Hof Amsterdam, 25-05-2021, nr. 200.267.566/01

Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

Dexia is bij dagvaarding van 24 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 7 maart 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie tevens gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie en Dexia als gedaagde in conventie tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven met producties;

- memorie van antwoord met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Dexia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en de vorderingen van Dexia zal toewijzen, en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen Dexia op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Dexia in haar hoger beroep dan wel afwijzing van haar vorderingen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Dexia in de proceskosten met rente en nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen bij zijn oordeel. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil (behoudens voor zover de kantonrechter met zijn gebruik van het woord ‘advies’ onder 2b bedoeld mocht hebben een juridisch relevante kwalificatie te geven aan de gedraging van Spaar Select) en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[geïntimeerde] is op 18 november 1999 via tussenpersoon Spaar Select een effectenleaseovereenkomst genaamd Overwaarde Effect met contractnummer [nummer] aangegaan met Bank Labouchere N.V., een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna: de leaseovereenkomst). De leaseovereenkomst had een looptijd van 240 maanden.

De leaseovereenkomst is in november 2004 op verzoek van [geïntimeerde] tussentijds beëindigd. De eindafrekening van de leaseovereenkomst van 18 november 2004 vermeldt een restschuld van € 17.036,63.

Volgens opgave van Dexia heeft [geïntimeerde] aan Dexia een bedrag van € 34.749,00 aan maandtermijnen (vooruit)betaald. Zij heeft voorts de gehele restschuld betaald. Van Dexia heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 8.067,31 aan dividenden ontvangen. Volgens opgave van Dexia heeft [geïntimeerde] een fiscaal voordeel genoten van € 3.714,58.

Bij brief van 28 april 2006 deelt Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia het volgende mede:

“(…)

Het contract wordt hierbij voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënte wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

(…)

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënte aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…).”

Bij brief van 9 oktober 2009 schrijft Leaseproces aan Dexia dat zij namens de op een bij de brief gevoegde lijst vermelde cliënten bevestigt dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat de brief tot doel heeft de verjaring van die vorderingen te stuiten.

Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia – voor zover hier relevant – het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

“(…)

Dexia Nederland B.V. (hierna: “Dexia”) is voornemens haar financiële verplichting jegens u te voldoen. (…) Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te willen maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van € 15.525,11 aan u uit te betalen. (…)”

Dexia heeft in januari 2012 het in de brief genoemde bedrag van € 15.525,11, neerkomend op twee derde deel van de restschuld vermeerderd met wettelijke rente, aan [geïntimeerde] betaald.

Bij brief van 24 januari 2012 bericht Leaseproces namens haar cliënten aan Dexia dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat de brief bedoeld is om de verjaring van die vorderingen te stuiten. Ten aanzien van de cliënten aan wie Dexia hun reeds betaalde restschuld gedeeltelijk heeft terugbetaald, worden volgens de brief alle rechten voorbehouden met betrekking tot hun resterende vorderingen.

Partijen hebben in de periode 2014-2015 een zogenoemde waiver-procedure gevoerd, waarbij Dexia vorderde dat voor recht wordt verklaard dat zij ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten leaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, heeft deze vordering afgewezen bij vonnis van 21 oktober 2015 met zaak- en rolnummer 3199667 \ CV EXPL 14-7319.

Bij brief van 17 oktober 2016 en onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) verzoekt Leaseproces (namens [geïntimeerde] ) Dexia over te gaan tot betaling van een volledige schadevergoeding. Ook schrijft Leaseproces dat deze brief als een stuitingshandeling dient te worden aangemerkt.

Bij brief van 15 februari 2017 sommeert Leaseproces Dexia namens [geïntimeerde] nogmaals om de volledige schade van [geïntimeerde] te vergoeden.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (voor zover in dit hoger beroep nog van belang) gevorderd (i) verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), (ii) veroordeling van Dexia tot vergoeding van haar schade, bestaande uit de door [geïntimeerde] aan Dexia betaalde inleg en restschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente, (iii) veroordeling van Dexia tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] , en ten slotte (iv) veroordeling van Dexia tot betaling van de kosten van het geding alsmede in de nakosten.

Dexia heeft in eerste aanleg in reconventie (voor zover in dit hoger beroep nog van belang) gevorderd een verklaring voor recht dat (i) de leaseovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging op een grond waarop van de zijde van [geïntimeerde] een beroep gedaan kan worden, (ii) [geïntimeerde] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, en (iii) zij ook op andere gronden dan de voornoemde niet aansprakelijk is voor enige schade geleden door [geïntimeerde] met betrekking tot de leaseovereenkomst en derhalve geen schadevergoeding aan haar is verschuldigd. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de reconventionele vorderingen van Dexia afgewezen.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] zoals hiervoor beschreven toegewezen en die van Dexia in reconventie afgewezen. Dexia komt met zes grieven op tegen de beslissingen in het vonnis alsmede de gronden waarop die berusten.

Grief I – Verjaring

Met grief I bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.6 dat het beroep van Dexia op verjaring wordt afgewezen. De kantonrechter overweegt dat een beroep op schending van artikel 41 NR 1999 een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW is, en niet een vordering die kan verjaren. Volgens Dexia zijn de vorderingen van [geïntimeerde] gebaseerd op onrechtmatige daad en is daarop een verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing. Deze verjaringstermijn is volgens Dexia uiterlijk aangevangen ten tijde van de beëindiging van de leaseovereenkomst en is vervolgens nooit tijdig of geldig gestuit door [geïntimeerde] . Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615, stelt Dexia dat voor rechtsgeldige stuiting van de verjaring vereist is dat de debiteur uit de stuitingshandeling kan afleiden waartegen hij zich zal hebben te verweren en dat [geïntimeerde] niet aan dit vereiste heeft voldaan.

In de onderhavige procedure stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat zij gerechtigd is tot een hogere schadevergoeding, namelijk ter grootte van de gehele restschuld en de volledige door haar aan Dexia betaalde inleg. Zij voert aan dat [geïntimeerde] is geadviseerd door Spaar Select die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning. Dexia heeft de leaseovereenkomst met haar gesloten, terwijl Dexia wist of behoorde te weten van deze handelwijze van Spaar Select. Deze vordering tot schadevergoeding is nog steeds gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. [geïntimeerde] verwijst verder naar het verzoekschrift tot verbindendverklaring van de Duisenbergregeling van 18 november 2005 waarin wordt gesproken over de mogelijke aansprakelijkheid van Dexia met betrekking tot het adviseren van een tussenpersoon die niet over een daarvoor vereiste vergunning beschikt. Dexia heeft deze aansprakelijkheid van de hand gewezen, maar dit betekent volgens [geïntimeerde] niet dat Dexia niet meer bedacht hoefde te zijn op vorderingen van cliënten op deze grondslag.

Het hof overweegt als volgt. Dexia heeft meerdere malen erkend in ieder geval in een bepaalde mate schadeplichtig te zijn jegens [geïntimeerde] . In de brief van Dexia aan [geïntimeerde] van 21 december 2011 (zie hiervoor onder 2.7) bevestigt zij dat haar cliënten, waaronder [geïntimeerde] , schade hebben geleden en dat zij in dat kader een financiële verplichting jegens hen heeft. In haar brief van 21 maart 2014 aan [geïntimeerde] bevestigt Dexia nogmaals dat zij verplicht is tot betaling van schadevergoeding en vraagt zij [geïntimeerde] mee te werken aan een finale kwijting (waiver). De kantonrechter overweegt in het in dit hoger beroep bestreden vonnis in rov. 4.2 dat Dexia niet betwist dat zij haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] geschonden heeft en dat tussen partijen slechts nog de hoogte van de schade en de mate van eigen schuld bij [geïntimeerde] in geschil is. Dexia heeft hier geen grief tegen gericht. Dexia vordert in dit hoger beroep ook geen terugbetaling van hetgeen zij in januari 2012 aan [geïntimeerde] heeft betaald. Dit bedrag correspondeert met twee derde van de restschuld vermeerderd met wettelijke rente. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat Dexia erkent jegens [geïntimeerde] aansprakelijk te zijn wegens schending van haar zorgplicht (maar van mening is dat haar vergoedingsplicht niet verder reikt dan twee derde van de restschuld van [geïntimeerde] ).

Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW geldt voor de rechtsvordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad een verjaringstermijn van vijf jaar, die aanvangt nadat zij bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hof gaat met Dexia ervan uit dat [geïntimeerde] Dexia tijdig aansprakelijk heeft gesteld met de brief van 28 april 2006, waarin onder meer de onrechtmatige daad als grondslag voor aansprakelijkheid wordt genoemd. Vervolgens hebben in de jaren daarna meerdere tijdige en geldige stuitingshandelingen plaatsgevonden, onder meer met de brieven van of namens [geïntimeerde] aan Dexia van 9 oktober 2009, 24 januari 2012, 17 oktober 2016 en 15 februari 2017.

Het hof verwerpt het betoog van Dexia dat de brieven die zij heeft ontvangen niet als stuitingshandelingen kunnen gelden, omdat zij daaruit niet zou hebben kunnen afleiden waartegen zij zich diende te verweren en met welke vordering tot schadevergoeding zij rekening moest houden. Reeds op grond van de brief van 28 april 2006 was het voor Dexia kenbaar dat [geïntimeerde] meende een vordering op Dexia te hebben wegens onrechtmatig handelen van Dexia jegens [geïntimeerde] en dat zij op basis daarvan schadevergoeding (in de vorm van terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] aan Dexia had betaald) verlangde. In daaropvolgende brieven is Dexia steeds meegedeeld dat de vorderingen van [geïntimeerde] onverkort worden gehandhaafd en dat deze brieven bedoeld zijn om de verjaring te stuiten. Dat het – meer specifieke – verwijt van [geïntimeerde] , namelijk in verband met de advisering door Spaar Select, niet met zoveel woorden in deze brieven is genoemd, kan niet tot de conclusie leiden dat deze brieven geen stuitende werking hebben gehad ten aanzien van de rechtsvordering uit onrechtmatige daad. Daarbij komt dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de gestelde schending van artikel 41 NR 1999 als hier aan de orde slechts een rol speelt bij de billijkheidsafweging van artikel 6:101 BW. In het onderhavige geval is geen sprake van een zelfstandige vordering uit hoofde van schending van artikel 41 NR 1999.

Gezien het voorgaande oordeelt het hof dat Dexia geen beroep op verjaring toekomt en dat de eerste grief faalt.

Grieven II en III – Beleggingsadvies, rol Spaar Select

De tweede en derde grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.14 en 4.15 dat Spaar Select aan [geïntimeerde] een specifiek op de persoon van [geïntimeerde] toegesneden financieel beleggingsadvies heeft uitgebracht, hetgeen resulteerde in het sluiten van de leaseovereenkomst door [geïntimeerde] . Met grief II betwist Dexia meer specifiek dat er een adviesrelatie bestond tussen [geïntimeerde] en Spaar Select. Spaar Select nam zelf en op eigen initiatief contact op met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft geen adviesopdracht verstrekt en er zijn geen afspraken vastgelegd. Bovendien presenteerde Spaar Select zich volgens Dexia aan [geïntimeerde] als bemiddelaar/verkoper en niet als een onafhankelijk beleggingsadviseur. De derde grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select aan [geïntimeerde] een beleggingsadvies heeft gegeven. In dit kader betoogt Dexia dat om te kunnen spreken van een vergunningplichtig beleggingsadvies er i) een advies over specifieke effecten, dan wel ii) een op de persoon toegesneden beredeneerde aanbeveling moet zijn gedaan. Aan geen van beide voorwaarden is volgens Dexia in dit geval voldaan. Dexia stelt dat er enige mate van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] is en dat dit dient te leiden tot een verdeling van de schadelast volgens het hofmodel. Er zijn volgens Dexia geen rechtens te respecteren redenen om daarvan af te wijken.

Het hof stelt het volgende voorop. Spaar Select was een cliëntenremisier, hetgeen betekent dat zij cliënten aanbracht bij aanbieders van financiële producten, zoals Dexia. Cliëntenremisiers waren onder de toentertijd geldende wet- en regelgeving vrijgesteld van de vergunningplicht. Deze vrijstelling gold uitsluitend voor de werkzaamheden als cliëntenremisier. Indien een cliëntenremisier haar cliënten tevens van (beleggings)advies voorzag, ging de cliëntenremisier haar vrijstelling te buiten en verleende zij een vergunningplichtige dienst zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken. Uit artikel 41 NR 1999 volgde dat een aanbieder geen cliënten mocht accepteren van een partij die in strijd met wet- en regelgeving vergunningplichtige diensten had verleend. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select geen vergunning had voor het geven van (beleggings)advies.

In de hiervoor onder 2.11 genoemde arresten van 2 september 2016 heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat Dexia wegens schending van artikel 41 NR 1999 onrechtmatig jegens de cliënt heeft gehandeld, indien zij de cliënt heeft geaccepteerd terwijl de betrokken cliëntenremisier geen vergunning had, maar wel vergunningplichtig heeft geadviseerd en Dexia dat wist of behoorde weten. Deze onrechtmatigheidsgrond dient er blijkens die arresten toe te leiden dat de vergoedingsplicht van Dexia jegens de cliënt geheel in stand blijft. Dit is een afwijking van het door dit hof ontwikkelde hofmodel, waarbij uit hoofde van artikel 6:101 BW (eigen schuld) een correctie op de schadevergoeding wordt toegepast. Bij onrechtmatig handelen wegens strijd met artikel 41 NR 1999 is er blijkens die arresten van de Hoge Raad geen aanleiding om te corrigeren wegens eigen schuld. De ratio hiervan is dat een cliënt bij een door een dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich rechtstreeks wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van Dexia om, als zij wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier de cliënt adviseerde, te onderzoeken of de cliëntenremisier over de daartoe benodigde vergunning beschikte. Indien dat niet het geval was, had Dexia moeten weigeren met de (potentiële) cliënt te contracteren.

In de onderhavige procedure beroept [geïntimeerde] zich op hetgeen hiervoor onder 3.11 is overwogen. De vraag is dus of Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd bij het aangaan van de leaseovereenkomst. Op [geïntimeerde] rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van haar stellingen.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de werkwijze en werkzaamheden van Spaar Select bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst onder meer het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde] is in aanraking gekomen met Spaar Select nadat zij door haar verzekeringsagent naar Spaar Select was doorverwezen.

- Op 14 oktober 1999 heeft bij [geïntimeerde] thuis een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [A] , werkzaam bij Spaar Select. [A] heeft geïnformeerd naar de financiële situatie en wensen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] antwoordde hierop dat zij vermogen wilde opbouwen. [A] vertelde dat dit zou kunnen worden gerealiseerd door het benutten van de overwaarde op de woning van [geïntimeerde] met behulp van het effectenleaseproduct Overwaarde Effect van Bank Labouchere.

- Naar aanleiding van het gesprek heeft [A] een schriftelijk ‘Persoonlijk Financieel Advies’ opgesteld. Hierin werden de op dat moment bestaande financiële situatie van [geïntimeerde] en haar wensen op financieel gebied beschreven. Daarin is vermeld dat zij eerder wilde stoppen met werken en tevens een hoger rendement op haar geld wilde behalen. Onder het kopje ‘Spaar Select Advies’ is een opsomming gemaakt van de kosten en (potentiële) opbrengsten van het product Overwaarde Effect voor [geïntimeerde] . De conclusie in het document luidt dat [geïntimeerde] met het afsluiten van een (tweede) hypothecaire geldlening van ƒ 80.000 ruim ƒ 52.793 zou kunnen opbouwen. Het grootste deel van de lening zou worden aangewend als inleg in de leaseovereenkomst. Dit zou volgens [A] worden belegd in veilige maar toch goed renderende aandelenfondsen. De hypotheekrente van de lening zou worden voldaan met de ontvangen dividenduitkeringen.

- [A] heeft niet gesproken over de risico’s van de leaseovereenkomst, zoals de mogelijkheid dat [geïntimeerde] haar inleg zou verliezen of een restschuld zou kunnen overhouden.

- [geïntimeerde] had geen ervaring met of kennis van financiële producten. Zij vertrouwde op het advies van [A] en heeft dat ook opgevolgd.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of uit hetgeen [geïntimeerde] stelt, volgt dat [A] een op de persoon van [geïntimeerde] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Bij de beantwoording van die vraag zijn de volgende aspecten van belang (zie ook ECLI:NL:GHAMS:2021:1132, rov. 3.12):

- de mate waarin de tussenpersoon zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig en meer in het bijzonder de mate waarin er concrete, voor de (potentiële) afnemer kenbare aanwijzingen waren voor zijn of haar deskundigheid;

- de mate waarin tussen de tussenpersoon en de (potentiële) afnemer afspraken zijn gemaakt over de wederzijdse prestaties, zoals over het al dan niet betalen van een vergoeding voor het door de tussenpersoon te verrichten werk;

- de inhoud van het beleggingsadvies, waarbij adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen. In de literatuur is het advies ook wel aangeduid als een beredeneerde aanbeveling om een bepaalde keuze te maken, waarbij de adviseur de omstandigheden en behoeften van de afnemer onderzoekt en zo het probleem afbakent waarover wordt geadviseerd, gevolgd door een analyse van dit probleem vanuit een bepaalde expertise, die de basis vormt voor de aanbeveling om op een bepaalde manier te handelen om het probleem aan te pakken. Dit kan de raad zijn om iets te doen, maar ook om een keuze te maken uit meerdere door de adviseur voorgelegde alternatieven, of om bepaalde handelingsmogelijkheden niet te benutten (zie ook ECLI:NL:GHARL:2019:5266, rov. 5.14 e.v.).

Het hof overweegt het volgende. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij met Spaar Select in aanraking is gekomen doordat een verzekeringsagent, de heer [B] van JeS Assurantiën, haar doorverwees naar Spaar Select. Vervolgens is een medewerker van Spaar Select bij [geïntimeerde] thuis geweest. Dexia gaat niet op deze stellingen in en betwist deze als zodanig ook niet. Daarmee staat als onvoldoende betwist vast dat [geïntimeerde] door JeS Assurantiën naar Spaar Select was doorverwezen en dat het initiatief tot contact in dit geval bij [geïntimeerde] lag en niet bij Spaar Select. Uit de inhoud van het ‘Persoonlijk Financieel Advies’ volgt dat [geïntimeerde] haar wensen kenbaar heeft gemaakt, namelijk dat zij eerder wilde stoppen met werken en een hoger rendement op haar geld wilde behalen. Volgens Spaar Select kon dit gerealiseerd worden (“Hoe gaan we dit realiseren”) door een tweede hypotheek op de woning te nemen en deze te gebruiken als vooruitbetaling in het ‘Overwaarde Effect’. Onder het kopje ‘Spaar Select advies’ is in het ‘Persoonlijk Financieel Advies’ nader aan de hand van bedragen uitgewerkt dat [geïntimeerde] een tweede hypotheek kan nemen op haar woning en deze lening met een aandelenlease kan benutten om koerswinst en dividenden te genereren. Uit de door [geïntimeerde] geschetste feitelijke gang van zaken en het ‘Persoonlijk Financieel Advies’ volgt daarmee dat [A] verder is gegaan dat het informeren van [geïntimeerde] over het product Overwaarde Effect en het aanbrengen van [geïntimeerde] bij Dexia als aanbieder van dit product. Naar het oordeel van het hof heeft [A] van Spaar Select [geïntimeerde] voorzien van een op haar specifieke situatie toegesneden advies, althans een op de persoon van [geïntimeerde] toegesneden beredeneerde aanbeveling, namelijk om een tweede hypotheek te nemen en deze aan te wenden om met de leaseovereenkomst het gewenste kapitaal op te bouwen. Het ging, anders dan Dexia stelt, dus niet om het enkel aanschaffen van een kant-en-klaar effectenleaseproduct, maar om een combinatie van het afnemen van een bepaald effectenleaseproduct en het sluiten van een (tweede) hypothecaire geldlening. Uit de inhoud van het schriftelijk advies heeft [geïntimeerde] mogen begrijpen dat [A] deskundig was. In het licht van het voorgaande kan uit het enkel ontbreken van een schriftelijke opdracht niet worden afgeleid dat Spaar Select in dit geval niet heeft geadviseerd.

Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden, waarbij [geïntimeerde] zich als particulier tot een financiële dienstverlener wendde voor een op haar specifieke situatie toegesneden advies, mocht [geïntimeerde] er in beginsel van uitgaan dat de dienstverlener zijn zorgplicht jegens haar naleefde, zodat zij minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde of genoemde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Dit betekent dat grieven II en III niet slagen.

Grief IV – Wetenschap Dexia

In grief IV stelt Dexia dat de kantonrechter in rov. 4.15 en 4.16 ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia moet hebben geweten dat Spaar Select vergunningplichtig beleggingsadvies gaf.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar door de kantonrechter overgenomen standpunt op dit punt een groot aantal stukken overgelegd. Hieronder volgt een overzicht van enkele relevante stukken met citaten.

a. Pagina 14 van de jaarstukken 1997 van Bank Labouchere, in het directieverslag.

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair.”

b. De tekst op de website van Bank Labouchere op 10 en 11 mei 2000.

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen. (…)

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. (…)”

c. Een interview met [C] , voormalig directeur van de afdeling bij Bank Labouchere die zich bezig hield met de verkoop van de aandelenleaseproducten via tussenpersonen, in 2000 voor het bedrijfsmagazine van Spaar Select.

“Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [C] : ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. (…)”

d. Het memorandum ‘De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’ van 26 maart 2007 dat Dexia zelf in verschillende procedures als productie heeft overgelegd.

“1.3 Met betrekking tot de relatie van Dexia met de diverse tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van haar aandelenleaseproducten merkt Dexia op dat geen enkele tussenpersoon ooit onderdeel is geweest van de organisatie van Dexia. Evenmin is sprake geweest van betekenisvolle verweving van de bedrijfsvoering van de tussenpersonen met die van Dexia. Integendeel: de tussenpersonen hebben zich zowel richting de aanbieders als richting de afnemers van financiële producten steeds gepresenteerd als onafhankelijke adviseurs. Daarbij hebben zij er doorgaans de nadruk op gelegd dat zij bemiddelden terzake van de producten van meerdere aanbieders, daaronder de directe concurrenten van Dexia. De tussenpersonen vormden niet de verkooporganisatie van Dexia, maar waren eerder inkoopadviseurs van de afnemers.

(…)

Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”

e. Een verklaring van [D] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 26 september 2013.

“De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)

Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen de financieel adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden deze trainingen intern verzorgd, op basis van het trainingsmateriaal van Bank Labouchere. (…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was [C] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. (…)

Spaar Select werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van Spaar Select presenteerden zich ook als zodanig. (…)”

f. Een e-mail van [C] van 28 augustus 2014 aan [E] van Leaseproces.

“(…)

3. Is het juist dat u intensief contact had met Spaar Select en dat u Spaar Select in de regel eenmaal per week bezocht?

Antw: Ja.

4. 4. Is het juist dat Spaar Select van de tussenpersonen de meeste contracten verkocht?

Ant: In beginsel ja. Spaar Select was voor Bank Labouchere één van de belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal.

5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging. (…)”

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] nog nadere stukken in het geding gebracht ter onderbouwing van haar standpunt op dit punt (stukken van Dexia uit de cassatieprocedures die geleid hebben tot HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935). Op deze stukken zal het hof geen acht slaan, omdat Dexia er niet meer op heeft kunnen reageren.

Uit de jaarstukken uit 1997 van de rechtsvoorgangster van Dexia, Bank Labouchere, van 11 mei 2000 (zie 3.18 onder a) en de tekst op haar website van 10 en 11 mei 2000 (zie 3.18 onder b) volgt dat zij effectenleaseproducten heeft ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten waren specifiek bedoeld voor particulieren. Het gaat om spaarders en beleggers die behoefte hebben aan advies, welk persoonlijk advies door de betreffende intermediairs kon worden gegeven. Uit het door Dexia zelf opgestelde memorandum van 26 maart 2007, dat in verschillende procedures tegen afnemers door Dexia in het geding is gebracht, staat dat de tussenpersonen waarmee Dexia samenwerkte zich zowel richting de aanbieders als richting de afnemers van financiële producten steeds hebben gepresenteerd als onafhankelijke adviseurs. Hun werkzaamheden zijn volgens Dexia zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. Anders dan Dexia aanvoert, blijkt uit de bewoordingen van dit memorandum in het geheel niet dat de auteur daarvan in het kader van de juridische vraag of Dexia aansprakelijk was voor gedragingen van tussenpersonen slechts heeft verondersteld dat tussenpersonen beleggingsadvies hebben gegeven. Naar het oordeel van het hof wordt in het memorandum een concrete beschrijving gegeven van de werkwijze van de tussenpersonen en de wijze waarop Dexia met hen samenwerkte. In het memorandum wordt slechts verondersteld dat Dexia niet voor gedragingen van tussenpersonen aansprakelijk kan worden gehouden. Ook het verweer van Dexia slaagt niet dat het memorandum slechts haar wetenschap in 2007 weergeeft en niet die ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomst. Dit verweer is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hiervoor aangehaalde stukken waaruit volgt dat de rechtsvoorgangster van Dexia haar producten specifiek ontwikkelde om via onafhankelijke intermediairs te distribueren die de klanten van advies konden voorzien. Het was dus de bedoeling dat tussenpersonen over de producten van Dexia konden adviseren. Ook de stelling van Dexia dat het beleggingsadvies van de tussenpersonen gezien kan hebben op bijvoorbeeld de waardering van aandelen is onvoldoende gemotiveerd. De strekking van de genoemde stukken is naar het oordeel van het hof dat de tussenpersonen zouden adviseren over de producten van Dexia en dat ook hebben gedaan.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat (de rechtsvoorgangster van) Dexia wist, en in ieder geval behoorde te weten dat het regelmatig voorkwam dat financieel adviseurs van tussenpersonen – waaronder Spaar Select – effectenleaseproducten van Dexia aan klanten adviseerden, in de vorm van een persoonlijk advies. Een en ander wordt bevestigd door de verklaringen van [C] (zie 3.18 onder c), de toenmalige directeur van het bedrijfsonderdeel van Bank Labouchere dat zich bezighield met de verkoop van de aandelenleaseproducten via tussenpersonen. In een emailbericht van 28 augustus 2014 heeft [C] desgevraagd (aan [D] van Leaseproces) geantwoord dat het juist is dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten adviseerden om op bepaalde effectenleaseproducten in te schrijven. Ook heeft [C] bevestigd dat dit ging via een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging. Verder heeft [C] in een interview voor een magazine van Spaar Select verklaard dat het voordeel van het afnemen van aandelenleaseproducten via Bank Labouchere is dat klanten hun financiële planning kunnen laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select, waarbij het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat Dexia niet alleen wist of behoorde te weten dat financieel adviseurs van (onder meer) Spaar Select regelmatig klanten adviseerden, maar dat dit ook de bedrijfsopzet was van Bank Labouchere/Dexia. Uit de verklaring van [D] van Spaar Select volgt verder dat tussen Dexia en Spaar Select een intensieve samenwerking bestond met het oog op de verkoop van aandelenleaseproducten.

Dexia heeft in het kader van haar verweer verwezen naar verklaringen van haar voormalig accountmanagers, waaruit onder meer volgt dat Dexia de tussenpersonen indringend heeft gewezen op de toenmalige regelgeving en geen zeggenschap had over de wijze van verkoop. Ook heeft Dexia de uitlatingen van [C] in twijfel getrokken. Naar het oordeel van het hof heeft Dexia de stellingen en bewijsstukken van [geïntimeerde] ten aanzien van de wetenschap van Dexia onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof ervan uitgaat dat Dexia wist en in ieder geval had behoren te weten dat er regelmatig op de persoon toegesneden beleggingsadvies werd gegeven door tussenpersonen. Doordat Dexia de stellingen van [geïntimeerde] en de bewijsstukken onvoldoende gemotiveerd heeft betwist is voor bewijslevering geen plaats. Het door Dexia gedane aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs wordt daarom gepasseerd.

Het voorgaande leidt tot verwerping van het verweer van Dexia dat zij ervan mocht uitgaan dat Spaar Select slechts werkzaamheden verrichtte binnen de grenzen van de vrijstelling en dat zij niet hoefde te onderzoeken of Spaar Select vergunningplichtige advieswerkzaamheden had verricht. Anders dan Dexia verdedigt, had de omstandigheid dat zij wist of behoorde te weten dat tussenpersonen – zoals Spaar Select – regelmatig een persoonlijk advies gaven haar ertoe moeten brengen te controleren of dat in het onderhavige geval ook aan de orde was. Ter bescherming van de positie van de particuliere belegger mag een cliëntenremisier niet zonder vergunning als beleggingsadviseur optreden. Als de cliëntenremisier toch zonder vergunning beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en Dexia als aanbieder daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, dan diende zij te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia het onderhavige product toch zonder meer aan [geïntimeerde] heeft verkocht, leidt ertoe dat de billijkheid als bedoeld in artikel 6:101 BW eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door [geïntimeerde] reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Anders dan Dexia betoogt, brengt de omstandigheid dat zij ook klanten wierf die geen persoonlijk advies hadden gekregen, niet mee dat zij in de gegeven omstandigheden zonder meer met [geïntimeerde] als particuliere belegger kon contracteren.

Grief IV kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Grief V

Met grief V bestrijdt Dexia de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) het uitgangspunt aanvaard dat indien de door Leaseproces voor de betreffende cliënt verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven, de daarmee gemoeide kosten op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dergelijke werkzaamheden moeten op één lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief.

Naast de hiervoor bedoelde werkzaamheden bestaande in het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, heeft [geïntimeerde] nog als werkzaamheden vermeld, kort gezegd, het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van [geïntimeerde] en het adviseren daaromtrent, en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van [geïntimeerde] te kunnen bepalen. Dit zijn werkzaamheden die ook moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 3 BW en 241 Rv vallen.

[geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Grief V slaagt derhalve.

Grief VI ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en slaagt niet, nu Dexia grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover Dexia daarbij is veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten af;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot die kosten op € 324 aan verschotten, € 2.031 voor salaris, € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. Hoekzema, mr. M.P. van Achterberg en mr. G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.