HR, 24-11-2006, nr. C05/227HR

Rolnr. C05/227HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 8 september 2006

Conclusie inzake:

De Stichting Maastricht School of Management

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

Deze zaak betreft de derde tussen partijen gevoerde verklaringsprocedure. In cassatie gaat het uitsluitend om het door eiseres tot cassatie, MSM, gelegde conservatoir beslag op een onroerende zaak van verweerder in cassatie onder 2 en is de vraag aan de orde onder welke omstandigheden een partij gehouden is in te gaan op het aanbod van de wederpartij een beslag op te heffen tegen het stellen van zekerheid.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, de Stichting Maastricht School of Management, hierna: MSM, is op 24 maart 1999 ontstaan uit een fusie tussen de toen bestaande Stichting MSM, hierna: MSM (oud), en MSM Internationaal.

1.2 Op 23 mei 1995 is door verweerders in cassatie, hierna tezamen: [verweerder] c.s., conservatoir beslag gelegd onder MSM (oud) ten laste van [betrokkene 1].

1.3 Op 2 juni 1995 heeft MSM (oud) op de voet van art. 476a Rv. verklaard dat een dienstverband bestaat tussen haar en [betrokkene 1] en meegedeeld wat zij aan salaris en andere inkomsten aan [betrokkene 1] verschuldigd is en zal zijn.

1.4 Op 19 januari 1996 is op briefpapier van MSM Internationaal door [betrokkene 2] - als administrateur werkzaam op de afdeling financiële zaken van zowel MSM (oud) als MSM Internationaal - aan de beslagdeurwaarder meegedeeld dat het dienstverband met [betrokkene 1] met ingang van 1 januari 1996 is beëindigd, dat vanaf deze datum niets meer onder het conservatoir beslag door MSM zal worden ingehouden, en dat de bedragen ingehouden vanaf mei tot en met december 1995 nog steeds in beheer zijn.

1.5 Bij vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 18 maart 1998 is [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling van ƒ 44.000,-- aan verweerder onder 1, [verweerder 1], respectievelijk tot betaling van ƒ 49.675,-- aan verweerder onder 2, [verweerder 2]. Deze vonnissen zijn door het gerechtshof te Amsterdam bij arresten van 4 mei 2000 bekrachtigd.

1.6 Op 27 mei 1998 hebben [verweerder] c.s. ten laste van [betrokkene 1] onder MSM Internationaal executoriaal derdenbeslag doen leggen en is aan MSM (oud) en MSM Internationaal het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 18 maart 1998, onder aanzegging aan zowel MSM (oud) - onder wie in 1995 eerdergenoemd conservatoir beslag was gelegd - als MSM Internationaal tot het afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv., waarbij aan hen het in art. 475 lid 2 Rv. bedoelde formulier is overhandigd.

1.7 Op 2 juni 1998 is op het formulier bestemd voor MSM Internationaal een verklaring afgelegd, getekend door de administrateur [betrokkene 2] met een stempel van MSM (oud), inhoudende dat tot 1 januari 1996 een dienstverband met [betrokkene 1] heeft bestaan.

1.8 Bij dagvaarding van 14 juli 1998 hebben [verweerder] c.s. van zowel MSM (oud) als MSM Internationaal gevorderd een verklaring af te leggen inzake het op 23 mei 1995 onder MSM (oud) gelegde conservatoir beslag, welk beslag was overgegaan in een executoriaal beslag door de vonnissen van 18 maart 1998, (de eerste verklaringsprocedure).

1.9 Bij brief van 20 juli 1998 heeft MSM (oud) aan de advocaat van [verweerder] c.s. meegedeeld dat abusievelijk de verklaring van derdenbeslag van MSM (oud) niet was ingevuld en is de alsnog ingevulde verklaring toegezonden aan de advocaat van [verweerder] c.s. Op dit formulier is aangegeven dat tussen MSM (oud) en [betrokkene 1] geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan. Deze verklaring is getekend door [betrokkene 2] met daarop een (andere) stempel van MSM (oud).

1.10 Naar aanleiding van de verklaringen van 2 juni en 20 juli 1998 heeft de advocaat van [verweerder] c.s. MSM (oud) bij brief van 3 augustus 1998 bericht dat het ingehouden bedrag van ƒ 35.533,10 dient te worden afgedragen.

1.11 Op 13 augustus 1998 is van de rekening van MSM Internationaal onder vermelding van "[001] INZ [betrokkene 1]" een bedrag van ƒ 35.533,10 overgeschreven naar het in de brief van 3 augustus 1998 vermelde rekeningnummer.

1.12 [Verweerder] c.s. hebben na de fusie tussen MSM (oud) en MSM Internationaal op 8 september 1999 opnieuw beslag gelegd en opnieuw bij dagvaarding van 2 november 1999 een verklaringsprocedure aangespannen, nu dus tegen MSM, (de tweede verklaringsprocedure).

1.13 MSM (oud) heeft in deze tweede verklaringsprocedure in reconventie het hiervoor genoemde bedrag van ƒ 35.533,10 als onverschuldigd betaald van [verweerder] c.s. teruggevorderd.

1.14 Bij exploot van 30 november 2000 heeft MSM in verband met haar vordering in reconventie conservatoir beslag doen leggen op de woning van verweerder in cassatie onder 2, [verweerder 2]. Dit beslag is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 23 januari 2003 op vordering van [verweerder 2] opgeheven.

1.15 Bij vonnis van 6 juli 2000 heeft de rechtbank te Maastricht [verweerder] c.s. in de eerste verklaringsprocedure niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen voorzover gericht tegen MSM Internationaal en de vorderingen voorzover gericht tegen MSM (oud) afgewezen.

[Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

1.16 Vervolgens heeft de rechtbank Maastricht bij vonnis van 7 februari 2002 ook in de tweede verklaringsprocedure de vordering van [verweerder] c.s. alsmede de reconventionele vordering van MSM uit onverschuldigde betaling afgewezen. MSM is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.

1.17 Bij arrest van 11 februari 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 6 juli 2000 in de eerste verklaringsprocedure vernietigd, [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tegen MSM (oud) voorzover gebaseerd op het op 23 mei 1995 onder MSM gelegde conservatoir derdenbeslag en de vorderingen van [verweerder] c.s. voorzover gebaseerd op het op 27 mei 1998 onder MSM (oud) en MSM Internationaal gelegde executoriale derdenbeslag afgewezen. Het hof overwoog daarbij dat [betrokkene 1] ten tijde van het leggen van het conservatoir beslag op 23 mei 1995 in dienst was bij MSM Internationaal (en dus niet bij MSM (oud)) en voorts dat het op 23 mei 1995 onder MSM (oud) gelegde conservatoir beslag niet is overgegaan in een executoriaal beslag, aangezien de betekening van de vonnissen van 18 maart 1998 aan [betrokkene 1] nietig was.

Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

1.18 Op het hoger beroep in de tweede verklaringsprocedure heeft het hof bij arrest van 27 januari 2004 het vonnis van 7 februari 2002 voorzover in reconventie gewezen, bekrachtigd en daarbij geoordeeld dat MSM (oud) in de in dat arrest genoemde omstandigheden jegens [verweerder] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door op haar verklaring terug te komen dan wel omdat zij op grond van diezelfde omstandigheden haar recht heeft verwerkt om op die verklaring terug te komen (rov. 4.10).

Ook dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

1.19 [Verweerder] c.s. hebben de vonnissen van 18 maart 1998 en de arresten van 4 mei 2000 op 7 respectievelijk 14 oktober 2002 opnieuw betekend aan [betrokkene 1] en vervolgens op 21 oktober 2002 aan MSM als derdenbeslagene. Daarbij is MSM aangezegd dat binnen vier weken een schriftelijke verklaring moet worden afgelegd.

1.20 MSM heeft bij brief van 8 november 2002 aan de raadsman van [verweerder] c.s. een door haar op 1 oktober 2002 ondertekende verklaring toegezonden, welke verklaring daarbij voor zover nodig werd herhaald. Deze verklaring hield in "dat er tussen ondergetekende en de schuldenaar geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan de schuldenaar op het tijdstip van het beslag nog iets van de ondergetekende had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen". Daarbij is door MSM ook opgemerkt dat reeds eerder beslag werd gelegd ten laste van de schuldenaar.

1.21 Bij dit geding - de derde verklaringsprocedure - inleidende dagvaarding van 2 december 2002 hebben [verweerder] c.s. MSM gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, primair gevorderd, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, MSM te veroordelen aan de deurwaarder de volgens de verklaring van 2 juni 1995 verschuldigde geldsommen te voldoen tot het bedrag waarvoor het beslag is gelegd minus het reeds betaalde bedrag van ƒ 35.533,10, derhalve tot betaling van een bedrag van ƒ 69.466,90 (€ 31.552,70), vermeerderd met de wettelijke rente als vervangende schadevergoeding.

1.22 [Verweerder] c.s. hebben aan hun vorderingen(2) - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de door MSM op 8 november 2002 afgelegde verklaring niet juist is gezien de eerdere verklaring van MSM van 2 juni 1995 en dat MSM terzake het gelegde beslag ten laste van [betrokkene 1] te weinig aan salaris heeft ingehouden en aan [verweerder] c.s. heeft afgedragen.

1.23 MSM heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

1.24 Na een op 28 maart 2003 gehouden comparitie na antwoord en verdere conclusiewisseling, heeft de rechtbank bij vonnis van 3 december 2003 de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen.

1.25 [Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te '-s Hertogenbosch, waarbij zij, onder aanvoering van 8 grieven, hun eis hebben vermeerderd en hebben gevorderd:

- het vonnis waarvan beroep te vernietigen;

- MSM te veroordelen tot afdracht en betaling van € 31.522,70, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 november 2002;

- te bepalen dat MSM onrechtmatig heeft gehandeld door op 30 november 2000 beslag te leggen op de woning van [verweerder 2] en MSM te veroordelen de daardoor geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 november 2000;

- MSM te veroordelen een door het hof ex aequo et bono te bepalen vergoeding aan [verweerder] c.s. te betalen voor de schade die zij vanaf 1995 respectievelijk 1998 hebben geleden door het afschermen door MSM van het dienstverband tussen MSM Internationaal en [betrokkene 1] en door het procesgedrag van MSM tot dat moment.

1.26 MSM heeft de grieven bestreden.

1.27 Het hof heeft bij arrest van 3 mei 2005 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, voor recht verklaard dat MSM onrechtmatig heeft gehandeld door op 30 november 2000 beslag te leggen op de woning van [verweerder 2] en MSM veroordeeld de daardoor geleden schade aan [verweerder 2] te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 november 2000.

1.28 MSM heeft tegen het arrest van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. zijn niet verschenen.

MSM heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid cassatieberoep tegen verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1]

2.1 Nu het cassatieberoep van MSM uitsluitend het door haar gelegde conservatoir beslag op de woning van [verweerder 2] betreft en diens vordering tot schadevergoeding ten gevolge van dat beslag, rijst de vraag of MSM belang heeft bij een cassatieberoep tegen de medeverweerder, verweerder onder 1, [verweerder 1], en of zij bij gebreke van dat belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het cassatieberoep tegen [verweerder 1] is gericht.

2.2 In de onderhavige zaak, die zowel in eerste aanleg als in appel door beide verweerders is aangespannen, strekt een van de wijzigingen van eis tot schadevergoeding op te maken bij staat op de grond dat [verweerder 2] ten gevolge van het beslag op zijn woning schade heeft geleden(4). Deze eisvermeerdering heeft alleen betrekking op [verweerder 2] en als schadecomponenten zijn slechts omstandigheden genoemd die [verweerder 2] betreffen. Niet gesteld of gebleken is dat ook [verweerder 1] schade heeft geleden of anderszins belang heeft bij toewijzing van deze vordering. Het hof heeft slechts deze vordering voor toewijzing vatbaar geacht, welke beslissing dus alleen betrekking heeft op [verweerder 2]. Ook het dictum is wat betreft deze vordering alleen op [verweerder 2] gericht(5).

2.3 Vereiste voor ontvankelijkheid van het beroep in cassatie is dat het wordt ingesteld tegen een partij die als zodanig bij de bestreden uitspraak betrokken is geweest, in beginsel derhalve de processuele wederpartij in de vorige instantie. Dat is onder meer [verweerder 1].

2.4 Met betrekking tot de eisende partij heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 27 juni 1969, NJ 1969, 365 m.nt. DJV, beslist dat een partij dan ook geen rechtsmiddelen kan instellen tegen een beslissing die niet ten aanzien van die partij is genomen. Een dergelijke vordering leidt tot niet-ontvankelijkheid(6).

In de procedure die leidde tot dit arrest waren zeven partijen in hoger beroep gekomen bij het hof, dat het bestreden vonnis bekrachtigde, met dien verstande dat blijkens de vermelding van de namen van partijen in de aanhef van het arrest de beslissing alleen betrekking had op vijf van de zeven appellanten. Niettemin stelden alle zeven partijen beroep in cassatie tegen het arrest in. Op het daartoe aangevoerde middel overwoog de Hoge Raad dat de omstandigheid dat in het bestreden arrest niet mede is beslist op het door twee van de zeven ingestelde hoger beroep tot gevolg heeft dat deze twee eisers tot cassatie niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, daar dit beroep is gericht tegen een ten aanzien van hen niet gewezen beslissing(7). Ook voor de overige vijf eisers kon het middel niet tot cassatie leiden, nu zij niet hadden gesteld dat zij enig belang zouden hebben dat op het door hen en op het door de overige twee partijen ingestelde appel bij een uitspraak zou worden beslist en zulks ook niet uit de aard van het geding voortvloeide.

2.5 Hoewel in de onderhavige zaak de vraag aan de verwerende kant opkomt, dient m.i. gelet op deze spiegelbeeldige rechtspraak en meer in het algemeen het belangvereiste bij het instellen van een rechtsmiddel, worden afgeleid dat nu het in cassatie overgebleven geschilpunt niet ziet op [verweerder 1] en een beslissing over verwijzing naar de schadestaatprocedure in verband met de vordering vanwege het conservatoir gelegde beslag niet regardeert, MSM in haar beroep tegen deze verweerder niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, ondanks het feit dat [verweerder 1] in de aanhef van het bestreden arrest wordt vermeld.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel, dat uit twee onderdelen en diverse subonderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 4.14 tot en met de gevolgen voor het dictum. De bestreden rechtsoverweging luidt als volgt:

"4.14 Grief 7 betreft een vermeerdering van eis inzake het door MSM gelegde beslag op de woning van [verweerder 2] (...), dit in verband met de terugvordering van het door MSM (oud) betaalde bedrag ad ƒ 35.533,01. [Verweerder] vordert vergoeding van de schade die hij door dat onrechtmatig gelegde beslag heeft geleden.

MSM heeft deze vordering betwist.

Nu de vordering van MSM bij het arrest van dit hof van 27 januari 2004 is afgewezen was het door MSM gelegde beslag onrechtmatig. [Verweerder] heeft de mogelijkheid van schade, alsook het oorzakelijk verband tussen de beslaglegging en de gestelde schade ook aannemelijk gemaakt, zodat de zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen.

[Verweerder] was niet zonder meer gehouden in te gaan op het aanbod van MSM het beslag op te heffen tegen het stellen van zekerheid. Een dergelijke zekerheid zou immers kosten voor [verweerder] met zich meebrengen.

Het beroep van MSM op eigen schuld van [verweerder] faalt derhalve."

3.2 Het eerste onderdeel keert zich tegen de volgende passage van deze rechtsoverweging 4.14:

"[Verweerder] heeft de mogelijkheid van schade, alsook het oorzakelijk verband tussen de beslaglegging en de gestelde schade ook aannemelijk gemaakt, zodat de zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen."

3.3 Subonderdeel 1.I klaagt dat op basis van de bij grief 7 in de memorie van grieven door [verweerder] c.s. gestelde feiten en in het licht van de daartegenover gestelde betwisting door MSM in haar memorie van antwoord het onbegrijpelijk is dat het hof voldoende aannemelijk heeft geacht dat mogelijk schade is geleden, omdat de onderbouwing van de schade(posten) te summier is en deze bovendien gebaseerd is op feitelijke beweringen, die door MSM zijn betwist en voor het overige te vaag zijn. Onbegrijpelijk is ook dat het hof voor het aannemelijk zijn van schade kennelijk geen belang heeft toegekend aan het eigen schuldverweer van MSM.

3.4 Subonderdeel 1.II betoogt dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure weliswaar niet moet worden bewezen, doch aannemelijk moet worden gemaakt dat mogelijk schade is geleden, maar dat uit de stellingen van [verweerder] c.s. niet voldoende concreet en bepaalbaar is welke schade is geleden en dat door hen evenmin aannemelijk is gemaakt dat causaal verband tussen het beslag en de gestelde schade bestaat. Doordat het hof desalniettemin schade en causaal verband voldoende aannemelijk heeft geacht, heeft het hof volgens het onderdeel hetzij de eisen aan de stelplicht van [verweerder] c.s. miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

3.5 Nu beide subonderdelen de aannemelijkheid van schade betreffen en in elkaars verlengde liggen, behandel ik ze gezamenlijk.

Verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure

3.6 Art. 612 Rv. bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, voorzover hem dit mogelijk is. Indien dit niet het geval is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat.

3.7 De eiser kan met zijn vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, aansturen op een schadestaatprocedure, waarin de hoogte van de aan de eiser te vergoeden schade nader kan worden bepaald.

De rechter is in zoverre niet aan de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure gebonden dat hij, ook als alle partijen een schadestaatprocedure op het oog hebben, voorzover mogelijk, de schade zelf in zijn vonnis kan begroten, uiteraard nadat partijen zich hebben kunnen uitlaten over de schadefactoren en de omvang van de schade in een daartoe bevolen comparitie, bewijsopdracht of nadere schriftelijke ronde. Ook andersom, indien een vast bedrag is gevorderd, maar de rechter zich niet in staat acht het beloop van de schade te begroten, kan hij partijen zo nodig ambtshalve verwijzen naar de schadestaatprocedure. De rechter is, met andere woorden, wat betreft de weg die tot vaststelling van de schade moet worden gevolgd, niet gebonden aan het petitum van de eiser(8).

3.8 In de hoofdprocedure wordt de grondslag voor aansprakelijkheid vastgesteld en als de rechter daarvoor kiest, komt de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade in de schadestaatprocedure aan bod(9).

3.9 Het verweer van de gedaagde dat de schade mede het gevolg is van eigen schuld van de benadeelde en dat deze niet aan diens schadebeperkingsplicht heeft voldaan, raakt aan de omvang van de schadevergoeding. Een dergelijk verweer kan zowel in de hoofdprocedure als in de schadestaatprocedure aan de orde komen, nu een dergelijk verweer de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon vermindert(10). Heeft de rechter zich echter in de hoofdprocedure al uitgesproken over verweren die aanleiding kunnen geven tot vermindering van de gestelde schade en de omvang van de schadevergoedingsplicht betreffen, dan heeft zodanige beslissing als een eindbeslissing te gelden, waaraan de rechter in de schadestaatprocedure is gebonden(11).

Grondslag verwijzing schadestaatprocedure

3.10 Met betrekking tot de grondslag voor veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat geldt als uitgangspunt dat reeds voldoende is dat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade aannemelijk is(12). Uit de jurisprudentie blijkt dat het de rechter zelfs vrijstaat naar de schadestaatprocedure te verwijzen indien de schade niet vaststaat en de door een partij genoemde schadefactoren door de wederpartij worden betwist(13). Het bewijzen van de schade kan worden uitgesteld tot de vervolgprocedure, waarin aan het bewijs van de schade strengere eisen worden gesteld dan in de hoofdprocedure; met aannemelijkheid van schade wordt in de hoofdprocedure dan ook niet meer bedoeld dan een reële mogelijkheid, een zekere mate van waarschijnlijkheid(14).

3.11 Dit brengt mee dat de eiser in de dagvaarding ermee kan volstaan te stellen dat hij door wanprestatie of een onrechtmatige daad schade heeft geleden, die de gedaagde zal moeten vergoeden zonder nader in te gaan op de bestanddelen van de schade of het aanvoeren van feitelijke gegevens over de geleden schade(15).

3.12 De schadeposten kunnen mitsdien ook pas in de schadestaatprocedure naar voren worden gebracht(16).

Gedaagde wordt hierdoor niet in zijn verdediging belemmerd. De gedaagde kan zich tegen de vordering verweren door de grondslag voor aansprakelijkheid, die tot schadevergoeding aanleiding geeft, te ontkennen en het bestaan van schade gemotiveerd te betwisten(17). Als gedaagde het feit dat eiser schade heeft geleden gemotiveerd betwist, zal eiser nadere gegevens moeten verstrekken tot staving van dit feit en eventueel bewijs daarvan aanbieden(18). Algemene, vage beweringen dat geen schade is geleden of dat de gedaagde zijn rechten voorbehoudt om de schadefactoren te bestrijden, zijn niet voldoende voor afwijzing van de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure(19).

3.13 Zoals bij de feiten vermeld, heeft MSM (oud) in de tweede verklaringsprocedure in reconventie het aan [verweerder] c.s. betaalde bedrag van ƒ 35.533,10 als onverschuldigd betaald teruggevorderd en heeft zij bij exploot van 30 november 2000 voor deze vordering conservatoir beslag doen leggen op de woning van [verweerder 2]. Dit beslag is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 23 januari 2003 opgeheven. De reconventionele vordering waarvoor het beslag was gelegd, is in twee instanties afgewezen, welke afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan.

3.14 [Verweerder] c.s. hebben bij hun vermeerderde eis in de memorie van grieven bij grief 7 terzake de vordering van MSM tot terugbetaling van het afgedragen bedrag gesteld dat [verweerder 2] ten gevolge van het beslag op zijn woning schade heeft geleden doordat:

- zijn verhuisplannen naar een grotere woning in [plaats A] zijn getorpedeerd;

- de (regeling van de) financiering van de nieuwe woning en een overbrugging die zou worden afgesloten door verkoop van de oude woning, zijn verstoord;

- de "overwaarde" van de oude woning niet meer kon worden gebruikt voor de financiering van de nieuwe woning;

- MSM als beslaglegger niet bereid was het beslag op te heffen, ook niet nadat de vordering waarvoor het beslag was gelegd bij vonnis van 7 februari 2002 was afgewezen;

- [verweerder 2] door de starre houding van MSM zijn verhuisplannen van [plaats B] naar [plaats A] heeft moeten opgeven;

- [verweerder 2] in plaats van te verhuizen heeft besloten zijn te kleine woning te vergroten en daarvoor van de gemeente een bouwvergunning heeft gekregen en

- voor de verbouwing ongunstige financieringsvoorwaarden zijn verkregen en de verbouwwerkzaamheden zijn vertraagd.

Bij de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure hebben [verweerder] c.s. tot slot nog eens als schadefactoren genoemd 1) het niet-doorgaan van de verhuizing van [plaats B] naar [plaats A], 2) de vervolgens ongunstige financieringsvoorwaarden en daardoor 3) de vertraging van de verbouwwerkzaamheden.

3.15 MSM heeft bij de bespreking van grief 7 in haar memorie van antwoord (onder 5.19-5.24) betwist dat het door haar ten laste van [verweerder 2] gelegde conservatoir beslag onrechtmatig was en gesteld dat MSM International in de periode van 2 juni 1995 tot 1 januari 1996 niet tot inhouding en afdracht verplicht was.

Subsidiair heeft MSM de door [verweerder] c.s. daarbij gestelde feiten en omstandigheden en de geleden schade betwist.

Meer subsidiair heeft MSM het oorzakelijk verband tussen het aan MSM verweten handelen enerzijds en de gestelde schade anderzijds betwist.

Tot slot heeft MSM uiterst subsidiair aan haar verweer toegevoegd dat eventuele schade voor rekening van [verweerder] c.s. dient te blijven, nu zij na het verzoek tot doorhaling van het beslag [verweerder] c.s. heeft meegedeeld daartoe slechts bereid te zijn tegen ontvangst van een door [verweerder] c.s. te stellen bankgarantie, maar dat [verweerder] c.s. op dit voorstel niet hebben gereageerd en daardoor niet hebben voldaan aan de plicht eventuele schade te beperken.

3.16 Partijen hebben na deze schriftelijke ronde de stukken overgelegd en arrest gevraagd(20). Op de memorie van antwoord en in het bijzonder het verweer van MSM dat zij tegen het stellen van een bankgarantie bereid was het beslag op te heffen, hebben [verweerder] c.s. dus niet (in een akte of ter gelegenheid van een comparitie of een pleidooi) gereageerd.

3.17 Het hof heeft de eisvermeerdering in de zevende grief in rechtsoverweging 4.14 besproken en daaromtrent voorop gesteld dat, nu de vordering van MSM waarvoor het beslag was gelegd is afgewezen, het beslag onrechtmatig is geweest.

3.18 Dit oordeel is juist. De beslaglegger, wiens beslag achteraf ten onrechte blijkt te zijn gelegd, is jegens de beslagdebiteur aansprakelijk uit onrechtmatige daad en hij dient dan ook, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden(21). Dat achteraf is gebleken dat het beslag ten onrechte is gelegd, blijkt uit het in kracht van gewijsde gegane arrest van het hof van 27 januari 2004 waarbij de vordering waarvoor het beslag is gelegd, is afgewezen.

3.19 Gelet op de hiervoor vermelde vereisten ten aanzien van het aannemelijk maken van schade, hebben [verweerder] c.s. voldoende gesteld en heeft MSM onvoldoende betwist dat als gevolg van het gelegde beslag schade is geleden.

Het oordeel geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook voldoende gemotiveerd. Overigens wordt hetgeen MSM in onderdeel 1 aanvoert omtrent de te summiere en vage stellingen van [verweerder] c.s. en dat om die reden "niet meer valt te doen dan een algemene ontkenning" en "het verweer naar haar aard slechts algemeen kan zijn"(22), voor het eerst in cassatie naar voren gebracht.

3.20 Het uiterst subsidiaire en met meer feiten onderbouwde verweer van MSM dat de schade beperkt had kunnen blijven indien [verweerder] c.s. op het aanbod waren ingegaan om tegen het stellen van zekerheid het beslag op te heffen, heeft het hof als een eigen schuldverweer gekwalificeerd. Dit verweer gaat uit van de veronderstelling dat de schade is ingetreden en betreft de omvang van de eventueel te vergoeden schade en is dus een omstandigheid die ook in de schadestaatprocedure kan worden bezien. Het verweer heeft geen invloed op het aannemelijk zijn van de schade zelf en is in elk geval geen omstandigheid die aan verwijzing naar de schadestaatprocedure in de weg staat(23). In zoverre kon het hof deze stelling voor wat betreft de enkele verwijzing naar de schadestaatprocedure vooralsnog buiten beschouwing laten.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

3.21 Onderdeel 2, dat uit vijf subonderdelen bestaat, betreft de verwerping door het hof van het beroep op eigen schuld en is gericht tegen de volgende passage van rechtsoverweging 4.14:

"[Verweerder] was niet zonder meer gehouden in te gaan op het aanbod van MSM het beslag op te heffen tegen het stellen van zekerheid. Een dergelijke zekerheid zou immers kosten voor [verweerder] met zich meebrengen. Het beroep van MSM op eigen schuld van [verweerder] faalt derhalve."

3.22 In subonderdeel 2.I wordt geklaagd dat het aspect van kosten die gemoeid zouden zijn met het afgeven van een bankgarantie geen onderwerp van debat tussen partijen is geweest en dat derhalve sprake is van een verboden aanvulling van de feiten door het hof, waardoor het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

3.23 Volgens subonderdeel 2.II is onbegrijpelijk en onduidelijk welke kosten het hof op het oog heeft gehad en is daarom een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, nu (vooral) MSM zich niet heeft kunnen uitlaten over de vraag of de kosten, waarop het hof doelt, van dien aard zijn dat van [verweerder] c.s. niet kon worden gevergd dat zij die (mogelijk geringe) kosten zouden maken ter beperking van verdere schade.

3.24 MSM heeft in de memorie van antwoord het verweer gevoerd dat [verweerder] c.s. hun schadebeperkingsplicht niet zijn nagekomen doordat zij niet hebben gereageerd op het aanbod van MSM om het beslag op te heffen tegen het afgeven van een bankgarantie en dat de schade daarom voor rekening van [verweerder] c.s. dient te blijven. Er is geen nader partijdebat op dit punt gevoerd. Dit brengt in ieder geval volgens vaste rechtspraak mee dat hetgeen in de memorie van antwoord is opgemerkt niet als vaststaand mag worden aangemerkt(24).

3.25 Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] c.s. niet zonder meer waren gehouden in te gaan op het aanbod van MSM het beslag op te heffen tegen het stellen van zekerheid, waarmee het hof het beroep van MSM op eigen schuld van [verweerder] c.s. zonder nader partijdebat heeft verworpen. Uit de bestreden rechtsoverweging kan niet anders worden afgeleid dan dat het hof tot dit oordeel is gekomen omdat aan het stellen van een zekerheid als door MSM gevraagd voor [verweerder] c.s. kosten zijn verbonden.

3.26 Art. 24 en 149 Rv. verbieden de rechter de grondslag van de vordering of het verweer met feiten en omstandigheden aan te vullen of zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij het gaat om feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels. De rechter mag evenmin de feitelijke grondslag aanvullen door uit de in het geding gestelde of gebleken feitelijkheden een rechtsfeit af te leiden om tot een door hem juist geoordeelde uitkomst van het geschil te komen, zonder dat partijen dat rechtsfeit hebben gesteld of daarop uitdrukkelijk een beroep hebben gedaan. Anderzijds geldt dat de rechter de feitelijke grondslag ook weer niet te beperkt moet opvatten, maar de stellingen van partijen met enige welwillendheid dient uit te leggen(25). Bij (de feitelijke grondslag van) het verweer gaat het niet alleen om de stellingen van de gedaagde, maar ook om de (eventuele) reactie van de eiser op het antwoord van de gedaagde. Ook bij de beslissing op het verweer van de gedaagde mag de rechter het verweer van de eiser daarop niet ambtshalve aanvullen(26).

3.27 Door aan de verwerping van het beroep op eigen schuld de overweging te verbinden dat het stellen van zekerheid kosten voor [verweerder] c.s. met zich zou brengen, heeft het hof, zonder dat MSM de gelegenheid heeft gehad daarop te reageren(27), de stellingen van [verweerder] c.s. aangevuld, nu dit kostenaspect door geen van de partijen ter sprake is gebracht.

3.27 Ook al zou het een feit van algemene bekendheid zijn dat er geen (wettelijke) verplichting bestaat tot het stellen van een bankgarantie en dat aan het stellen van een dergelijke zekerheid kosten voor de bank zijn verbonden(28), daarmee hebben partijen nog niet aan hun stellingen ten grondslag gelegd of in het geding gedebatteerd over de vraag of het onder omstandigheden, en in het licht van de door MSM gestelde schadebeperkingsplicht, van [verweerder] c.s. kon worden gevergd dat zij een bankgarantie zouden afgeven aan MSM tegen opheffing van het beslag en of zij de kosten (of schade) die daarmee gemoeid zijn voor rekening van MSM konden laten of op MSM konden verhalen.

3.28 De subonderdelen slagen m.i. derhalve.

Na vernietiging en verwijzing kan het partijdebat over het eigen schuldverweer gevoerd worden.

3.29 Subonderdeel 2.III, dat klaagt dat het hof hetzij een verkeerd criterium ten aanzien van de schadebeperking in het kader van art. 6:101 BW heeft gehanteerd, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang dat van [verweerder 2] als een redelijk handelde benadeelde partij niet kon worden gevergd of onaanvaardbaar zou zijn dat hij maatregelen neemt en zonodig kosten maakt ter beperking van verdere schade, zoals het stellen van een bankgarantie tegen opheffing van het beslag, behoeft onder deze omstandigheden geen bespreking.

3.30 Hetzelfde geldt voor subonderdeel 2.IV, dat betoogt dat MSM wel op moet komen tegen de verwerping van het eigen schuldverweer omdat de rechter anders in de schadestaatprocedure is gebonden aan de verwerping ervan en voor subonderdeel 2.V, dat de klacht behelst dat het hof heeft miskend dan wel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang dat in een situatie als gevolg van crediteurverzuim en/of omstandigheden die in redelijkheid voor rekening van de schuldeiser behoren te komen, een gerechtvaardigd beroep op eigen schuld ook de wettelijke rente raakt over de tijd dat de schuldenaar in verzuim is.

4. Conclusie

De conclusie strekt:

- voorzover gericht tegen [verweerder 1], tot niet-ontvankelijkheid van MSM in haar cassatieberoep en

- voorzover gericht tegen [verweerder 2], tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Den Bosch van 3 mei 2005 onder 4.2 (a) t/m (r). Voor een volledig beeld schets ik de feiten alsmede het procesverloop in eerste aanleg en in hoger beroep, hoewel in cassatie uitsluitend een gevolg van het door MSM gelegde conservatoir beslag aan de orde is.

2 Vermelding van de subsidiaire vordering laat ik achterwege.

3 De cassatiedagvaarding is op 18 juli 2005 uitgebracht.

4 Zie de memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, p. 20, tweede alinea.

5 Luidend aldus: "veroordeelt MSM de daardoor geleden schade aan [verweerder 2] te vergoeden, (...)".

6 Zie ook Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 43.

7 Volgens de Hoge Raad konden de twee eisers tot cassatie het hof alsnog verzoeken een beslissing te geven omtrent het door hen in die zaak ingestelde hoger beroep.

8 Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 172; Spoelder, De schadestaatprocedure, 1966, nr. 11; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 m.nt. MS; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321. Zie ook Snijders in zijn noot onder HR 11 januari 2002, NJ 2003, 256 onder 3d.

9 Zie bijv. HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381.

10 Zie A-G Asser vóór HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 onder 2.18-2.19 en Snijders onder HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 onder 5. Zie ook Spoelder, a.w., nr. 5 en HR 27 november 1998, NJ 1999, 685.

11 HR 17 januari 1997, NJ 1997, 230; HR 11 januari 2002, NJ 2003, 256 m.nt. HJS; HR 8 april 2005, NJ 2005, 371, rov. 3.4. Zie ook Spoelder, a.w., nr. 13.

12 Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 172. Zie voor een historisch overzicht van de rechtspraak van de Hoge Raad sinds 1838 de noot van Heemskerk onder HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 en voor latere vaste rechtspraak: HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 m.nt. MS; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321; HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 235; HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 m.nt. PAS; HR 8 april 2005, NJ 2005, 371; HR 30 juni 2006, JOL 2006, 431.

13 HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 m.nt. WHH.

14 Heemskerk onder HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185.

15 Het vernieuwde burgerlijk procesrecht, dat in het algemeen een vlot verloop van de procedure beoogt en wenst te bevorderen dat het geschil in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure "uit de verf komt" (Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 7 en 53), heeft volgens mij in deze heersende leer geen verandering gebracht.

16 J. Spoelder, a.w., nr. 3-4; Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 612, aant. 3 en 5; Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 173.

17 Spoelder, a.w., nr. 2 en 4-5; Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 173; HR 4 mei 1923, NJ 1923, p. 839; HR 29 oktober 1926, NJ 1926, p. 1379 m.nt. EMM.

18 Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 173.

19 Zie Spoelder, a.w., nr. 4.

20 Zie het arrest van het hof onder 2.

21 HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 m.nt DJV; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB; HR 11 april 2003, NJ 2003, 440; HR 5 december 2003, NJ 2004, 150.

22 Zie p. 7 en noot 3 in de cassatiedagvaarding.

23 HR 27 november 1998, NJ 1999, 685.

24 Zie o.m. HR 15 september 1995, NJ 1996, 20; HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114; HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 186; HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 520.

25 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 24, aant. 1 en 2. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 2004, p. 21 e.v.

26 Smith, a.w., p. 38 met verwijzing naar HR 28 maart 1947, NJ 1947, 395 m.nt EMM en HR 20 juni 1952, NJ 1953, 77.

27 Zie o.m. HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158; HR 7 april 2006, JOL 2006, 218. Zie ook HR 28 april 2006, JOL 2006, 278, rov. 3.4.

28 HR 14 december 2001, NJ 2002, 45; J.W.M. Tromp, Bankgarantie en contragarantie, NJB 1993, p. 340; E.L.A. van Emden, Bankgarantie, 2005, p. 16.