HR, 10-06-2022, nr. 21/02798

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Dexia respectievelijk [verweerder] . In de prejudiciële procedure kan van het volgende worden uitgegaan.5.(i) [verweerder] heeft een effectenleaseovereenkomst getekend met als datum 12 februari 1999 en (de rechtsvoorganger van)6.Dexia als wederpartij. De overeenkomst heeft de naam Capital Effect met contractnummer [001] , een looptijd van 240 maanden en een leasesom van ƒ 27.241,20.(ii) [verweerder] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon [A] , die niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning.(iii) Op 6 februari 2006 heeft Dexia aan [verweerder] een eindafrekening verzonden met daarop een negatief saldo van € 3.384,29. Volgens opgave van Dexia heeft [verweerder] op grond van de overeenkomst in totaal een bedrag van € 6.270,85 aan maandtermijnen en een bedrag van € 3.384,29 aan restschuld aan Dexia betaald, en heeft [verweerder] een bedrag van € 863,11 aan dividenden ontvangen.(iv) [verweerder] heeft tijdig een opt-out-verklaring ingediend zodat hij niet gebonden is aan de WCAM-regeling die door het hof Amsterdam verbindend is verklaard.(v) Bij brief van 23 november 2018 heeft Dexia aan [verweerder] meegedeeld dat Dexia het geschil wil afwikkelen en dat daarvoor noodzakelijk is dat aan de hand van alle van belang zijnde gegevens dient te worden bekeken of [verweerder] nog recht heeft op een schadevergoeding. Dexia heeft [verweerder] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [verweerder] heeft voldaan en, zo niet, mee te delen en te onderbouwen welk schadebedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn. Dit verzoek is herhaald bij brief van 4 januari 2019.(vi) [verweerder] heeft op beide brieven niet gereageerd.

In deze procedure vordert Dexia een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de tussen haar en [verweerder] gesloten leaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [verweerder] is verschuldigd.7.[verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij stelt dat [A] bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst als adviseur is opgetreden terwijl zij daarvoor niet de benodigde vergunning had en Dexia dit wist of behoorde te weten. Dexia heeft bovendien in strijd met art. 41 NR 1999 dan wel art. 25 NR 1995 gehandeld door een order aan te nemen van [A] terwijl zij niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning. Om deze redenen dient de vergoedingsplicht van Dexia volgens [verweerder] geheel in stand te blijven en heeft Dexia nog niet aan al haar verplichtingen voldaan.

Bij tussenvonnis van 9 maart 2021 heeft de kantonrechter zijn voornemen kenbaar gemaakt om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, partijen uitgenodigd om (aanvullend) feiten en omstandigheden aan te dragen die van belang (kunnen) zijn voor de beoordeling in alle, dan wel meerdere effectenleasezaken of sprake is geweest van een ‘advies’ of ‘order’, Dexia in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de stelling(en) van [verweerder] dat sprake was van advisering, en partijen verzocht om het proces-verbaal van het getuigenverhoor van een voormalige toezichthouder van de AFM in het geding te brengen. Na verdere aktewisseling van partijen, heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 25 mei 2021 prejudiciële vragen geformuleerd, waarop partijen hebben gereageerd dat zij de (meeste) voorgestelde vragen niet nodig vonden omdat die in voorgaande arresten van de Hoge Raad zijn beantwoord.

Bij tussenvonnis van 22 juni 2021 heeft de kantonrechter twaalf prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld en iedere verdere beslissing in de zaak aangehouden. De kantonrechter ziet geen aanleiding de door [verweerder] voorgestelde vraag of reeds sprake is van ‘vergunningplichtig’ financieel advies wanneer de tussenpersoon uitsluitend het advies heeft gegeven de effectenleaseovereenkomst te sluiten aan de Hoge Raad voor te leggen. De kantonrechter ziet evenmin aanleiding voor het verzoek van Dexia om aan het Hof van Justitie van de Europese Unie een prejudiciële vraag te stellen over de eventuele strijdigheid met het Unierecht van het oordeel van de Hoge Raad dat een cliëntenremisier naar het toenmalige recht zonder vergunning geen ‘beleggingsadvies’ mocht geven.

De kantonrechter heeft aan zijn beslissing tot het stellen van prejudiciële vragen, samengevat, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.- De begrippen ‘advies’ en ‘order’ worden in de rechtspraak verschillend ingevuld, terwijl de vaststelling of sprake is geweest van een zodanig advies en/of order in zeer veel effectenleasezaken doorslaggevend kan zijn.

- De uitleg die partijen geven aan de relevante arresten verschilt zodanig dat daaruit geen eenduidig antwoord op de prejudiciële vragen valt te destilleren, waaruit blijkt dat ook partijen het niet eens zijn over de bij de beoordeling toe te passen maatstaven.- De relevante arresten van de Hoge Raad bevatten weinig aanknopingspunten voor de beoordeling of sprake was van een advies.- In rechterlijke uitspraken worden uiteenlopende maatstaven gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een vergunningplichtig advies door een cliëntenremisier.- De prejudiciële vragen worden gesteld tegen de achtergrond dat nog circa 8.000 tot 9.000 soortgelijke maar in detail soms verschillende tussenpersoonzaken wachten op goede afdoening.- De overeenkomsten waaruit de geschillen zijn ontstaan zijn circa twintig jaar geleden gesloten, waardoor bewijslevering steeds problematischer wordt, zodat het belang bij duidelijkheid over welke feiten relevant zijn stijgt.- De rechtspraak heeft behoefte aan duidelijke en praktisch hanteerbare maatstaven voor de juridische kwalificatie van het advies van de tussenpersoon, althans voor de vaststelling of grond bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie.- Gelet op het grote aantal zaken en (door het verstrijken van de tijd steeds grotere) bewijsproblemen heeft de rechtspraak grote behoefte aan duidelijkheid welke feiten en omstandigheden het meest zwaarwegend zijn bij de beoordeling of de tussenpersoon een ‘order’ heeft geplaatst.- Tegen de achtergrond dat de voor de ‘order’-kwalificatie relevante feiten, anders dan de inhoud van de adviezen die een tussenpersoon twintig jaar geleden heeft gegeven, veelal blijken uit schriftelijke stukken is het voor een zo efficiënt mogelijke afdoening van de grote hoeveelheid resterende zaken nodig te onderzoeken in hoeverre kan worden beslist op basis van de beschikbare stukken.- Het is van belang of, en zo ja in welke gevallen de ‘advies’- of ‘order’-benadering invloed heeft op de uiteindelijke uitkomst van de zaak.

Namens partijen zijn in de prejudiciële procedure schriftelijke opmerkingen gemaakt. Vervolgens hebben partijen gereageerd op elkaars schriftelijke opmerkingen.

De prejudiciële vragen betreffen de toepassing van art. 6:101 BW in gevallen waarin Dexia schadeplichtig is jegens de afnemer van een effectenleaseproduct. Ik vat hierna de relevante rechtspraak van de Hoge Raad samen.8.In die rechtspraak wordt de afnemer ook wel aangeduid als de particuliere belegger of als de cliënt van een adviseur.

In zijn arresten van 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers rust om te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger en, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan.9.HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 ( [… 2] /Dexia) vatte de rechtspraak op dit punt als volgt samen:

“3.3.2 Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).

In verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten rustte op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers. Uit dien hoofde was zij als aanbieder verplicht de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts was zij gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Ook diende zij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestond, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht ging echter – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat zij diende te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.

Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.”

De schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW vindt in beginsel plaats op basis van het zogenaamde ‘hofmodel’. Op basis hiervan dient Dexia twee derde van de geleden schade te vergoeden, waarbij de schade bestaat uit de restschuld en, indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, tevens uit de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Hieraan ligt ten grondslag: (i) dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar precontractuele zorgplicht om, kort gezegd, de afnemer te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens inkomens- en vermogenspositie en hem, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan; en (ii) dat de daaruit voortvloeiende schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.10.

HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (NBG Finance) betrof een financieel dienstverlener die door particuliere beleggers was benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies. Het hof had geoordeeld dat de dienstverlener was tekortgeschoten in zijn op art. 7:401 BW gebaseerde bijzonder zorgplicht en 40% eigen schuld aangenomen. De Hoge Raad casseerde, met de overweging:11.

“Blijkens rov. 8.16.2 en 8.16.3 heeft het hof zich bij zijn beslissing om 40% van de schade toe te rekenen aan [eiser c.s.], aangesloten bij het uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), onder 5.7. De relatie tussen NBG en [eiser c.s.] verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie waarop het arrest[De T.]/Dexia ziet. NBG trad immers niet op als aanbieder van een effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die door [eiser c.s.] werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.

Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien het hof in rov. 8.16.2 heeft vastgesteld dat sprake was van een constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.”

Vervolgens is de tussenpersoon mede in verband met het toezichtrecht een rol gaan spelen in de rechtspraak van de Hoge Raad over de schadeverdeling in effectenleasezaken. Het relevante toezichtrecht bestond destijds uit de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995, die tot 1 januari 2007 gold) en de daarop gebaseerde regelgeving, zoals de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999). De Wte 1995 strekt mede tot implementatie van de Richtlijn Beleggingsdiensten.12.

Kort gezegd, onderscheidt het toezichtrecht twee soorten tussenpersonen: de cliëntenremisier en de orderremisier. Een cliëntenremisier brengt een cliënt aan bij een beleggingsinstelling (zoals Dexia). Een orderremisier is een ‘doorgeefluik’, hij ontvangt een order en geeft deze door aan de partij die deze order kan uitvoeren. Beide tussenpersonen dienden krachtens de Wte 1995 te beschikken over een vergunning. Voor cliëntenremisiers gold op basis van de Wte 1995 echter een generieke vrijstelling van de vergunningplicht uitsluitend voor het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling die zelf over een vergunning beschikt. De reden van deze vrijstelling is dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht is onderworpen, dan wel daarvan is vrijgesteld. Indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, dient de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning te beschikken. In een beleidsbrief van de toenmalige toezichthouder, de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE), van 5 februari 2002 is onder meer vermeld: “De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.”13.Voor orderremsiers gold geen (relevante) vrijstelling.14.

De STE heeft in haar hoedanigheid van gedelegeerd toezichthouder de NR 1995 en 1999 opgesteld.15.De verbodsbepaling van art. 41 NR 1999 luidde:16.

“Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:

a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;

b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling; d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.”

In afwijking van het hofmodel, dient Dexia in de in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2018:2012 ( [… 1] /Dexia) bedoelde adviesgevallen de schade bestaande uit de restschuld en de reeds betaalde rente, aflossing en kosten, volledig te vergoeden. Aan deze schadeverdeling ligt een combinatie van vier factoren ten grondslag: (i) de particuliere belegger is als potentiële cliënt bij de aanbieder aangebracht door een cliëntenremisier die in strijd met de Wte 1995 (ii) tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht (iii) zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken zodat de aanbieder op grond van art. 41 NR 1999 had moeten weigeren met de belegger te contracteren, terwijl (iv) de aanbieder van dit adviseren op de hoogte was of behoorde te zijn. Dit arrest bouwt voort op HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (NBG Finance).

HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [… 1] /Dexia) overwoog:

“5.1.6 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:CA1725, NJ 2014/176 ( [...] c.s./NBG Finance) met betrekking tot de aansprakelijkheid van een beleggingsadviseur geoordeeld dat het hof zich dienaangaande ten onrechte had aangesloten bij het in het arrest [...] /Dexia aanvaarde uitgangspunt. De Hoge Raad overwoog dat de relatie tussen partijen wezenlijk verschilt van de standaard effectenleaserelatie waarop het arrest [...] /Dexia ziet. De beleggingsadviseur trad immers niet op als aanbieder van een effectenleaseproduct, maar als financieel dienstverlener die door een particuliere belegger werd benaderd voor een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat de door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige partij, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...] /Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.

(…)

5.6.1 Gelet op het falen van de onderdelen 1a, 1b, 2, 3a en 3b van het middel in het incidentele beroep, dient bij de beoordeling van het onderhavige middel mede tot uitgangspunt dat Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest [...] /Dexia17.vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, indien (…) SpaarSelect jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

(…)

5.6.2 Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het hiervoor in 5.1.6 samengevat weergegeven arrest [...] c.s./NBG Finance volgt dat op degene die - zoals SpaarSelect, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, zulks mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener – in de onderhavige procedure: SpaarSelect - die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...] /Dexia.

5.6.3 Nog steeds aangenomen dat het door het hof opgedragen bewijs wordt geleverd, heeft Dexia niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten geschonden, maar heeft zij deze overeenkomst bovendien gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon SpaarSelect, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [eiser] had geadviseerd bij haar – Dexia - een effectenleaseproduct te kopen (zie de beoordeling van onderdeel 1a in het incidentele beroep). Deze laatste bijzonderheid, waardoor de onderhavige procedure wordt getypeerd, moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten (zie hiervoor in 4.3), niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste - zoals het hof terecht heeft overwogen - te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia het onderhavige product toch zonder meer aan [eiser] heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW.

5.7 Gelet op het vorenoverwogene zijn weliswaar aan de belegger ( [eiser] ) omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen (zie het arrest [...] /Dexia), maar voert middel 1 terecht aan dat gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, en de hiervoor in 5.6.1-5.6.3 vermelde omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, SpaarSelect, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”18.

In HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 ( [… 2] /Dexia) is het voorgaande herhaald en is daaraan toegevoegd dat bij op deze wijze tot stand gekomen effectenleaseovereenkomsten de inhoud van het advies niet meer van belang is, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Op deze manier kunnen argumenten over de mate van betrokkenheid van de tussenpersoon, de kwaliteit van het advies, de omstandigheid dat sommige tussenpersonen afnemers hebben gewezen op het feit dat werd belegd met geleend geld en gewaarschuwd is voor het restschuldrisico en dat in de regel de tussenpersoon de particuliere beleggers zelf benaderde zoals Dexia ook deed, worden verworpen.19.De Hoge Raad overwoog:

“3.4.1 Uit het arrest [B]/Dexia volgen, voor zover voor deze zaak van belang, de volgende regels.

De Wte 1995 moet aldus worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken (rov. 4.7). De aanbieder van een effectenleaseproduct handelt in strijd met het verbod van art. 41 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 5.6.1).

Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:CA1725, NJ 2014/176 ([Van U.] c.s./NBG Finance) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. (rov. 5.6.2)

Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 vermelde zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend. Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat de aanbieder het effectenleaseproduct toch zonder meer aan de afnemer heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW. (rov. 5.6.3)

Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 vermelde omstandigheden, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), eist in het hiervoor in 3.4.4 genoemde geval de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. (rov. 5.7 en 6.2.3)

(…)

Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. In het geval van eerstgenoemde afnemer doen zich immers, kort gezegd, de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 genoemde omstandigheden voor.

De hiervoor in 3.4.3 genoemde omstandigheid (de zorgplicht van een beleggingsadviseur) brengt mee, zoals in het arrest [B]/Dexia is overwogen, dat een afnemer die is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, niet zonder meer een deel van de schade kan worden toegerekend op de hiervoor in 3.3.5 genoemde grond dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat, kort gezegd, daarmee aan de overeenkomst de nodige risico’s waren verbonden. Die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur. Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht van de adviseur betrekking heeft op alle gevallen dat wordt geadviseerd over een financieel product, dus ook indien het, zoals in dit geval, om een effectenleaseovereenkomst gaat. Dat volgt zowel uit het hiervoor in 3.4.3 genoemde arrest [Van U.] c.s./NBG Finance, als uit de hiervoor in 3.4.3 weergegeven rechtsoverweging van het arrest [B]/Dexia.

De kern van het arrest [B]/Dexia betreft echter niet de hiervoor in 3.6.3 bedoelde positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden (zie hiervoor in 3.4.2). In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 genoemde zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (zie hiervoor in 3.4.4). Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.”

De regel van HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [… 1] /Dexia) geldt niet wanneer de afnemer stelt te zijn ‘geadviseerd’ (niet door een onafhankelijke tussenpersoon, maar) door Dexia. In dat geval kan de schadeverdeling volgens het hofmodel worden toegepast. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 ( [… 5] /Dexia) betrof een geval waarin de belegger was benaderd door Dexia (althans Legio-Lease, een onderdeel van Dexia) door middel van zogeheten cold calling. Uit rov. 4.3.4 van dit arrest volgt, kort gezegd, dat de schadeverdeling volgens het arrest [… 1] /Dexia niet ziet op het geval dat de belegger jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst waarna adviseurs van Dexia hem hebben geadviseerd om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen. Hier is immers niet sprake van de situatie waarin particuliere beleggers zich wenden tot een onafhankelijke beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op hun specifieke situatie toegesneden advies.

“4.3.3 De situatie waarop het arrest […] NBG betrekking heeft, ziet op particuliere beleggers die zich wenden tot een onafhankelijke beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op hun specifieke situatie toegesneden advies. In zodanig geval rust op deze dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van zijn cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft, en dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( […] /Dexia).

In zaken als de onderhavige doet zich een wezenlijk andere situatie voor dan hiervoor in 4.3.3 genoemd, namelijk deze dat de belegger jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst – in dit geval na te zijn benaderd door Dexia door middel van zogeheten cold calling (rov. 5.8 van het arrest van het hof) –, waarna adviseurs van Dexia hem hebben geadviseerd om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen. Naar het hof met juistheid heeft geoordeeld, verschilt deze situatie niet wezenlijk van die welke aan de orde was in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( […] /Dexia). Het hof heeft derhalve terecht het door [eiser] gestelde advies onvoldoende geoordeeld om te komen tot een andere schadeverdeling dan bedoeld in dat arrest.”

Het voorgaande geldt ook voor het geval waarin een medewerker van Vero (waarvan werd gesteld dat zij in toezichtrechtelijke zin een tussenpersoon was) zich bij de particuliere belegger had gepresenteerd als vertegenwoordiger van Dexia.20.

In verband met de vraag of een aanvraagformulier een order kan opleveren, is volgens HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809 ( [… 3] /Dexia), kort gezegd, in ieder geval vereist dat dit formulier, waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, zodanige gegevens bevat dat het als order uitvoerbaar is. Daartoe moet het formulier, zo nodig in samenhang met de tussen partijen uitgewisselde gegevens, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transacties dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.Volgens dit arrest moet het HvJEU uiteindelijk de vraag beantwoorden of aan de kwalificatie van het formulier als ‘order’ in de weg staat dat de transacties pas zullen worden uitgevoerd, of pas definitief voor rekening van de cliënt zullen komen, als de cliënt de daartoe strekkende effectenleaseovereenkomst heeft getekend en teruggezonden.

De vraag of schending van art. 41 NR 1999 in de ordergevallen leidt tot dezelfde toepassing van art. 6:101 BW als in de adviesgevallen, althans tot een van het hofmodel afwijkende toepassing van art. 6:101 BW, is in de rechtspraak van de Hoge Raad nog niet beantwoord.21.

Zoals uit het voorgaande volgt, moet in de eerste plaats worden bezien wanneer sprake is van advisering in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) en hoe dat arrest zich verhoudt tot HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia).

Eerdere poging tot nadere omlijning van het begrip adviseren

In eerdere conclusies heb ik getracht een nadere omlijning te geven van het begrip adviseren op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad over de schadeverdeling in effectenleasezaken. Ik geef mijn eerdere bevindingen hieronder kort weer, om daarop later terug te kunnen grijpen.

Ik leidde uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat de schadeverdelingsregel in adviesgevallen situaties betreft waarin particuliere beleggers zich wenden tot een onafhankelijke beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op hun specifieke situatie toegesneden advies. Ik concludeerde dat daarmee wordt aangesloten bij de opvatting dat een advies, kort gezegd, een geïndividualiseerde aanbeveling is. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing, en dat dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.26.In een arrest over een andere materie (renteswaps) overwoog de Hoge Raad over de uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering:27.

“De kern van die laatste verplichting is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint. “

Het gaat dus om een geïndividualiseerde aanbeveling in het belang van de cliënt.

Voorts heb ik in mijn conclusie voor HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1713 ( [… 4] /Dexia) sub 3.9 op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad de volgende bevindingen uiteengezet:.

“(1) In verband met de schadeverdeling is onder meer relevant de wijze waarop het desbetreffende product is aangeboden.28.

(2.3) Advies betekent een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies.30.

(2.4) In deze adviessituatie doet voor wat betreft de schadeverdeling de kwaliteit van het advies er niet toe.31.Hetzelfde geldt voor een eventueel eigen inzicht van de particuliere belegger in het aan te schaffen product.32.

(2.5) De particuliere belegger33.mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.34.

(2.6) Dexia moet zwaar worden aangerekend dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning (art. 41 NR 1999).35.

(2.7) Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia bevindt zich dus in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan.36.

(3.1) Van de in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) bedoelde adviessituatie verschilt wezenlijk de situatie dat de afnemer jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst.37.

(3.2) Onder deze laatste situatie valt het geval dat de afnemer door Dexia is benaderd door middel van zogeheten cold calling.38.Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon.39.

(3.3) Voor wat betreft de schadeverdeling dient het advies van adviseurs van Dexia om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen te worden onderscheiden van het op de specifieke situatie van de belegger toegesneden advies door een onafhankelijke beleggingsadviseur zoals bedoeld in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia).40.

(3.4) Hier geldt het uitgangspunt dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.41.

(4) Uit het voorgaande volgt dat de aanwezigheid van een ‘(extra) onrechtmatigheidsgrond’,42.naast de schending door Dexia van haar precontractuele zorgplicht, als zodanig niet behoeft te leiden tot een afwijking van het hofmodel.43.Of een meer algemene44.afwijking van het hofmodel in een bepaald type situatie gerechtvaardigd is, dient te worden beoordeeld in het licht van de overwegingen die ten grondslag liggen aan de schadeverdeling volgens het hofmodel. Voor zover die overwegingen de omstandigheid betreffen dat de afnemer bedacht moet zijn op bepaalde risico’s, bestaat er een wezenlijk verschil tussen de afnemer die wel en de afnemer die niet is geadviseerd in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia); in deze zin is deze wijze van aanbieding van het product relevant voor de schadeverdeling.

Ik constateer dat de omschrijving van een advies op de hiervoor (in 5.2.2) bedoelde wijze als zodanig onvoldoende houvast geeft. Partijen onderschrijven min of meer deze omschrijving van een advies,45.maar bereiken tegenovergestelde conclusies.

Van de zijde van [verweerder] wordt, zeer kort samengevat, het volgende aangevoerd.Voor een advies als bedoeld in HR 12 september 2016 ( [… 1] /Dexia) is vereist dat een advies is gegeven en wel door iemand die de hoedanigheid van adviseur heeft. (SO nrs. 7 en 14). De hoedanigheid van adviseur ontbreekt wanneer de afnemer is geadviseerd door een adviseur van Dexia zelf, zoals volgt uit HR 12 april 2019 ( [… 5] /Dexia) en HR 30 oktober 2020 ( [… 4] /Dexia). (SO nr. 14) Een onafhankelijke tussenpersoon wordt in de rechtspraak als adviseur beschouwd. (SO nr. 15, slot)De omschrijving van advies is niet meer dan een raamwerk. Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen over advies komt het erop aan of, en zo ja hoe concreet, individueel, gedetailleerd en beredeneerd dit raamwerk moet worden ingevuld. (SO nr. 22) De vraag of sprake is van een aanbeveling die als advies in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) kan worden gekwalificeerd, moet beantwoord worden in het licht van alle omstandigheden van het geval. (SO nr. 23)De enkele aanbeveling van een specifiek effectenleaseproduct kwalificeert als een advies. (SO nr. 25).

In andere gevallen is een weging van de omstandigheden nodig. De door de kantonrechter genoemde omstandigheden b (wie nam initiatief?) en d (aard van het contact) mogen niet worden meegewogen volgens de Hoge Raad. Omstandigheden a (tussenpersoon presenteert zich als deskundig) en c (eventueel voorafgaand contact met tussenpersoon) spelen geen rol omdat een onafhankelijke tussenpersoon in de rechtspraak als adviseur wordt beschouwd. Aanbevelen/adviseren over het product Overwaarde Effect is niet aan bijzondere eisen onderworpen (omstandigheid h). Omstandigheden e (mate waarin tussenpersoon informatie heeft ingewonnen) en f (mate en wijze van informatieverschaffing) zijn niet constitutief. (SO nr. 26)De rechtspraak oordeelt dat Dexia in algemene zin wist of behoorde te weten dat haar cliëntenremisiers bij de verkoop van effectenleaseproducten op ruime schaal ook individueel adviseerden. (SO nr. 34) Dit was de kurk waarop de verkoop door middel van tussenpersonen dreef en is daarom een relevant gegeven bij de beoordeling of (voldoende aannemelijk is dat) in een concreet geval is geadviseerd. (SO 36)Van advisering moet worden uitgegaan als een cliëntenremisier een specifiek product heeft genoemd als geschikt voor het realiseren van het door de afnemer nagestreefde en aan de adviseur kenbare doel, binnen de − mede met behulp van de cliëntenremisier berekende − financiële mogelijkheden van de afnemer. (SO nr. 41)

Van de zijde van Dexia wordt betoogd dat van vergunningplichtig beleggingsadvies in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) en HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia) enkel sprake kan zijn als sprake was van een adviesrelatie, waarbij het initiatief daarvoor bij de afnemer zelf lag. In de situatie, waarin de afnemer zelf de adviesrelatie heeft geïnitieerd met het oogmerk om een dienst (namelijk onafhankelijk beleggingsadvies) af te nemen, moet de afnemer − voor zover hij vervolgens daadwerkelijk een beleggingsadvies heeft gekregen (hetgeen een nadere beoordeling van het gegeven advies vergt) − kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onafhankelijkheid van de beleggingsadviseur. Van dit gerechtvaardigde vertrouwen op de deskundigheid en onafhankelijkheid van de tussenpersoon, kan evenwel geen sprake zijn in de situatie dat een afnemer ongevraagd (veelal telefonisch) door een tussenpersoon is benaderd. In een dergelijk geval moest de afnemer erop bedacht zijn dat de tussenpersoon hem iets wilde verkopen en dus niet onafhankelijk kon adviseren. (SO nr. 7).Steeds dient te worden beoordeeld of sprake is van een op de specifieke situatie van de afnemer toegesneden advies. Bij deze beoordeling spelen alle feitelijke omstandigheden waarbinnen het vermeende advies werd gegeven een rol, zoals het kader waarbinnen het vermeende advies werd gegeven, de wijze van advies, de mate waarin het vermeende advies gepersonaliseerd is, in hoeverre het advies is toegespitst op de concrete wensen en belangen van de individuele afnemer, de mate waarin de afnemers persoonlijke financiële situatie en persoonlijke beleggingsdoelstellingen zijn meegewogen en de onderbouwing van het vermeende advies (is er een beredeneerde aanbeveling voor het specifieke product gedaan, waarbij is onderbouwd waarom het gekozen product geschikter was voor de betreffende afnemer dan andere beleggings- en spaarvormen/producten?). (SO nr. 13)

Uit het voorgaande volgt dat partijen weliswaar in abstracto uitgaan van eenzelfde opvatting over het relevante begrip adviseren en tevens onderschrijven dat de omstandigheden bepalen of daarvan gesproken kan worden, maar vervolgens een geheel verschillende invulling daaraan geven. In de benadering van [verweerder] is, kort gezegd, elke tussenpersoon een adviseur en volstaat voor een advies in de zin van HR 12 september 2016 ( [… 1] /Dexia) de enkele aanbeveling van een specifiek effectenleaseproduct. In de benadering van Dexia moet het, kort gezegd, gaan om gevallen van het type dat aan de orde was in de zaak NBG Finance.

Waarom zit er kennelijk (althans op het eerste gezicht) zoveel ‘rek’ in de rechtspraak over de toepassing van art. 6:101 BW in effectenleasezaken?

De termen adviseren, aanbevelen en aanprijzen

Een deel van de verklaring hiervoor is mijns inziens de onbepaaldheid van de termen ‘advies’ en ‘adviseren’. Deze termen kunnen heel verschillende situaties dekken, variërend van de onafhankelijke adviseur tot wie de particuliere belegger zich wendt in de zin van het arrest NBG Finance tot de verkoper die zichzelf als (verkoop)adviseur aandient.46.

Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad over de toepassing van art. 6:101 BW in effectenleasezaken wordt de term adviseren in verschillende betekenissen gebruikt. Daarin wordt zowel in verband met de regel van HR 12 september 2016 ( [… 1] /Dexia) als in verband met de toerekening volgens het hofmodel gesproken van advies. Het betreft dan enerzijds advies door een tussenpersoon en anderzijds advies door (personen die optreden namens) Dexia.Zo is in HR 12 april 2019 ( [… 5] /Dexia), rov. 4.3.4, sprake van een belegger die jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst “waarna adviseurs van Dexia hem hebben geadviseerd om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen”; in deze situatie geldt de schadeverdeling volgens het hofmodel.

Het gebruik van de term ‘(beredeneerde) aanbeveling’ in verband met de omschrijving van het in HR 12 september 2016 ( [… 1] /Dexia) bedoelde advies levert, zo bleek hiervoor, op zichzelf ook nog niet de gewenste duidelijkheid op.

Het toezichtrecht biedt evenmin veel houvast. In de beleidsbrief van de STE van 5 februari 2002 worden in verband met de afbakening van hetgeen de cliëntenremisier wel of niet mag doen, de termen ‘adviseren’ en ‘aanprijzen’ gebruikt. De betekenis van de termen in deze beleidsbrief is niet geheel duidelijk, met name niet de betekenis van ‘aanprijzen’. Men kan ‘aanprijzen’ associëren met loftuitingen (algemene aanprijzingen)47.dan wel met aanprijzingen die zijn gericht op (de situatie van) de persoon van de afnemer. Het laatste wijst (meer) op advisering.48.

Kortom, termen als adviseren, aanbevelen en aanprijzen geven als zodanig weinig richting.

Discussie over de betekenis van de rechtspraak van de Hoge Raad

Ik denk dat de kern van de problematiek – en daarmee ook de oplossing ervan – ligt in een duiding van de schadeverdelingsregel van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia). De kernvraag is naar mijn mening waarom in adviesgevallen de billijkheid in beginsel vereist dat de schade volledig voor rekening van Dexia dient te blijven. Het antwoord op die vraag kan vervolgens behulpzaam zijn bij de afbakening van het type advies dat leidt tot toepassing van de bedoelde regel.

Nu wordt juist over deze vraag verschillend gedacht. Aan de ene kant kan men de herkomst van de regel benadrukken, dat wil zeggen uitgaan van het archetypische geval waarin een particulier zich wendt tot een adviseur voor een op zijn specifieke situatie toegesneden advies (vgl. het arrest NBG Finance, waarop HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) voortbouwt).Aan de andere kant kan men benadrukken dat art 41 NR 1999 Dexia verbood in zee te gaan met een afnemer die was geadviseerd door een cliëntenremisier zonder de daartoe vereiste vergunning. Dan ligt de nadruk meer op het toezichtrecht om de reikwijdte te bepalen van de schadeverdelingsregeling in adviesgevallen.

HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia) is een voedingsbodem voor deze discussie.

In de eerste plaats wijst de kantonrechter (rov. 36) op de volgende overweging van HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia):

“3.4.4 Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 vermelde zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend. Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. (…)”

De kantonrechter:

“leidt daaruit af dat de vergunningplicht in NR 1999 en de verplichting van Dexia om zich te onthouden van het aangaan van overeenkomsten via tussenpersonen (cliëntenremisiers) die daarmee in strijd handelen, (mede) is bedoeld ter bescherming van de belegger - in dit geval de consument aan wie een effectenleaseproduct wordt aangeboden - ook tegen eigen onvoorzichtigheid. Dan is verdedigbaar dat die bescherming ook behoort te gelden voor afnemers die ten onrechte hebben vertrouwd op mededelingen en publieke uitlatingen van tussenpersonen dat zij deskundig en betrouwbaar zijn en, al dan niet onder invloed van de marketing- en verkooptechnieken van de tussenpersoon, eigen onderzoek hebben nagelaten waar zij hadden kunnen vermoeden dat de tussenpersoon zich (mede) liet leiden door het eigen commerciële belang en/of dat van Dexia.”

Ik onderschrijf dat de vergunningplicht en het verbod van art. 41 NR 1999 mede is bedoeld ter bescherming van de belegger (zie nader hierna in 6.11). Ik lees in de in 5.12.1 geciteerde passage echter geen oordeel over de vraag of art. 41 NR 1999 ertoe strekt de particuliere belegger te beschermen tegen eigen onvoorzichtigheid. Rov. 3.4.4 van HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia) bevestigt slechts wat reeds is overwogen in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) en is een vervolg op rov. 3.4.3, waarin is overwogen:

“Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:CA1725, NJ 2014/176 ([Van U.] c.s./NBG Finance) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.”

Het gaat in rov. 3.4.4 naar mijn mening niet over een uitleg van art. 41 NR 1999, maar om een zorgplicht die volgens het privaatrecht rust op een adviseur die als financieel dienstverlener door particuliere beleggers wordt benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies.

Hiermee is de discussie over de betekenis van HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia) nog niet afgerond. In dit arrest wordt namelijk ook overwogen:

“3.6.4 De kern van het arrest [B]/Dexia betreft echter niet de hiervoor in 3.6.3 bedoelde positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden (zie hiervoor in 3.4.2). In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 genoemde zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (zie hiervoor in 3.4.4). Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.”

Ik zie in deze passage de meeste ruimte voor discussie. Zij wordt op verschillende manieren gelezen.

Voor wie de rechtspraak van de Hoge Raad zo leest dat de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel in adviesgevallen wordt bepaald door art. 41 NR 1999, volstaat de constatering dat art. 41 NR 1999 is geschonden. Ter ondersteuning van deze lezing wordt een beroep gedaan op rov. 3.6.4 van HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia). Daaruit blijkt dat de kern van het arrest [… 1] /Dexia de omstandigheid betreft dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst aan te gaan; dat in zo’n geval voorop staat dat Dexia contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod; dat het contracteren in weerwil van dit verbod Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend; en dat Dexia de afnemer hoe dan ook had moeten weigeren.

In deze lezing ligt het voor de hand dat het toezichtrecht bepaalt wanneer sprake is van een advies in de zin van deze rechtspraak. Het toezichtrecht bepaalt dan ook de afbakening van de gevallen waarin de schadeverdelingsregel van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) van toepassing is. Dit kan worden geoperationaliseerd aan de hand van de vraag wanneer sprake is van ‘adviseren c.q. aanprijzen’ van een effectenleaseproduct door een cliëntenremisier die geen adviesvergunning heeft.

Deze lezing brengt verder mee dat er in beginsel geen reden is om, bij een positieve uitkomst van de toets of volgens het toezichtrecht sprake is van een adviesgeval, het rechtsgevolg dat Dexia in beginsel de schade volledig dient te dragen, nog verder te nuanceren op de grond dat een afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen. Immers, in deze lezing van de rechtspraak wordt het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel juist bepaald door het toezichtrecht en niet door het begrip van de afnemer van de positie van de tussenpersoon. Dit betekent dat, in deze lezing, vraag V ontkennend moet worden beantwoord en dat vraag VI geen beantwoording behoeft. Om deze reden is ook de vraag naar de beschermingsstrekking van art. 41 NR 1999 niet van belang, moet vraag X.a bevestigend worden beantwoord en komt men niet toe aan beantwoording van de vragen XI en XII.

Nu zou over het in 5.14.1-5.14.3 opgemerkte anders gedacht kunnen worden indien men de rechtspraak van de Hoge Raad zo leest dat weliswaar het toezichtrecht bepaalt wanneer sprake is van een adviesgeval, maar dat de toepassing van de schadeverdelingsregeling in adviesgevallen nader moet worden genuanceerd aan de hand van de vraag, kort gezegd, of de afnemer de tussenpersoon mocht houden voor een onafhankelijk adviseur die het belang van de afnemer trachtte te dienen. In deze lezing wordt het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel bepaalt door het toezichtrecht, maar toepassing van de regel genuanceerd op grond van de overwegingen die de Hoge Raad hebben geleid tot zijn arrest van 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia). Voor deze lezing zie ik onvoldoende aanknopingspunten in de rechtspraak van de Hoge Raad. Ik denk ook dat er geen behoefte aan is. Ik licht dit toe.

Ik meen dat de twee hiervoor bedoelde lezingen van de rechtspraak van de Hoge Raad verworpen moeten worden. Naar mijn mening is de juiste lezing hiervan dat HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel in adviesgevallen bepaalt en dat HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia) daaraan niet afdoet. Ik licht dat toe.

Naar mijn mening staat voorop dat het bij de schadeverdelingsregel van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) gaat om een toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Omdat het gaat om een toepassing van art. 6:101 BW, dient de afbakening van het toepassingsbereik van de regel te worden bepaald door de gronden waarop de Hoge Raad deze schadeverdelingsregel heeft aanvaard.

Uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat (de rechtsvoorganger van) Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar precontractuele zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Een deel van de schade (1/3) blijft voor rekening van de afnemer, omdat deze mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald. Deze verdeling wordt toegepast tegen de achtergrond dat Dexia als professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger.49.

Ook in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) was uitgangspunt dat de in 5.18 bedoelde omstandigheden aan de afnemer van het effectenleaseproduct toerekenbaar zijn en tot zijn schade hebben bijgedragen (zie rov. 3.2.5 onder h in verbinding met 5.2 en 5.7). Toch onderscheidt de Hoge Raad in dit arrest de adviesgevallen. De wijze waarop het product wordt aangeboden, is namelijk relevant voor de toepassing van art. 6:101 BW. De Hoge Raad verwijst hiernaar als aanknopingspunt voor een van het hofmodel afwijkende schadeverdeling in adviesgevallen (zie rov. 5.3 en 5.7).

Het onderscheid is relevant omdat de afnemer, kort gezegd, in adviesgevallen minder waakzaam hoeft te zijn. De particuliere belegger moet kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Hij mag in beginsel afgaan op zijn adviseur, die jegens hem een zorgplicht heeft die mede strekt ter bescherming van de afnemer tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid.50.

De omstandigheid dat de afnemer is geadviseerd, is relevant in de verhouding tussen Dexia en de afnemer. Dit is niet vanzelfsprekend, omdat Dexia een derde is in relatie tot de afnemer en diens adviseur. De verklaring is art. 41 NR 1999. Dexia handelt in strijd met het verbod van art. 41 NR 1999 indien zij weet of behoort te weten dat de afnemer is geadviseerd door een tussenpersoon (cliëntenremisier) die niet over de daartoe benodigde vergunning beschikt en die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden.

Vervolgens komt een weging van de verschillende omstandigheden. Het handelen in strijd met art. 41 NR 1999 wordt Dexia zwaar aangerekend bij de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW. Want, aldus de Hoge Raad: “Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur.”51.Het handelen in strijd met art. 41 NR 1999 overschaduwt daarom de omstandigheid dat ook de geadviseerde afnemer kon weten dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald.

In deze weging speelt nog steeds een rol dat de geadviseerde afnemer minder waakzaam behoeft te zijn in verband met de zorgplicht van zijn adviseur. Immers, de afnemer moet kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur).

In deze weging zit voorts een stap die in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) nog niet wordt geëxpliciteerd. In de weging wordt namelijk geabstraheerd van de kwaliteit van het advies. Het is immers denkbaar dat het vertrouwen van de afnemer op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur in het concrete geval niet beschaamd is, in die zin dat de adviseur (weliswaar zonder vergunning) een advies heeft gegeven dat inhoudelijk aan de maat is en waardoor diens cliënt weet van de risico’s die zijn verbonden aan effectenleaseproducten. Dat wordt geabstraheerd van de kwaliteit van het advies, strookt met het gegeven dat ook het verbod van art. 41 NR 1999 daarvan abstraheert.

Dit laatste punt wordt expliciet gemaakt in HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia). Daarin was de vraag aan de orde of de inhoud van het advies dan wel een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product, van belang is indien de afnemer is geadviseerd door een cliëntenremisier zonder de daartoe benodigde vergunning. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend. Redengevend daarvoor is, kort gezegd, dat Dexia gezien art. 41 NR 1999 de afnemer hoe dan ook had behoren te weigeren.

Tegen deze achtergrond lees ik de overweging in HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia), rov. 3.6.4, dat de kern van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) niet de positie van de afnemer betreft – dat wil zeggen het minder waakzaam behoeven te zijn −, maar de omstandigheid dat Dexia handelde in strijd met het verbod van art. 41 NR 1999.Met deze overweging wordt mijns inziens uitgelegd wáárom de kwaliteit van het advies geen rol speelt en waarom de schadeverdelingsregel in adviesgevallen dus ook geldt indien de afnemer na een inhoudelijk goed advies wel waakzaam was ten aanzien van de risico’s van beleggen met geleend geld dat met rente zou moeten worden terugbetaald.Met deze overweging wordt mijns inziens niet iets gezegd over de afbakening van de gevallen waarop deze schadeverdelingsregel ziet (voor die afbakening geldt hetgeen in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) is uiteengezet). Daarom kan uit HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia) naar mijn mening niet worden afgeleid dat het voor de schadeverdelingsregeling in adviesgevallen slechts aankomt op de vraag of Dexia art. 41 NR 1999 heeft geschonden of op de vraag of sprake is van ‘adviseren c.q. aanprijzen’ in toezichtrechtelijke zin als bedoeld in de beleidsbrief van de STE van 5 februari 2002.

Naar mijn mening is denkbaar dat de in het toezichtrecht gebruikte formulering ‘adviseren c.q. aanprijzen’ ruimer is en meer gevallen omvat dan adviseren in de zin van HR 12 september 2016 ( [… 1] /Dexia). Tussen adviseren in de zin van HR 12 september 2016 ( [… 1] /Dexia) en het toezichtrecht bestaat dan de volgende verhouding.De afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van HR 12 september 2016 ( [… 1] /Dexia) dient te worden bepaald aan de hand van het bestaan van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin. Indien daarvan sprake is, kan worden aangenomen dat ook sprake is van ‘adviseren c.q. aanprijzen’ in toezichtrechtelijke zin zodat, indien de tussenpersoon niet beschikt over de voor advisering vereiste vergunning, het verbod van art. 41 NR wordt geactiveerd.Maar er kunnen ook gevallen zijn waarin wel sprake is van ‘adviseren c.q. aanprijzen’ in de zin van het toezichtrecht, maar niet van adviseren in de zin van HR 12 september 2016 ( [… 1] /Dexia). Uit de (naar mijn mening juiste lezing van de) rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat deze groep (rest)gevallen niet relevant is met het oog op de toepassing van art. 6:101 BW in effectenleasezaken.

Ik kom tot de volgende slotsom. De schadeverdelingsregel in adviesgevallen van HR 2 september 20216 ( [… 1] /Dexia) is, gezien de gronden waarop deze is gebaseerd, van toepassing indien het gaat om een geval waarin een tussenpersoon (dat wil zeggen een ander dan de aanbieder van het effectenleaseproduct of iemand die de particuliere belegger voor deze aanbieder hield) jegens de particuliere belegger de zorgplicht van een adviseur had, wat impliceert dat de particuliere belegger redelijkerwijs mocht verwachten dat de tussenpersoon als dienstverlener diende te handelen in zijn belang.Dit zal in beginsel impliceren dat er (uitdrukkelijk of stilzwijgend)52.een overeenkomst tot advisering tussen de tussenpersoon en de afnemer bestaat.53.In dat geval kan verklaard worden waarom de aldus geadviseerde afnemer anders wordt behandeld dan de afnemer die zich rechtstreeks heeft gewend tot Dexia (althans niet op de zojuist bedoelde wijze is geadviseerd).Dat het bestaan van een dergelijke adviesrelatie, voor wat betreft de toepassing van art. 6:101 BW, relevant is in de verhouding tussen Dexia en de afnemer en dat in die verhouding de kwaliteit van het advies er niet toe doet, volgt uit art. 41 NR 1999.

Of een dergelijke adviesrelatie tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien.54.

Omdat in de praktijk veelal zal moeten worden beoordeeld of uit de feiten en omstandigheden van het geval het bestaan van een dergelijke (stilzwijgende) overeenkomst kan worden afgeleid, zal het accent van de beoordeling veelal komen te liggen op de vraag of de afnemer in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mocht verwachten dat de tussenpersoon als dienstverlener diende te handelen in het belang van de afnemer. Al hetgeen zich in het contact tussen tussenpersoon en afnemer heeft afgespeeld, kan daarbij relevant zijn. Een van die omstandigheden is de vraag of de tussenpersoon gedrag vertoont dat overeenstemt met hetgeen van een adviseur kan worden verwacht (kort gezegd, het doen van een of meer aanbevelingen in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwinnen; zie hiervoor in 5.2.2). Ik verwijs verder naar de bespreking van de vragen I-IV (hierna in 5.29 e.v.).

Beantwoording van de vragen V-VI en X.a-XII m.b.t. advisering

Aan de hand van de voorgaande bespreking, kan allereerst antwoord worden gegeven op de vragen V-VI en X.a-XII voor zover die zien op advies.

Zoals eerder vermeld (hiervoor in 4.5 onder (ii)), veronderstellen deze vragen dat sprake kan zijn van een voor de toepassing van art. 6:101 BW relevant adviesgeval, óók indien de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen. Deze veronderstelling is naar mijn mening onjuist. De schadeverdelingsregel van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) ziet naar mijn mening typisch op gevallen waarin de afnemer niet hoefde te begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, maar op gevallen waarin de afnemer de tussenpersoon mocht houden voor een adviseur die als dienstverlener diende te handelen in het belang van de afnemer.55.

Het door vraag V bedoelde geval is daarom niet relevant voor de toepassing van de schadeverdelingsregel. Vraag V behoeft daarom geen beantwoording, evenals de daarop voortbouwende vraag VI.

Vraag X.a dient ontkennend te worden beantwoord. Uit HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 ( [… 2] /Dexia) volgt niet dat uit het enkele feit dat er sprake was van het accepteren door Dexia van een overeenkomst die tot stand is gekomen na een vergunningplichtig advies door een cliëntenremisier die niet over een vergunning beschikte, reeds volgt dat (indien Dexia daarvan wist of behoorde te weten) door toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW alle schade door Dexia moet worden gedragen. Hiervoor is vereist dat sprake is van een adviesrelatie in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia). De schadeverdelingsregel in adviesgevallen van HR 2 september 20216 ( [… 1] /Dexia) is, gezien de gronden waarop deze is gebaseerd, van toepassing indien het gaat om een geval waarin een tussenpersoon (dat wil zeggen een ander dan de aanbieder van het effectenleaseproduct of iemand die de particuliere belegger voor deze aanbieder hield) jegens de particuliere belegger de zorgplicht van een adviseur had, wat impliceert dat de particuliere belegger redelijkerwijs mocht verwachten dat de tussenpersoon als dienstverlener diende te handelen in zijn belang. Ik verwijs naar mijn bespreking van de verschillende lezingen van de rechtspraak van de Hoge Raad in 5.14.1 e.v. Voor het geval vraag X.a ontkennend wordt beantwoord, vraagt vraag XI of er bijkomende omstandigheden mogelijk zijn waaronder de afnemer in dat geval wel een dergelijk beroep op de billijkheidscorrectie kan doen en zo ja, welke deze zijn. Indien vraag XI wordt losgezien van de hiervoor (in 5.25) bedoelde veronderstelling, resteert een vraag die – zoals volgt uit een na het stellen van de vragen gewezen prejudiciële beslissing van de Hoge Raad56.− te open is geformuleerd om bij wijze van prejudiciële beslissing te worden beantwoord. Een korte beantwoording in algemene zin zou overigens kunnen volstaan met een verwijzing naar HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia). Het antwoord op vraag XII luidt dat het enkele feit dat de tussenpersoon heeft gehandeld op een wijze die vergunningplichtig was zonder over de daarvoor krachtens de Wte 1995 vereiste vergunning te beschikken geen gevolg heeft voor de schadeverdeling in effectenleasezaken tussen de aanbieder van het effectenleaseproduct en de afnemer daarvan volgens het hofmodel, behoudens indien is voldaan aan de vereisten voor toepassing van de schadeverdelingsregel van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia).

Ik gaf reeds aan (hiervoor in 5.14.1-5.14.3) dat een andere lezing van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de rol van art. 41 NR 1999 mogelijk is en hoe in die andere lezing de vragen V-VI en X.a-XII met betrekking tot adviesgevallen kunnen worden beantwoord.

Beantwoording van de vragen I-IV

In het voorgaande ben ik uitvoerig ingegaan op de maatstaf om te bepalen of sprake is van een adviseren in de zin van de toepasselijke rechtspraak van de Hoge Raad. Ik denk dat mijn bespreking ons per saldo weer heeft teruggebracht bij HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia). Ik heb niet de illusie dat de door mij (hiervoor in 5.23.1-5.23.3) bereikte slotsom afdoende zal zijn om de discussie over de toepassing van de maatstaf te doen verstommen. Ik denk dat het goed zou zijn te proberen om enige richting te geven aan deze toepassing. Met dit in gedachten bespreek ik thans de vragen I-IV. Deze vragen betreffen de toepassing van de maatstaf om te bepalen of sprake is van een advies als bedoeld in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia).

Vraag I dient naar mijn mening ontkennend te worden beantwoord. Het enkele aanbevelen van een effectenleaseproduct aan een afnemer door een cliëntenremisier kan niet reeds worden aangemerkt als een advies als bedoeld in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) en HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia).57.De term ‘aanbevelen’ is weliswaar onderdeel van de omschrijving van een advies, maar een advies houdt meer in dan een enkele aanbeveling, namelijk, kort gezegd, een geïndividualiseerde aanbeveling in het belang van de cliënt (zie hiervoor in 5.2.2). Ook een verkoper kan een klant ‘aanbevelen’ om een bepaald product aan te schaffen (‘ik zou deze nemen als ik u was’) nadat is geïnformeerd wat de wensen van de klant zijn en, eventueel, diens belangstelling voor een bepaald product is aangewakkerd.

Ik onderschrijf niet het standpunt van [verweerder] (zie hiervoor in 5.3.2) dat elke tussenpersoon de hoedanigheid van adviseur heeft − althans niet indien daarmee wordt gedoeld op de hoedanigheid van een adviseur als bedoeld in de relevante rechtspraak van de Hoge Raad – en dat in dit verband relevant is dat het bedrijfsmodel van Dexia erop was gebaseerd dat tussenpersonen zich als adviseur zouden opstellen.

Zoals eerder opgemerkt (hiervoor in 5.6), wordt de term adviseur in verschillende betekenissen gebruikt. Het enkele gegeven dat in het contact met de afnemer de termen ‘advies’ en ‘adviseur’ zijn gevallen, is blijkens HR 12 april 2019 ( [… 5] /Dexia) onvoldoende om een afwijking van het hofmodel te rechtvaardigen indien het gaat om een adviseur van Dexia zelf. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor het geval waarin een medewerker van Vero (waarvan werd gesteld dat zij in toezichtrechtelijke zin een tussenpersoon was) zich bij de afnemer had gepresenteerd als vertegenwoordiger van Dexia. Het geldt naar mijn mening eveneens indien voor de afnemer duidelijk was dat de tussenpersoon (‘adviseur’) zich presenteerde als een andere partij dan de aanbieder van het effectenleaseproduct. Het gaat er in dat geval immers om, kort gezegd, of de afnemer er al dan niet van mocht uitgaan dat de tussenpersoon iemand was die in de gegeven omstandigheden als dienstverlener (adviseur) in het belang van de afnemer zou handelen. Dit laatste moet worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Een en ander staat los van de regel dat de inhoud van het advies niet van belang is. Die regel geldt immers pas als vaststaat dat sprake is van advisering door een tussenpersoon in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia).

Om de hiervoor genoemde redenen is op zichzelf niet doorslaggevend de door [verweerder] genoemde omstandigheid dat Dexia wetenschap had van ‘advisering’ door tussenpersonen. De feitenrechter zal moeten vaststellen of sprake was van advisering door een tussenpersoon in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia), zonder dat de tussenpersoon beschikte over de daarvoor benodigde vergunning.

De vragen II en IV noemen omstandigheden die relevant zouden kunnen zijn bij de beoordeling of sprake is van een adviesrelatie in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia). Omdat dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, kunnen alle door de kantonrechter genoemde omstandigheden een rol spelen en zijn ook andere relevante omstandigheden denkbaar. Met een verwijzing naar de omstandigheden van het geval, is de praktijk vermoedelijk niet in het bijzonder gediend. Toch is het lastig om veel concreter te worden. Ik plaats hierna enkele algemene opmerkingen over de door de kantonrechter opgesomde omstandigheden. Ik meen dat niet bij wijze van prejudiciële beslissing kan worden aangegeven bij welke combinaties van de verschillende door de kantonrechter genoemde omstandigheden al dan niet sprake is van een adviesrelatie als bedoeld in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia). Wel kan worden bezien in hoeverre het mogelijk is om aan te geven of een bepaalde omstandigheid in beginsel eerder zal pleiten voor dan wel tegen het aannemen van een dergelijke adviesrelatie. Hoewel ook dat laatste slechts met het nodige voorbehoud kan worden gedaan, geeft het hopelijk een beter beeld van hoe de maatstaf is bedoeld (zo lees ik ook de door de kantonrechter in rov. 19 omschreven drie categorieën van gevallen). Ik benadruk dat steeds alle omstandigheden in de beoordeling moeten worden betrokken.

Omstandigheid a. Dat de tussenpersoon zich presenteert als deskundig op het gebied van financiële advisering c.q. het gebruik van de term adviseur door de tussenpersoon, is niet doorslaggevend. Termen als advisering en adviseur kunnen immers ook worden gebruikt zonder dat sprake is van een adviesrelatie in de zin van HR 23 september 2016 ( [… 1] /Dexia).

Omstandigheid b. In een eerdere conclusie schreef ik (i) dat de overwegingen in HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia) er mede toe strekken om het argument te verwerpen dat zich vrijwel nooit het geval voordoet dat de afnemer zich eigener beweging tot een tussenpersoon heeft gewend voor een op zijn specifieke situatie toegesneden (beleggings)advies, en dat in de regel de tussenpersonen de particuliere beleggers zelf benaderden, zoals ook Dexia deed (rov. 3.5.2 onder (iv) onder (b)), en (ii) dat het oordeel in HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia), rov. 3.6.1-3.6.7, dan ook zo is geformuleerd dat daarin wordt geabstraheerd van de vraag of de afnemer de tussenpersoon heeft benaderd dan wel de tussenpersoon de afnemer heeft benaderd.58.Dit betekent niet dat de vraag wie het initiatief voor het contact heeft genomen, irrelevant is voor de vraag of er een adviesrelatie is (zoals [verweerder] stelt). Evenmin is vereist dat het initiatief bij de afnemer zelf lag (zoals Dexia betoogt). Dat de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer wijst eerder in de richting dat er geen adviesrelatie is. Dat de afnemer eigener beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon wijst eerder in de richting dat er een adviesrelatie is.

Omstandigheid c. Dat de afnemer al een voorafgaande relatie had met de tussenpersoon waarin deze als opdrachtnemer van de afnemer optrad, kan meebrengen dat de afnemer er eerder op mocht vertrouwen dat de tussenpersoon ook als zodanig optrad bij het contact over het effectenleaseproduct. Dat de afnemer voordien geen contact met de tussenpersoon had, lijkt slecht relevant in combinatie met andere omstandigheden.

Omstandigheid d. De aard en intensiteit van het contact tussen afnemer en tussenpersoon kunnen een aanwijzing vormen voor de vraag of er een adviesrelatie tot stand is gekomen. In dat verband kan een rol spelen of de tussenpersoon de afnemer thuis bezocht voor een gesprek, of de tussenpersoon de afnemer alleen telefonisch heeft gesproken dan wel of het contact tussen afnemer en tussenpersoon geheel schriftelijk is verlopen.

Omstandigheid e. De mate waarin de tussenpersoon zich heeft verdiept in de persoonlijke omstandigheden van de afnemer – zoals diens financiële omstandigheden (inkomen, vermogen, eventueel overwaarde eigen woning, schulden, etc.) en diens financiële doelen (waarvoor wil afnemer vermogen vormen, welk bedrag wil de afnemer op enig moment ter beschikking hebben voor een bepaald doel etc.) − kan een rol spelen bij de vraag of een adviesrelatie tot stand is gekomen, omdat dit relevant kan zijn met het oog op de vraag of de afnemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de tussenpersoon als dienstverlener diende te handelen in het belang van de afnemer en dus een op diens persoonlijke situatie toegesneden advies zou geven. Indien de tussenpersoon zich niet of nauwelijks heeft verdiept in dergelijke omstandigheden, of slechts in algemene zin daarnaar heeft geïnformeerd, wijst dat eerder in de richting dat er geen adviesrelatie is. Ik verwijs voorts naar hetgeen is opgemerkt in 5.31.3. Dat de tussenpersoon gehouden kan zijn om bepaalde informatie over de afnemer in te winnen ook zonder dat sprake is van een adviesrelatie,59.staat als zodanig niet in de weg aan de mogelijkheid dat een dergelijke relatie is ontstaan, omdat het van de omstandigheden zal afhangen hoe de afnemer het inwinnen van informatie door de tussenpersoon heeft opgevat en redelijkerwijs mocht opvatten.

Omstandigheid f. In het verlengde van het voorgaande kan relevant zijn of de tussenpersoon zijn advies (mede) heeft neergelegd in een ‘persoonlijk financieel plan’ waarin de financiële omstandigheden, de doelstelling van de afnemer, het voorgestelde effectenleaseproduct en de financiële gevolgen van het afnemen daarvan staan vermeld. Indien de tussenpersoon enkele berekeningen heeft opgeschreven ter illustratie van de mogelijkheden en gevolgen van het afnemen van het betreffende product, dan wel geen (nieuwe) berekeningen heeft gemaakt maar alleen een brochure overhandigd en een mondelinge toelichting gegeven, wijst dan minder snel op het bestaan van een adviesrelatie.

Omstandigheden g en h. In het verlengde van het voorgaande kan relevant zijn of de tussenpersoon ook andere effectenleaseproducten of andere financiële producten heeft besproken dan het uiteindelijk afgenomen effectenleaseproduct.

Vraag IV heeft betrekking op twee omstandigheden die hiervoor (in 5.33.2 en 5.33.6) zijn besproken.

Het antwoord op de vragen II en IV zou als volgt kunnen luiden. Of tussen de particuliere belegger en de tussenpersoon een adviesrelatie tot stand is gekomen die leidt tot toepassing van de schadeverdelingsregel van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia), moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien, zoals de wijze waarop het contact tussen partijen tot stand is gekomen, de aard en intensiteit van het contact tussen partijen en de mate waarin de tussenpersoon zich heeft verdiept in de persoonlijke omstandigheden van de particuliere belegger en een (of meer) daarop afgestemde en cijfermatig onderbouwde aanbeveling(en) heeft gegeven.

Vraag III zoekt naar het antwoord op de vraag of bepaalde combinaties van omstandigheden volstaan om aan te nemen dat sprake is van een advies in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) en HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia). Deze vraag leent zich naar mijn mening niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, omdat alle omstandigheden van het geval een rol spelen bij de beoordeling.

Zoals eerder vermeld (in 4.2.1-4.2.2), spelen met betrekking tot de orderproblematiek verschillende vragen. Net zoals hiervoor bij de adviesproblematiek, bespreek ik eerst de vragen X.b-XII over de toepassing van art. 6:101 BW. Hoewel deze vragen analytisch pas aan de orde komen nadat is geconcludeerd dat in verband met het aangaan van effectenleaseovereenkomsten sprake is geweest van het doorgeven van een order, gaat het praktisch gezien om de belangrijkste kwestie in verband met de orderproblematiek. Het antwoord op vraag X.b kan voorts meebrengen dat de vragen VII-IX niet meer relevant zijn.

Afwijking van het hofmodel bij orderremise?

Vraag X.b stelt aan de orde of uit HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 ( [… 2] /Dexia) volgt dat uit het enkele feit dat er sprake was van het accepteren door Dexia van een overeenkomst die tot stand is gekomen na een order die is aangebracht door een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor benodigde vergunning, reeds volgt dat (indien Dexia daarvan wist of behoorde te weten) door toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW alle schade door Dexia moet worden gedragen. Ik vind dit een lastige vraag. Het heeft de nodige tijd gekost om een antwoord te kunnen formuleren.

Het gaat hier om gevallen waarin geen sprake is geweest van advisering (zonder vergunning) door de tussenpersoon en de remisier slechts heeft gefunctioneerd als ‘doorgeefluik’. De belegger heeft dus zelf een beslissing genomen ten aanzien van effectentransactie waarop de order ziet.Indien wel is geadviseerd door een (cliënten)remisier, dan is volgens de beleidsbrief van de STE van 5 februari 2002 in feite sprake van orderremise waarvoor een vergunning is vereist.60.Voor een adviesgeval in de zin van HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) geldt de in dat arrest bedoelde schadeverdelingsregel. Indien is geadviseerd, is de toezichtrechtelijke kwalificatie dat feitelijk sprake is van orderremise, daarom met het oog op de schadeverdeling verder niet meer relevant.

Of een meer algemene afwijking van het hofmodel in een bepaald type situatie gerechtvaardigd is, dient te worden beoordeeld in het licht van de overwegingen die ten grondslag liggen aan de schadeverdeling volgens het hofmodel. Ik bespreek hierna of in de ordergevallen een voldoende rechtvaardiging bestaat voor een dergelijke afwijking.

Daartoe kan in de eerste plaats worden bezien of het antwoord op vraag X.b al volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad over de schadeverdeling in adviesgevallen.

Indien men deze rechtspraak, en in het bijzonder rov. 3.6.4 van HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia), zo leest dat in de adviesgevallen de schending van het verbod van art. 41 NR 1999 voorop staat (zie hiervoor in 5.14.1 e.v.), dan kan worden betoogd dat deze lijn moet worden doorgetrokken naar het geval dat niet is geadviseerd, maar louter een order is doorgegeven.61.In dat geval dient vraag X.b bevestigend te worden beantwoord en komt men niet toe aan de vragen XI en XII.

Ik kwam tot een andere lezing van de rechtspraak van de Hoge Raad (zie hiervoor in 5.16 e.v.). Ik vat dit kort samen. Voor de afbakening van de gevallen waarop de schadevergoedingsregel in adviesgevallen ziet, geldt hetgeen in HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) is uiteengezet. Gezien de gronden waarop deze regel is gebaseerd, is zij van toepassing indien het gaat om een geval waarin een tussenpersoon jegens de afnemer de zorgplicht van een adviseur had, wat impliceert dat de afnemer redelijkerwijs mocht verwachten dat de tussenpersoon als dienstverlener diende te handelen in het belang van de afnemer. Aldus wordt verklaard waarom er een verschil bestaat tussen de afnemer die is geadviseerd door een tussenpersoon en een afnemer die zich rechtstreeks tot de aanbieder heeft gewend. Eerstgenoemde mocht minder waakzaam zijn; de zorgplicht van de adviseur tegenover de cliënt strekt immers mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. In de verhouding tussen de aanbieder van een effectenleaseproduct en de afnemer ervan is gezien art. 41 onder c NR 1999 relevant dat de afnemer is geadviseerd door een tussenpersoon zonder de daartoe vereiste vergunning. In rov. 3.6.4 van HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia) wordt uitgelegd waarom in de verhouding tussen aanbieder en afnemer de kwaliteit van het advies geen rol speelt voor de schadeverdelingsregel in adviesgevallen. Voor de schadeverdelingsregeling in adviesgevallen komt het daarom niet slechts aan op de vraag of Dexia art. 41 NR 1999 heeft geschonden.

In mijn lezing van de rechtspraak van de Hoge Raad volgt daaruit geen (bevestigend) antwoord op vraag X.b.

In de tweede plaats kan worden bezien of het antwoord op vraag X.b kan worden afgeleid uit de methodiek die door de Hoge Raad is gebruikt in zijn rechtspraak over adviesgevallen. Dit wil zeggen dat wordt uitgegaan van de schadeverdeling volgens het hofmodel en vervolgens wordt bezien of er reden is om daarvan af te wijken in een bepaalde groep gevallen, thans de ordergevallen.

Nu was in de adviesgevallen het aangrijpingspunt voor het onderscheid met het hofmodel de wijze waarop het desbetreffende product is aangeboden.62.Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan.63.In de verhouding tussen de orderremisier en de afnemer is geen sprake van de bijzondere zorgplicht van de adviseur die, kort gezegd, rechtvaardigt dat de afnemer minder waakzaam is. In zoverre bevindt deze afnemer wiens order is doorgegeven zich niet in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die rechtstreeks een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan.

Hoewel de orderremisier niet de zorgplicht van een adviseur heeft, is hij wel vergunningplichtig. Ik bezie daarom of een aangrijpingspunt voor een van het hofmodel afwijkende schadeverdeling kan worden gevonden in de vergunningplicht van de orderremisier.

Deze vergunningplicht strekt mede ter bescherming van de individuele belegger. In HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) is (in rov. 4.3) in het algemeen overwogen dat de Wte 1995 niet alleen strekt tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook − en in samenhang daarmee − ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten. De NR 1999 geeft nadere uitvoering aan het op de Wte 1995 gebaseerde Besluit toezicht effectenverkeer 1995, en de bepalingen van de NR 1999 kunnen daarom, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, geacht worden dezelfde ‘dubbele’ strekking te hebben als de Wte 1995. Blijkens de toelichting op art. 41 NR 1999 is het daarin besloten verbod, dat mede ziet op het aanbrengen van cliënten dan wel orders, onder meer gericht op het beschermen van beleggers op de financiële markten.64.

De door de vergunningplicht van de orderremisier geboden bescherming hangt samen met de gedragsregels die gelden voor een effecteninstelling. Op een effecteninstelling − waaronder niet alleen Dexia, maar ook de orderremisier als effectenbemiddelaar valt65.− rusten onder meer de verplichtingen van de art. 28 en 33 NR 1999. Over de verhouding tussen de orderremisier en de uitvoerende instelling vermeldt art. 43 NR dat deze regels niet van toepassing zijn voor zover een effecteninstelling diensten aanbiedt aan of verricht voor een andere effecteninstelling.66.Uit de toelichting op de NR 1999 blijkt dat ook bij het optreden van een orderremisier de betrokken niet-professionele cliënt:67.

“onverkort recht [heeft] op de toepasselijkheid van alle gedragsregels. De intermediaire (uitvoerende) effecteninstelling zal er dan ook zorg voor moeten dragen dat deze gedragsregels naar de particuliere cliënt toe worden nageleefd. Dit beoogt mede er voor te zorgen dat de bescherming die de gedragsregels bieden niet verloren gaat voor de cliënt indien een professionele tussenpersoon voor hem de opdracht geeft voor het verrichten van de transacties.”

Art. 28 lid 1 NR 1999 verplicht de effecteninstelling om in het belang van haar cliënten informatie in te winnen betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De reikwijdte van de onderzoeksplicht van art. 28 NR 1999 is afhankelijk van de te verrichten diensten. In verband hiermee vermeldt de toelichting op art. 28 NR 1999 (op p. 8/41):

“De mate waarin een effecteninstelling zich moet verdiepen in de achtergronden van haar cliënt hangt samen met de dienst die zij verleent. Wanneer een effecteninstelling zich bij haar dienstverlening bijvoorbeeld beperkt tot het doorgeven of uitvoeren van door de cliënt uitdrukkelijk op eigen initiatief gegeven effectenorders, kan de effecteninstelling met betrekking tot de financiële positie zich beperken tot het zich ervan te vergewissen dat de cliënt over voldoende middelen beschikt om de verplichtingen na te komen die uit de transactie voortvloeien en is de beleggingsdoelstelling niet dan wel minder relevant.”

Art. 33 lid 1 NR 1999 verplicht de effecteninstelling, kort gezegd, om de cliënt op passende wijze te informeren zodat hij of zij een adequate beoordeling van de financiële instrumenten kan maken.

Art. 28 NR 1999 brengt niet mee dat op Dexia als aanbieder van een effectenleaseproduct in haar relatie met de potentiële belegger een verplichting rust om onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële cliënt. De op de aanbieder van effectenleaseproducten als Dexia rustende precontractuele zorgplicht is in zoverre ‘beperkt’ tot de tweeledige bijzondere zorgplicht (de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht) als aanvaard door de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 (zie hiervoor in 3.2). Aan art. 33 NR 1999 wordt voldaan doordat uit de effectenleaseproducten voldoende duidelijk blijkt dat wordt belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan.68.

Wat betreft de positie van Dexia geldt dus dat de verplichtingen van de art. 28 en 33 NR 1999 zijn verdisconteerd in de onderzoeks- en waarschuwingsplichten die voortvloeien uit de op haar rustende bijzondere zorgplicht. De orderremisier heeft geen verdergaande verplichtingen uit hoofde van de art. 28, 33 en 43 NR 1999 dan Dexia. Schending van de waarschuwings- en onderzoeksplichten in de relatie tussen Dexia en de afnemer ligt ten grondslag aan de schadeverdeling volgens het hofmodel.

Gezien het voorgaande, bestaat er (anders dan in de adviesgevallen) in de ordergevallen geen inhoudelijke reden om bij het contracteren in strijd met art. 41 NR 1999 op de grond dat een tussenpersoon zonder vergunning aan Dexia een order heeft doorgegeven, Dexia in afwijking van het hofmodel aansprakelijk te houden voor de gehele schade uit de leaseovereenkomst.

Dan blijft als laatste over het ‘kale’ argument (dat wil zeggen: los van hetgeen hiervoor is besproken) dat Dexia niet alleen haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden, maar ook heeft gehandeld in strijd met een andere regel (het verbod van art. 41 onder d NR 1999), zodat sprake is van een ‘extra onrechtmatigheidsgrond’.69.Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt naar mijn mening dat de aanwezigheid van een extra onrechtmatigheidsgrond, naast de schending door Dexia van haar precontractuele zorgplicht, als zodanig niet behoeft te leiden tot een afwijking van het hofmodel (zie hiervoor in 5.2.3 onder (4)). Hiermee strookt dat de schadeverdelingsregel in adviesgevallen door de Hoge Raad niet is gebaseerd op de causale verdeling, maar op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW.70.Er is geen reden om in ordergevallen schending van het verbod van art. 41 NR 1999 wel een afzonderlijk rol in de causale afweging te geven.

Ik kom tot de slotsom dat, indien Dexia art. 41 NR 1999 heeft geschonden door een order te accepteren van een orderremisier zonder vergunning (en Dexia daarvan wist of behoorde te weten), dit als zodanig niet voldoende is om te concluderen tot een afwijking van het hofmodel.In haar noot onder HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) vraagt Lieverse zich af of het wenselijk is om met het oog op de schadeverdeling onderscheid te maken tussen de klant die het aanvraagformulier zelf heeft ingestuurd en de klant die dat heeft overgelaten aan een tussenpersoon die geen vergunning had als orderremisier.71.Het antwoord op die vraag luidt mijns inziens ontkennend.

Beantwoording van de vragen X.b-XII m.b.t. orderremise

6. 15 Vraag X.b dient ontkennend te worden beantwoord. Uit de overwegingen 3.4.1-3.4.5 van HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia) volgt niet dat uit het enkele feit dat er sprake was van het accepteren door Dexia van een overeenkomst die tot stand is gekomen na een order die is aangebracht door een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor benodigde vergunning, volgt dat (indien Dexia daarvan wist of behoorde te weten) door toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW alle schade door Dexia moet worden gedragen. In een dergelijk geval is er onvoldoende reden om af te wijken van het hofmodel. Ten aanzien van vragen XI en XII kan worden volstaan met een verwijzing naar het hiervoor (in 5.27) gegeven antwoord.

De vragen VII-IX

Indien de Hoge Raad ook tot de slotsom komt dat schending van art. 41 NR 1999 in ordergevallen geen van het hofmodel afwijkende schadeverdeling rechtvaardigt, dan bestaat er geen belang meer bij beantwoording van de vragen VII-IX. De aan- of afwezigheid van het doorgeven van een order is dan immers niet van invloed op de schadeverdeling in effectenleasezaken op voet van art. 6:101 BW. Zo bezien, is het antwoord op de vragen VII-IX niet nodig om de kantonrechter in staat te stellen op de vordering te beslissen (art. 392 lid 1 Rv), al heeft de Hoge Raad wel de vrijheid om de vragen toch te beantwoorden (art. 392 lid 9 Rv). Volledigheidshalve bespreek ik deze vragen.

Het beoordelingskader volgens HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia)

De vragen VII-IX borduren voort op HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia. Alvorens dit arrest te beschrijven, grijp ik terug op mijn conclusie voor HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia). Ik meende dat er twee manieren zijn om te beoordelen of een door een tussenpersoon aan de aanbieder gezonden aanvraagformulier voor een effectenleaseovereenkomst te beschouwen is als een middel tot het doorgeven van een aankooporder van één of meer financiële instrumenten. De ene manier is te bekijken of het formulier daartoe voldoende concreet is (zie de conclusie onder 4.81.1-4.81.3). De andere manier te onderzoeken of het aanvraagformulier ertoe strekt om een aankooporder van één of meer financiële instrumenten door te geven. Ik schreef daar destijds over:

“4.84 Effectenleaseovereenkomsten betreffen, kort gezegd, kredietverschaffing teneinde de belegger in staat te stellen om met het verschafte kredietbedrag (de leasesom) effecten te leasen. Die effecten worden aangekocht door de aanbieder van het effectenleaseproduct, en op termijn (direct of indirect) ter beschikking gesteld aan de afnemer van het effectenleaseproduct, zodat sprake is van koop op afbetaling of huurkoop. Aan die laatste kwalificatie staat niet in de weg dat de effectenleaseovereenkomst mede effectenbemiddeling door Dexia ten behoeve van de belegger kan inhouden.

4.85 Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden uitgesloten dat een aanvraagformulier voldoende concrete informatie kan bevatten om een ‘order’ te kunnen inhouden. Daaruit volgt echter nog niet dat het aanvraagformulier (zelfs indien het voldoende concreet is) het ‘doorgeven van een order’ tot voorwerp heeft. Het aanvraagformulier is immers gericht op de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst en wordt verzonden met het oog op de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst.

De aankoop van effecten door Dexia ten behoeve van de cliënt geschiedt met het oog op de effectenleaseovereenkomst. Zonder die overeenkomst is de aankoop van de effecten door Dexia geen aankoop ‘voor rekening van de belegger’ geweest. De werkelijke grondslag voor de aankoop van de effecten ten behoeve van de cliënt wordt daarom gevormd door de effectenleaseovereenkomst.

Zou het aanvraagformulier eventueel kunnen worden beschouwd als een voorwaardelijke order − namelijk voor het geval er een effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de cliënt tot stand komt respectievelijk niet vervalt in het geval de cliënt het door Dexia toegezonden schriftelijke contract niet tijdig getekend retourneert –, dan illustreert dat m.i. de centrale positie van de effectenleaseovereenkomst.

4.86 Het aanvraagformulier staat dus hoogstens indirect in verband met de aankoop van de effecten en heeft niet de aankoop van de effecten tot voorwerp. Het inzenden van het aanvraagformulier door de tussenpersoon kan dan ook niet worden aangemerkt als ‘het doorgeven van een order’.”

HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) overwoog:

“ 3.4.2 Het oordeel van het HvJEU houdt in dat een nauw verband bestaat tussen de beleggingsdienst ‘het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten’ en de beleggingsdienst ‘het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten’ (bijlage I, deel A, punten 1 en 2 MiFID). Uit de overwegingen van het HvJEU, gelezen in samenhang met de punten uit de conclusie van de Advocaat-Generaal waarnaar het HvJEU verwijst, volgt dat de doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, hetgeen meebrengt dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop een of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de cliënt komen. Dit wordt niet anders doordat volgens overweging 20 van MiFID onder ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in die richtlijn ook wordt verstaan ‘het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’. Ook hierbij moet het blijkens het arrest immers gaan om contact dat concrete transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten tot doel heeft.

3.4.3 Naar het oordeel van de Hoge Raad bestaat redelijkerwijs geen twijfel dat het aan de nationale rechter is om, met inachtneming van de aanwijzingen die het HvJEU daarvoor heeft gegeven, te beoordelen of een bepaalde instructie in een concrete zaak al dan niet als een ‘order’ kan worden aangemerkt.

Het aanvraagformulier als ‘order’ onder de Wte 1995

3.5.1 Er zijn geen aanwijzingen dat het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten een andere betekenis heeft dan in MiFID. Het begrip ‘het doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten en het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995 moeten dus eveneens in de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zin worden uitgelegd.

3.5.2 Of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst bij toepassing van het hiervoor in 3.4.2 genoemde criterium kan worden beschouwd als een ‘order’, zal de feitenrechter moeten beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarvoor is in ieder geval vereist dat dit formulier, waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, zodanige gegevens bevat dat het als ‘order’ uitvoerbaar is in de zin van de bijlage, deel A, punt 2, van de Richtlijn Beleggingsdiensten, hetgeen betekent dat daarop een specifieke transactie in bepaalde effecten kan worden gebaseerd. Daartoe moet het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.”

Deze overwegingen gaan over het vereiste dat een order voldoende bepaald (specifiek) is. Wil een aanvraagformulier een order kunnen zijn, dan moet het voldoende concrete gegevens bevatten (waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld) over de soort transactie en de effecten, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.

Na deze toets rijst een vervolgvraag over de betekenis van de effectenleaseovereenkomst:

“3.5.3 Indien de concreet te verrichten effectentransacties in het aanvraagformulier voldoende bepaald zijn als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, rijst vervolgens de vraag of aan de kwalificatie van het formulier als ‘order’ in de weg staat dat de transacties pas zullen worden uitgevoerd, of pas definitief voor rekening van de cliënt zullen komen, als de cliënt de daartoe strekkende effectenleaseovereenkomst heeft getekend en teruggezonden. Het antwoord op die vraag is uit de tekst van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de MiFID en uit de rechtspraak van het HvJEU niet met voldoende zekerheid af te leiden. Uit de omstandigheid dat ook het ‘met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’ volgens de overwegingen van de Richtlijn Beleggingsdiensten en MiFID kan vallen onder het ‘doorgeven van een order’, zou immers kunnen worden afgeleid dat niet is vereist dat het aanvraagformulier een bindende opdracht inhoudt tot het (laten) verrichten van de transacties voor rekening van de cliënt, en dat voldoende is dat het formulier de transacties omschrijft die uiteindelijk tot stand komen of kunnen komen. Als het antwoord op deze vraag in een zaak van beslissende betekenis is, zal het uiteindelijk aan het HvJEU zijn om deze te beantwoorden”

Deze overweging gaat over de vraag of vereist is dat een order bindend is voor degene die de order heeft gegeven. Het HVJEU zal volgens de Hoge Raad uitsluitsel moeten geven of het relevante Unierecht al dan niet vereist dat het aanvraagformulier, indien daarin de concreet te verrichten effectentransacties voldoende bepaald zijn, een bindende opdracht inhoudt tot het (laten) verrichten van de transacties voor rekening van de cliënt dan wel dat voldoende is dat het formulier de transacties omschrijft die uiteindelijk tot stand komen of kunnen komen. Uit deze overweging blijkt voorts dat de Hoge Raad niet het standpunt van de conclusie onder 4.84-4.86 heeft gevolgd, dat in verband met de te sluiten effectenleaseovereenkomst het inzenden van het aanvraagformulier door de tussenpersoon niet kan worden aangemerkt als ‘het doorgeven van een order’.

Feitelijke uitgangspunten

De vragen VII-IX vertrekken vanuit een in rov. 26 en 27 door de kantonrechter beschreven feitelijke gang van zaken bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst. Partijen bestrijden dat deze beschrijving overeenstemt met de werkelijkheid. Volgens [verweerder] werden de aandelen op basis van het aanvraagformulier meteen gekocht; waren de aandelen vanaf de aankoopdag voor rekening en risico van de afnemer; kwam de overeenkomst uiterlijk tot stand op de aankoopdatum van de effecten; was de orderdatum de aankoopdatum; werden de aandelen onmiddellijk na ontvangst van het aanvraagformulier op naam van de afnemer gesteld en kwamen zij vanaf dat moment voor diens rekening en risico.72.Volgens Dexia bevatten de verschillende aanvraagformulieren niet steeds de in rov. 26 van het vonnis vermelde gegevens; kocht Dexia de betreffende aandelen in bulk en op eigen naam aan, voor of na ontvangst van het aanvraagformulier; en was het de beleidskeuze van Dexia om (eerder in bulk aangekochte) aandelen aan te bieden tegen een koers die op het moment van sluiten van de overeenkomst in het verleden lag nu het praktisch niet goed mogelijk was overeenkomsten tegen actuele koersen aan te bieden, omdat er altijd enige tijd zat tussen het – per post – aanbieden van de schriftelijke overeenkomst door Dexia en het (door ondertekening en terugzending) – per post – aanvaarden door de afnemer ervan.73.

Ik meen dat het niet nodig is om op deze aspecten afzonderlijk in te gaan, omdat zij in overwegende mate samenhangen met de (hiervoor in 6.18.2) bedoelde vervolgvraag in rov. 3.5.3 van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) over de betekenis van de effectenleaseovereenkomst, die volgens de Hoge Raad aan het HvJEU moet worden voorgelegd.

Aanpassing van het beoordelingskader van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia)?

Dit zou anders kunnen zijn indien het beoordelingskader van dit arrest op dit punt aangepast zou moeten worden in het licht van de gegevens in het verwijzingsvonnis. Blijkens rov. 30 van dat vonnis beogen de vragen VII-IX ook aan de orde te stellen hoe dit beoordelingskader zich verhoudt tot de (in rov. 13 onder B en C bedoelde) beleidsopvatting van de STE over hetgeen een cliëntenremisier was toegestaan.

In rov. 13 en 14 vermeldt de kantonrechter de uitkomsten van een door het Hof Den Haag gehouden voorlopig getuigenverhoor van onder meer functionarissen van de STE/AFM naar aanleiding van de in rov. 13 genoemde stukken. Na in rov. 13 onder A te hebben gewezen op de reeds eerder genoemde beleidsbrief van de STE van 5 februari 2002, overweegt de kantonrechter:

“B. de brief d.d. 12 juni 2002 van SpaarSelect aan de AFM. waarin wordt gerefereerd aan een gesprek met de AFM en waarin om bevestiging wordt verzocht dat tot (niet vergunningplichtige) cliëntenremisier activiteiten behoort “...het met de klant invullen van een aanvraagformulier (waarbij vanzelfsprekend een fondskeuze aangekruist moet worden indien het product die mogelijkheid kent) en het opsturen van dit aanvraagformulier namens de klant naar de instelling waarvoor cliëntenremisieractiviteiten worden verricht …”

C. de brief d.d. 21 juni 2002 van AFM aan SpaarSelect waarin staat:

“Naar aanleiding van uw brief van 12juni 2002 bevestigen wij u hierbij da[t] de door u genoemde activiteiten door cliëntenremisiers zijn toegestaan, met inachtneming van het gestelde in onze brief van 5 februari 2002 (zie bijlage).

Wellicht ten overvloede delen wij u mede dat Spaar Select BV. Uitsluitend cliënten mag aanbrengen bij vergunninghoudende effecten- en/of beleggingsinstellingen. Spaar Select B. V. mag producten alleen namens deze instellingen aanbieden. Het is Spaar Select B. V. niet toegestaan zelfontwikkelde producten aan te bieden. Te allen tijde dient door of onder verantwoordelijkheid van de effecteninstelling waar de cliënten worden aangebracht, voor betrokken cliënten vooraf een profiel te worden opgesteld.”

14. De in het voorlopig getuigenverhoor d.d. 2 februari 2021 gehoorde voormalige Toezichthouder, van maart 2000 tot medio 2009 werkzaam bij de STE/AFM, heeft als getuige verklaard:

“Ik kan daarover verklaren dat de brief van 5 februari 2002 een algemeen beleidsstuk betreft dat uitleg geeft over de regelgeving. De brief van 21 juni 2002 gaat meer specifiek in op de situatie van Spaar Select. Daarom kon dat een hele korte brief zijn.

Toentertijd was de beleidsopvatting dat spaarleaseproducten geen effectenproducten waren maar bemiddeling in activiteiten van de partij achter die producten. Het bemiddelen ten behoeve van die activiteiten werd niet gezien als rechtstreekse opdracht tot het kopen van effecten.

Een orderremisier is een partij die een order van een klant ontvangt en doorgeeft naar een uitvoerende partij. Het doorgeven van een order is bijvoorbeeld “koop 1 aandeel Philips ”. Een order moet heel gericht zijn wat betreft het aantal en het product. Het product moet een effect betreffen.

U leest mij voor uit de conclusie van de PG bij de Hoge Raad ECI:NL:PHR:2019:1203, randnummer 4.84 t/m 4.86. Wat de AG hier zegt past volledig in wat ik net zei over de opvatting van spaarleaseproducten rond 2002.”

Ik lees in het citaat in rov. 14 van het verwijzingsvonnis steun voor het standpunt in 4.84-4.86 van mijn conclusie voor HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia). De in rov. 14 weergegeven verklaring dat “[h]et bemiddelen ten behoeve van die activiteiten [niet] werd (…) gezien als rechtstreekse opdracht tot het kopen van effecten” verklaart, als ik het goed zie, hetgeen is vermeld in de in rov. 13 onder B en C weergegeven correspondentie met SpaarSelect. Het gaat steeds om de afbakening van de activiteiten van de orderremisier en die van de cliëntenremisier. De kern van deze correspondentie is dat “het met de klant invullen van een aanvraagformulier (waarbij vanzelfsprekend een fondskeuze aangekruist moet worden indien het product die mogelijkheid kent) en het opsturen van dit aanvraagformulier namens de klant naar de instelling waarvoor cliëntenremisieractiviteiten worden verricht” behoort tot de (niet vergunningplichtige) cliëntenremisier activiteiten. Zoals volgt uit de beleidsbrief van 5 februari 2002 van de STE, diende de cliëntenremisier er voor te zorgen zich niet bezig te houden met activiteiten die feitelijk neerkomen op vergunningplichtige orderremisier activiteiten.

De in rov. 13 onder B en C genoemde correspondentie met SpaarSelect was niet overgelegd in feitelijke instanties in de zaak die leidde tot HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia), zodat zij niet behoorde tot ‘de feitelijke grondslag der middelen’ als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. Dexia heeft destijds in cassatie overigens wel gewezen op deze stukken, die zij recent had gevonden in haar archieven, met de aankondiging daar in andere procedures een beroep op te zullen doen.74.HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) kon voorts geen rekening houden met de in rov. 14 bedoelde getuigenverklaring.

[verweerder]75.meent dat de in 6.24 bedoelde gegevens niet relevant zijn, omdat het Hof Den Haag over de getuigenverklaring nog geen oordeel heeft kunnen geven, de gegevens deels zien op de cliëntenremisier, en voor zover zij zien op de orderremisier de Hoge Raad het standpunt van de AG in diens conclusie onder 4.86 niet heeft gevolgd.[verweerder]76.meent verder dat de in rov. 3.5.3 van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) bedoelde noodzaak tot het stellen van een prejudiciële vraag niet bestaat, omdat het enkele bestaan van de ontbindende voorwaarde van art. 9 van de overeenkomst − dit wil zeggen de enkele mogelijkheid dat de overeenkomst door het niet tijdig terugzenden van de ondertekende overeenkomst wordt ontbonden − niets kan afdoen aan de kwalificatie van het aanvraagformulier als order.77.

Dexia78.betoogt dat uit de in 6.24 bedoelde gegevens volgt dat het doorsturen van een aanvraagformulier voor een effectenleaseproduct niet kan worden beschouwd als het ‘doorgeven van een order’. Zij betoogt voorts dat het HvJEU daarom de in rov. 3.5.3 van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) bedoelde vraag bevestigend zal beantwoorden. Voor dat standpunt voert Dexia voorts aan dat van een ‘order’ slechts sprake kan zijn indien daarmee een bindende opdracht wordt gegeven om een effectentransactie uit te laten voeren door Dexia voor rekening van de afnemer; dat het doorsturen van het aanvraagformulier door de tussenpersoon hoogstens kan worden beschouwd als het administratief faciliteren van het mogelijk sluiten van een effectenleaseovereenkomst; en dat de tussenpersoon daarbij ook niet twee ‘beleggers’ bij elkaar heeft gebracht.79.

Naar ik meen doet het voorgaande niet af aan het oordeel in rov. 3.5.3 van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) over de noodzaak van een eventuele aan het HvJEU te stellen vraag. Dit oordeel berust immers op een door de Hoge Raad gesignaleerde onduidelijkheid op het niveau van het relevante Unierecht. De beleidsopvatting van de nationale toezichthouder en hetgeen met SpaarSelect is gecommuniceerd, nemen die onduidelijkheid niet (noodzakelijkerwijs) weg.

Het voorgaande betekent dat voor de vraag of sprake is van het doorgeven van een order HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) maatgevend is.

Toepassing van het beoordelingskader van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia)

Dan resteren ter bespreking enige kwesties over de toepassing van het beoordelingskader van rov. 3.5.2 van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia).

Dit kader houdt onder meer in dat een order “uitvoerbaar moet zijn, hetgeen meebrengt dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop een of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de cliënt komen” (rov. 3.4.2) en dat daartoe het aanvraagformulier “zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie [moet] bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag” (rov. 3.5.2).

Volgens [verweerder] is het niet nodig dat de vraag of sprake is van een order wordt beoordeeld in het licht het aanvraagformulier in samenhang met gegevens die tussen partijen zijn uitgewisseld. [verweerder] voert aan dat bij deze beoordeling gekeken moet worden naar de productbrochure, het aanvraagformulier, en de Bank Labouchere Effecten Lease Handleiding (hierna: Handleiding) waarin op p. 28 de administratieve routing is vermeld, en de bevestigingsbrief.80.Volgens [verweerder] wist Dexia op basis van het aanvraagformulier, de Handleiding en de productbrochure precies hoeveel effecten van welke soort de afnemer wenste. Daartoe hanteerde Dexia twee methoden. Bij de eerste methode werd van elk fonds een gelijk aantal effecten gekocht, bij de tweede methode werd voor elk fonds een gelijk bedrag ingezet. Uit de brochure bleek steeds om welke fondsen het ging, en ook in de aanvraagformulieren werden ze volgens [verweerder] vaak genoemd. Bij de eerste methode was de naam van het product en het gekozen maandbedrag/vooruitbetaling, met het in de brochure opgenomen rentepercentage, voldoende om de hoofdsom, het rentedeel en, met inachtneming van de dagkoersen (aankoopkoersen), het gelijke aantal aandelen per fonds te berekenen. Bij de tweede methode waren dezelfde gegevens voldoende om de hoofdsom, het rentedeel en het ongelijke aantal aandelen per fonds te berekenen.81.Volgens [verweerder] dient met deze stukken rekening te worden gehouden, zo begrijp ik, ook indien niet vaststaat dat de afnemer deze had ontvangen of daarmee bekend was. De door Dexia gevolgde werkwijze dient volgens [verweerder] te prevaleren.82.

Ik onderschrijf dit standpunt niet. Uit HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) volgt dat gegevens die niet tussen partijen (dat wil zeggen Dexia en de aanvrager, later afnemer van een effectenleaseproduct) zijn uitgewisseld, niet relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een order. Het standpunt van [verweerder] miskent dat sprake moet zijn van het ‘doorgeven van een order’. Daarvan kan slechts sprake zijn indien de order, óók voor de partij die haar inlegt, voldoende specifiek is. Indien dus bijvoorbeeld de productbrochure of de Handleiding niet bij de aanvrager bekend was, speelt deze geen rol bij de beoordeling of het aanvraagformulier een order bevat.83.

Met het voorgaande hangt samen de vraag wanneer kan worden gezegd dat het aanvraagformulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie van de transactie bevat.

De kantonrechter vermeldt (in rov. 26) dat op het aanvraagformulier was vermeld (voor zover relevant) de naam van het effectenleaseproduct en het bedrag dat per maand verschuldigd is (de maandtermijn) en/of het bedrag dat bij vooruitbetaling ineens zal worden voldaan.Deze gegevens zijn gezien de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf onvoldoende om te kunnen concluderen dat het aanvraagformulier een order inhoudt.

Het is voorstelbaar dat een afnemer op basis van het aanvraagformulier en bijvoorbeeld de aan hem bekende productbrochure kan vaststellen dat het gaat om de aanvraag van een effectenleaseproduct voor bepaalde met name genoemde effecten (zoals aandelen ABN AMRO, Ahold, Fortis (NL) en ING), eventueel in bepaalde verhouding (bijvoorbeeld in gelijke delen), en welk maandbedrag daarvoor betaald moet worden.

Deze afnemer weet dan wel (i) om welke soort transactie en (ii) welke soort effecten het gaat, maar kan nog niet vaststellen (iii) het met de transactie gemoeide aantal effecten van elke soort (om hoeveel aandelen ABN AMRO etc. gaat het?) dan wel het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag (welk bedrag is verschuldigd voor de aandelen ABN AMRO etc.?). Dit laatste geldt ongeacht of de afnemer aan de hand van de hem bekende gegevens (zoals hoofdsom, looptijd en rentepercentage) ter zake van de met de aandelenlease gemoeide lening kon berekenen welk bedrag ter beschikking zou staan voor het door hem te leasen pakket aandelen (in de vier genoemde fondsen in gelijke delen).De uiteindelijke samenstelling van dit pakket is immers afhankelijk van de beslissing van Dexia over de aanwending van het ter beschikking staande bedrag. Dexia bepaalt het aantal effecten van elke soort en het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag. Dit volgt ook uit de in 6.31 weergegeven stellingen van [verweerder] die onder meer inhouden dat Dexia, met inachtneming van de dagkoersen (aankoopkoersen),84.het gelijke aantal aandelen per fonds (in de eerste methode) dan wel het ongelijke aantal aandelen per fonds (in de tweede methode) berekende.De afnemer kan de ontbrekende informatie over aantal en/of prijs per soort effect eerst afleiden uit de gegevens in de door Dexia toegezonden leaseovereenkomst.

Het is aan de feitenrechter om aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen of het aanvraagformulier, waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie, het soort effecten en per soort effect het met de transactie gemoeide aantal of bedrag. De Hoge Raad kan de grenzen aangeven van wat nog een dergelijke ‘voldoende duidelijke specificatie’ kan zijn. Naar mijn mening kan niet meer worden gesproken van een ‘voldoende duidelijke specificatie’ als bedoeld in rov. 3.5.2 van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) indien Dexia aan de hand van het aanvraagformulier in combinatie met een niet aan de aanvrager bekende bedrijfsinterne wijze van afhandeling van aanvragen, kan bepalen hoeveel van welke aandelen zij voor een − met inachtneming van de dagkoersen (aankoopkoersen) − bepaalde prijs ten behoeve van de betreffende aanvrager zal aanschaffen dan wel toewijzen, en de aanvrager nog onbekend is met het resultaat van zijn aanvraag in termen van het ‘aantal of (…) het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag’ totdat hij de effectenleaseovereenkomst ontvangt.85.

Ik merk aanvullend nog op dat HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) geen antwoord heeft gegeven op de vraag of het retourneren door de tussenpersoon van de door de afnemer ondertekende effectenleaseovereenkomst – al dan niet in combinatie met het aanvraagformulier (en de productbrochure) – het doorgeven van een order oplevert. Rov. 3.5.2 gaat over het vereiste dat een order voldoende bepaald (specifiek) is. Rov. 3.5.3 gaat over de vraag of vereist is dat een order bindend is voor degene die de order heeft gegeven.

Uit de in rov. 3.5.2 van dit arrest geformuleerde maatstaf kan echter wel het volgende worden afgeleid. De maatstaf is − logischerwijs bij een order om een effectentransactie uit te voeren − toekomstgericht. Zij veronderstelt dat de order betrekking heeft op een nog te verrichten transactie. Immers volgens deze maatstaf moet “het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft”. Nu gaat de kantonrechter er in het verwijzingsvonnis vanuit dat Dexia de leaseovereenkomst verzond nadat de effecten waren verworven (rov. 27). Ook [verweerder]86.en Dexia87.gaan daarvan uit. Dit betekent dat het retourneren van de door de afnemer getekende leaseovereenkomst (door de tussenpersoon) aan Dexia niet meer tot gevolg kon hebben dat door Dexia nog een effectentransactie zou moeten worden uitgevoerd.88.Bij deze stand van zaken kan het retourneren van de getekende effectenleaseovereenkomst geen rol meer spelen bij de beantwoording van de vraag of het aanvraagformulier in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie van de transactie (‘order’) bevat.

Indien het aanvraagformulier in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie van de transactie bevat, rijst de in rov. 3.5.3 van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) bedoelde vervolgvraag of vereist is dat een order bindend is voor degene die de order heeft gegeven. Indien het antwoord van het HvJEU op die vervolgvraag bevestigend luidt, gaat het retourneren van de getekende effectenleaseovereenkomst pas een rol spelen. Of de order bindend was, moet dan immers in het licht van de effectenleaseovereenkomst worden beoordeeld.

Aan de hand van de maatstaven van rov. 3.5.2 en 3.5.3 van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) moet worden beoordeeld of sprake was van het ‘doorgeven van een order’. Dit is een technisch begrip uit het toezichtrecht. Het is denkbaar dat een effectenleaseovereenkomst tot stand komt, zonder dat sprake is geweest van het ‘doorgeven van een order’.

Hiervan te onderscheiden is de vraag vanaf welk moment alle baten en waardeveranderingen van de aandelen volgens de effectenleaseovereenkomst aan de afnemer toekomen. Krachtens partijafspraak kan dit moment bijvoorbeeld worden bepaald op een datum die is gelegen voor de datum waarop de effectenleaseovereenkomst is gesloten (vgl. rov. 27 van het verwijzingsvonnis).De partijafspraak over dit moment kan niet, achteraf, van invloed zijn op het antwoord op de vraag of, kort gezegd, het aanvraagformulier een order inhoudt.Rov. 3.5.3 van HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) ziet niet op deze kwestie. Hetgeen daarin wordt overwogen over wanneer de transacties zullen worden uitgevoerd of pas definitief voor rekening van de cliënt zullen komen, betreft uitsluitend de vraag of voor het bestaan van een order vereist is dat het aanvraagformulier een bindende opdracht inhoudt tot het (laten) verrichten van de transacties voor rekening van de cliënt.

Aan de hand van het voorgaande kan worden ingegaan op de door de kantonrechter in rov. 31 genoemde verschillende maatstaven of benaderingen om te beoordelen of in een bepaalde zaak het handelen van de tussenpersoon kwalificeert als het plaatsen van een order. Uit het voorgaande volgt dat bij deze beoordeling relevant is of het aanvraagformulier zodanige informatie bevat dat daaruit blijkt − eventueel in samenhang met andere tussen partijen uitgewisselde informatie − wat de transactie in een of meer bepaalde financiële instrumenten precies omvat. Zie hiervoor in 6.34-6.35.3.Het accepteren van de door de tussenpersoon toegezonden (door de afnemer ondertekende) overeenkomst − waarin alle gegevens over aantallen effecten, koersen en prijzen staan vermeld – kan naar mijn mening op grond van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaven niet worden aangemerkt als het plaatsen en accepteren van een order indien Dexia de leaseovereenkomst verzond nadat de effecten waren verworven Zie hiervoor in 6.36.1-6.36.5.Daarmee is ook beantwoord of relevant is of de tussenpersoon een ondergeschikte positie inneemt bij het tot stand komen van een overeenkomst tussen een aanbieder van een standaard effectenleaseproduct en een consument (vgl. het in rov. 28 onder L genoemde arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8981).Voor de vraag of sprake is van het doorgeven van een order is blijkens HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia) niet van belang of sprake is van een door de tussenpersoon geadviseerde constructie (een combinatie met een ander financieel product), waardoor de afnemer minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan wanneer hij zich rechtstreeks tot de aanbieder van een effectenleaseproduct zou hebben gewend. Deze benadering hangt samen met de toepassing van art. 6:101 BW in ordergevallen. Ik verwijs daarvoor naar 6.2-6.15 van deze conclusie.

Beantwoording van de vragen VII-IX

Na het voorgaande kan de beantwoording van de vragen VII-IX kort zijn.

De vragen VII en VIII kunnen gezamenlijk worden beantwoord. Het antwoord is mijns inziens tweeledig. De vraag of het handelen van de tussenpersoon respectievelijk het inzenden van het aanvraagformulier aangemerkt kan worden als het ontvangen en doorgeven van een order in de zin van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de Wte 1995, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval met inachtneming van de maatstaven die zijn geformuleerd in HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia). Het door de tussenpersoon opsturen van de door de afnemer getekende effectenleaseovereenkomst kan niet worden aangemerkt als het doorgeven van een order in de zin van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de Wte 1995 order indien Dexia de leaseovereenkomst verzond nadat de effecten waren verworven.

Vraag IX is – zoals volgt uit een na het stellen van de vragen gewezen prejudiciële beslissing van de Hoge Raad89.− te open geformuleerd om bij wijze van prejudiciële beslissing te worden beantwoord.