HR, 04-06-2010, nr. 09/00219

HR, 04-06-2010, nr. 09/00219

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 04‑06‑2010

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Ontvankelijkheid cassatieberoep. Uitleg afstandsovereenkomst. Hebben partijen in door de voorzieningenrechter in kort geding met het oog op de bodemprocedure opgestelde en door partijen ondertekende afstandsovereenkomst uitsluitend afstand gedaan van het rechtsmiddel van hoger beroep of ook van cassatieberoep in de bodemprocedure? Uitleg aan de hand van de Haviltex-formule. Voorshands afstand van zowel hoger beroep als cassatieberoep aangenomen. Tegenbewijs toegelaten.

4 juni 2010

Eerste Kamer

09/00219

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. EUROLAND INVESTMENTS B.V.,

2. EUROLAND PURIFICATION B.V.,

3. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR EUROLAND PURIFICATION,

alle gevestigd te Hengelo,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,

t e g e n

1. GILDE BUY-OUT FUND II B.V.,

2. GILDE BUY-OUT FUND II MANAGEMENT B.V.,

3. GILDE BUY-OUT FUND II PARALLEL B.V.,

alle gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Euroland c.s. en Gilde c.s.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 381485/HA ZA 07-2793 van de rechtbank Amsterdam van 20 februari 2008 en 10 september 2008.

Het eindvonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindvonnis van de rechtbank hebben Euroland c.s. beroep in cassatie ingesteld. Gilde c.s. hebben primair tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep geconcludeerd, subsidiair tot verwerping en meer subsidiair voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Euroland c.s. hebben geconcludeerd dat het cassatieberoep ontvankelijk is.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot niet-ontvankelijkheid van eiseressen tot cassatie, tevens verweersters in het incidentele cassatieberoep.

De advocaat van Euroland c.s. heeft bij brief van 9 april 2010 op de conclusie gereageerd.

3. De ontvankelijkheid van het beroep

3.1 Partijen strijden over de afwikkeling van een aandelenoverdracht aan een derde, en meer in het bijzonder over beantwoording van de vraag wie van hen recht heeft op een met die overdracht te realiseren bedrag van in totaal € 11.944.794,--. Teneinde de aandelenoverdracht ondanks dit geschil doorgang te laten vinden, zijn partijen op 29 juni 2007 overeengekomen dit bedrag bij een notaris in escrow te plaatsen. Deze overeenkomst (hierna ook: de escrow-overeenkomst) houdt onder meer het volgende in:

"We instruct you to

[...]

(B) hold an amount of EUR 11,944,793.59 in the interest-bearing account [...] for the purpose of holding this amount, until the earlier of (i) a final judgment by a competent court in the Netherlands determining the funds flow distribution of said amount of EUR 11,944,793.59 to [...] (the Parties) and (ii) an unanimous instruction from the Parties, for the distribution of said amount of EUR 11,944,793.59 to the Parties."

Op de bijlage bij de escrow-overeenkomst ("Annex 1: funds flow overview") is met de hand bijgeschreven:

"[...]

- uitbetaling op/na:

- unanieme instruktie alle aandeelhouders [...], of

- in kracht van gewijsde gegaan vonnis."

3.2 Vervolgens hebben partijen hun geschil voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam (hierna ook: de bodemprocedure). De rechtbank heeft het geschil bij vonnis van 10 september 2008 beslist in het voordeel van Gilde c.s. Euroland c.s. zijn van dit vonnis in cassatie gekomen. Gilde c.s hebben aangevoerd dat Euroland c.s. niet in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen.

Zij hebben daartoe gesteld dat, kort nadat de bodemprocedure aanhangig was gemaakt, tussen partijen een kort geding heeft gediend, dat is geroyeerd nadat op 23 november 2007 een vaststellingsovereenkomst is gesloten (hierna ook: de afstandsovereenkomst) en de rechtbank Amsterdam zich bereid had verklaard de bodemprocedure meervoudig te behandelen. De afstandsvereenkomst is opgesteld door de voorzieningenrechter en is door alle betrokken partijen en hun advocaten ondertekend. In de afstandsovereenkomst wordt bedoeld met de procedure met rolnummer 07.2793: de bodemprocedure, en met mr. Prakke: de advocaat van Euroland c.s.

De afstandsovereenkomst luidt als volgt:

"1. De eindbeslissing van de rechtbank Amsterdam in de procedure met rolnummer 07.2793 zal worden aangemerkt als "final judgment by a competent court in the Netherlands" als bedoeld in de escrow overeenkomst van 29 juni 2007. Partijen doen nadrukkelijk afstand van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure. Zij zullen dus niet langer uitgaan van een "in kracht van gewijsde gegaan vonnis" zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij die escrow overeenkomst.

2. Partijen zullen deze rechtbank eenparig verzoeken meervoudig vonnis te wijzen en ook een eventuele comparitie meervoudig te houden.

3. Dit kort geding wordt pro forma aangehouden tot vrijdag 11 januari 2008 om 12.00 uur en zal worden geroyeerd - ieder eigen kosten wat betekent dat de reconventionele vordering in kort geding niet alsnog in de bodemprocedure zal worden ingesteld - zodra van de rechtbank bericht is gekregen dat de zaak inderdaad meervoudig zal worden behandeld. Mocht dat verzoek worden geweigerd dan zal de behandeling van dit kort geding, inclusief de vordering in reconventie, worden voortgezet bij alinea 40 van de pleitnotitie van mr. Prakke."

3.3 Gilde c.s. betogen dat ingevolge de afstandsvereenkomst het geschil tussen partijen door de rechtbank Amsterdam in eerste en enige instantie zou worden beslist. Euroland c.s. betwisten dit en voeren aan dat zij uitsluitend afstand hebben gedaan van het rechtsmiddel van hoger beroep. Beide partijen hebben, mede aan de tekst van de afstandsovereenkomst ontleende, argumenten aangevoerd voor hun onderscheiden standpunten. Voorts hebben zij schriftelijke getuigenverklaringen in het geding gebracht, die zijn geciteerd in de conlusie van de Advocaat-Generaal. Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan.

3.4 Voordat de, door de Hoge Raad als feitenrechter te beoordelen, ontvankelijkheid van het cassatieberoep wordt onderzocht, komt het verweer van Gilde c.s. aan de orde dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure een beslissing van een derde is in de zin van art. 7:904 lid 1 BW, en dat Euroland c.s. daarvan geen vernietiging hebben gevorderd. Volgens Gilde c.s. kan de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep daarom bij gebrek aan belang achterwege blijven.

Dit verweer mist doel. Indien immers - na de hierna bedoelde bewijslevering - zou worden geoordeeld dat Euroland c.s. geen afstand hebben gedaan van de bevoegdheid cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam, laat de afstandsovereenkomst in samenhang met de escrow-overeenkomst geen andere uitleg toe dan dat uitsluitend de in gezag van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak in de bodemprocedure beslissend zal zijn voor het antwoord op de vraag wie van partijen recht heeft op het in escrow gegeven bedrag.

3.5 Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep is beslissend hoe (het eerste lid van) de afstandsovereenkomst moet worden uitgelegd. Deze uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltexmaatstaf.

3.6 De formulering van de afstandsovereenkomst houdt een zwaarwegende aanwijzing in dat partijen afstand hebben willen doen van alle rechtsmiddelen tegen het door de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure te wijzen vonnis. Overeengekomen is immers dat dit vonnis zal gelden als "final judgment" (by a competent court in the Netherlands). In aanmerking genomen dat de afstandsovereenkomst is gesloten tussen twee professionele partijen, betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, tijdens de behandeling van een met de bodemprocedure samenhangend kort geding is opgesteld door de voorzieningenrechter en mede is ondertekend door de advocaten van beide partijen, komt aan de gebruikelijke betekenis van "final judgment", namelijk een definitieve uitspraak, groot gewicht toe.

3.7 Daartegenover staat dat in de tweede zin van de afstandsovereenkomst is bepaald dat partijen afstand doen van de mogelijkheid hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure. Deze zin is overbodig in de zojuist gegeven uitleg. Het opnemen daarvan kan echter geredelijk ook aldus worden verklaard dat dit slechts ter verduidelijking is gedaan, en dat de mogelijkheid van cassatie door partijen niet onder ogen is gezien. Hetzelfde geldt voor de derde zin van hetgeen in de afstandsovereenkomst is bepaald. Als het door de rechtbank in de bodemprocedure te wijzen vonnis naar de bedoeling van partijen definitief zou zijn, is deze zin overbodig, terwijl zij wél betekenis heeft in het geval het rechtsmiddel van hoger beroep tegen het nog te wijzen vonnis niet meer, maar van cassatie nog wel openstaat. Dit neemt niet weg dat (ook) deze zin geredelijk aldus kan worden verklaard, dat zij slechts ter verduidelijking aan de eerste zin is toegevoegd. Daarvoor is temeer reden omdat het vonnis van de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure nog moest worden gewezen op het moment waarop partijen de afstandsovereenkomst sloten. Onder die omstandigheden zou het bepaald ongebruikelijk zijn als partijen zouden hebben bedoeld hoger beroep uit te sluiten, maar zich het recht op cassatieberoep voor te behouden.

3.8 Aan de hiervoor in 3.3 bedoelde schriftelijke getuigenverklaringen, die elkaar op onderdelen tegenspreken, kan in dit stadium nog geen zwaar gewicht worden toegekend.

3.9 Alles afwegend is de Hoge Raad van oordeel dat het bewijs dat aan de formulering van de eerste zin van de afstandsovereenkomst kan worden ontleend, onvoldoende wordt ontzenuwd door de argumenten in tegengestelde zin die aan de tweede en derde zin daarvan kunnen worden ontleend. De inhoud van de schriftelijke getuigenverklaringen leidt in dit stadium niet tot een ander oordeel. Dit alles brengt mee dat behoudens tegenbewijs moet worden geoordeeld dat partijen met de afstandsovereenkomst hebben bedoeld dat hun geschil door de rechtbank Amsterdam in eerste en enige instantie zou worden beslist. Euroland c.s. zullen overeenkomstig hun aanbod tot dit tegenbewijs worden toegelaten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

stelt Euroland c.s. overeenkomstig hun aanbod in de gelegenheid het hiervoor in 3.9 bedoelde tegenbewijs te leveren;

bepaalt, voor zover zij dit bewijs willen leveren door getuigenverklaringen, dat de getuigen zullen worden gehoord door mr. F.B. Bakels, die daartoe wordt aangewezen als raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van de Procureur-Generaal, in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's-Gravenhage op een door de raadsheer-commissaris in overleg met partijen te bepalen datum en tijdstip;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 juni 2010.

Conclusie 26‑03‑2010

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

EUROLAND INVESTMENTS B.V.,

2.

EUROLAND PURIFICATION B.V.,

3.

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR EUROLAND PURIFICATION,

eiseressen tot cassatie,

tevens verweersters in het incidenteel cassatieberoep

(hierna: ‘Euroland c.s.’)

tegen

1.

GILDE BUY-OUT FUND II B.V.,

2.

GILDE BUY-OUT FUND II MANAGEMENT B.V.,

3.

GILDE BUY-OUT FUND II PARALLEL B.V.,

verweersters in cassatie,

tevens eiseressen in het incidenteel cassatieberoep

(hierna: ‘Gilde c.s.’)

1. Inleiding

1.1

In deze zaak draait het zowel in de zaak zelf als een ontvankelijkheidskwestie om de vraag hoe een tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden uitgelegd. Het betreft een shareholders agreement respectievelijk een proces-verbaal van een kortgedingzitting. In beide gevallen beroept de ene partij zich op een afspraak tussen partijen die niet uit deze overeenkomsten blijkt en stelt zij dat deze afspraak berust op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. De andere partij daarentegen stelt zich op het standpunt dat deze afspraak niet uit de overeenkomst blijkt en dat partijen deze afspraak ook niet bedoeld hebben. Op verzoek van partijen wordt thans uitsluitend het door verweersters in cassatie gedane beroep op de niet-ontvankelijkheid van eiseressen tot cassatie beoordeeld. Dit beroep is gebaseerd op de stelling dat partijen tijdens een kortgedingzitting zijn overeengekomen om hun zaak in eerste en enige instantie voor te leggen aan de meervoudige kamer van de rechtbank en dat partijen daarmee niet alleen afstand hebben gedaan van hoger beroep (zoals vastgelegd in het proces-verbaal), maar tevens van cassatie.

2. Feiten1. en procesverloop

2.1

In 2000 hebben partijen — via een daartoe opgerichte B.V. — de aandelen in Norit N.V. (hierna: ‘Norit’) gekocht en vervolgens met een aanzienlijke winst verkocht aan Nuon N.V. (hierna: ‘Nuon’). In 2003 hebben (onder andere) partijen — weer via een daartoe opgerichte B.V. — de aandelen in Norit van Nuon teruggekocht en in 2007 met een nog grotere winst weer verkocht. Een en ander heeft plaatsgevonden op grond van shareholders agreements, ‘de shareholders agreement 2000’ respectievelijk ‘de shareholders agreement 2003’.

2.2

Partijen zijn in geschil over de wijze waarop bij de transactie in 2007 de verkoopopbrengst van de aandelen verdeeld moet worden. Partijen twisten over een drietal geschilpunten.2. In cassatie is alleen nog aan de orde de vraag of de verdeling van de verkoopopbrengst in 2007 op gelijke wijze moet geschieden als die in 2000. De shareholders agreement 2000 bepaalt dat bij de verdeling van de verkoopopbrengst allereerst het op de cumulatief preferente aandelen gestorte agio aan de houders van die aandelen wordt terugbetaald en dat vervolgens het restant van de verkoopopbrengst pro rata over de gewone aandeelhouders wordt verdeeld. De shareholders agreement 2003 bevat geen regeling met betrekking tot het terugbetalen van gestort agio.

2.3

Gilde c.s. stellen zich op het standpunt dat de verdeling van de verkoopopbrengst in 2007 conform de bedoeling van partijen op gelijke wijze moet plaatsvinden als in 2000 en dat hun dientengevolge een bedrag van € 11.246.342,- toekomt. Het standpunt van Euroland c.s. houdt in dat, aangezien de shareholders agreement 2003 niets over het terugbetalen van gestort agio bepaalt, dit níet eerst moet worden terugbetaald, maar meteen tezamen met de rest van de verkoopopbrengst pro rata over de gewone aandeelhouders moet worden verdeeld, zodat het bedrag van € 11.246.342,- aan hen toekomt.

2.4

Teneinde ondanks het geschil tussen partijen de aandelenoverdracht in 2007 wel doorgang te kunnen laten hebben, is conform overeenkomst tussen partijen van 29 juni 2007 een bedrag van € 11.944.794,- bij een notaris in escrow geplaatst. Dit bedrag bestaat uit voornoemd bedrag van € 11.246.342,- vermeerderd met de bedragen die gemoeid zijn met de andere twee geschilpunten tussen partijen. Genoemde overeenkomst van 29 juni 2007 (‘Instruction for release of funds […]’)3. bepaalt wanneer uitbetaling door de notaris van het bedrag van € 11.944.794,- vermeerderd met de rente over dit bedrag (hierna: ‘het escrow-bedrag’) zal geschieden. De overeenkomst bepaalt allereerst:

‘We instruct you to

[…]

(B)

hold an amount of EUR 11,944,793.59 in the interest-bearing account […] for the purpose of holding this amount, until the earlier of

(i)

a final judgment by a competent court in the Netherlands determining the funds flow distribution of said amount of EUR 11,944,793.59 to […] (the Parties) and

(ii)

an unanimous instruction from the Parties, for the distribution of said amount of EUR 11,944,793.59 to the Parties.’

Op de bijlage bij deze overeenkomst (‘Annex 1: funds flow overview’) is het volgende met de hand bijgeschreven:

‘[…]

—

uitbetaling op/na:-unanieme instruktie alle aandeelhouders […],of

—

in kracht van gewijsde gegaan vonnis.’

2.5

Gilde c.s. hebben bij dagvaarding van 23 augustus 20074. (onder andere5.) Euroland c.s. in kort geding gedagvaard voor de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en gevorderd een hoofdelijk bevel aan Euroland c.s. om (op straffe van een dwangsom) de notaris te instrueren om het escrow-bedrag aan Gilde c.s. uit te betalen. In reconventie hebben Euroland c.s. gevorderd een veroordeling van Gilde c.s. in alle kosten die Euroland c.s. in verband met het kort geding heeft gemaakt.6.

2.6

Euroland c.s. op hun beurt hebben bij dagvaarding van 28 september 2007 Gilde c.s. in een bodemprocedure gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd een verklaring voor recht dat het bedrag van € 11.944.794,- aan Euroland c.s. toekomt en aan hen moet worden uitbetaald, alsmede een hoofdelijke veroordeling van Gilde c.s. tot betaling aan Euroland c.s. van de wettelijke rente over voornoemd bedrag. In reconventie hebben Gilde c.s. gevorderd (kort gezegd) een verklaring voor recht dat Gilde c.s. recht hebben op het escrow-bedrag en dat dit bedrag aan Gilde c.s. moet worden uitbetaald, welke vordering derhalve overeenkomt met hun vordering in kort geding.

2.7

In de procedure voor de Voorzieningenrechter zijn partijen tijdens een zitting op 23 november 20077. overeengekomen dat zij afstand doen van hoger beroep tegen het vonnis in de bodemprocedure en dat de kortgedingprocedure zal worden geroyeerd. De in het proces-verbaal van de zitting van 23 november 20078. opgenomen — en door de advocaten van beide partijen ondertekende — overeenkomst luidt als volgt:

‘1.

De eindbeslissing van de rechtbank Amsterdam in de procedure met rolnummer 07.2793 [de bodemprocedure, LT] zal worden aangemerkt als ‘final judgment by a competent court in the Netherlands’ als bedoeld in de escrow overeenkomst van 29 juni 2007. Partijen doen nadrukkelijk afstand van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure. Zij zullen dus niet langer uitgaan van een ‘in kracht van gewijsde gegaan vonnis’ zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij die escrow overeenkomst.

2.

Partijen zullen deze rechtbank eenparig verzoeken meervoudig vonnis te wijzen en ook een eventuele comparitie meervoudig te houden.

3.

Dit kort geding wordt pro forma aangehouden tot vrijdag 11 januari 2008 om 12.00 uur en zal worden geroyeerd — ieder eigen kosten wat betekent dat de reconventionele vordering in kort geding niet alsnog in de bodemprocedure zal worden ingesteld — zodra van de rechtbank bericht is gekregen dat de zaak inderdaad meervoudig zal worden behandeld. Mocht dat verzoek worden geweigerd dan zal de behandeling van dit kort geding, inclusief de vordering in reconventie, worden voor[t]gezet bij alinea 40 van de pleitnotitie van mr. Prakke [advocaat van Euroland c.s., LT].’

2.8

Nadat duidelijk was geworden dat de rechtbank Amsterdam de bodemprocedure inderdaad in meervoudige samenstelling zou behandelen, is het kort geding geroyeerd.9.

2.9

Bij (eind)vonnis van 10 september 2008 heeft de (meervoudige kamer van de) rechtbank Amsterdam de vordering van Euroland c.s. in conventie afgewezen en de vordering van Gilde c.s. in reconventie toegewezen en voor recht verklaard dat Gilde c.s. recht hebben op het escrow-bedrag en dat dit bedrag aan Gilde c.s. moet worden uitbetaald. De rechtbank is met Gilde c.s. van oordeel dat de verdeling van de verkoopopbrengst in 2007 op gelijke wijze moet plaatsvinden als in 2000, derhalve dat allereerst het gestorte agio wordt terugbetaald en dat pas daarna het restant van de verkoopopbrengst over de gewone aandeelhouders wordt verdeeld.10.

2.10

Na het wijzen van genoemd vonnis heeft eerdergenoemde notaris het escrow-bedrag aan Gilde c.s. uitbetaald.11.

2.11

Tegen voornoemd vonnis van de rechtbank hebben Euroland c.s. tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.12. Gilde c.s. hebben primair tot niet-ontvankelijkheid geconcludeerd, subsidiair tot verwerping en meer subsidiair hebben zij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ten aanzien van het incidenteel cassatieberoep hebben Euroland c.s. tot verwerping geconcludeerd. Ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer van Gilde c.s. hebben Euroland c.s. gesteld dat de advocaten van partijen menen dat het aanbeveling verdient om eerst dit ontvankelijkheidsverweer afzonderlijk te behandelen.13. Beide partijen hebben hun standpunten uitsluitend betreffende het ontvankelijkheidsverweer over en weer schriftelijk laten toelichten. Namens Gilde c.s. is ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer gerepliceerd, waarna partijen stukken hebben gefourneerd voor arrest.14.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Stellingen van partijen

3.1

Euroland c.s. hebben van het vonnis van de rechtbank van 10 september 2008 cassatieberoep — in plaats van hoger beroep — ingesteld op de grond dat partijen bij overeenkomst, zoals schriftelijk vastgelegd en (onder andere) door de advocaten van alle partijen ondertekend ter zitting van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op 23 november 2007 op voorhand uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van de mogelijkheid om hoger beroep tegen dit vonnis in te stellen.15.

3.2

Gilde c.s. hebben tot niet-ontvankelijkheid van Euroland c.s. in hun cassatieberoep geconcludeerd op de grond dat partijen op 23 november 2007 (ter zitting van de Voorzieningenrechter) afstand hebben gedaan van hun recht op het instellen van rechtsmiddelen tegen het thans op 10 september 2008 door de rechtbank gewezen vonnis en zijn overeengekomen om de zaak in eerste en enige instantie voor te leggen aan de meervoudige kamer van de rechtbank.16.

3.3

Ter toelichting op hun beroep op niet-ontvankelijkheid stellen Gilde c.s. dat zij met het door hen aanhangig gemaakte kort geding zo snel mogelijk een rechterlijke uitspraak beoogden te verkrijgen teneinde het geld niet gedurende de gehele duur van een bodemprocedure inactief onder de notaris te laten berusten. De op 23 november 2007 — op initiatief van de Voorzieningenrechter, mr. A.J. Beukenhorst (hierna: ‘mr. Beukenhorst’) — tussen partijen gemaakte afspraak zag dus (aldus Gilde c.s.) op het verkrijgen van een spoedige beslissing ten gronde.17.

3.4

Gilde c.s. beroepen zich op verklaringen van hun advocate, mr. L.D. Bruining (hierna: ‘mr. Bruining’), en van [betrokkene 1], director en partner van Gilde Buy Out Partners B.V. (hierna: ‘[betrokkene 1]’), alsmede op een krantenbericht van een journalist van Het Financieele Dagblad, [betrokkene 2], die allen bij de zitting op 23 november 2007 aanwezig waren.18. Mr. Bruining verklaart (op 11 maart 2009) onder andere:

‘[…]

7.

Tijdens deze zitting stelde Mr. Beukenhorst voor aan partijen om te overwegen een afspraak te maken om de zaak definitief door een enkele beslissing af te doen, bij de bodemrechter van de Rechtbank in Amsterdam, om zo te voorkomen dat partijen in eindeloze procedures, zowel in kort geding als in een bodemprocedure tot aan de Hoge Raad en terug zouden belanden, zoals Mr. Beukenhorst het uitdrukte. Partijen zijn toen ieder voor zich met hun respectievelijke advocaten op de gang gegaan om over een dergelijke afspraak na te denken.

8.

Bij terugkomst in de zittingszaal bleken beide partijen bereid tot een dergelijke afspraak. Mr. Prakke [advocaat van Euroland c.s., LT] stelde wel als voorwaarde dat de zaak meervoudig zou worden behandeld door de Rechtbank. Dat leek me gezien de enkele instantie die over de zaak zou gaan oordelen een voorwaarde die ook in het belang is van Gilde. […]

9.

Daarna is Mr. Beukenhorst een tekst gaan dicteren aan de griffier om de gemaakte afspraken vast te leggen. Hij begon met de zin ‘De eindbeslissing van de rechtbank Amsterdam in de procedure met rolnummer 07.2793 zal worden aangemerkt als ‘final judgement by a competent court in the Netherlands’ als bedoeld in de escrow overeenkomst van 29 juni 2007’. Om onduidelijkheid te voorkomen over de vraag wat bedoeld wordt met ‘a final judgement by a competent court in the Netherlands’ heb ik nog gevraagd of ook de Nederlandse terminologie als eerder gebruikt in het kader van de escrow-overeenkomst, kon worden opgenomen namelijk een ‘in kracht van gewijsde gegaan vonnis’. Euroland had daar geen bezwaar tegen.

10.

Vervolgens heeft Mr. Beukenhorst —zonder dat een der partijen daarom gevraagd had— toegevoegd de zin: ‘Partijen doen nadrukkelijk afstand van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure’. Ik meende dat met deze toevoeging bedoeld werd om iedere discussie uit te sluiten dat niet alleen uitbetaling zou moeten plaats vinden van het bedrag dat op de escrow-rekening stond meteen na de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, doch dat ook geen beroepsmogelijkheden meer zouden bestaan. Ik heb die toevoeging namens Gilde dan ook akkoord bevonden, hoewel overbodig. Van de zijde van Euroland werd ook geen bezwaar gemaakt tegen deze toevoeging.

11.

In het kader van deze toevoegingen door Mr. Beukenhorst heeft geen der partijen zich het recht op cassatie voorbehouden.

12.

De bedoeling was dat de Rechtbank Amsterdam de zaak in een enkele instantie zou afdoen en dat partijen die uitspraak als finaal zouden aanvaarden, als ware het een in kracht van gewijsde gegaan vonnis. Al deze elementen zijn expliciet besproken tijdens de kort geding zitting. Het was mijn indruk dat Mr. Prakke en [betrokkene 3 en 4] [namens Euroland c.s., LT] dat op dat moment ook zo hadden begrepen en dat daar overeenstemming over bestond.

[…]’

[Betrokkene 1] verklaart (op 12 maart 2009) onder andere:

‘[…]

Toen duidelijk werd dat de kort gedingrechter zich wat ongemakkelijk voelde om in kort geding te oordelen over de eis van Gilde — er was inmiddels door Euroland een bodemprocedure aangespannen die uitbetaling aan haar eiste — stelde deze voor om het kort geding aan te houden c.q. geen uitspraak te doen, maar in plaats daarvan tussen partijen overeen te komen dat de zaak voorgelegd zou worden aan de Rechtbank in een bodemprocedure (conform de wens van Euroland), echter met dien verstande dat partijen dan wel afstand zouden doen van beroepsmogelijkheden. Hij kwam naar eigen zeggen tot dit voorstel omdat beide partijen op een snelle oplossing en uitspraak aandrongen, nu zij beiden meenden dat hun eis vanuit eigen optiek beschouwd zo evident was. Ik meen dat hij daaraan toevoegde, zich daarbij uitdrukkelijk richtend tot [betrokkene 3], [betrokkene 4] en ondergetekende, dat partijen zich dan wel moesten realiseren dat ‘dat het dan ook echt zou zijn…’ of woorden van gelijke strekking gebruikte om de niet-juristen van de consequenties van het afzien van beroepsmogelijkheden te doordringen. Het voorstel van de rechter was voor ons zeer gunstig omdat Euroland ten overstaan van de rechter natuurlijk niet kon zeggen dat hun eigenlijk[e] strategie er een was van traineren en talmen om Gilde te bewegen tot een schikking. Ondergetekende heeft zich toen met raadslieden teruggetrokken, evenals de wederpartij, om dit met hen en achterban te bespreken. Mr. Bruining heeft mij op dat moment de juridische voors en tegens van het voorstel van de voorzieningenrechter nog eens kort uiteengezet hoewel deze tamelijk duidelijk waren: snel duidelijkheid en uitkering van het in escrow geparkeerde bedrag versus het risico van een uitspraak (door de bodemrechter) die Gilde niet welgevallig zou zijn zonder dat daar dan nog beroep tegen kan worden aangetekend. Omdat ik ervan overtuigd was dat onze zaak stond als een huis en de strategie van Euroland er juist een was van traineren en talmen om Gilde te bewegen een schikkingsvoorstel te doen (de ‘nuissance’ kaart spelen) was het voorstel van de rechter naar mijn mening zeer gunstig en vond ik dat we er mee akkoord moesten gaan. Ik heb nadat ik zelf tot die conclusie gekomen was ruggespraak gehad met [betrokkene 5], managing director en partner bij Gilde en samen met mij binnen Gilde verantwoordelijk voor onze investering in Norit. Hij was het snel eens met onze aanpak en zo gingen wij de rechtszaal weer in.

[…] Toen het principe eenmaal akkoord was vroeg de rechter ons naar voren te komen om, en dit alles was nieuw voor mij, het proces verbaal op te maken. Dit was meer een zaak voor de advocaten (en griffier / rechter) waarbij mr. Bruining duidelijk de koppeling heeft getracht te maken met de letterlijke tekst van de ‘escrow’ overeenkomst zodat later niet toch een verschillende interpretatie van de afspraak mogelijk zou zijn. Doel was om zo spoedig mogelijk te komen tot een definitieve uitkering van de escrow aan de partij die daar naar het oordeel van de rechtbank Amsterdam toe gerechtigd zou zijn.

Uiteindelijk hebben partijen de eindversie van het gezamenlijk opgestelde proces verbaal bekeken en hiermee ingestemd. Dat in deze eindversie niet expliciet was opgenomen dat ook een (sprong-) cassatie uitgesloten zou zijn leek op dat moment nog niet terzake doend.

Op 26 november 2007 heb ik de overige partners van Gilde geïnformeerd over de uitkomst van het kort geding. In mijn uitleg aan mijn mede partners heb ik letterlijk de volgende tekst (fragment) gebruikt:

‘On Friday the court has proposed to parties that, since both parties are looking for swift judgement, they agree to conducting court proceedings in first instance only (meervoudige kamer rechtspraak) hence explicitly foregoing the possibility of appeal (cassatie / hoge raad) to such a decision. Euroland and Gilde have agreed to said proposal. Normally a final judgement shall be available before yearend 2008.’

De rechter had er mij dus in elk geval van doordrongen dat er na de uitspraak in de bodemprocedure niets meer te verwachten was en ik ben ervan overtuigd dat ook Euroland met dat besef uit de rechtszaal wegging. Overigens heeft de journalist van het Financieele Dagblad, [betrokkene 2] dat ook zo begrepen. Hij schrijft namelijk op 26 november 2007 in die krant als onderdeel van een groter artikel over deze zaak het volgende:

‘Beide partijen gingen vrijdag akkoord met een voorstel van de rechter om volgend jaar de rechtbank na een nieuwe zitting een definitief oordeel te laten vellen, waar zij zich bij neer zullen leggen.’

[…] ’

3.5

Voorts beroepen Gilde c.s. zich erop dat zij in de bodemprocedure hebben gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat zij de zaak in eerste en enige instantie aan de meervoudige kamer van de rechtbank zullen voorleggen en dat deze stelling door Euroland c.s. niet is bestreden. In hun conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie in de bodemprocedure van 9 januari 2008 onder 1.4 hebben Gilde c.s. dit als volgt verwoord:19.

‘Tijdens de kort gedingzitting van 23 november 200[7]20. zijn Gilde en Euroland overeengekomen dat zij, omwille van een spoedige beslissing ten gronde in het geschil, de zaak in eerste en enige instantie zullen voorleggen aan de meervoudige kamer van Uw Rechtbank. Nu Euroland tot een dergelijke afspraak bereid bleek, heeft Gilde ermee ingestemd het kort geding te royeren. […]’

3.6

De omstandigheid dat in het proces-verbaal van de zitting van 23 november 2007 is vermeld (op p. 3, sub 1, tweede zin) dat partijen ‘nadrukkelijk afstand [doen] van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure’, kan (aldus Gilde c.s.) in het licht van de inhoud en ratio van de tussen partijen gemaakte afspraak niet als een beperking worden aangemerkt in die zin dat cassatieberoep nog wél open zou staan. Volgens Gilde c.s. is dan ook geen sprake van een afspraak als bedoeld in art. 333 Rv (dat uitsluitend ziet op uitsluiting van hoger beroep).21. De afspraak tussen partijen was erop gericht om de zaak in één rechterlijke instantie te laten afdoen. Geen der partijen heeft zich het recht op cassatie voorbehouden.22. Door cassatie niet expliciet ter sprake te brengen, hebben Euroland c.s. (aldus nog steeds Gilde c.s.) bij Gilde c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat (ook) zij afstand wilden doen van de mogelijkheid om enig rechtsmiddel tegen het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam aan te wenden.23.

3.7

Gilde c.s. stellen zich voorts op het standpunt dat de door partijen tijdens de zitting van 23 november 2007 gemaakte afspraak moet worden uitgelegd als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW en dat het vonnis van de (meervoudige kamer van de) rechtbank Amsterdam van 10 september 2008 is aan te merken als een vaststelling in de zin van art. 7:900 lid 2 BW. Ingevolge art. 7:904 BW kan (aldus Gilde c.s.) dit vonnis slechts worden vernietigd indien gebondenheid hieraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming hiervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar gesteld noch gebleken is dat dit in casu het geval is.24.

3.8

Ook indien geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst, kan volgens Gilde c.s. de betreffende afspraak tussen partijen niet anders worden uitgelegd dan dat partijen beoogden met het vonnis van de rechtbank Amsterdam hun geschil definitief te beëindigen en dat zij zijn overeengekomen over en weer afstand te doen van hun recht tegen dit vonnis enig rechtsmiddel aan te wenden.25. Gilde c.s. verwijzen in dit verband naar het feit dat partijen tevens zijn overeengekomen om het vonnis van de rechtbank Amsterdam aan te merken als ‘final judgment’ als bedoeld in de escrow-overeenkomst, zodat conform deze overeenkomst de notaris gehouden zal zijn het escrow-bedrag uit te betalen aan de blijkens dat vonnis rechthebbende partij.26. Voorts kan ook de afspraak dat partijen niet langer zullen uitgaan van een ‘in kracht van gewijsde gegaan vonnis’ zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij de escrow-overeenkomst, niet anders worden uitgelegd dan dat partijen het vonnis van de rechtbank Amsterdam als een definitieve uitspraak beschouwen.27.

3.9

Ten slotte voeren Gilde c.s., onder verwijzing naar het Haviltex-arrest28., naar een arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 200229. en naar art. 3:35 BW, aan dat in de gegeven omstandigheden Gilde c.s. erop mochten vertrouwen c.q. redelijkerwijs mochten verwachten dat zij met Euroland c.s. waren overeengekomen dat het tussen hen bestaande geschil definitief zou worden beslist door het vonnis van de rechtbank Amsterdam en dat daartegen (derhalve) geen rechtsmiddelen zouden openstaan.30.

3.10

Euroland c.s. verweren zich tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid met de stelling dat zij weliswaar afstand hebben gedaan van hun recht hoger beroep in stellen, maar dat zij hiermee niet tevens afstand hebben gedaan van hun recht cassatieberoep in te stellen. Afstand van cassatieberoep is (aldus Euroland c.s.) niet als optie besproken en Euroland c.s. hebben geen verwachting ter zake gewekt.31.

3.11

Euroland c.s. beroepen zich op een gezamenlijke fax van mr. Bruining en mr. R.M. Prakke (hierna: ‘mr. Prakke’) namens Gilde c.s. respectievelijk Euroland c.s. van 27 november 2007 aan de rechtbank32. met, conform de tijdens de kortgedingzitting gemaakte afspraken, het verzoek om de bodemprocedure naar een meervoudige kamer te verwijzen. Deze fax luidt (onder andere) als volgt:

‘[…] Tijdens deze zitting zijn partijen overeengekomen — kort gezegd — van hoger beroep af te zien zoals blijkt uit het bijgevoegde proces-verbaal. […]

In het licht van het feit dat partijen afzien van hoger beroep verzoeken zij u de zaak te verwijzen naar een meervoudige kamer waarbij ook een eventuele comparitie van partijen meervoudig zal worden gehouden. […]’

Tevens verwijzen Euroland c.s. naar een fax van hun advocaten van 11 september 2008 aan de advocaten van Gilde c.s.33., waarin zij berichten dat Euroland c.s. cassatieberoep zullen instellen.

3.12

Euroland c.s. beroepen zich voorts voor hun stelling dat tijdens de kortgedingzitting uitsluitend over afstand van hoger beroep is gesproken, op verklaringen van [betrokkene 4] (hierna: ‘[betrokkene 4]’) en [betrokkene 3] (hierna: ‘[betrokkene 3]’), beiden directeur van Euroland, en van hun advocaat, mr. Prakke, die allen bij de zitting op 23 november 2007 aanwezig waren.34. [Betrokkene 4] en [betrokkene 3] verklaren (op 27 mei 2009) onder andere:

‘[…] Tijdens de kort geding zitting heeft de rechter een voorstel gedaan voor een stroomlijning van deze procedures [de kortgedingprocedure en de bodemprocedure, LT]. Dit voorstel kwam er op neer dat het kort geding werd ingetrokken en partijen de vraag aan welke partij het genoemde escrowbedrag moet worden uitbetaald, in de bodemprocedure zonder hoger beroep zouden laten beslissen door de rechtbank Amsterdam. In onze beleving kwam dit voorstel er dus op neer dat uitbetaling van het escrowbedrag zou plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank. Wij hebben ons, net als Gilde, met onze advocaat teruggetrokken op de gang om over dit voorstel na te denken. Vervolgens hebben wij bij terugkeer in de rechtszaal aangegeven dat wij met dit voorstel akkoord gingen, mits de zaak zou worden behandeld door de meervoudige kamer van de rechtbank. Met die voorwaarde ging Gilde akkoord. Naar aanleiding van de afspraak om — conform het voorstel van de rechter — af te zien van hoger beroep is op verzoek van mr. Bruining in het proces verbaal van de zitting een passage opgenomen dat partijen in verband met het ‘final judgment’-vereiste in de escrow-overeenkomst dus niet langer uitgaan van een ‘in kracht van gewijsde gegaan vonnis’, zoals dit Engelse begrip in de escrowovereenkomst (met de hand bijgeschreven) was vertaald. Wij hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt, omdat dit in overeenstemming was met onze uitleg van de afspraak en er is hierover verder ter zitting niet gesproken. De afspraak was immers dat betaling van de escrow zou plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank en dat partijen hiertegen geen hoger beroep konden instellen. Het was zeker niet onze bedoeling en, naar wij toen begrepen, ook niet die van Gilde, om tevens afstand te doen van de mogelijkheid cassatieberoep in te stellen, voor het geval dat het vonnis van de rechtbank op een duidelijke feitelijke, procedurele of juridische misslag zou blijken te berusten. In ieder geval is op de zitting niet over afstand van cassatieberoep of ‘eerste en enige instantie’ gesproken en daarom maakt het proces verbaal daar terecht ook geen melding van.

[…]’

Mr. Prakke verklaart (op 28 mei 2009) onder andere:

‘[…]

Tijdens de zitting hebben partijen een regeling getroffen met als doel dat relatief snel duidelijk werd wie het bedrag in escrow uitbetaald zou krijgen. De afspraak bestond eruit dat het kort geding zou worden ingetrokken en dat partijen de inmiddels door Euroland aangespannen bodemprocedure zouden aanwenden om duidelijkheid te krijgen wie het bedrag uitbetaald zou krijgen. De reden dat in het proces verbaal van de kort geding zitting met zo veel woorden is opgenomen dat de eindbeslissing van de rechtbank zal worden aangemerkt als ‘final judgement by a competent court als bedoeld in de escrowovereenkomst’ alsook dat ‘partijen niet langer uitgaan van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij de escrowovereenkomst’ (te weten het fundflow overzicht) correspondeert hiermee. Deze beide stukken zagen immers specifiek op de uitbetaling van het bedrag in escrow die afhankelijk was gemaakt van het vervuld (geacht) zijn van deze voorwaarden. Om duidelijk te maken dat deze voorwaarden niet langer in de weg stonden aan een uitbetaling na een vonnis van de rechtbank is dit met zoveel woorden in het pv opgenomen.

Over de passage dat ‘partijen uitdrukkelijk afstand doen van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure’ is door partijen tijdens de zitting niet verder gesproken. Over dit voorstel van de rechter waren partijen het namelijk snel eens.

Door de rechter en de partijen is niet gesproken over het tevens uitsluiten van de mogelijkheid van cassatie of dat de rechtbank in eerste en enige instantie zou beslissen. In het pv is daarover dan ook niets opgenomen. De veiligheidsklep van cassatie ingeval de rechtbank er evident naast zou zitten is door partijen niet gesloten. Bij mij is geen moment de gedachte opgekomen dat partijen door hun afspraak van hoger beroep af te zien, tevens impliciet op voorhand afstand deden van hun recht om cassatieberoep tegen het door de rechtbank te wijzen vonnis in te stellen. Daartoe gaf het overleg over het voorstel van de President resp. over de redactie van het proces-verbaal ook geen enkele aanleiding.

[…]’

3.13

Euroland c.s. gaan tevens in op de leerstukken ‘afstand van recht’35. en ‘berusting’36.. Met betrekking tot het leerstuk ‘afstand van recht’ stellen zij onder verwijzing naar (onder andere) art. 333 jo. 398 sub 237.Rv (betreffende uitsluiting van hoger beroep respectievelijk sprongcassatie) en een arrest van de Hoge Raad van 3 december 195438. dat afstand van hoger beroep de mogelijkheid van cassatieberoep onverlet laat.39. Zij stellen voorts dat zij het voorstel van de President en de naar aanleiding daarvan gemaakte afspraken niet hebben opgevat of hoeven opvatten als een voorstel of afspraak dat partijen al op voorhand afstand van cassatieberoep deden. De op verzoek van (de advocate van) Gilde c.s. in het proces-verbaal van de kortgedingzitting opgenomen passage dat partijen ‘dus niet langer [zullen] uitgaan van een ‘in kracht van gewijsde gegaan vonnis’ zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij die escrow overeenkomst’ strookt hiermee; indien partijen wél al bij voorbaat van alle rechtsmiddelen afstand zouden hebben gedaan, zou (aldus nog steeds Euroland c.s.) het vervolgens door de rechtbank te wijzen vonnis juist meteen in kracht van gewijsde gaan, zodat partijen niet van de in de escrowovereenkomst opgenomen uitbetalingsvoorwaarde (een in kracht van gewijsde gegaan vonnis) behoefden af te wijken.40. Euroland c.s., zo stellen zij ten slotte, vertrouwden erop dat de feitelijke aspecten van de zaak voldoende uitgebreid aan de orde zouden komen in een bodemprocedure voor een meervoudige kamer, zodat zij het verantwoord achtten om van hoger beroep af te zien, maar zij waren niet bereid om op voorhand ook de mogelijkheid op te geven om in cassatie op te komen tegen feitelijke, procedurele of juridische misslagen van de rechtbank. De vertegenwoordigers van Euroland c.s. hebben (aldus Euroland c.s.) geen enkele schijn van het tegendeel gewekt.41.

3.14

Van berusting ex art. 334 Rv is volgens Euroland c.s. in casu geen sprake, omdat hiervan slechts ná de uitspraak sprake kan zijn. Maar de voor berusting geldende eis dat een partij er na een uitspraak op ondubbelzinnige wijze blijk van geeft zich bij de uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen, geldt volgens Euroland c.s. ook voor de situatie (zoals in casu) waarin partijen vóóraf afzien van het instellen van een rechtsmiddel. In het onderhavige geval is echter (aldus nog steeds Euroland c.s.) geenszins sprake van een ondubbelzinnige afstand van cassatieberoep. Afstand van cassatieberoep is bij geen van beide partijen aan de orde geweest en is door partijen ook niet vastgelegd, terwijl dit, zo stellen Euroland c.s., wel op eenvoudige wijze had kunnen plaatsvinden.42.

Beoordeling

3.15

De beoordeling van de ontvankelijkheid van Euroland c.s. in hun cassatieberoep komt neer op een uitleg van hetgeen partijen tijdens de kortgedingzitting op 23 november 2007 zijn overeengekomen ten aanzien van het verdere verloop van hun zaak. Volgens vaste rechtspraak geldt bij de uitleg van overeenkomsten als hoofdregel de — bekende en door Gilde c.s. ook aangehaalde — Haviltex-norm uit 1981. Deze norm is door de Hoge Raad als volgt geformuleerd: de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.43. Kort gezegd, houdt de Haviltex-norm in dat niet alleen bepalend is de letterlijke tekst van een overeenkomst, maar tevens hetgeen partijen redelijkerwijs met de overeenkomst bedoeld hebben. In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad de Haviltex-norm genuanceerd, in die zin dat onder omstandigheden (te weten in geval van cao's en commerciële contracten) juist alleen de letterlijke tekst van de overeenkomst bepalend is en niet ook de bedoeling van partijen.44. Ik meen echter dat deze arresten in de onderhavige zaak niet relevant zijn. Het gaat hier niet om een uitonderhandeld contract waarbij partijen hun bedoelingen nauwkeurig in de tekst van de overeenkomst hebben neergelegd. Ik wijs vooral op de rol die de Voorzieningenrechter heeft gespeeld bij het opstellen van de overeenkomst. Partijen hebben niet werkelijk onderhandeld. Zij hebben ieder afzonderlijk in de gang van de rechtbank zich beraden op het door de Voorzieningenrechter gedane voorstel. Vervolgens is tijdens de zitting onder leiding van de Voorzieningenrechter een tekst opgesteld waarbij beide partijen een zekere inbreng hebben gehad. Hier is een benadering waarbij centraal staat wat partijen redelijkerwijs over en weer van elkaar mogen verwachten op haar plaats.

3.16

Aldus moet vooropgesteld worden dat het gegeven dat partijen in het proces-verbaal van de kortgedingzitting van 23 november 2007 niet hebben opgenomen dat zij afstand doen van de mogelijkheid om cassatieberoep in te stellen, niet aan het oordeel in de weg staat dat zij dit wel zo bedoeld hebben. Op de vraag óf zij dit zo bedoeld hebben, ga ik in het hiernavolgende in.

3.17

Op grond van het voorgaande kan aangenomen worden dat vast is komen te staan dat tijdens de kortgedingzitting de Voorzieningenrechter, mr. Beukenhorst, aan partijen het voorstel heeft gedaan om de zaak niet in kort geding, maar in de bodemprocedure en zonder de mogelijkheid van hoger beroep te laten beslissen en dat dit voorstel was ingegeven door de wens van beide partijen om snel duidelijkheid te verkrijgen over de vraag aan welke partij het escrow-bedrag toekwam. Beide partijen zijn met hun respectievelijke advocaten de gang op gegaan om over het voorstel na te denken. Bij terugkeer in de zittingszaal zijn beide partijen met het voorstel akkoord gegaan, waarbij Euroland c.s. de voorwaarde hebben gesteld dat de zaak in de bodemprocedure door de meervoudige kamer van de rechtbank zou worden behandeld, met welke voorwaarde Gilde c.s. ook akkoord zijn gegaan. Vervolgens hebben partijen ten overstaan van mr. Beukenhorst overleg gevoerd over de wijze waarop hun afspraken in het proces-verbaal van de zitting vastgelegd zouden worden. Dit overleg zag met name op de koppeling van de tekst van het proces-verbaal met de tekst van de escrow-overeenkomst betreffende de begrippen ‘final judgment’ en ‘in kracht van gewijsde gegaan vonnis’ in verband met de uiteindelijke uitbetaling van het escrow-bedrag door de notaris. Over de bepaling in het proces-verbaal dat partijen nadrukkelijk afstand doen van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen, hebben partijen in hun overleg niet expliciet gesproken.

3.18

Op grond van voorgaande gang van zaken is het mijns inziens aannemelijk dat het de bedoeling van beide partijen was om met de door hen tijdens de kortgedingzitting gemaakte afspraken snel duidelijkheid te verkrijgen over de vraag welke partij recht had op het escrow-bedrag. Uit de door partijen gemaakte koppeling tussen het proces-verbaal en de escrow-overeenkomst kan worden afgeleid dat partijen op basis van het door de rechtbank in de bodemprocedure te wijzen vonnis daadwerkelijke uitbetaling van het escrow-bedrag door de notaris beoogden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] (namens Euroland c.s.) in dit verband: ‘In onze beleving kwam dit voorstel er dus op neer dat uitbetaling van het escrowbedrag zou plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank. […] De afspraak was immers dat betaling van de escrow zou plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank en dat partijen hiertegen geen hoger beroep konden instellen.’ Hetzelfde geldt voor de verklaring van hun advocaat, mr. Prakke: ‘Tijdens de zitting hebben partijen een regeling getroffen met als doel dat relatief snel duidelijk werd wie het bedrag in escrow uitbetaald zou krijgen. […] De reden dat in het proces verbaal van de kort geding zitting met zo veel woorden is opgenomen dat de eindbeslissing van de rechtbank zal worden aangemerkt als ‘final judgement by a competent court als bedoeld in de escrowovereenkomst’ alsook dat ‘partijen niet langer uitgaan van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij de escrowovereenkomst’ (te weten het fundflow overzicht) correspondeert hiermee. Deze beide stukken zagen immers specifiek op de uitbetaling van het bedrag in escrow die afhankelijk was gemaakt van het vervuld (geacht) zijn van deze voorwaarden. Om duidelijk te maken dat deze voorwaarden niet langer in de weg stonden aan een uitbetaling na een vonnis van de rechtbank is dit met zoveel woorden in het pv opgenomen.’ Deze verklaringen impliceren dat partijen voor ogen hadden dat door de rechtbank in de bodemprocedure in eerste en enige instantie zou worden beslist aan welke partij het escrow-bedrag zou moeten worden uitbetaald. Dit strookt met de door mr. Beukenhorst voorgestelde afspraak dat partijen nadrukkelijk afstand van hoger beroep doen. In het verlengde hiervan moet naar mijn mening tevens aangenomen worden dat partijen met hun afspraken niet bedoeld hebben de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis van de rechtbank in cassatie open te houden. Blijkens voornoemde verklaringen beoogden partijen met het vonnis van de rechtbank tot een definitieve — en dus niet in hoger beroep en evenmin in cassatie aan te tasten — uitbetaling van het escrow-bedrag te komen. Dit wordt ook door het hierboven aangehaalde artikel van de journalist van het Financieele Dagblad onderschreven.

3.19

Het gegeven dat de afstand van hoger beroep wél, maar de afstand van cassatie níet expliciet in het proces-verbaal is opgenomen, laat zich verklaren door het feit dat de door mr. Beukenhorst voorgestelde afspraak om afstand van hoger beroep te doen kennelijk zodanig in overeenstemming was met de bedoeling van partijen om de zaak door de rechtbank in eerste en enige instantie af te laten doen, dat partijen hier in het geheel niet over gesproken hebben. Aldus is niet alleen de afstand van hoger beroep niet ter sprake gekomen, maar evenmin de afstand van cassatie. In dit verband is niet aannemelijk de stelling van Euroland c.s. (en de daarop betrekking hebbende verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] en van mr. Prakke) dat zij wél afstand van hoger beroep wilden doen maar níet van cassatie. Indien dit het geval was geweest, had het onder voornoemde omstandigheden op de weg van Euroland c.s. gelegen om zich expliciet het recht op cassatie voor te behouden, hetgeen zij echter hebben nagelaten. Ook het gegeven dat Euroland c.s. in de bodemprocedure de stelling van Gilde c.s. dat partijen zijn overeengekomen om de zaak in eerste en enige instantie aan de meervoudige kamer van de rechtbank voor te leggen, niet hebben bestreden, duidt erop dat Euroland c.s. niet de bedoeling hadden om zich het recht op cassatie voor te behouden.

3.20

Aan Euroland c.s. kan worden toegegeven dat de bepalingen in het proces-verbaal (onder 1) betreffende de begrippen ‘final judgment’ en ‘in kracht van gewijsde gegaan vonnis’ gelezen zouden kunnen worden als niet zijnde met elkaar in overeenstemming. Immers, enerzijds wordt de voorwaarde van ‘final judgment’ vervuld door het vonnis van de rechtbank als zodanig aan te merken, maar anderzijds lijkt dit teniet te worden gedaan door de bepaling dat partijen ‘dus niet langer [zullen] uitgaan van een ‘in kracht van gewijsde gegaan vonnis’’. Mijns inziens doet dit echter niet af aan de bedoeling van partijen om uitbetaling van het escrow-bedrag te laten plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank en laat de ogenschijnlijke tegenstrijdigheid tussen de beide bepalingen zich verklaren door het feit dat ‘de koppeling’ tussen het proces-verbaal en de escrow-overeenkomst op twee verschillende wijzen is gedaan: enerzijds wordt het vonnis van de rechtbank aangemerkt als ‘final judgment’ zodat conform de escrow-overeenkomst op grond van dit vonnis uitbetaling van het escrow-bedrag moet plaatsvinden en anderzijds wordt niet langer uitgegaan van de met de hand bijgeschreven voorwaarde van een ‘in kracht van gewijsde gegaan vonnis’ zodat deze voorwaarde er niet aan in de weg staat om op grond van het — los van de afspraak tussen partijen niet in kracht van gewijsde gegane — vonnis van de rechtbank uitbetaling van het escrow-bedrag te laten plaatsvinden. Met andere woorden, enerzijds wordt het vonnis van de rechtbank opgevat conform de bedoeling van partijen, een ‘final judgment’, en anderzijds wordt ervan uitgegaan dat ditzelfde vonnis — ondanks de afspraak tussen partijen — niet als een in kracht van gewijsde gegaan vonnis kan worden aangemerkt. Zoals echter al aangegeven, doet dit er niet aan af dat aangenomen moet worden dat partijen met beide bepalingen uitbetaling van het escrow-bedrag op basis van het vonnis van de rechtbank beoogden (zie in dit verband ook de hierboven aangehaalde verklaring van mr. Prakke).

3.21

Hetgeen Euroland c.s. hebben aangevoerd met betrekking tot afstand van recht en berusting, maakt het voorgaande niet anders. Hun stelling dat afstand van hoger beroep de mogelijkheid van cassatieberoep onverlet laat, kan op zichzelf juist zijn, maar zij gaan eraan voorbij dat in casu aangenomen moet worden dat partijen niet alleen afstand van hoger beroep maar impliciet tevens afstand van cassatieberoep hebben gedaan. In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak met de zaak die aan het door Euroland c.s. aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 3 december 1954 voorafging. De stelling van Euroland c.s. dat de voor berusting geldende eis van ondubbelzinnigheid ook geldt voor de afspraak waarbij partijen voorafgaande aan een uitspraak afzien van het instellen van een rechtsmiddel, verdraagt zich niet met eerdergenoemde Haviltex-norm. Immers, ingevolge de Haviltex-norm heeft tussen partijen niet alleen te gelden hetgeen zij ondubbelzinnig zijn overeengekomen, maar tevens hetgeen zij redelijkerwijs geacht worden te hebben bedoeld.

3.22

Op grond van het voorgaande acht ik voldoende aannemelijk de stelling van Gilde c.s. dat partijen zijn overeengekomen om de zaak in eerste en enige instantie aan de rechtbank in de bodemprocedure voor te leggen. De betwisting van deze stelling door Euroland c.s. is in mijn ogen onvoldoende gemotiveerd, zodat hieraan voorbij moet worden gegaan.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van eiseressen tot cassatie, tevens verweersters in het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 10‑12‑2008

Heden, de tiende december tweeduizendenacht, ten verzoeke van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. Euroland Investments B.V. en 2. Euroland Purification B.V. alsmede 3. de stichting Stichting Administratiekantoor Euroland Purification, alle gevestigd te Hengelo, die voor deze zaak woonplaats hebben gekozen te 's‑Gravenhage aan het Noordeinde nr. 33 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mrs. R.S. Meijer en A.E.H. van der Voort Maarschalk, die door mijn opdrachtgeefsters zijn aangewezen om hen als zodanig in de hierna te noemen cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

[Heb ik, Arthur Prater Andries Spaargaren, toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder ten kantore van Melchert Cornelis Groot, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maassluisstraat 258,]

AAN:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1.

Gilde Buy-Out Fund II B.V.,

2.

Gilde Buy-Out Fund II Management B.V. (namens de commanditaire vennootschappen Gilde Buy Out Fund II C.V. en Gilde Buy Out Parallel C.V.) en

3.

Gilde Buy-Out Fund II Parallel B.V.,

alle gevestigd te Utrecht, die in vorige instantie laatstelijk woonplaats hebben gekozen te Amsterdam, aan het Droogbak 1a (1013 GE), ten kantore van hun advocaat mr. L.D. Bruining, daarom op grond van art. 63 lid 1 Rv. aan dat gekozen adres mijn exploot doende en voor elke gerekwireerde een afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw D. Koning, aldaar werkzaam,]

AANGEZEGD:

dat mijn opdrachtgeefsters beroep in cassatie instellen tegen het vonnis van de Rechtbank Amsterdam (sector civielrecht) van 10 september 2008 met zaak-/rolnummer 381485/HA ZA 07-2793, gewezen tussen mijn opdrachtgeefsters als eiseressen tevens verweersters in reconventie (hierna tezamen: Euroland) en gerekwireerden als verweersters tevens eiseressen in reconventie (hierna tezamen: Gilde), en voorts gerekwireerden als voormeld1.

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zestiende januari tweeduizendennegen, des voormiddags om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken van de Hoge Raad, alsdan te houden in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

EN MEEGEDEELD:

dat indien een gerekwireerde op de hiervoor aangezegde dag of op een daartoe nader te bepalen dag niet aldus vertegenwoordigd verschijnt, terwijl aan de termijn en formaliteiten voor oproep is voldaan, tegen haar verstek zal worden verleend en het door de Hoge Raad tussen eiseressen en de wel verschenen gerekwireerde(n) uit te spreken arrest ook ten aanzien van de niet verschenen gerekwireerde(n) zal gelden als op tegenspraak gewezen;

TENEINDE:

alsdan namens Euroland als eiseressen tegen het voormelde vonnis te horen aanvoeren als:

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat de rechtbank heeft overwogen en beslist zoals in haar bestreden vonnis is vervat, een en ander om de navolgende, tevens in hun onderlinge samenhang te lezen, redenen:

A. Inleiding: samenvatting r.oo. 4.3–4.6; inzake het ‘agiogeschil’

1.

Bij de aanvang van haar beoordeling van het agiogeschil stelt de rechtbank in r.o. 4.3 met Euroland vast dat — anders dan door Gilde met een beroep op de woorden ‘preferred dividend reserves’ betoogd — de tekst van art. 10 van de op 18 november 2003 door o.a. Euroland en Gilde gesloten en ondertekende Shareholders and Subscription Agreement (hierna: SA 2003)2. geen regeling bevat voor terugbetaling van gestort agio bij de verdeling tussen partijen van de opbrengst van een verkoop of beursgang van Norit International B.V. (hierna: Norit).3.

2.

In r.o. 4.4 stelt de rechtbank de vraag aan de orde of, zoals door Gilde betoogd (en door Euroland betwist), partijen desondanks zijn overeengekomen dat bij zo'n opbrengstverdeling eerst het op de Cumprefs A gestorte agio aan de houders van die aandelen4. zou worden terugbetaald, alvorens het restant van de opbrengst pro rato over de gewone aandeelhouders te verdelen (r.o. 4.4).

3.

Terzake overweegt en beslist de rechtbank in r.oo. 4.5 en 4.6 (samengevat) als volgt:

(a)

Uitgangspunt bij de totstandkoming van de SA 2003 was het treffen van een regeling die overeenkwam met de wijze waarop partijen bij de shareholders agreement van 10 mei 2000 (hierna: SA 2000)5. hebben samengewerkt en [adv.: deze hebben] afgewikkeld (r.o. 4.5, 1e al., 1e volzin).

(b)

Er moet daarom van worden uitgegaan dat partijen bij het aangaan van de samenwerking in 2003 voor ogen stond dat de opbrengst, net als in 2000, aldus zou worden verdeeld dat eerst het gestorte agio zou worden terugbetaald (r.o. 4.5, 2e al., 1e volzin).

(c)

Steun hiervoor biedt tevens dat Eurolands standpunt

(i)

afwijkt van hetgeen gebruikelijk is bij zo'n transactie,

(ii)

meebrengt dat een aanzienlijk deel van het door Gilde gestorte agio aan Euroland ten goede zou komen indien de investering in Norit minder succesvol zou zijn verlopen en

(iii)

zich niet goed verhoudt met art. 5.2b(i) van de Norit-statuten (r.o. 4.5, 2e al., 2e volzin).

(d)

Vervolgens ligt de vraag voor of partijen in 2003 nader zijn overeengekomen dat zij met betrekking tot agio-terugbetaling van de in 2000 gevolgde handelwijze zouden afwijken (r.o. 4.6, 1e al.).

(e)

Volgens Eurolands [manager 2] en [manager 1] en Gildes adviserend advocaat was het de bedoeling de overeenkomst in 2003 te stoelen op de SA 2000 maar is met Gilde in 2003 niet concreet over het agio gesproken (r.o. 4.6, 2e al., 1e volzin).

(f)

Volgens [manager 2] en [manager 1] hebben zij, toen zij de door Gildes advocaat opgestelde SA-concepttekst onder ogen kregen, opgemerkt dat deze deels afweek van de SA 2000 en zich direct gerealiseerd dat daarin geen agio-terugbetaling was opgenomen, tegenover welk voor hen aanzienlijke voordeel zij bereid waren in te stemmen met het door Gilde voorgestelde concept (r.o. 4.6, 2e al., 2e en 3e volzin).

(g)

Daarmee ligt de vraag voor of Euroland redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Gilde — anders dan partijen aanvankelijk voor ogen stond — bij de verdeling van de opbrengst wenste af te wijken van het in 2000 gehanteerde uitgangspunt van agio-terugbetaling (r.o. 4.6, 3e al., 1e volzin).

(h)

Deze vraag wordt op de volgende gronden ontkennend beantwoord:

i.

Gezien de omvang van Gildes daarbij betrokken belang had Euroland slechts mogen aannemen dat Gilde op dit punt van de in 2000 gevolgde handelwijze wilde afwijken indien Gilde zulks duidelijk en ondubbelzinnig te kennen had gegeven (r.o. 4.6, 4e al., 1e volzin),

ii.

Aangezien tussen partijen in het geheel niet over agio is gesproken en het Financial Model6. wel van agio-terugbetaling uitgaat, ontbreekt een dergelijke mededeling van Gilde en had het op de weg van Euroland gelegen om over het ontbreken van een agio-terugbetalingsregeling in het SA-concept bij Gilde navraag te doen (r.o. 4.6, 4e al., 2e volzin).

iii.

Aannemelijk is dat Euroland, constaterende dat zij een aanzienlijk voordeel verkreeg omdat — in afwijking van hetgeen partijen voor ogen stond — een agio-terugbetalingsregeling in de haar toegezonden tekst ontbrak, er voor gekozen heeft daarover geen mededeling aan Gilde te doen en dit voordeel stilzwijgend te incasseren. (r.o. 4.6, 5e al., 1e volzin)

iv.

Dat Euroland vanwege dit voordeel akkoord is gegaan met een of meer nadelige bepalingen in de SA 2003 als ‘wisselgeld’, die zij zonder dit voordeel niet zou hebben aanvaard, is wel aangevoerd maar onvoldoende gebleken. De bepalingen die Euroland in dit verband heeft genoemd, zoals een verhoging van het rentepercentage op de Cumprefs A van 4% in 2000 naar 7% in 2003, vertegenwoordigen een financieel belang dat in het niet valt bij de litigieuze waarde van de agioreserve (r.o. 4.6, 5e al., 2e en 3e volzin.)

(i)

Onder deze omstandigheden heeft Euroland het enkele feit dat in de door Gilde opgestelde SA 2003 een agio-terugbetalingsregeling ontbrak, redelijkerwijs niet kunnen opvatten als een mededeling van Gilde dat zij op dit punt wilde afwijken van het in 2000 tussen partijen gehanteerde uitgangspunt (r.o. 4.6, 5e al., 4e volzin).

(j)

Dit maakt het tevens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, indien Euroland het ontbreken van een agio-terugbetalingsregeling desondanks met een beroep op de in art. 21.2 SA 2003 opgenomen ‘entire agreement clause’ aan Gilde zou mogen tegenwerpen (r.o. 4.6, 5e al., 5e volzin).

(k)

De slotsom is dat, hoewel de tekst van de SA 2003 geen agio-terugbetalingsregeling bevat, partijen daarmee niet zijn teruggekomen op het tussen hen geldende uitgangspunt dat, net als in 2000, bij de verdeling van de opbrengst eerst het door elk van hen gestorte agio wordt terugbetaald, alvorens het restant pro rato over de gewone aandeelhouders te verdelen. Het op het agiogeschil betrekking hebbende escrow-bedrag komt daarom aan Gilde toe (r.o. 4.6, 6e al.).

B. Klachten tegen r.oo. 4.5 en 4.6

1.

De rechtbank heeft in r.o. 4.3 terecht geoordeeld dat de — door Gildes advocaat opgestelde — definitieve tekst van art. 10.4 (en art. 12.3) van de SA 2003 geen regeling voor agio-terugbetaling bevat,7. en tevens dat Euroland uit de (in de definitieve tekst gehandhaafde) door Gildes advocaat omstreeks 12 november 2003 opgestelde en zonder toelichting of overleg aan Euroland gezonden aanvulling van de eerder door die advocaat opgestelde concepttekst ervan8. niet heeft moeten begrijpen dat Gilde daarmee het alsnog opnemen van zo'n agio-terugbetalingsregeling beoogde.

1.1

Bij haar (bevestigende) beantwoording in r.oo. 4.5 en 4.6 van de in r.o. 4.4 door haar vooropgestelde vraag of partijen ‘desondanks zijn overeengekomen’ (zoals door Gilde gesteld maar door Euroland betwist) dat in de in art. 10 (en 12) bedoelde gevallen wél agio zou worden terugbetaald, heeft de rechtbank daarom ten onrechte en/of zonder toereikende motivering niet — althans niet voldoende kenbaar — het essentiële betoog van Euroland9. verdisconteerd, dat zij haar akkoord met de SA 2003 (inclusief m.n. de artt. 10 en 12) heeft gegeven op basis van de door Gildes advocaat opgestelde concepten, dat zij daaruit zo'n diametraal van de duidelijke tekst van de opbrengstverdelingsregeling afwijkende bedoeling van Gilde niet alleen niet heeft begrepen of moeten begrijpen, maar dat zij daarmee ook niet zou hebben ingestemd, en dat Gilde niet stilzwijgend op het tegendeel had mogen vertrouwen.

1.2

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft de rechtbank bovendien Euroland niet toegelaten tot het door haar aangeboden (getuigen)bewijs van haar in onderdeel 1.1 bedoelde stellingen.10. Deze klacht klemt temeer/althans, nu op Gilde in beginsel de bewijslast rustte voor haar beroep op een van de duidelijke — bovendien door haar zelf voorgestelde — (concept)tekst van art. 10.4 afwijkende aanspraak op agio-terugbetaling, zodat Eurolands bedoelde aanbod op het leveren van tegenbewijs in de zin van art. 150 Rv zag.

2.

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft de rechtbank niet — althans niet voldoende kenbaar — verdisconteerd dat de (ook volgens r.o. 4.3) taalkundig geen enkele ruimte voor Gildes visie latende tekst van (de concepten voor en het definitieve) art. 10.4 (a) (iii) SA 2003, net als die van art. 12.3, een wezenlijk onderdeel uitmaakt van een overeenkomst inzake een grote en zuiver commerciële, financiële transactie, die gesloten is tussen wederzijds professionele en terzake ervaren — elk bovendien door deskundige advocaten bijgestane — partijen,11. en die zonder tijdsdruk12. na uitvoerige onderhandelingen en uitwisseling van verschillende — steeds door Gildes advocaat opgestelde — concepten, is vastgelegd in een uitvoerig en gedetailleerd contract,13. waarin tevens het beding is opgenomen (art. 21.2) dat ‘This agreement supersedes any previous agreement between the Parties hereto in relation to the matters dealt with herein (…)’.

2.1

Op grond van dit een en ander geldt immers, zoals door Euroland met klem betoogd,14. dat aan de door haar indertijd aldus als Gildes voorstel/aanbod begrepen en aanvaarde alsmede ten processe ingeroepen, duidelijke taalkundige betekenis van art. 10.4 (en 12.3) SA 2003 in beginsel beslissend gewicht toekomt voor de vaststelling van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, zodat geen agioterugbetaling plaatsvindt, behoudens een door Gilde te bewijzen tegenovergestelde afspraak of gemeenschappelijke bedoeling van partijen.

2.2

In elk geval heeft de rechtbank daarom ten onrechte en/of zonder toereikende motivering het tegenbewijsaanbod terzake van Euroland geheel stilzwijgend gepasseerd.15.

3.1

De rechtbank heeft — mede bezien in het licht van de bovenstaande en onderstaande klachten — ten onrechte en/of zonder toereikende motivering voor haar eindoordeel (mede) beslissend gewicht toegekend aan de omstandigheid dat bij (lees: de voorbereiding van) de totstandkoming van de SA 2003 het uitgangspunt resp. de bedoeling van partijen was om een met de SA 2000 overeenkomende regeling te treffen (zie § A.3 sub a en e hierboven), althans heeft de rechtbank daaruit, gelet op Eurolands gemotiveerde betwisting hiervan,16. ten onrechte en/of zonder toereikende motivering afgeleid dat partijen tevens voor ogen stond resp. het uitgangspunt hadden om de opbrengst van een verkoop of beursgang van Norit op dezelfde wijze als in 2000, dus pas na een agio-terugbetaling, te verdelen (zie § A.3 sub b, d, g, h (i), i en k hierboven).

3.2

Het enkele bestaan van zo'n (aanvankelijk) gemeenschappelijk(e) uitgangspunt of bedoeling om de SA 2000 als richtsnoer te hanteren, zonder dat er daarbij — zoals blijkens § A.3 sub e en h (ii) hierboven vaststaat — sprake is geweest, ofwel voorafgaand aan Gildes opstelling van de conceptteksten ofwel bij de langdurige onderhandelingen daarover, van enigerlei toespitsing op een regeling voor de opbrengstverdeling, vormt immers — zeker zonder nadere motivering, die echter ontbreekt — geen (voldoende) aanwijzing voor het bestaan van een gemeenschappelijke bedoeling, laat staan voor het reeds bereikt zijn van een partijen verbindende overeenstemming, om de opbrengst op dezelfde wijze als bij de SA 2000 te verdelen. Zulks klemt temeer, nu op voorstel van (de advocaat van) Gilde zowel al in het eerste en ook in alle volgende concepten als in de eindtekst van de SA 2003 op verschillende andere belangrijke (dus niet tot de opbrengstverdeling beperkte) punten van het SA 2000-‘richtsnoer’ is afgeweken en zulks door Euroland ook dadelijk is gesignaleerd en later goeddeels is aanvaard.17.

3.3

Derhalve is onjuist en/of zonder nadere (echter ontbrekende) motivering onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.6 (zie § A.3 sub d en k, alsmede sub g, h (i en ii) en i hierboven) dat — los van en dus vóór de accordering en ondertekening van de SA 2003 — een nadere overeenkomst vereist zou zijn geweest om van de verdelingsregeling uit 2000 af te wijken, zodat — behoudens een duidelijke en ondubbelzinnige mededeling van het tegendeel zijdens Gilde — Euroland er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat Gilde met zo'n afwijking akkoord was, hoewel uit alle door/namens Gilde opgestelde conceptteksten bleek dat van agio-terugbetaling geen sprake zou zijn.

3.4

De bovenstaande klachten klemmen temeer/althans, nu

(i)

Gilde ten processe geen beroep heeft gedaan op het bestaan van zo'n ‘verbindende (voor)overeenkomst’ en

(ii)

Euroland zulks voorzover nodig heeft betwist,

zodat de rechtbank door haar beslissing niettemin daarop te baseren in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans — voorzover zij wél zo'n beroep in Gildes stellingen mocht lezen — Eurolands daarop mede betrekking hebbende tegenbewijsaanbod18. niet geheel stilzwijgend had mogen passeren.

4.

Voorts/althans heeft de rechtbank bij haar door de onderdelen 1 t/m 3 bestreden oordelen ten onrechte en/of zonder toereikende motivering de navolgende door Euroland aangevoerde stellingen en (minst genomen hypothetisch) vaststaande feiten miskend, althans deze onvoldoende (kenbaar) meegewogen.

(a)

Partijen hebben bij hun aanvankelijke voornemen om de SA 2000 als uitgangspunt te hanteren en ook bij de verdere totstandkoming van de SA 2003 überhaupt nooit over terugbetaling van agio gesproken (zie § A.3 sub e en h (ii)hierboven19.). Daarom valt (zonder nadere, echter ontbrekende motivering, zulks mede gelet op Eurolands betwisting hiervan en haar tegenbewijsaanbod terzake) niet in te zien dat c.q. waarom de rechtbank mocht uitgaan van een voor Euroland kenbare bedoeling van Gilde om — in afwijking van alle duidelijk in tegenovergestelde zin zijdens Gilde geformuleerde concepten — aanspraak te maken op agio-terugbetaling, laat staan van een over zo'n aanspraak reeds voordien bereikte, verbindende overeenstemming tussen partijen.

(b)

Het daadwerkelijke verloop en de uitkomst van de onderhandelingen is, zeker waar die door (de advocaten van) partijen op basis van (zijdens Gilde opgestelde) schriftelijke concepten zijn gevoerd, in beginsel rechtens beslissend voor (het begrip dat Euroland mocht hebben van) de inhoud van de bereikte overeenstemming en dus niet een voorafgaand aan die onderhandelingen en conceptteksten bestaand maar nog onuitgewerkt en vervolgens in elk geval op een belangrijk aantal punten — op Gildes initiatief en met Eurolands instemming20. — weer verlaten voornemen om de eerder onder andere omstandigheden gesloten en uitgevoerde SA 2000 als (louter) uitgangspunt te hanteren.

(c)

Het stond partijen rechtens zonder meer vrij om — zelfs eenzijdig — van dit aanvankelijk voorgenomen model of uitgangspunt af te wijken. Dat is in dit geval ook gebeurd, aangezien

(i)

reeds het eerste zijdens Gilde voor de SA 2003 aangeleverde concept op een groot aantal punten afweek van de SA 2000, waarop Euroland dadelijk bij e-mail van 6 oktober 200321. heeft gewezen;

(ii)

in totaal ten minste vijf22. concepten tussen partijen zijn uitgewisseld met telkens nadere aanpassingen, hetgeen niet wijst op het min of meer ‘kopiëren’ van de SA 200023. en

(iii)

Euroland onweersproken heeft aangevoerd dat de (financiële) verhoudingen en onderhandelingsposities van partijen in 2003 wezenlijk anders waren dan in 2000, zodat ook daarom geen sprake kon zijn van het min of meer ‘kopiëren’ van de SA 200024..

(d)

Gilde heeft zich (in de persoon van haar voor de opstelling van de SA 2003 verantwoordelijke advocaat)25. ca. zes dagen vóór de ondertekening van de SA 2003 gerealiseerd dat daarin geen agio-terugbetalingsregeling was opgenomen. Daarop is zijdens Gilde de concepttekst van de artt. 10.4 en 12.3 weliswaar aangepast en aan Euroland toegezonden, maar zónder enige toelichting of overleg terzake en zónder dat Euroland daaruit moest of kon begrijpen dat naar de bedoeling van Gilde alsnog een agio-terugbetalingsregeling in art. 10.4 (en 12.3) werd opgenomen,26. hetgeen rechtens voor risico van Gilde behoort te komen.27.

(e)

Het stond partijen rechtens evenzeer vrij om af te wijken van een bij dergelijke transacties meer gebruikelijke opzet alsmede van de statuten van Norit, te meer nu art.1.8 van de SA 2003 expliciet bepaalt dat deze overeenkomst prevaleert boven deze statuten.28.

(f)

Ook de omstandigheid dat een aanzienlijk deel van het door Gilde gestorte agio aan Euroland ten goede zou komen indien de investering in Norit minder succesvol zou zijn verlopen, vormt geen duidelijke aanwijzing voor het aannemen van een van de duidelijke (concept)teksten van art. 10.4 (en art. 12.3) afwijkende overeenstemming, aangezien partijen daarvoor vrijelijk mochten kiezen in hun uiteindelijke onderhandelingsresultaat, temeer nu — onweersproken — hun financiële verhoudingen en onderhandelingsposities in 2003 wezenlijk verschilden van die in 2000,29. en Gilde — ook zonder dat haar agiostorting volledig zou worden terugbetaald — bij de verkoop van Norit binnen 3½ jaar het vijfvoud van haar investering heeft ontvangen.30.

(g)

Partijen zijn in art. 21.2 van de SA 2003 uitdrukkelijk — conform art. 17.2 van de SA 200031. en de zijdens Gilde opgestelde (concep)tekst — overeengekomen dat deze overeenkomst alle voorafgaande afspraken vervangt. Onder zo'n ‘voorafgaande afspraak’ valt ook het aanvankelijke voornemen om de SA 2000 als model of uitgangspunt te hanteren.

5.

Gelet op al het voorgaande rustte, anders dan de rechtbank ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft aangenomen (zie § A.3 sub h (m.n. onder (ii) en i), op Euroland geen onderzoeks- of spreekplicht teneinde, ten koste van haar eigen (onderhandelings)positie, nl. met het risico van een verslechtering van het aanbod van Gilde, bij Gilde, als haar professionele en ervaren en ‘dito’ extern geadviseerde wederpartij, te verifiëren of zij wellicht niet alsnog een hoger aandeel in de opbrengst wilde bedingen. De aanname van een dergelijke onderzoeks- of spreekplicht wordt ook niet (althans niet zonder nadere motivering, die echter ontbreekt) voldoende gerechtvaardigd door

(i)

de omvang van het daarbij voor Gilde betrokken belang (zie § A.3 sub h (i), omdat Euroland — gelet op onder meer het van haar zelf uitgaande initiatief voor de nieuwe samenwerking; haar niet meer van Gildes medewerking afhankelijke positie; haar toegenomen risico en de voor haar nadelige voorstellen van Gilde ten opzichte van de SA 2000; de voornamelijk (zoal niet uitsluitend) door haar voor een succesvolle verkoop of beursgang van Norit te verrichten inspanningen; het zeer grote (een veelvoud van haar totale investering belopende) rendement dat Gilde bij een succesvolle verkoop of beursgang zou behalen — een minstens even groot en gerechtvaardigd tegengesteld belang had en zij er bovendien op vertrouwde dat Gilde haar aanbod resp. concepten, waarin steeds ondubbelzinnig van een agioterugbetaling was afgezien, met bijstand van haar advocaat zorgvuldig had overwogen, geformuleerd en mede had getoetst aan de SA 2000;

(ii)

de omstandigheid dat, in afwijking van de duidelijke tekst van art. 10.4 (en 12.3), in het Financial Model wel — zij het slechts impliciet — van agioterugbetaling wordt uitgegaan (zie § A.3 sub h (ii) hierboven), aangezien de rechtbank terecht niet heeft geoordeeld dat het Financial Model een overeenstemming tussen partijen weergeeft (hetgeen vanwege de daarin opgenomen ‘disclaimer’ en Eurolands uitdrukkelijke betwisting van zo'n overeenstemming ook onbegrijpelijk zou zijn).32.

6.

Het oordeel van de rechtbank33. dat vanwege het bij dit agio-voordeel ‘in het niet vallen’ van de door Euroland aangevoerde nadelige afwijkingen in de SA 2003 ten opzichte van de SA 2000, ‘onvoldoende is gebleken’ dat Euroland, zoals door haar gesteld,34. vanwege haar voordeel bij de niet-terugbetaling van het agio, als ‘wisselgeld’ akkoord is gegaan met een of meer van die nadelige bepalingen, is — zeker als een grondslag voor het aannemen van een onderzoeks- of spreekplicht van Euroland — onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd.

6.1

De rechtbank had deze ‘wisselgeld’-stelling van Euroland reeds daarom niet mogen verwerpen, omdat Gilde die stelling niet — althans niet specifiek en gemotiveerd — had weersproken, zodat die stelling op grond van art. 149 lid 1, 2e volzin, Rv als vaststaand had moeten worden aangemerkt. Voorzover de rechtbank wel van een voldoende weerspreking door Gilde van die stelling had mogen uitgaan, had zij die stelling toch niet mogen verwerpen zonder Euroland eerst in staat te stellen het door haar (mede) terzake aangeboden bewijs35. te leveren. Minst genomen had de rechtbank Eurolands getuigenbewijsaanbod niet geheel stilzwijgend mogen passeren.

6.2

De verwerping van Eurolands ‘wisselgeld’-stelling is (voorts) onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, gelet op hetgeen Euroland terzake van die voor haar nadelige bepalingen — onweersproken — heeft aangevoerd:

(a)

Art. 4.7 van de SA 2000 bevat een drempelbedrag van € 500.000 voor claims onder de garanties en voor individuele claims een minimumbedrag van € 50.000, terwijl het drempelbedrag in art. 6.8 van de SA 2003 € 250.000 is en geen minimumbedrag voor individuele claims bestaat, hetgeen beide voor Euroland ongunstiger is.36.

(b)

De Good Leaver-bepaling in art. 11.5 van de SA 2003 is voor Euroland ongunstiger dan de vergelijkbare bepaling in art. 8.5 van de SA 2000.37.

(c)

Art. 8.1 (aanbiedingsplicht) van de SA 2000 kent een voor Euroland soepeler regeling dan het vergelijkbare art. 11.1 van de SA 2003 vanwege de toevoegingen onder g, h en i in die laatste bepaling.38.

(d)

Art. 8.12 (v) van de SA 2000 is gunstiger voor Euroland dan art. 11.11 van de SA 2003, evenals art. 13.1 van de SA 2000 voor haar gunstiger is vergeleken met art. 16.1 en 16.2 van de SA 2003.39.

(e)

In geval van een minder gunstige ontwikkeling van de waardering van Norit, zou Euroland aanzienlijk financieel nadeel ondervinden vanwege Gildes recht om alsdan op grond van art. 15 SA 2003 gebruik te maken van de ‘reversed option’ (het verkrijgen van de 10 tot 30% van Eurolands gewone Norit-aandelen tegen de oorspronkelijke verkrijgingsprijs). Daarnaast ondervond Euroland sowieso aanzienlijk nadeel van het 75% hogere preferente dividend volgens de SA 2003 ten opzichte van de SA 2000 (nl. 7% tegenover 4%). Ook om deze beide redenen hechtte Euroland aan de inbouw van een drempel c.q. tegenwicht in de vorm van de in de artt. 10.4 en 12.3 SA 2003 uitgesloten terugbetaling van Agio.40.

Ook al zou het financiële belang van deze door Euroland genoemde — onweersproken — nadelen in het niet vallen bij de waarde van Gildes agiostorting, dan nog kan dit als zodanig, zonder nadere (echter ontbrekende) motivering, de aanname van een onderzoeks- of spreekplicht voor Euroland niet dragen. Immers, Euroland mocht die nadelen tezamen met haar in de onderdelen 4 sub c (iii) en en f, resp. 5 (i) genoemde overwegingen en belangen laten meewegen bij haar oordeel dat van een — blijkens al haar concepten, kennelijk ook volgens Gilde — per saldo gerechtvaardigde afwijking sprake was van de agio-terugbetalingsregeling van de SA 2000. Dit klemt temeer/althans, nu in het vonnis iedere (zelfs maar globale) becijfering ontbreekt van het financiële belang van deze nadelige bepalingen ten opzichte van het litigieuze deel van de agioreserve ad € 11.246.342,41. terwijl bovendien ook niet direct op een concreet geldbedrag te begroten risico's en inspanningen gewichtige factoren vormen om het al dan niet acceptabele evenwicht van een voorgestelde contractuele regeling te bepalen.

6.3

Voorts/althans heeft de rechtbank bij haar hier bestreden oordeel het algemeen bekende feit miskend, dat bij onderhandelingen over transacties als de onderhavige geen gezamenlijke of objectieve (af)weging plaatsvindt van door de ene partij op te geven voordelen tegenover door de andere partij te accepteren nadelen (en omgekeerd). Immers, elke partij zal die voor- en nadelen om haar moverende en honorabele redenen verschillend wegen, en zal zich mede daarom hierover bij dergelijke onderhandelingen niet snel jegens haar onderhandelingspartner uitlaten. Een objectief evenwicht is ook overigens bij dergelijke transacties niet of moeilijk vaststelbaar, en vormt in elk geval geen rechtsnorm voor de vaststelling van de over en weer verschuldigde prestaties.

6.4

In het licht van het bovenstaande is dan ook — zonder nadere motivering, die echter ontbreekt — onjuist en/of onbegrijpelijk de mede42. op de eigen — bovendien niet inzichtelijk en verifieerbaar gemaakte — appreciatie van het financiële contractsevenwicht door de rechtbank gebaseerde aanname dat Euroland een onderzoeks- of spreekplicht had ten aanzien van slechts één element van de zeer vele die een rol hebben gespeeld bij het bereiken van overeenstemming over de ‘prijsvorming’ en de andere voorwaarden van de SA 2003. Eén en ander klemt temeer, nu de rechtbank overigens met geen woord ingaat op de — minst genomen hypothetisch vaststaande — door Euroland geaccepteerde nadelige wijzigingen ten opzichte van de SA 2000. Vanwege de door de rechtbank pas achteraf (ná de sluiting en uitvoering van de SA 2003 en dus ook nadat door Euroland mede ten behoeve van Gilde al alle inspanningen waren verricht om de verkoop van Norit tot zo'n groot succes te maken) vastgestelde aanspraak van Gilde op agio-terugbetaling, was het — ánders dan in het geval waarin Gilde haar visie op de agio-kwestie dadelijk op duidelijke wijze had verwoord — immers voor Euroland onmogelijk geworden om nog over die bedoelde nadelen en/of andere aanpassingen van haar contractuele verhouding met Gilde te onderhandelen, terwijl in deze procedure evenmin voor Euroland nog de mogelijk bestond om haar aanvaarding van die nadelen resp. het contractsevenwicht ter discussie te stellen.

7. Bezemklacht

Bij het slagen van één of meer van de bovenstaande klachten, kunnen ook de in § A.3 sub j (derogering op grond van art. 6:248 lid 2 BW aan het ‘entire agreement’-beding van art. 21.2 SA 2003) en sub k (‘slotsom’) bedoelde beslissingen alsmede het dictum van het vonnis niet in stand blijven, nu die beslissingen voortbouwen op de door de onderdelen 1 t/m 6 bestreden oordelen.

Mitsdien:

Op grond van dit middel te horen vernietigen het vonnis waartegen het is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist oordeelt, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: [€ 71,80]

[t.k.] Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.