HR, 18-10-2002, nr. C01/025HR

Rolnummer C01/025

Mr. Keus

Zitting 28 juni 2002

Conclusie inzake

AVAGO B.V. hierna: Avago

tegen

DE GEMEENTE AXEL hierna: de gemeente

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak (in het principale beroep) om de toelaatbaarheid van een buitengerechtelijke ontbinding van een koopovereenkomst en een nadere overeenkomst tussen de gemeente en Avago en (in het voorwaardelijk incidentele beroep) om de vraag of de gemeente zich op verjaring van de rechtsvordering van Avago tot nakoming van die nadere overeenkomst kan beroepen.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) In 1984 heeft Avago van de gemeente een perceel grond te Overslag in Zeeland (hierna: het perceel) gekocht, teneinde die grond (na verkaveling) als woningbouwgrond te verkopen. Op een gedeelte van het perceel (hierna: het restant-perceel) rustte geen woonbestemming. Om de mogelijkheid te openen op het restant-perceel bungalows te bouwen, hebben partijen in een nadere overeenkomst van 23 mei 1984(2) (hierna: de nadere overeenkomst) opgenomen dat de gemeente een planologische procedure zou voeren en dat, teneinde die procedure te kunnen starten, Avago vóór 15 juni 1984 (later gewijzigd in 1 oktober 1984) een schetsplan bij de gemeente zou indienen.

(b) Op 15 mei 1985 heeft Avago een schetsplan ingediend voor de bouw van 11 woningen op het gehele perceel - waarvan 3 op het restant-perceel - waarna de gemeente op 17 september 1985 voor de bouw van die 11 woningen een bouwvergunning (hierna: de bouwvergunning) heeft afgegeven. Vervolgens is het perceel met uitzondering van het restant-perceel geleverd en betaald.

(c) In 1993 heeft Avago de nadere overeenkomst bij de gemeente aan de orde gesteld. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente Avago bij brief van 22 april 1993 (verzonden op 29 april 1993)(3) onder meer het volgende meegedeeld:

"(...) De eigendomsoverdracht van het direct te leveren perceelsgedeelte heeft op 15 juni 1984 plaatsgevonden. Terzake van het resterende perceelsgedeelte is overeengekomen dat de gemeente Axel een planologische procedure zal voeren om op dit perceel de bouw van bungalows mogelijk te maken. De vennootschap heeft zich verbonden de gronden binnen twee weken na afloop van de procedure af te nemen en te betalen. Het schetsplan op basis waarvan de planologische procedure kan worden gestart is echter nimmer door Avago B.V. ingediend. De in de overeenkomst opgenomen termijn voor indiening is op uw verzoek éénmaal, tot 1 oktober 1984, verlengd.

Op 28 januari 1993 heeft wethouder A.M.G. van Waes een gesprek gehad met [betrokkene] waarin onder meer dit onderwerp is besproken. Op zijn vraag naar de uitvoering van het resterende deel van de verkoopovereenkomst is tot op heden geen antwoord ontvangen. Wel is tegenover de voorzitter van ons college de intentie door u uitgesproken ook op deze locatie tot planontwikkeling te geraken.

Teneinde de nodige duidelijkheid te scheppen verzoeken wij u binnen drie maanden na de datum van verzending van deze brief een schetsplan te overleggen op basis waarvan bedoelde planologische procedure kan worden gestart. Indien hieraan niet wordt voldaan bent u op grond van artikel 6:81 BW in verzuim. In dat geval zal ons college de gemeenteraad voorstellen tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en gedeeltelijke intrekking van het verkoopbesluit van november 1983 te besluiten."

(d) Bij brief van 28 juli 1993(4) heeft Avago de gemeente een "uittreksel kadastraal plan" met betrekking tot het perceel gestuurd. In haar brief noemt Avago de betrokken bijlage zowel "schetsplan" als "kavelverdeling Keizersputstraat".

(e) Op 23 september 1993 heeft een gesprek tussen een wethouder van de gemeente en Avago plaatsgehad. In dat gesprek heeft de wethouder erop gewezen dat Avago geen schetsplan maar een kavelverdeling heeft ingediend.

(f) Bij brief van 17 december 1996(5) heeft de gemeente Avago meegedeeld dat de kavelverdeling onvoldoende basis vormt voor het starten van een planologische procedure, dat Avago na het gesprek van 23 september 1993 geen verdere actie heeft ondernomen en dat de gemeente, gezien het tijdsverloop sedert het verkoopbesluit en het gebrek aan interesse van Avago in de verwerving van het restant-perceel, aan ontbinding van het niet uitgevoerde deel van de koopovereenkomst van 29 november 1983 en de nadere overeenkomst van 23 mei 1984 de voorkeur geeft.

(g) In reactie op de in nr. 1.2 sub (f) genoemde brief heeft Avago de gemeente bij brief van 24 december 1996(6) onder meer het volgende meegedeeld:

"(...) Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van uw schrijven d.d. 17.12.1996 (...).

In het gesprek van 23 september 1993 met de wethouder de heer van Waes en [betrokkene] is besproken een afwachtende houding aan te nemen betreffende de planologische procedure i.v.m. een door uw gemeente aangeboden ontwikkeling aan projektontwikkelaar [A].

Wij hebben noch van de projektontwikkelaar noch van u iets vernomen over de voortgang van de achterliggende percelen.

Als uw college aangeeft de voorkeur te hebben voor het afwerken van het bestemmingsplan en dit te wijzigen zoals bij de koopovereenkomst is overeengekomen, zullen wij zo spoedig mogelijk u bescheiden ter hand stellen voor het instellen van de planologische procedure en na goedkeuring, de resterende grond van u afnemen. (...)"

(h) Bij brief van 27 februari 1997(7) heeft de gemeente zich op verjaring beroepen. Voor zover van verjaring geen sprake is, heeft zij de nadere overeenkomst ontbonden.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Avago bij dagvaarding van 16 januari 1998 een procedure tegen de gemeente bij de rechtbank Middelburg ingeleid. Daarin heeft Avago primair gevorderd de gemeente op straffe van een dwangsom te veroordelen mee te werken aan de uitvoering van de nadere overeenkomst, in die zin dat zij (i) een procedure zal instellen om het bestemmingsplan aldus te wijzigen dat het perceel geschikt wordt voor woningbouw en (ii) zal meewerken aan de levering aan Avago van het perceel kadastraal bekend gemeente Axel I nr. 86, groot 43 are 1 centiare, zodra de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan is voltooid. Subsidiair heeft Avago gevorderd de gemeente op straffe van een dwangsom te veroordelen aan Avago de nodige aanwijzingen te verstrekken waaraan het schetsplan ten behoeve van de wijziging van het bestemmingsplan dient te voldoen en haar primaire vorderingen van indiening van een schetsplan overeenkomstig deze aanwijzingen afhankelijk gemaakt. Avago heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat zij, door indiening van een schetsplan op 28 juli 1993, aan haar daartoe strekkende verplichting uit de nadere overeenkomst heeft voldaan en thans op nakoming door de gemeente van haar verplichtingen uit die overeenkomst aanspraak kan maken. Als het op 28 juli 1993 door haar ingediende schetsplan tekortschiet, zou de gemeente haar de nodige aanwijzingen moeten geven, opdat zij de volgens de gemeente bestaande tekortkomingen van dat plan kan verhelpen.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Aan haar verweer heeft de gemeente ten grondslag gelegd, dat de in de nadere overeenkomst bedoelde planologische procedure is uitgemond in de reeds op 17 september 1985 aan Avago verleende bouwvergunning en dat de vordering van Avago, strekkende tot levering door de gemeente van het restant-perceel, inmiddels is verjaard. Subsidiair heeft de gemeente met een beroep op onvoorziene omstandigheden ontbinding althans wijziging van de nadere overeenkomst door de rechter verzocht. Slechts uiterst subsidiair heeft de gemeente zich op de buitengerechtelijke ontbinding van 17 december 1996(8) beroepen.

1.4 In haar conclusie van repliek heeft Avago aangevoerd dat haar vordering tot levering van het restant-perceel nog niet is verjaard, aangezien zij eerst na wijziging van het bestemmingsplan levering van het restant-perceel kan verlangen (nr. 3). Wijziging van het bestemmingsplan heeft nog altijd niet plaatsgehad, zodat Avago ook in zoverre haar belang bij haar vorderingen heeft behouden (nr. 2). Voorts heeft Avago zich op het standpunt gesteld dat niet aan de vereisten voor ontbinding is voldaan. Avago is haar verplichting tot indiening van een schetsplan immers nagekomen, zodat er geen sprake is van een verzuim in de zin van art. 6:81 BW (nr. 15). Ook is er geen sprake van een wijziging van omstandigheden die rechterlijk ingrijpen als bedoeld in art. 6:258 BW rechtvaardigt. Het enkele verloop van tijd en het als gevolg daarvan in waarde vermeerderen van een onroerende zaak kan volgens Avago niet als een onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt (nrs. 18-19).

1.5 De gemeente heeft in haar conclusie van dupliek betoogd, dat de enkele omstandigheid dat Avago heeft stilgezeten door (na verlening van de bouwvergunning) niet te verlangen dat de grond aan haar zou worden geleverd, de conclusie rechtvaardigt dat het vorderingsrecht van Avago is verjaard (nr. 4). Voorts heeft de gemeente aangevoerd, dat zij in de in nr. 1.2 sub (f) bedoelde brief(9) de nadere overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden, nu Avago in verzuim was met de nakoming van een (natuurlijke) verbintenis door op 28 juli 1993 een plan in te dienen dat niet als schetsplan kon worden aangemerkt (nr. 8).

1.6 Bij vonnis van 10 februari 1999 heeft de rechtbank de vorderingen van Avago afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, dat de gemeente aan haar verplichtingen uit de overeenkomst had voldaan, waardoor Avago een opeisbare vordering kreeg jegens de gemeente. Volgens de rechtbank is de vordering van Avago daardoor op grond van de Overgangswet in combinatie met art. 3:307 lid 1 BW op 1 januari 1993 verjaard (rov. 4.3).

1.7 Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Avago hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Avago heeft daarbij als derde grief aangevoerd, dat de rechtbank in rov. 4.3 (bedoeld is waarschijnlijk rov. 4.4) ten onrechte aan het beroep van Avago op afstand van verjaring is voorbijgegaan. Volgens Avago heeft de gemeente, voor zover zij al recht had zich op verjaring van de vordering van Avago te beroepen, daarvan in de in nr. 1.2 sub (c) bedoelde brief afstand gedaan.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In haar memorie van antwoord heeft zij aangevoerd, dat Avago na de verlening van de bouwvergunning op 17 september 1985 publiekrechtelijk bezien bungalows op het restant-perceel kon bouwen (nr. 8). Daarbij heeft de gemeente op het als productie 1 bij de conclusie van dupliek overgelegde ambtelijke advies gewezen. Uit dat advies blijkt, dat gedeputeerde staten op 11 september 1985, vóór de verlening van de bouwvergunning, op grond van art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) een verklaring van geen bezwaar tegen de vrijstelling door de gemeente van het bestemmingsplan hebben afgegeven (nr. 9).

1.8 Bij arrest van 13 juli 2000 heeft het hof na gegrondbevinding van de derde grief van Avago het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd. Het hof heeft daartoe - kort gezegd - overwogen, dat (i) de gemeente zich bij de in nr. 1.2 sub (c) bedoelde brief - opnieuw - tegenover Avago heeft verbonden (rov. 6-7) en (ii) de gemeente de nadere overeenkomst en de koopovereenkomst voor zover deze nog niet was uitgevoerd terecht heeft ontbonden, nu Avago niet (tijdig) een schetsplan heeft ingediend, waardoor zij in verzuim is geraakt (rov. 8.1-8.3).

De in cassatie van belang zijnde rechtsoverwegingen van het hof zullen bij de bespreking van de cassatiemiddelen nader aan de orde komen.

1.9 Avago heeft tegen het arrest van het hof op de laatst mogelijke dag(10) cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, voor het geval dat het principale beroep in één of meer onderdelen gegrond mocht worden bevonden. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van de gemeente is gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

2.1 Het cassatiemiddel in het principale beroep bestaat uit twee onderdelen, waarvan onderdeel 1 een inleidend karakter heeft en onderdeel 2 in zes subonderdelen (2.1-2.6) is verdeeld.

2.2 Subonderdeel 2.1 strekt ten betoge, dat het oordeel van het hof in rov. 8.1, dat Avago met de (tijdige) indiening van een schetsplan in gebreke is gebleven, onbegrijpelijk is, nu het hof in rov. 2.2 als vaststaand heeft aangenomen, dat Avago reeds op 15 mei 1985 een schetsplan heeft ingediend. Volgens het subonderdeel is daarbij van belang dat het hof niet heeft vastgesteld dat partijen in 1993 zouden hebben afgesproken dat Avago een ander schetsplan dan dat van 15 mei 1985 zou indienen en/of dat het schetsplan van 15 mei 1985 niet aan de daaraan te stellen eisen zou voldoen.

2.3 De gemeente heeft in cassatie het standpunt ingenomen, dat het subonderdeel (evenals subonderdeel 2.2) op een ontoelaatbaar novum in cassatie berust.(11) Volgens de gemeente heeft Avago in de feitelijke instanties nimmer het standpunt ingenomen dat zij door indiening van het schetsplan van 15 mei 1985 aan haar (door aanvaarding van de brief van de gemeente van 22 april 1993 "vernieuwde") verplichting tot indiening van een schetsplan heeft voldaan. Daarom kon en mocht het hof bij de beoordeling van de vraag of Avago naar behoren aan haar verplichting tot indiening van een schetsplan had voldaan, volgens de gemeente geen betekenis aan het op 15 mei 1985 ingediende schetsplan toekennen.

2.4 Aan de gemeente kan worden toegegeven dat Avago in de feitelijke instanties steeds de nadruk heeft gelegd op de door haar op 28 juli 1993 ingediende kavelverdeling (en op de verplichting van de gemeente haar tot een herstel in staat te stellen, indien die kavelverdeling niet als een schetsplan zoals overeengekomen zou kunnen gelden). Dat neemt echter niet weg dat óók het schetsplan van 15 mei 1985 wel degelijk in het processuele debat over de nakoming van de over en weer bestaande verplichtingen is betrokken.

2.5 De nadere overeenkomst voorzag in drie opvolgende stappen. Om te beginnen zou Avago een schetsplan indienen. Vervolgens zou de gemeente (naar luid van de nadere overeenkomst) een planologische procedure voeren "om te geraken tot de mogelijkheid om bungalows (op het restant-perceel; LK) te bouwen". In de derde plaats zou Avago, binnen twee weken nadat die planologische procedure zou zijn voltooid, aan levering van het restant-perceel meewerken.

2.6 De gemeente heeft aan haar processuele standpunt ten grondslag gelegd, dat het overeengekomen schetsplan reeds op 15 mei 1985 is ingediend (stap 1), dat de op basis daarvan gevoerde, planologische procedure reeds op 15 september 1985 (met de afgifte van een bouwvergunning) is voltooid (stap 2) en dat Avago na afgifte van die bouwvergunning levering van het restant-perceel kon eisen (stap 3). Dit standpunt impliceert dat Avago naar behoren aan haar verplichting tot indiening van een schetsplan (stap 1) heeft voldaan. In de gedachtegang van de gemeente kan dit Avago echter niet baten, omdat ook de planologische procedure reeds in 1985 is afgerond (stap 2) en de aanspraak van Avago op levering (stap 3) daardoor inmiddels is verjaard.

Het processuele standpunt van de gemeente laat nauwelijks ruimte voor de in nr. 1.2 sub (h) bedoelde (en door het hof aangegrepen) buitengerechtelijke ontbinding. Ook de gemeente was zich dat zeer wel bewust. Reeds in de eerste instantie, bij conclusie van antwoord, gaf de gemeente aan zich nog slechts uiterst subsidiair (dat wil zeggen: ná haar beroep op verjaring en ná haar beroep op ontbinding c.q. wijziging van de nadere overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden) op de buitengerechtelijke ontbinding te beroepen.(12) Daarbij heeft de gemeente overigens niet verduidelijkt welke tekortkoming van Avago in haar visie die buitengerechtelijke ontbinding rechtvaardigt. Ook in de latere processtukken is een dergelijke verduidelijking niet te vinden. Bij conclusie van dupliek spreekt de gemeente (niet geheel duidelijk) van een "verzuim (van Avago; LK) met de nakoming van haar (natuurlijke) verbintenis",(13) daarmee kennelijk doelend op de indiening van een schetsplan vóór 29 juli 1993, zoals de gemeente in haar brief van 22 april 1993 (verzonden op 29 april 1993) als voorwaarde voor haar bereidheid "de uit de nadere overeenkomst voortvloeiende (natuurlijke) verbintenis (tot levering; LK) alsnog na te komen",(14) had bedongen. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente gesteld dat "de brief (van 22 april 1993; LK) (...) 'gewoon' (gaat) over de uitvoering van de op dat moment - ook in de beleving van de gemeente - nog bestaande civiele verbintenis c.q. overeenkomst (n.b.: de gemeente had op dat moment uit het oog verloren dat de overeengekomen planologische procedure reeds was gevoerd)",(15) om even later aldus te vervolgen: "De gemeente houdt vol dat Avago nalatig is gebleven op deugdelijke wijze uitvoering te geven aan haar uitvoeringsvoorstel d.d. 22 april 1993 en dat dit haar het recht geeft subsidiair beroep te doen op ontbinding van de overeenkomst."(16) In de visie van de gemeente bestond de tekortkoming van Avago derhalve uit het zich niet richten naar een uitvoeringsvoorstel dat de gemeente vanuit een onjuiste voorstelling van de stand van zaken met betrekking tot de uitvoering van de nadere overeenkomst had gedaan.

2.7 Avago heeft in de feitelijke instanties niet ontkend dat zij reeds in 1985 een schetsplan dat aan de eisen van de nadere overeenkomst voldeed, heeft ingediend (stap 1). Tegen het hiervoor in nr. 2.6 weergegeven standpunt van de gemeente heeft zij slechts ingebracht dat de overeengekomen planologische procedure niet reeds in 1985 (of op enig later tijdstip) is voltooid (stap 2). Na aanvankelijk het accent op twijfels over de (geldigheid van de) bouwvergunning te hebben gelegd, heeft Avago in hoger beroep het standpunt ingenomen dat met de nadere overeenkomst niet de afgifte van een bouwvergunning met verklaring van geen bezwaar, maar slechts een wijziging van het bestemmingsplan werd beoogd.

Avago heeft in de feitelijke instanties evenmin het standpunt ingenomen, dat op grond van de brief van de gemeente van 22 april 1993 een ander schetsplan zou moeten worden ingediend dan was voorzien in de nadere overeenkomst. Avago heeft de bedoelde brief gekwalificeerd als "een nieuw aanbod tot uitvoering van de overeenkomst", dat door haar is aanvaard.(17) Uitvoering van de nadere overeenkomst bleef in de gedachtegang van Avago dus uitgangspunt.

2.8 Gelet op het processuele debat zoals dat hiervoor in de nrs. 2.6-2.7 is geschetst, kan de door het subonderdeel verdedigde opvatting dat Avago reeds met het op 15 mei 1985 ingediende schetsplan naar behoren aan haar verplichting tot indiening van een schetsplan had voldaan, niet als een ontoelaatbaar novum in cassatie worden aangemerkt.

2.9 Overigens acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond. Waar het hof blijkens rov. 2.2 als vaststaand heeft aangenomen dat Avago reeds op 15 mei 1985 een schetsplan heeft ingediend (en waar het hof die indiening in rov. 8.1 nog eens nadrukkelijk aan Avago heeft tegengeworpen), is zonder nadere motivering inderdaad niet begrijpelijk waarom Avago met tijdige indiening (waarmee het hof blijkens de tweede volzin van rov. 8.1 kennelijk bedoelt: indiening vóór 29 juli 1993) in gebreke is gebleven.

Dat partijen, zoals het hof in rov. 2.3 heeft overwogen, "(i)n de loop der volgende jaren (...) (de jaren na 1985: LK) (kennelijk) uit het oog (verliezen) dat voor het restant-perceel een schetsplan is ingediend (en een bouwvergunning is verleend)", brengt uiteraard niet met zich dat ook de rechter zijn ogen voor dat (door partijen overigens weer aan de vergetelheid ontrukte) schetsplan zou moeten of zou mogen sluiten. In zoverre biedt rov. 2.3 aan het aangevochten oordeel geen steun.

Evenmin vind ik voor dat oordeel enige steun in hetgeen het hof over de brief van de gemeente van 22 april 1993 heeft overwogen. Op zichzelf is het duidelijk dat het hof de tekortkoming van Avago gelegen acht in het niet indienen van een toereikend schetsplan binnen (en na) de door de gemeente bij die brief gestelde termijn. Als daaraan echter de gedachte ten grondslag ligt dat Avago op grond van (haar "aanvaarding" van) de brief van 22 april 1993 was gehouden "opnieuw" een schetsplan in te dienen, dan schiet de motivering van het aangevochten oordeel tekort. In de eigen stellingen van de gemeente (zoals hiervoor in nr. 2.6 aangehaald) ligt immers besloten dat de gemeente de condities van haar brief formuleerde in de onjuiste veronderstelling dat nog geen schetsplan was ingediend en nog geen planologische procedure was gevolgd; de brief van 22 april 1993 had volgens die stellingen de strekking alsnog de indiening van een schetsplan (en niet de indiening van een tweede schetsplan) af te dwingen.

2.10 Subonderdeel 2.2 is gericht tegen de rov. 7 en 8.1, voor zover daarin het (volgens het subonderdeel onbegrijpelijke) oordeel besloten ligt dat Avago niet heeft voldaan aan de in de brief van 22 april 1993 vervatte voorwaarde dat zij vóór 29 juli 1993 een schetsplan moest hebben ingediend. De klacht van het subonderdeel is in wezen dezelfde als die van subonderdeel 2.1. Om dezelfde redenen als bij de bespreking van subonderdeel 2.1 vermeld, slaagt ook de klacht van subonderdeel 2.2.

2.11 Subonderdeel 2.3 klaagt over het oordeel in rov. 8.3, dat de gemeente op grond van de rov. 8.1 en 8.2 niet slechts de nadere overeenkomst, maar ook de koopovereenkomst voor zover deze nog niet was uitgevoerd, heeft mogen ontbinden.

2.12 Aan het subonderdeel ligt de veronderstelling ten grondslag, dat het hof, waar het in rov. 8.3 van "de nadere overeenkomst" spreekt, een op basis van de brief van de gemeente van 22 april 1993 totstandgekomen overeenkomst bedoelt.(18) Die veronderstelling is niet juist. In rov. 8.3 refereert het hof kennelijk aan de in rov. 2.1 bedoelde (koop)overeenkomst van 1984 en de daarvan te onderscheiden nadere overeenkomst van 23 mei 1984. Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

2.13 Als de gemeente de nadere overeenkomst van 23 mei 1984 heeft mogen ontbinden, acht ik het oordeel van het hof dat hetzelfde heeft te gelden voor de daaraan voorafgaande koopovereenkomst niet onbegrijpelijk. Ontbinding van de nadere overeenkomst impliceert dat Avago en gemeente geen aanspraak meer zullen kunnen maken op levering respectievelijk betaling van het restant-perceel. Dat impliceert dat ook de koopovereenkomst voor zover deze nog niet was uitgevoerd (dat wil zeggen: voor zover deze op het restant-perceel betrekking heeft) iedere betekenis verliest. Of de koopovereenkomst en/of de nadere overeenkomst al dan niet zijn verjaard, doet, anders dan in het subonderdeel wordt verondersteld, althans in dit verband niet ter zake.

2.14 Subonderdeel 2.4, dat uitgaat van de veronderstelling dat Avago met indiening van het schetsplan van 15 mei 1985 niet aan haar verplichtingen heeft voldaan, strekt ten betoge dat het vóór 1 januari 1992 geldende recht, dat niet in de mogelijkheid van een buitengerechtelijke ontbinding voorzag, de gevolgen van de tekortkoming van Avago beheerst. Het subonderdeel voert daartoe aan, dat in dat geval niet valt in zien dat Avago niet al vóór 1 januari 1992 in de nakoming van de nadere overeenkomst was tekortgeschoten. De nadere overeenkomst verplichtte immers tot indiening van een schetsplan vóór 15 juni 1984, welke datum later in 1 oktober 1984 is gewijzigd. Avago heeft haar schetsplan eerst op 15 mei 1985 ingediend. Was daarmee niet aan de eisen van de nadere overeenkomst voldaan, dan schoot Avago reeds in dat stadium tekort, en niet eerst toen zij, nadat de gemeente haar bij brief van 22 april 1993 een termijn van drie maanden had gesteld, naliet binnen die termijn een toereikend schetsplan in te dienen. Ingeval de eventuele tekortkoming al vóór 1 januari 1992 is aangevangen, is volgens het subonderdeel op grond van art. 182 Overgangswet (OW) oud recht van toepassing, met als gevolg dat het hof in rov. 8.3 niet de buitengerechtelijke ontbinding door de gemeente kon honoreren, maar in zijn arrest de ontbinding van de overeenkomst had moeten uitspreken.

2.15 Het subonderdeel stuit reeds hierop af, dat een niet tijdige nakoming pas dan als een tekortkoming (ook in de zin van art. 182 OW) geldt, als de schuldenaar in verzuim is.(19)

Avago heeft niet binnen de overeengekomen termijn (die op 1 oktober 1984 verstreek) een schetsplan ingediend. Daarmee is echter niet gegeven dat Avago al vóór 1 januari 1992 in verzuim was. Op grond van art. 1274 BW (oud) was (anders dan volgens het huidige art. 6:83 BW) in beginsel een ingebrekestelling vereist, als de schuldenaar niet binnen de overeengekomen termijn presteerde. Een ingebrekestelling was, bij wijze van uitzondering, niet vereist als de betrokken termijn als een fatale termijn was bedoeld. Dat deze uitzondering zich voordeed, vloeit uit de stellingen van partijen echter niet voort.

Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat Avago niet al voor ommekomst van de haar bij brief van 22 april 1993 gestelde termijn in verzuim was. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk. Evenmin heeft het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

2.16 Subonderdeel 2.5 klaagt over het in de rov. 8.1 en 8.3 vervatte oordeel, dat Avago had moeten weten wat een schetsplan was, omdat zij al in 1985 een schetsplan had ingediend. Deze redengeving is volgens het subonderdeel onvoldoende, nu het hof in rov. 2.3 als vaststaand heeft aangenomen dat partijen het in 1985 ingediende schetsplan kennelijk uit het oog hadden verloren. Bovendien zou van algemene bekendheid zijn dat marktpartijen als Avago zich voor het indienen van schetsplannen op de deskundigheid van derden (in het bijzonder van architecten) moeten verlaten en dat Avago (zo begrijp ik de klacht) ook om die reden geen eigen wetenschap omtrent de aan schetsplannen te stellen eisen kan worden toegedicht.

2.17 Het begrip schetsplan, dat in het Groot Woordenboek der Nederlandse taal (2001) wordt omschreven als "ontwerp", is geen welomlijnd begrip met een vaste juridische betekenis. In de praktijk wordt het begrip wel gebruikt als synoniem van voorlopig ontwerp, het ontwerp waarin de eerste fase van de werkzaamheden van een architect resulteert. In lijn daarmee ligt ook het gebruik van de term in verband met de principetoetsing van bouwplannen aan de stedenbouwkundige voorschriften en door de welstandscommissie. Het schetsplan gaat in geval van een dergelijke principetoetsing aan een formele (en meer in detail uitgewerkte) bouwaanvraag vooraf.(20)

Aan Avago kan worden toegegeven dat niet geheel duidelijk is wat precies van haar werd verlangd, toen haar werd gevraagd een schetsplan in te dienen. Ook het aangevochten arrest biedt die duidelijkheid niet. Uit het arrest blijkt immers niet waarom en in welk opzicht de door Avago ingediende kavelverdeling als schetsplan te kort schoot. Hier wreekt zich dat rechtbank en hof niet hebben beslist, wat partijen beoogden met de planologische procedure, die de gemeente op basis van het schetsplan zou voeren. Was het (zoals de gemeente beweert) de bedoeling dat de planologische procedure zou uitmonden in de verlening van een bouwvergunning met verklaring van geen bezwaar, dit laatste in verband met afwijkingen van de bepalingen van het bestemmingsplan, dan stelt dit andere eisen aan het schetsplan dan in het geval dat (zoals Avago beweert) partijen niets meer en niets minder dan een wijziging van het bestemmingsplan beoogden. In het eerste geval zou in wezen een uitgewerkte bouwaanvraag zijn vereist. Daarentegen zou een kavelverdeling zeer wel een rol kunnen spelen bij de voorbereiding van een wijziging van het bestemmingsplan. Overigens heeft het hof geen principiële tegenstelling tussen een kavelverdeling en een schetsplan aanwezig geacht. Blijkens de tweede volzin van rov. 8.1 heeft het hof het immers voor mogelijk gehouden dat Avago de ingediende kavelverdeling nog zodanig zou aanpassen "dat dit als een schetsplan ten behoeve van de te voeren procedure kon dienen".

Volgens het hof moet Avago hebben geweten wat een schetsplan was, omdat zij ook reeds in 1985 (met gunstig gevolg) een schetsplan had ingediend. Naar mijn mening schiet een beroep op de gebeurtenissen van 1985 als motivering van de door het hof aangenomen bekendheid van Avago met de aan een schetsplan te stellen eisen echter tekort. Het plan dat Avago in 1985 had ingediend, kon voor haar bezwaarlijk als referentiepunt dienen. Partijen hadden dit plan en de op basis daarvan verleende bouwvergunning - zoals het hof in rov. 2.3 zelf heeft vastgesteld - immers uit het oog verloren. Bovendien heeft de gemeente pas achteraf, bij conclusie van antwoord in de eerste instantie, het standpunt ingenomen dat het door Avago in 1985 ingediende stuk als een toereikend schetsplan in de zin van de tussen partijen gemaakte afspraken kon worden aangemerkt.

2.18 Het subonderdeel kan desondanks niet tot cassatie leiden. Dat Avago bekend was met de aan een schetsplan te stellen eisen, is naar mijn mening niet het beslissende argument waarop het hof de verwerping van het standpunt van Avago dat de gemeente haar aanwijzingen had behoren te geven en haar in de gelegenheid had moeten stellen alsnog een schetsplan in te dienen, heeft gebaseerd.

Het hof heeft het Avago ook (en vooral) aangerekend dat zij niet het nodige heeft gedaan haar verzuim te voorkomen en, nadat dit was ingetreden, te zuiveren. In de tweede volzin van rov. 8.1 heeft het hof gereleveerd dat Avago de kavelverdeling op de voorlaatste dag van de haar gestelde termijn heeft ingediend "en zichzelf op die manier in de onmogelijkheid (heeft) gebracht om (al dan niet na daartoe strekkende mededeling van de Gemeente) binnen de gestelde termijn de ingediende kavelverdeling zodanig aan te passen dat dit als een schetsplan ten behoeve van de te voeren procedure kon dienen". In de eerste volzin van rov. 8.2 heeft het hof erop gewezen dat Avago "noch na het verstrijken van de haar gegunde termijn noch na het gesprek van september 1993 enige poging (heeft) gedaan om haar verzuim te zuiveren door alsnog een schetsplan in te dienen". En aan het slot van rov. 8.2 heeft het hof nogmaals overwogen dat "(h)et (...) op de weg van Avago (had) gelegen alles in het werk te stellen om te trachten haar verzuim zo snel mogelijk te zuiveren". In het licht van hetgeen het hof over de eigen opstelling van Avago heeft overwogen, is het niet onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van Avago dat de gemeente haar aanwijzingen had behoren te geven en haar in de gelegenheid had moeten stellen alsnog een schetsplan in te dienen. Ook als zou moeten worden aangenomen dat Avago niet bekend was met de aan het van haar verlangde schetsplan te stellen eisen, doen de bedoelde overwegingen opgeld. Bij die stand van zaken faalt het subonderdeel bij gebrek aan belang.

2.19 Subonderdeel 2.6 is gericht tegen rov. 8.2. Het strekt ten betoge dat het hof had moeten vaststellen welke uitlatingen tijdens het in september 1993 gevoerde gesprek zijn gedaan, alvorens te oordelen of Avago uit een daarbij mogelijk gemaakte afspraak om een afwachtende houding aan te nemen, al dan niet had mogen afleiden dat de gemeente afstand deed van haar recht zich op het verzuim van Avago te beroepen. Volgens het subonderdeel had het hof derhalve positief op het bewijsaanbod van Avago moeten beslissen.

2.20 De klacht loopt vast op art. 407 lid 2 Rv, nu het subonderdeel niet aangeeft op welk bewijsaanbod - onder vermelding van de vindplaats in de processtukken - van Avago het subonderdeel doelt.

Ten overvloede merk ik nog op dat voor zover Avago heeft aangeboden te bewijzen dat tussen partijen is afgesproken een afwachtende houding in te nemen, het hof dit bewijsaanbod als niet terzake doend kon passeren. Het hof heeft het voor de beoordeling van de vraag of de gemeente afstand had gedaan van haar recht zich op het verzuim van Avago te beroepen, immers niet van belang geacht of partijen al dan niet hadden afgesproken een afwachtende houding in te nemen (rov. 8.2, derde volzin).

3. Bespreking van de voorwaardelijk incidentele cassatiemiddelen

3.1 Het voorwaardelijk incidentele beroep omvat twee middelen, verdeeld over vier onderdelen (1-3, respectievelijk 4), die zich alle richten tegen rov. 7 van het bestreden arrest.

3.2 Onderdeel 1 strekt ten betoge, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de gemeente met de in nr. 1.2 sub (c) bedoelde brief te kennen heeft gegeven geen beroep op verjaring van de nadere overeenkomst te zullen doen. Het onderdeel voert daartoe aan, dat de enkele erkenning van verbintenissen uit de nadere overeenkomst niet kan worden opgevat als het doen van afstand van het recht zich op verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van die verbintenissen te beroepen.

3.3 Het hof heeft de brief van 22 april 1993 kennelijk aldus opgevat, dat de gemeente zich daarin niet tot een erkenning van de reeds uit de nadere overeenkomst voortvloeiende verbintenissen heeft beperkt. Het hof heeft mede van belang geacht dat de gemeente daarbij op indiening van een schetsplan binnen een nader door haar gestelde termijn van drie maanden heeft aangedrongen en Avago in gebreke heeft gesteld, voor het geval dat zij niet (tijdig) aan haar verplichting zou voldoen. In de gedachtegang van het hof betrof de brief van de gemeente niet slechts de aan partijen reeds bekende inhoud van de nadere overeenkomst, maar ook de intenties van de gemeente met betrekking tot de concrete uitvoering daarvan. Het onderdeel, dat van een andere uitleg van het aangevochten arrest uitgaat, mist naar mijn mening feitelijke grondslag.

3.4 Onderdeel 2 is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof in rov. 7 heeft geoordeeld, dat de gemeente haar recht heeft verwerkt om zich op de verjaring van de vordering van Avago te beroepen. Ook het tweede onderdeel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag, nu uit de rov. 5-7, gelezen in onderlinge samenhang, blijkt dat het hof heeft geoordeeld, dat de gemeente afstand heeft gedaan van haar recht zich op verjaring te beroepen.

3.5 Onderdeel 3 klaagt erover, dat het hof zonder nadere motivering is voorbijgegaan aan het betoog van de gemeente in de nrs. 13-18 van haar memorie van antwoord. Dit betoog van de gemeente hield in dat Avago er op grond van de brief van 22 april 1993 niet in redelijkheid op heeft kunnen vertrouwen dat de gemeente daarbij afstand deed van haar recht zich op verjaring te beroepen. Uit de brief van 22 april 1993 blijkt immers dat de gemeente zich van de mogelijkheid van een zodanig beroep nog niet bewust was.

3.6 Op grond van art. 3:322 lid 2 BW geschiedt afstand van verjaring door een verklaring van hem die de verjaring kan inroepen. Naar mijn mening heeft daarbij (zoals bij andere vormen van afstand van recht) als voorwaarde te gelden dat de gerechtigde de bevoegdheid waarvan hij afstand doet, kent.(21)

Afstand van verjaring zal niet steeds op een daarop gerichte wil van de schuldenaar berusten. Op grond van art. 3:35 BW kan het ontbreken van een zodanige wil immers niet worden tegengeworpen aan de schuldeiser die een verklaring of gedraging van de schuldenaar, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een verklaring, strekkende tot afstand van verjaring, heeft opgevat. In dat geval is naar mijn mening niet vereist dat de schuldenaar zijn bevoegdheid om verjaring in te roepen, daadwerkelijk heeft gekend. Wel is in dat geval vereist dat de schuldeiser heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat de schuldenaar zich die bevoegdheid bewust was.(22)

Het betoog van de gemeente dat uit de brief van 22 april 1993 bleek dat zij haar (door Avago overigens betwiste) bevoegdheid om verjaring in te roepen, nog niet kende, was alleszins relevant, óók voor de vraag of Avago die brief op grond van art. 3:35 BW als een op afstand van verjaring gerichte verklaring heeft opgevat en heeft mogen opvatten. Het hof is dan ook ten onrechte zonder enige motivering aan dit betoog voorbijgegaan. Dit klemt temeer, nu Avago zelf in hoger beroep had aangevoerd dat "(d)e gemeente (...) zich op het moment van de brief van 22 april 1993 kennelijk niet bewust (was) van de door haar gestelde verjaring (waarvan overigens geen sprake is in de ogen van Avago)".(23) Het onderdeel slaagt.

3.7 Onderdeel 4 klaagt dat het hof de brief van 22 april 1993 aldus heeft uitgelegd dat de gemeente bedoelde zich daarmee (opnieuw) jegens Avago te verbinden, zonder daarbij te betrekken of de gemeente zich bewust was van de mogelijkheid verjaring in te roepen.

3.8 Volgens het hof heeft de gemeente met de brief van 22 april 1993 "(opnieuw) aangeboden de grond te leveren" en "heeft zij zich - opnieuw - tegenover Avago verbonden". Aangenomen dat rov. 7 in de sleutel van afstand van verjaring staat, heeft het hof met het beeld van de gemeente die zich "opnieuw" heeft verbonden, kennelijk gerefereerd aan de figuur van "bevestiging" van de verbintenis, waarin een afstand van verjaring resulteert.(24) Naar ik meen is het onderdeel gegrond, voor zover het erover klaagt dat het hof uit een "bevestiging" van de verbintenis in de hiervoor bedoelde zin afstand van verjaring heeft afgeleid. Een "bevestiging" van de verbintenis die blootstaat aan een beroep op verjaring, is immers het gevolg van afstand van verjaring en niet omgekeerd.

4. Conclusie

Deze strekt zowel in het principale als in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie in het bijzonder rov. 2 van het arrest van 13 juli 2000.

2 Prod. I bij conclusie van eis.

3 Prod. II bij conclusie van eis.

4 Prod. III bij conclusie van eis.

5 Prod. IV bij conclusie van eis.

6 Prod. V bij conclusie van eis.

7 Prod. VI bij conclusie van eis.

8 In de brief van 17 december 1996 spreekt de gemeente een voorkeur uit voor ontbinding. De ontbinding wordt echter eerst bij brief van 27 februari 1997 geëffectueerd.

9 Zie echter noot 8.

10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 oktober 2000.

11 Schriftelijke toelichting mr. Aarts, nrs. 4-8.

12 Conclusie van antwoord, nr. 14.

13 Conclusie van dupliek, nr. 8, 2e alinea, slotzin.

14 Conclusie van dupliek, nr. 8, 1e alinea.

15 Memorie van antwoord, nr. 16, 2e alinea.

16 Memorie van antwoord, nr. 20, 1e alinea.

17 Zie bijvoorbeeld conclusie van repliek, nr. 9.

18 Zie ook de schriftelijke toelichting van mr. Van Staden ten Brink, nrs. 4.1-4.6, waarin - kennelijk ook in verband met subonderdeel 4.3 - de overeenkomst uit 1984 (in nr. 4.2 spreekt mr. Van Staden ten Brink van de overeenkomst uit 1983/1984) en die van 1993 tegenover elkaar worden gesteld.

19 HR 20 september 1996, NJ 1996, 748; Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 307, p. 230.

20 Zie o.m.: Pres. Rb. Zutphen 3 november 1994, BR 1995, 39, m.nt. J.W. Weerkamp; Ab RvS 31 maart 1995, BR 1995, 584; Pres. Rb. Zutphen 18 april 1995, BR 1995, 841; Ab RvS 18 december 1995, De Gemeentestem 1997, p. 584 m.nt. J.M.H.F. Teunissen; W. Silfhout, Geen beslissing = bouwvergunning?, Tijdschrift voor Openbaar bestuur 1979, p. 210; Van Wijngaarden/Chao-Duivis, Hoofdstukken bouwrecht, 4e druk (2001), nr. 356 (deel 7) en nr. 477 (deel 8).

21 Asser-Hartkamp, 4-I (2000), nr. 615, p. 544, onderaan, en de daar aangehaalde rechtspraak.

22 Asser-Hartkamp, 4-I (2000), nr. 615, p. 544-545.

23 Memorie van antwoord, nr. 15.

24 Asser-Hartkamp, 4-I (2000), nr. 659, p. 590.