij wordt gelegd. En omgekeerd, zou de rechter het gestelde hulpfeit meewegen bij de uitleg van het contract, dan legt hij het bewijsrisico van de stelling dat dat hulpfeit zich niet heeft voorgedaan bij de partij die de bewijslast draagt ten aanzien van de contractsinhoud. In een dergelijk geval valt er niet aan te ontkomen dat een van beide partijen toch het bewijsrisico draagt.
De rechter kan de door de partij met de bewijslast verdedigde uitleg voorshands juist achten en de wederpartij toelaten tot tegenbewijs.17 Hier moet, gezien het hiervoor opgemerkte, worden onderscheiden tussen tegenbewijs tegen een voorshands aangenomen uitleg van de overeenkomst en tegenbewijs tegen voorshands als vaststaand aangenomen hulpfeiten. Heeft de rechter bepaalde hulpfeiten voorshands als vaststaand aangenomen, dan kan de wederpartij op de gewone manier tegenbewijs tegen die hulpfeiten leveren door het zaaien van voldoende twijfel oftewel het ontzenuwen van het feitelijke vermoeden. Betwist de wederpartij de door de rechter aan zijn voorshandse uitleg ten grondslag gelegde (hulp)feiten op zichzelf niet, maar stelt zij daar een of meer andere (hulp)feiten tegenover die met toepassing van de Haviltexmaatstaf de voorshands aangenomen uitleg onaannemelijk kunnen maken, dan rijst de hiervoor besproken vraag of de wederpartij reeds slaagt in het tegenbewijs tegen de uitleg indien onzeker blijft of die door haar gestelde feiten zich hebben voorgedaan, of dat in het kader van de tegenbewijslevering nodig is dat de wederpartij dat feit of die feiten bij betwisting (positief) bewijst18 althans aannemelijk maakt, wil de voorshands gegeven uitleg worden ontzenuwd. Zoals opgemerkt verdient naar onze mening de laatstgenoemde opvatting de voorkeur. Overigens zal de rechter deze kwestie in de praktijk vaak oplossen in het kader van de bewijswaardering zonder daarin een principiële keuze te maken.
De wederpartij van de partij met de bewijslast kan dus in elk geval niet volstaan met een betwisting van de gestelde uitleg en een aanbod tot tegenbewijs tegen die uitleg; zij zal de gestelde hulpfeiten gemotiveerd moeten betwisten en/of zelf positief voldoende concrete hulpfeiten moeten stellen die de gestelde uitleg kunnen doen wankelen.19
In het algemeen dient de partij op wie de bewijslast van een bepaald feit rust dat de rechter voorshands als vaststaand heeft aangenomen, erop bedacht te zijn dat zij, wanneer de wederpartij in het tegenbewijs mocht zijn geslaagd, in beginsel20 niet alsnog de mogelijkheid zal krijgen om dat feit bewijzen. Zij dient de getuigen die zij heeft ten bewijze van dat feit (of feitencomplex) in de contra-enquête voor te brengen. Het is niet waarschijnlijk dat dit ook onverkort geldt indien het gaat om een voorshands oordeel ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst. In gevallen waarin een voorshands bewijsoordeel is gebaseerd op de tekst van de overeenkomst en/of andere vaststaande uitlegfeiten en de tegenbewijslevering betrekking heeft op door de wederpartij gestelde (hulp)feiten en omstandigheden die deze uitleg onaannemelijk maken, zal van de partij op wie de bewijslast van de uitleg rust niet (steeds) kunnen worden gevergd dat zij ook de overige door haar gestelde, betwiste hulpfeiten, die dus buiten het bestek van de tegenbewijslevering vallen, reeds in de contra-enquête bewijst. Het kan hier immers om heel andere feiten c.q. een heel ander feitencomplex gaan dan waarover de tegenbewijslevering gaat. In een dergelijk geval kan het wel praktisch zijn dat aan elk van partijen bewijs wordt opgedragen van de door die partij gestelde, betwiste hulpfeiten, de partij met de bewijslast van de uitleg in het kader van een “gewone” bewijsopdracht, voor het geval de wederpartij slaagt in het tegenbewijs, en de andere partij in het kader van tegenbewijs tegen de voorshands aangenomen uitleg. De getuigenverhoren kunnen dan eventueel worden gecombineerd. Soms kan evenwel de proceseconomie er meer mee zijn gediend dat eerst de uitkomst van de tegenbewijslevering wordt afgewacht, bijvoorbeeld omdat het bij het bewijs om meer en/of andere getuigen gaat dan bij het tegenbewijs.
Blijft uiteindelijk onzeker welke uitleg van de overeenkomst de juiste is, dan komt deze onzekerheid voor risico van de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de overeenkomst en dus de “bewijslast” heeft van de inhoud van de overeenkomst.
Schriftelijke tekst
Indien partijen hun overeenkomst hebben neergelegd in een schriftelijk stuk, dan ligt het voor de hand die tekst als vertrekpunt te nemen bij de uitleg.
Het tot uitgangspunt nemen van de schriftelijke tekst van een overeenkomst is uiteraard alleen mogelijk wanneer partijen het eens zijn over de betekenis van die tekst en de uitleg waartoe die tekst op zichzelf zou leiden, of wanneer de rechter van oordeel is dat een bepaalde lezing van die tekst (veel) meer voor de hand ligt dan andere mogelijke lezingen.21 Als de tekst zelf voor meerdere uitleg vatbaar is, dan kan deze geen aanknopingspunt voor de uitleg van de overeenkomst opleveren.
Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal een groter of minder groot gewicht kunnen worden toegekend aan de tekst. Bij schriftelijke overeenkomsten tussen grote, professionele partijen die uitvoerig over de tekst hebben onderhandeld, komt het veelvuldig voor dat de rechter voorshands aanneemt dat de overeenkomst moet worden uitgelegd conform die tekst. Dit is in lijn met het Haviltexcriterium: in een dergelijk geval mag een partij er immers eerder gerechtvaardigd op vertrouwen dat de tekst de bedoeling van de wederpartij juist weergeeft.22
Ondersteunt de tekst van de overeenkomst de door de partij met de bewijslast voorgestane uitleg, dan laat de rechter de andere partij toe tot het leveren van tegenbewijs (mits die partij voldoende hulpfeiten heeft gesteld die, indien bewezen, onder toepassing van het Haviltexcriterium tot een andere uitleg kunnen leiden).23 In het kader van de tegenbewijslevering kunnen dan de (hulp)feiten en (hulp)omstandigheden aan de orde komen die deze partij heeft gesteld ten betoge dat partijen (bezien door de bril van Haviltex) iets anders zijn overeengekomen dan uit de tekst van de overeenkomst volgt. Zoals wij hiervoor hebben verdedigd, dient deze partij die tegen de gestelde uitleg aangevoerde (hulp)feiten en (hulp)omstandigheden dan positief te bewijzen, althans aannemelijk te maken, ook al gaat het om tegenbewijs.
Ondersteunt de tekst van de overeenkomst juist niet de uitleg die de partij met de bewijslast verdedigt, dan laat de rechter deze partij toe tot bewijs van de feiten en omstandigheden die zij stelt ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg, mits zij die stellingen voldoende heeft uitgewerkt en deze, indien bewezen, onder toepassing van het Haviltexcriterium tot deze uitleg kunnen leiden.24
Ten aanzien van de feiten en omstandigheden die tegen de door de tekst van de overeenkomst ondersteunde uitleg worden ingebracht, mogen geen bijzondere eisen aan stelplicht of bewijsaanbod worden gesteld.25
Opmerking verdient dat het vermoeden dat de overeenkomst moet worden uitgelegd conform de tekst ervan, ook reeds op voorhand, dus voordat tot (tegen)bewijslevering is overgegaan, kan zijn weerlegd door andere vaststaande feiten of omstandigheden. In dat geval behoeft de rechter uiteraard geen (tegen)bewijslevering tegen de tekst van de overeenkomst toe te laten. Als er verder door geen van partijen feiten of omstandigheden zijn gesteld, die betwist zijn en die kunnen bijdragen tot het oordeel omtrent de uitleg, dan kan de rechter direct de wederzijds voor en tegen de te bewijzen uitleg aangevoerde feiten en omstandigheden wegen.26 Zijn er wel andere uitlegfeiten gesteld en betwist, dan kan de rechter alsnog (tegen)bewijslevering gelasten.
Een schriftelijke overeenkomst is een onderhandse akte in de zin van art. 156 Rv; een dergelijke akte levert dwingend bewijs op, waartegen tegenbewijs open staat (art. 157 lid 2 Rv). De hiervoor beschreven werkwijze sluit bij deze regeling aan. Ook hier geldt dat voor toepassing van de dwingende bewijskracht van een akte wel nodig is dat partijen het over de betekenis van de tekst op zichzelf eens zijn, dan wel een bepaalde lezing van die tekst (veel) meer voor de hand ligt dan andere mogelijke lezingen. Als de tekst van de akte voor meer dan één uitleg vatbaar is, is immers niet duidelijk waarop de dwingende bewijskracht betrekking heeft.27
Bij de uitleg van een overeenkomst, neergelegd in een geschrift dat is bestemd om op uniforme wijze de rechtspositie te beïnvloeden van een groot aantal derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen, zoals een cao, sociaal plan en een trustakte28, heeft de Haviltexmaatstaf uiteraard een beperkter bereik; er zijn immers in een geschil over de uitleg van een cao geen verklaringen en gedragingen van de partijen die de tekst van de cao hebben opgesteld, noch feiten of omstandigheden rond de totstandkoming van de cao die het gerechtvaardigd vertrouwen van de in het geschil betrokken partijen op een bepaalde uitleg hebben doen ontstaan.29 De Hoge Raad heeft dan ook beslist30 dat bij de uitleg van cao’s en dergelijke moet worden gekeken naar objectieve uitlegfeiten, zoals de bewoordingen van de cao-bepaling, gelezen tegen de achtergrond van de gehele cao, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, en eventueel de bij de cao behorende schriftelijke toelichting. Bewijslevering met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst zal dan minder snel aan de orde zijn, omdat de hoeveelheid hulpfeiten vanwege de aard van de uit te leggen overeenkomst, beperkt is. Niettemin is ook hier bewijslevering denkbaar, bijvoorbeeld bewijs van feiten waaruit volgt dat een bepaalde uitleg in de praktijk tot ongerijmde uitkomsten leidt.
Wijziging overeenkomst of nadere overeenkomst
Verweert een partij zich tegen een op een overeenkomst gestoelde vordering of verweer niet door de totstandkoming of de uitleg van de gestelde overeenkomst op zichzelf te betwisten, maar door te stellen dat partijen na die totstandkoming de overeenkomst hebben gewijzigd of beëindigd en/of een nadere overeenkomst hebben gesloten, dan rust de bewijslast van die stelling op die partij.31
In de praktijk is soms moeilijk te onderscheiden of een bepaald verweer (uitsluitend) de betwisting van (de uitleg van) een gestelde overeenkomst inhoudt, dan wel de stelling dat later een overeenkomst met een andere inhoud is gesloten.32 Dit is omdat gedragingen en verklaringen na de totstandkoming ook van belang kunnen zijn bij de uitleg van de overeenkomst.33 Reageert een partij op een vordering, gebaseerd op een beweerdelijk gesloten overeenkomst, met een feitelijk betoog over allerlei zaken die zich tussen partijen hebben afgespeeld na het sluiten van die overeenkomst, dan kan zij dus bedoelen dat de overeenkomst, gelet op die feiten omstandigheden, anders moet worden uitgelegd dan de aanlegger stelt, maar zij kan ook bedoelen dat partijen weliswaar de gestelde overeenkomst met de gestelde uitleg zijn aangegaan, maar dat zij nadien de overeenkomst hebben gewijzigd. Gelet op het verschil in bewijslast verdient het aanbeveling dat een partij dit onderscheid onderkent en duidelijk maakt wat haar stelling precies is.
Opschortende en ontbindende voorwaarde
Voor de stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan, de uitleg en het in vervulling zijn gegaan van een opschortende of ontbindende voorwaarde wordt verwezen naar het commentaar op art. 6:22 BW.
Bepaling van de niet overeengekomen rechtsgevolgen en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
Aan de hand van de wilsvertrouwensleer wordt bepaald welke rechtsgevolgen partijen zijn overeengekomen. Daarnaast34heeft de overeenkomst nog die rechtsgevolgen welke uit de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW) en blijft anderzijds een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel buiten toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Voor de bewijsrechtelijke aspecten van deze bepalingen wordt verwezen naar het commentaar op art. 6:248 BW.
Voetnoten
1.
Hijma, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:33 BW, aant. 1 en 3.
2.
Hijma, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:33 BW, aant. 2.
3.
HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430, NJ 2001/199; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron (DSM/Fox); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/125 e.v., die overigens het gerechtvaardigd vertrouwen als één van de relevante feiten en omstandigheden aanmerken; zuiverder lijkt het om de beantwoording van de vraag naar de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen te beschouwen als de normatieve waardering van de relevante feiten en omstandigheden.
4.
M. Vriend, GS Verbintenissenrecht, art. 6:248 BW, aant. 16.
5.
Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/119 e.v. Het betreft een schematische weergave van de gebruikelijke gang van zaken; een illustratie van de betrekkelijkheid van dit normaaltype is de 'dynamische' totstandkoming van een duurovereenkomst zoals aan de orde in HR 16 september 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ1223, NJ 2011/572 (Batavus/Vriend).
6.
HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835, NJ 1977/241 (Bunde/Erckens).
7.
HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex); zie voor mondelinge overeenkomsten HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319, NJ 2009/397.
8.
Zo ook Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 173-174.
9.
Dan wel een belanghebbende derde die zich op deze grond tegenover de geadresseerde op de nietigheid beroept.
10.
Zo ook Hijma, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:33 BW, aant. 3.
11.
Zie hierover nader Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 1127; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/137 en Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, 2013/39. Vgl. ook de regeling van art. 3:34 BW (discrepantie tussen wil en verklaring als gevolg van een geestelijke stoornis); lid 2 van dat artikel beperkt de sanctie in geval van gerichte rechtshandelingen tot vernietigbaarheid, zodat alleen de feitelijk onbekwame zich op het ontbreken van een op rechtsgevolg gerichte wil kan beroepen.
12.
Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Asser 3 2013/32.
13.
Zie daarover nader het commentaar op art. 6:217 BW.
14.
Zie bijvoorbeeld HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886.
15.
Zie voor een zelfstandig of bevrijdend verweer: HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meyer Europe/PontMeyer).
16.
Vgl. ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 206; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst, NJB 2008, p. 813; zo ook de conclusie van A-G Verkade voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5117, onder 3.7, de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 24 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9605, onder 7-9 en de conclusie van A-G Wissink voor HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597, NJ 2001/188 onder 2.22.
17.
Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de feitenrechters zoals die worden weergegeven in de conclusie voor HR 14 maart 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:17, onder 1.13 en 2.2). Ook bij andere ‘gemengde’ oordelen, zoals het oordeel of het afbreken van onderhandelingen onrechtmatig is, acht de Hoge Raad een voorshands ‘bewijsoordeel’, gevolgd door de mogelijkheid van tegenbewijs, mogelijk: HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2011:BP6597, NJ 2013/142.
18.
Zo A-G Verkade in zijn conclusie onder 3.7 voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5117.
19.
Iets anders is dat, wanneer aan deze stelplicht is voldaan, aan het bewijsaanbod - dat immers tegenbewijs tegen de uitleg van de overeenkomst betreft - niet de eis kan worden gesteld dat het is gespecificeerd.
20.
Zie HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766, NJ 2013/261.
21.
Zie bijvoorbeeld HR 4 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9546, NJ 2010/312.
22.
HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, JOR 2007/166 (Meyer Europe/Pontmeyer); HR 4 juni 2010, LJN BL9546, NJ 2010/312.
23.
Zie bijvoorbeeld HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1574, NJ 1995/197 (Janssen/ZVG); HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1669, NJ 1995/550 (Vlooienmarkt/De Kring); HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, JOR 2007/166 (Meyer Europe/Pontmeyer).
24.
HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, JOR 2007/198 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Derksen/Homburg); HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, JOR 2013/198 (Lundiform/Mexx).
25.
HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1669, NJ 1995/550 (Vlooienmarkt/De Kring).
26.
Zie bijvoorbeeld HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886.
27.
Vgl. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111.
28.
Zie voor meer voorbeelden uit de rechtspraak van de Hoge Raad W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:248 BW, aant. 2.
29.
Behoudens wanneer de cao, het pensioenreglement etc. moet worden uitgelegd in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen; in dat geval kunnen natuurlijk wel de omstandigheden rond het sluiten van de cao in aanmerking worden genomen bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf; zie HR 18 oktober 2002, NJ 2003/258.
30.
HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox). Zie echter voor een mogelijke afwijking: HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV c.s./Condor) waar het ging om een sociaal plan.
31.
Zie HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5915.
32.
Zie bijvoorbeeld HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1844 en de conclusie van A-G Huydecoper voor dat arrest.
33.
Zie bijvoorbeeld HR 10 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2003:AF9444, NJ 2007/446 en HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572.
34.
Uit de opzet van de wet volgt dat het bij deze vaststelling gaat om te onderscheiden stappen.