HR, 30-10-2020, nr. 19/01891

Het cassatiemiddel bestaat uit de vier eerder genoemde onderdelen en een voortbouwklacht. Ik bespreek achtereenvolgens de onderdelen 3, 4, 1 en 2.

Bij de bespreking van het middel wordt verkort verwezen naar HR 5 juni 2009 (De T./Dexia),3.HR 6 september 2013 (Van U. c.s./NBG Finance),4.HR 2 september 2016 (B./Dexia),5.HR 12 oktober 2018 (T./Dexia),6.HR 12 april 2019 (V./Dexia),7.en HR 24 april 2020 (K./Dexia).8.

Schadeverdeling; inleiding op de onderdelen 3 (positie van Vero) en 4 (cold calling)

De onderdelen 3 en 4 betreffen de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW (‘eigen schuld’) in effectenleasezaken. Ik maak hierover enige opmerkingen in algemene zin om daarna te komen tot een aantal conclusies (in 3.9) met het oog op de onderdelen 3 en 4.

Voor de schadeverdeling in effectenleasezaken gelden in beginsel9.twee benaderingen.

Volgens het ‘standaard’ hofmodel dient Dexia twee derde van de geleden schade te vergoeden, waarbij de schade bestaat uit de restschuld en, indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, tevens uit de reeds betaalde rente, aflossing en kosten.

In de in HR 2 september 2016 (B./Dexia) bedoelde ‘advies’-gevallen dient Dexia de schade bestaande uit de restschuld en de reeds betaalde rente, aflossing en kosten, volledig te vergoeden. Aan deze schadeverdeling ligt een combinatie van vier factoren ten grondslag: (i) de particuliere belegger is als potentiële cliënt bij de aanbieder aangebracht door een cliëntenremisier die in strijd met de Wte 1995 (ii) tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht (iii) zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken zodat de aanbieder op grond van art. 41 NR 199910.had moeten weigeren met de belegger te contracteren, terwijl (iv) de aanbieder van dit adviseren op de hoogte was of behoorde te zijn.

Aan de schadeverdeling volgens het hofmodel ligt ten grondslag:

(i) dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar precontractuele zorgplicht om, kort gezegd, de afnemer te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens inkomens- en vermogenspositie en hem, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan; en

(ii) dat de daaruit voortvloeiende schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.11.

De schadeverdeling volgens HR 2 september 2016 (B./Dexia) bouwt voor effectenleasezaken voort op HR 6 september 2013 (Van U. c.s./NBG Finance), een zaak die ging over een ingewikkelde hypotheekconstructie. Aan de schadeverdeling volgens HR 2 september 2016 (B./Dexia) ligt het volgende ten grondslag, zoals (ook) blijkt uit HR 12 oktober 2018 (T./Dexia).

(i) Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan.

(ii) De zorgplicht van een beleggingsadviseur brengt mee dat een afnemer die is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, niet zonder meer een deel van de schade kan worden toegerekend op de hiervoor in 3.4 onder (ii) genoemde grond; die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur.

(iii) De kern van het arrest B./Dexia betreft de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat voorop dat Dexia contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het contracteren in weerwil van dit verbod moet Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar worden aangerekend.

Ik merk op dat de hiervoor weergegeven overwegingen van HR 12 oktober 2018 (T./Dexia) er onder meer toe strekken om het argument te verwerpen dat de betrokkenheid van tussenpersonen sterk verschilde, omdat sommige tussenpersonen niet adviseerden, er zowel goede als slechte adviezen werden gegeven en soms verschillende tussenpersonen afnemers hebben gewezen op het feit dat werd belegd met geleend geld en afnemers hebben gewaarschuwd voor het restschuldrisico (rov. 3.5.2 onder (iv) onder (a)). Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product, aldus HR 12 oktober 2018 (T./Dexia), rov. 3.6.4.

De overwegingen in HR 12 oktober 2018 (T./Dexia) strekken er verder toe om het argument te verwerpen dat zich vrijwel nooit het geval voordoet dat de afnemer zich eigener beweging tot een tussenpersoon heeft gewend voor een op zijn specifieke situatie toegesneden (beleggings)advies, en dat in de regel de tussenpersonen de particuliere beleggers zelf benaderden, zoals ook Dexia deed (rov. 3.5.2 onder (iv) onder (b)). Het oordeel in HR 12 oktober 2018 (T./Dexia), rov. 3.6.1-3.6.7, is dan ook zo geformuleerd dat daarin wordt geabstraheerd van de vraag of de afnemer de tussenpersoon heeft benaderd dan wel de tussenpersoon de afnemer heeft benaderd.

Ten slotte wijs ik op HR 12 april 2019 (V./Dexia). Hierin verwerpt de Hoge Raad het betoog dat van het hofmodel moet worden afgeweken indien Dexia niet alleen haar zorgplichten als aanbieder heeft geschonden, maar ook een extra zorgplicht door de afnemer onjuist te adviseren (rov. 4.3.2). De Hoge Raad overwoog:

“4.3.3 De situatie waarop het arrest […] NBG betrekking heeft, ziet op particuliere beleggers die zich wenden tot een onafhankelijke beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op hun specifieke situatie toegesneden advies. In zodanig geval rust op deze dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van zijn cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft, en dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( […] /Dexia).

In zaken als de onderhavige doet zich een wezenlijk andere situatie voor dan hiervoor in 4.3.3 genoemd, namelijk deze dat de belegger jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst – in dit geval na te zijn benaderd door Dexia door middel van zogeheten cold calling (…) –, waarna adviseurs van Dexia hem hebben geadviseerd om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen. Naar het hof met juistheid heeft geoordeeld, verschilt deze situatie niet wezenlijk van die welke aan de orde was in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( […] /Dexia). Het hof heeft derhalve terecht het door [eiser] gestelde advies onvoldoende geoordeeld om te komen tot een andere schadeverdeling dan bedoeld in dat arrest.”

Uit het voorgaande kunnen mijns inziens de volgende conclusies worden getrokken.

1. In verband met de schadeverdeling is onder meer relevant de wijze waarop het desbetreffende product is aangeboden.12.

Er is reden voor afwijking van het hofmodel in de door HR 2 september 2016 (B./Dexia) bedoelde adviessituatie.

In deze situatie gaat het om het advies van een onafhankelijke beleggingsadviseur.13.

Advies betekent een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies.14.

In deze adviessituatie doet voor wat betreft de schadeverdeling de kwaliteit van het advies er niet toe.15.Hetzelfde geldt voor een eventueel eigen inzicht van de particuliere belegger in het aan te schaffen product.16.

De particuliere belegger17.mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.18.

Dexia moet zwaar worden aangerekend dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning.19.

Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia bevindt zich dus in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan.20.

Van de in HR 2 september 2016 (B./Dexia) bedoelde adviessituatie verschilt wezenlijk de situatie dat de afnemer jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst.21.

Onder deze laatste situatie valt het geval dat de afnemer door Dexia is benaderd door middel van zogeheten cold calling.22.Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon (zie ook in 3.7).23.

Voor wat betreft de schadeverdeling dient het advies van adviseurs van Dexia om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen te worden onderscheiden van het op de specifieke situatie van de belegger toegesneden advies door een onafhankelijke beleggingsadviseur zoals bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia).24.

Hier geldt het uitgangspunt dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald (zie in 3.4).25.

4. Uit het voorgaande volgt dat de aanwezigheid van een ‘(extra) onrechtmatigheidsgrond’,26.naast de schending door Dexia van haar precontractuele zorgplicht, als zodanig niet behoeft te leiden tot een afwijking van het hofmodel.27.Of een meer algemene28.afwijking van het hofmodel in een bepaald type situatie gerechtvaardigd is, dient te worden beoordeeld in het licht van de overwegingen die ten grondslag liggen aan de schadeverdeling volgens het hofmodel. Voor zover die overwegingen de omstandigheid betreffen dat de afnemer bedacht moet zijn op bepaalde risico’s, bestaat er een wezenlijk verschil tussen de afnemer die wel en de afnemer die niet is geadviseerd in de zin van HR 2 september 2016 (B./Dexia); in deze zin is deze wijze van aanbieding van het product relevant voor de schadeverdeling.

Ik bespreek hierna de onderdelen 3 en 4 in het licht van deze conclusies.

Onderdeel 3: positie van Vero; advisering door een tussenpersoon?

In rov. 5.14-5.17 verwerpt het hof het betoog van [eiseressen] dat gezien HR 2 september 2016 (B./Dexia) de vergoedingsplicht van Dexia tegenover hen geheel in stand is gebleven (zie rov. 5.10 en 5.17).29.[eiseressen] hadden hiertoe twee stellingen aangedragen: (i) Vero was niet bij AFM bekend als een cliëntenremisier en mocht dus in het geheel niet betrokken zijn bij de totstandkoming van effectentransacties (rov. 5.13-5.14), en (ii) Vero) moet met een cliëntenremisier worden gelijkgesteld omdat zij zich jegens [eiseressen] heeft gepresenteerd en gedragen als een adviseur (rov. 5.15).

Het hof overweegt, in cassatie onbestreden, dat het externe callcenter Vero [eiseressen] namens Dexia heeft benaderd, de medewerkers van Vero zich met toestemming van Dexia als medewerkers van Dexia30.hebben gepresenteerd (rov. 5.13), Vero niet in eigen naam handelde, maar in naam van Dexia, met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiele afnemer een financiële effectenleaseovereenkomst te sluiten, zodat Vero is opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia (rov. 5.14) en [eiseressen] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst er telkens van uit moeten zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia (rov. 5.15).

Uit de conclusie dat Vero optrad als vertegenwoordiger van Dexia leidt het hof verder af dat Vero niet als zelfstandig tussenpersoon is opgetreden en dat er geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier (dienstverlener) is opgetreden (rov. 5.14). De overweging dat [eiseressen] er destijds telkens van uit moeten zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia, leidt het hof in rov. 5.15 tot het oordeel dat de zaak verschilt van het in HR 2 september 2016 (B./Dexia) bedoelde geval:

“Een commerciële organisatie als Dexia zal haar producten aanprijzen. [eiseressen] heeft moeten begrijpen dat het aanprijzen van een product door de aanbieder van het product zelf iets anders is dan het geven van een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden van haar als (potentiële) klant voor haar geschikt is. Nu [eiseressen] Vero heeft aangezien voor Dexia had zij van Vero geen onafhankelijk advies mogen verwachten.“

Aansluitend verwerpt het hof ook het beroep van [eiseressen] op de art. 6:76, 6:170 en 6:171 BW, kort gezegd, omdat deze grondslagen niets toevoegen (rov. 5.16).

Onderdeel 3 formuleert klachten tegen de in 3.11.2 bedoelde oordelen in rov. 5.14 en 5.15 (en beschouwt de rov. 5.16 en 5.17 als daarop voortbouwende oordelen).

Volgens subonderdeel 3.1, samengevat, is rov. 5.14 geen voldoende weerlegging van het verweer van [eiseressen] dat vanwege de betrokkenheid van Vero moet worden beslist overeenkomstig HR 2 september 2016 (B./Dexia), althans dat moet worden afgeweken van het hofmodel voor de schadeverdeling. Het hof had moeten beslissen dat Vero optrad als cliëntenremisier en, omdat Vero niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikte, tot voormelde schadeverdeling moeten komen.

Volgens subonderdeel 3.2, samengevat, miskent het hof in rov. 5.15 dat het feit dat Vero zich heeft gepresenteerd als de aanbieder er niet aan afdoet dat Vero effectenbemiddelaar/cliëntenremisier was, dat Vero (zoals [eiseressen] hebben gesteld en het hof in het midden heeft gelaten) zonder vergunning heeft geadviseerd, en dat Dexia het contracteerverbod van art. 25 NR 1995 (dat gelijkluidend is aan dat van art. 41 NR 1999)31.heeft overtreden. Het hof heeft niet vastgesteld dat [eiseressen] wisten of hadden kunnen of moeten weten dat zij met Dexia contracteerden door middel van een tussenpersoon en het is ontoelaatbaar dat Dexia van die onwetendheid zou profiteren.

Volgens subonderdeel 3.3, samengevat, doet de overweging dat [eiseressen] moesten begrijpen dat zij geen onafhankelijk en deskundig advies kregen, er niet aan af dat [eiseressen] recht hebben op volledige schadevergoeding althans op meer dan volgens het hofmodel. Vero heeft gehandeld als cliëntenremisier zonder vergunning en is door haar op het effectenleaseproduct van Dexia gerichte advisering op ongeoorloofde wijze betrokken bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst.

De klachten van onderdeel 3 hebben gemeen dat zij aankoersen op een schadeverdeling conform HR 2 september 2016 (B./Dexia), althans op een van het hofmodel afwijkende schadeverdeling. In hun schriftelijke toelichting (onder 23-24) betogen [eiseressen] dat hun situatie in essentie niet vergelijkbaar is met HR 6 september 2013 (Van U./NBG Finance), maar ook niet met de arresten van 5 juni 2009 en het daarop gebaseerde hofmodel. Daartoe wordt, kort gezegd, gewezen op de aard van de verhouding tussen Dexia en Vero en het mondelinge contact met [eiseressen] In de schriftelijke toelichting wordt dus, als ik het goed zie, wat meer de nadruk gelegd op mogelijke afwijking van het hofmodel voor de schadeverdeling. Een afwijking van het hofmodel, anders dan in de zin van HR 2 september 2016 (B./Dexia), is in feitelijke instanties niet door [eiseressen] aangevoerd (zie de in cassatie onbestreden rov. 5.10 van het hof). Dit punt kan verder blijven rusten, omdat er in een geval als het onderhavige naar mijn mening onvoldoende reden is om af te wijken van het hofmodel. Ik licht dat toe.

Uit de in 3.9 samengevatte rechtspraak volgt dat er op grond van HR 2 september 2016 (B./Dexia) reden is om af te wijken van het hofmodel indien sprake is van een (op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden) advies van een onafhankelijke beleggingsadviseur (en de overige in dat arrest bedoelde omstandigheden zich voordoen). Hiervan verschilt wezenlijk de situatie dat de belegger jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst, ook indien een adviseur van Dexia de belegger heeft geadviseerd om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen. In dit geval staat vast, aldus de in zoverre niet bestreden rov. 5.15, dat [eiseressen] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst er telkens van uit moeten zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia. Hieruit volgt dat zich geen situatie voordoet die een afwijking van het hofmodel op de voet van HR 2 september 2016 (B./Dexia) rechtvaardigt.

Aan het voorgaande doet naar mijn mening niet af het betoog in met name onderdeel 3.1 dat Vero in toezichtrechtelijke zin dient te worden gekwalificeerd als een tussenpersoon (effectenbemiddelaar/cliëntenremisier). Voor de toepassing van de schadeverdelingsregels van het hofmodel of van HR 2 september 2016 (B./Dexia), maakt het immers verschil of de particuliere belegger meende van doen te hebben met Dexia dan wel met een onafhankelijke beleggingsadviseur die hem advies zou geven.

Dat de effectenleaseovereenkomst niet alleen met schending van de precontractuele zorgplicht van Dexia is tot stand gekomen, maar (eventueel) ook met schending van bepaalde regels van het toezichtrecht, betekent op zichzelf nog niet dat de schadeverdeling dient af te wijken van het hofmodel. In HR 2 september 2016 (B./Dexia) is de schending door Dexia van een toezichtrechtelijk contracteerverbod relevant, omdat dit verbod ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. In HR 2 september 2016 (B./Dexia) ging het dus om een regel van toezichtrecht die verband hield met de voor de schadeverdeling in effectenleasezaken relevante vraag of de afnemer bedacht diende te zijn op, en zich eigener beweging diende te verdiepen in, niet vermelde risico’s. Het gaat om de risico’s die ermee samenhangen dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.

Anders dan subonderdeel 3.2 nog aanvoert, behoefde het hof in het licht van HR 2 september 2016 (B./Dexia) niet vast te stellen dat [eiseressen] wisten of hadden kunnen of moeten weten dat zij met Dexia contracteerden door middel van een tussenpersoon. Het argument dat ontoelaatbaar is dat Dexia van die onwetendheid zou profiteren, zoals uitgewerkt in de schriftelijke toelichting namens [eiseressen], gaat naar mijn mening voorbij aan de redenen voor toepassing van de schadeverdeling volgens het hofmodel dan wel HR 2 september 2016 (B./Dexia).

In de toelichting op subonderdeel 3.3 wordt betoogd dat de rechtspraak van de Hoge Raad geen onderscheid maakt “tussen gevallen waarin het advies op de persoon van de cliënt is toegesneden of een algemenere strekking heeft, gevallen waarin het advies is uitgelokt door de cliënt of tot stand is gekomen op initiatief van de tussenpersoon, gevallen waarin het advies is verstrekt door een tussenpersoon of door Dexia zelf” (procesinleiding nr. 24). Ik meen dat deze onderscheidingen juist wel relevant zijn. Verder is alleen in het in HR 2 september 2016 (B./Dexia) bedoelde ‘advies’-geval de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product.

Op het voorgaande stuitende klachten van de onderdelen 3.1 tot en met 3.3 naar mijn mening af.

Onderdeel 4: cold calling

Onderdeel 4 bestaat uit twee subonderdelen en bestrijdt rov. 5.22. Hierin heeft het hof als volgt overwogen:

“5.22 Het hof volgt Dexia in haar betoog dat Vero, namens Dexia, [eiseressen] als potentiële afnemer mocht benaderen om te peilen of zij interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling. Zoals Dexia heeft betoogd was de STE al geruime tijd de opvatting toegedaan dat het wel was toegestaan om de interesse bij potentiële afnemers te peilen. Ook uit de toelichting bij de NRge 2002 blijkt dat, gezien het doel van het verbod op cold calling (het voorkomen van agressieve en onmiddellijke verkoop via de telefoon of in persoon), de reikwijdte van het verbod zoals geformuleerd in de eerdere regelingen als te ruim werd beschouwd. Het peilen of een potentiële afnemer interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia levert dan ook geen strijd op met het verbod op cold calling. Het voorgaande zou anders kunnen zijn, als Dexia (Vero) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [eiseressen] blijkt vrijwel niets over de inhoud van het telefonisch contact met de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de overeenkomsten. Dat naar aanleiding van het telefoongesprek een huisbezoek heeft plaatsgevonden is in dit verband niet voldoende. Van schending van het verbod op cold calling is derhalve niet gebleken. Het hof voegt daar ten overvloede aan toe dat ook indien vast zou komen staan dat dit verbod wel is overtreden, dat niet onmiddellijk tot gevolg heeft dat [eiseressen] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld. Uit genoemde september-arresten blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regel uit de NR niet voldoende is, maar dat de afnemer als gevolg van deze schending wordt bewogen om effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat [eiseressen] op dit punt geen vordering op Dexia heeft. Uit het voorgaande vloeit ook voort dat het hof geen aanleiding ziet om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen omtrent de kwalificatie van het verbod op cold calling en de gevolgen bij overtreding daarvan voor de schadeverdeling, zoals door [eiseressen] is verzocht.“

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn overweging dat het Vero in 1998 vrijstond om [eiseressen] telefonisch te benaderen om hun interesse in een effectenleaseovereenkomst met Dexia te peilen en informatie te verstrekken. Het hof heeft althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven omdat het essentiële stellingen van [eiseressen] heeft genegeerd. Het hof had moeten beslissen dat de handelswijze van Dexia op grond van art. 21 NR 1995 (later art. 26 NR 1999) verboden was, en dat de schadevergoeding waarop [eiseressen] recht hebben daarom niet, althans niet conform het hofmodel moet worden verminderd, en dat de vordering van Dexia daarom niet toewijsbaar is.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen: (i) dat van schending van het verbod op cold calling niet is gebleken, omdat uit de stellingen van [eiseressen] vrijwel niets blijkt over de inhoud van het telefonische contact met de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de overeenkomsten, en dat het feit dat naar aanleiding van het telefoongesprek een huisbezoek heeft plaatsgevonden niet voldoende is, en (ii) dat overtreding van het verbod op cold calling niet onmiddellijk tot gevolg heeft dat [eiseressen] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld.

Onderdeel 4 faalt om vergelijkbare redenen als bij onderdeel 3. [eiseressen] moeten er in de totstandkomingsfase van de overeenkomst telkens van uit zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia (rov. 5.15). Het gaat dus om een geval dat vergelijkbaar is met het geval als bedoeld in HR 12 april 2019 (V./Dexia). Een afnemer heeft jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst – in dit geval na te zijn benaderd door Vero namens Dexia en in de perceptie van [eiseressen] door Dexia, door middel van zogeheten cold calling – waarna (zo hebben [eiseressen] gesteld)32.adviseurs van (Vero namens) Dexia hen hebben geadviseerd om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen. Naar het hof met juistheid heeft geoordeeld, verschilt deze situatie niet wezenlijk van die welke aan de orde was in HR 5 juni 2009 (De T. /Dexia). Er doet zich dus geen situatie voor die een afwijking van het hofmodel op de voet van HR 2 september 2016 (B./Dexia) rechtvaardigt.

Ik merk nog op dat voor de beoordeling van de klachten van onderdeel 4 naar mijn mening in het midden kan blijven33.of het toezichtrechtelijke verbod van cold calling in 1998 (reeds) diende te worden uitgelegd zoals het hof heeft gedaan.34.

Onderdeel 1: verdeling stelplicht en bewijslast

Onderdeel 1 bevat twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 5.5-5.7. Volgens subonderdeel 1.1 zijn deze overwegingen onjuist althans onbegrijpelijk, omdat zij miskennen dat op Dexia de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van de stelling dat zij alles wat zij aan haar wederpartij verschuldigd is, heeft voldaan. Het hof verlangt dat [eiseressen] zoveel stellen dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid, maar [eiseressen] hoeven de stellingen van Dexia slechts te ontzenuwen. Zij zijn niet gehouden om ten verwere de omvang van hun gestelde vorderingen te substantiëren.

De door het subonderdeel bestreden overwegingen komen overeen met de overwegingen die werden bestreden door onderdeel 2 van het cassatiemiddel in HR 12 april 2019 (V./Dexia) en door onderdeel 1 van het cassatiemiddel in HR 24 april 2020 (K./Dexia). De klachten komen overeen met de in die zaken behandelde klachten.35.HR 12 april 2019, (V./Dexia) heeft deze klachten verworpen:

“4.2.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling die aan een gevorderde verklaring voor recht ten grondslag ligt, rusten op degene die de verklaring vordert. Deze regel heeft het hof echter niet miskend. Het heeft immers onderzocht of Dexia voldoende heeft gesteld en, waar nodig, aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan al haar verplichtingen uit de effectenleaseovereenkomst jegens [V.] heeft voldaan. Het hof heeft dit terecht mede gedaan aan de hand van de betwistingen van die stelling door [V.] , die daaruit bestaan dat [V.] heeft aangevoerd op welke punten hij meent nog een vordering op Dexia te hebben. Het oordeel van het hof komt erop neer dat die betwistingen onvoldoende onderbouwd zijn.

De hiervoor in 4.2.1 genoemde klacht van het onderdeel faalt dus.”

In HR 24 april 2020 (K./Dexia) heeft de Hoge Raad onderdeel 1 van het middel verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO (rov. 3.7). Er is mijns inziens geen reden om aan te nemen dat thans anders moet worden geoordeeld. Het subonderdeel faalt daarom.

Aanvullend merk ik nog het volgende op. De redenering van het hof is niet inconsequent, zoals in de toelichting bij het subonderdeel wordt betoogd (procesinleiding nr. 7). Dexia wil in rechte vastgesteld zien dat haar wederpartij niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van de tussen hen gesloten effectenleaseovereenkomsten (rov. 5.2). Zij kan dit onderbouwen door te stellen waarom zij naar mening heeft voldaan aan haar verplichtingen jegens haar wederpartij die volgen uit de effectenleaseovereenkomst(en) en, kort gezegd, de vaste rechtspraak over haar gehoudenheid tot schadevergoeding ter zake van dergelijke overeenkomsten. [eiseressen] dienen hiertegenover voldoende gemotiveerd te stellen waarom zij wel nog een vordering op Dexia menen te hebben.

Anders dan het onderdeel veronderstelt − onder meer door in de procesinleiding nrs. 7-8 te verwijzen naar de oordelen van het hof over de onjuiste afrekenkoersen (rov. 5.9) en de buitengerechtelijke kosten (rov. 5.32)36.− heeft het hof niet van [eiseressen] verlangd dat zij de omvang van hun vorderingen substantiëren. Het hof heeft van [eiseressen] gevergd dat zij de stellingen van Dexia gemotiveerd betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de stellingen van [eiseressen] in dit opzicht onvoldoende concreet waren. In zoverre mist het subonderdeel dus feitelijke grondslag. Zie hierover ook de bespreking van onderdeel 2.1.

Voor zover het subonderdeel aanvoert (procesinleiding nr. 9) dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden is door te beoordelen of is komen vast te staan dat [eiseressen] nog en vordering op Dexia hebben, berust het op een onjuiste lezing van het arrest en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof de hieronder genoemde bewijsaanbiedingen van [eiseressen] heeft gepasseerd. Volgens de klacht waren deze aanbiedingen gericht op het leveren van tegenbewijs en voldoende concreet en ter zake dienend en mocht het hof daaraan niet (ongemotiveerd) voorbij gaan.

In de conclusie van antwoord nr. 174 boden [eiseressen] aan: “bewijs te leveren van zijn stellingen door alle middelen rechtens en meer speciaal door het doen horen van zichzelf als getuige. Ook biedt gedaagde, voor zover noodzakelijk, tegenwijs aan van alle stellingen van Dexia met alle middelen rechtens.” In de pleitaantekeningen in eerste aanleg nr. 76 is vermeld: “Voor de goede orde bied ik nogmaals uitdrukkelijk bewijs aan van mijn stellingen omtrent de onjuiste afrekenkoersen.” De memorie van antwoord nr. 81. Vermeldt: “(…) biedt [eiseressen] uitdrukkelijk bewijs aan van haar stellingen met alle middelen rechtens, waaronder het horen van getuigen (waaronder, maar niet beperkt tot [eiseressen]).”

Het subonderdeel gaat naar mijn mening niet op. Het hof heeft in rov. 5.7 geoordeeld dat op grond van de hoofdregel van art.150 Rv de stelplicht en bewijslast op Dexia rusten en dat op [eiseressen] de verplichting rust om de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. De daaropvolgende oordelen van het hof ter zake van de gestelde vorderingen van [eiseressen] komen er steeds op neer dat (i) [eiseressen] de stellingen van Dexia niet voldoende gemotiveerd hebben betwist zodat daaruit niet de onjuistheid van de stellingen van Dexia afgeleid kan worden, of dat (ii) de stellingen van [eiseressen] op inhoudelijke gronden worden verworpen. [eiseressen] hebben dus enerzijds hun betwistingen onvoldoende geconcretiseerd en anderzijds stellingen ingenomen die niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof hoefde [eiseressen] daarom niet toe te laten hun stellingen te bewijzen. Anders dan in de toelichting op het subonderdeel wordt aangevoerd (procesinleiding nr. 10), heeft het hof niet van [eiseressen] verlangd hun stellingen door middel van bewijsstukken aannemelijk te maken en heeft het hof het door hem gehanteerde uitgangspunt ter zake van de stelplicht en bewijslast van Dexia niet uit het oog verloren.

Onderdeel 2: onjuiste afrekenkoersen

Onderdeel 2 bestaat uit twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 5.9. Volgens subonderdeel 2.1 is deze overweging onjuist althans onbegrijpelijk omdat het hof relevant heeft gevonden dat (het “niet in de rede ligt dat”) het bij deze vordering “zou kunnen gaan om substantiële bedragen.” Volgens de op het subonderdeel gegeven toelichting kan een schadevergoedingsvordering ook toewijsbaar zijn als de omvang van de schade nog niet bekend is (procesinleiding nr. 11), konden [eiseressen] niet specifieker zijn omdat zij niet beschikken over de voor de berekening van hun schade en de omvang van de vordering noodzakelijke gegevens die Dexia niet in het geding heeft gebracht (procesinleiding nr. 12), en kan de strooischade van alle benadeelden samen een zodanig bedrag vertegenwoordigen dat het zinvol is schadevergoeding te vorderen (procesinleiding nr. 13).

De door het subonderdeel bestreden overweging komt overeen met de overweging die werden bestreden in HR 12 april 2019 (V./Dexia). De klachten komen overeen met de in die zaak behandelde klachten.37.De Hoge Raad heeft deze klachten verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Er is geen reden om aan te nemen dat thans anders moet worden geoordeeld. Het oordeel van het hof dat [eiseressen] niet toelichten welke vordering voor hen uit deze kwestie zou voortvloeien en dat zij deze onvoldoende hebben gesubstantieerd, is niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen (zie hiervoor in 3.26.1). Het middel voert verder niet aan dat het aspect van strooischade in feitelijke instanties is aangevoerd, zodat het hof niet kan worden verweten daarop niet te zijn ingegaan. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof het bewijsaanbod met betrekking tot de stellingen ter zake de onjuiste afrekenkoersen met schending van art.150 Rv heeft gepasseerd, althans dat het hof dit, bij gebreke van motivering, op een onbegrijpelijker wijze heeft gedaan. In de op het subonderdeel gegeven toelichting wordt verwezen naar subonderdeel 1.2.

Het subonderdeel faalt mijns inziens. Het hof is in rov. 5.9 tot het oordeel gekomen dat [eiseressen] de vordering van Dexia onvoldoende (concreet) hebben betwist en hoefde hen daarom niet toelaten tot het bewijs van hun stellingen.

Voortbouwklacht

De procesinleiding bevat onder nr. 34 nog een voortbouwklacht die zich tegen rov. 6.1 tot en met 6.3 richt. Nu de onderdelen niet slagen, dient ook deze voortbouwklacht te falen.

Slotsom

De slotsom is dat het cassatieberoep moet worden verworpen. Zou de Hoge Raad oordelen dat het cassatieberoep slaagt en het bestreden arrest moet worden vernietigd, dan geldt ten aanzien van de in de procesinleiding gevorderde veroordeling van Dexia tot terugbetaling van de door [eiseressen] betaalde proceskosten in hoger beroep, hetgeen is overwogen in onder meer HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531, rov. 3.3.2. In cassatie is alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en, op de voet van art. 420 Rv, zelf het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen.