Hof Amsterdam, 09-07-2019, nr. 200.171.829/01

Partijen worden hierna [appellante] en Dexia genoemd. De overleden echtgenoot van [appellante] wordt [X] genoemd. [appellante] en [X] worden hierna tezamen ook aangeduid als [appellanten]

[appellante] is bij dagvaarding van 9 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Dexia als eiseres en [appellanten] als gedaagden.

Vervolgens is een regiecomparitie gelast in 188 bij het hof aanhangige Dexia-zaken. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 november 2018 doen bepleiten, [appellante] door mr. Maliepaard voornoemd en Dexia door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij pleidooi heeft Dexia nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Dexia zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties en in de nakosten.

Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.7) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van art. 7:907, lid 1 BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in art. 2 van de WCAM-overeenkomst. [appellante] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst haar niet bindt.

[appellanten] zijn de volgende leaseovereenkomsten aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna: de leaseovereenkomsten):

De leaseovereenkomsten zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid met het in de eerste kolom genoemde nummer.

De leaseovereenkomsten met nummers I tot en met V zijn aangevuld met WinstVerbeteraar-overeenkomsten met nummers 87503120, 87503121, 87503122, 87503123, 87503124 (hierna: de WinstVerbeteraar-overeenkomsten).

Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomsten de volgende eindafrekeningen opgesteld:

Volgens opgave van Dexia hebben [appellanten] op grond van de leaseovereenkomsten in totaal een bedrag van € 18.408,00 aan maandtermijnen en een bedrag van € 1.223,65 aan restschuld aan Dexia betaald. [appellanten] hebben van Dexia een bedrag van € 1.016,56 aan dividenden en een bedrag van € 813,60 aan ander voordeel ontvangen.

Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia het volgende - voor zover van belang - aan [appellanten] bericht:

“Dexia Nederland B.V. (…) is voornemens haar financiële verplichting jegens u te voldoen. (…)

Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te willen maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van

€ 1.693,62 aan u uit te betalen.”

Op 13 januari 2012 heeft Dexia een bedrag van € 1.113,50 aan [appellanten] uitgekeerd.

Bij brief van 25 januari 2012 hebben [appellanten] aan Dexia meegedeeld hun rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

Bij brief van 22 januari 2014 heeft Dexia aan [appellanten] meegedeeld dat zij een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen haar en [appellanten] Dexia heeft [appellanten] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [appellanten] heeft voldaan en - zo niet - mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn.

Bij brief van 24 februari 2014 heeft de gemachtigde van [appellanten] meegedeeld dat [appellanten] recht hebben op volledige schadevergoeding.

Dexia heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia ten aanzien van de leaseovereenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellanten] is verschuldigd, met kostenveroordeling.

De kantonrechter heeft de gevraagde verklaring voor recht toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vijf grieven op.

Positie Vero

Met grief 1 stelt [appellante] dat recentelijk is gebleken dat de leaseovereenkomsten I tot en met V tot stand zijn gekomen door tussenkomst van het verkoopbedrijf Vero Telemarketing v.o.f. (hierna: Vero). [appellante] heeft dat niet eerder geweten, omdat Vero zich met toestemming van Dexia voordeed als ‘Legio Lease’. [appellante] stelt - kort weergegeven - dat Vero is opgetreden als een tussenpersoon die zonder over de op grond van de Wet toezichteffectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) vereiste vergunning te beschikken beleggingsadvies aan [appellante] heeft gegeven. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 in de zaken [naam]/Dexia (ECLI:NL:HR:2016:2012) en Dexia/[naam] (ECLI:NL:HR:2016:2015) stelt [appellante] zich op het standpunt dat dat meebrengt dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover haar geheel in stand blijft en derhalve niet wordt verminderd wegens eigen schuld.

Ter aanvulling op deze grief heeft [appellante] bij pleidooi nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 in de zaak [naam]/Dexia (ECLI:NL:HR: 2018:1935). [appellante] meent dat met de uitkomst van dit arrest het oordeel van het hof in de zaak [naam]/Dexia van 31 juli 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2732) onjuist is gebleken. Dexia betwist dat genoemde arresten rechtstreeks van toepassing zijn op onderhavige casus.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] of [X] voorafgaand aan het sluiten van de leaseovereenkomst I tot en met V telefonisch is benaderd door een medewerker van Vero, die zich presenteerde als medewerker van (een rechtsvoorgangster van) Dexia en derhalve niet als een van Dexia onafhankelijk(e) (tussen)persoon. Uit de eigen stellingen van [appellante] volgt dat [appellante] of [X] niet wist dat degene door wie zij of hij werd benaderd, niet in dienst was van (een rechtsvoorgangster van) Dexia, maar werkte voor verkoopbedrijf Vero.

Uit de stellingen van [appellante] volgt verder dat de medewerker van Vero het desbetreffende product bij haar of bij [X] heeft aangeprezen, hetgeen ook niet wordt betwist door Dexia. Gelet hierop moet worden aangenomen dat [appellante] of [X] de aanprijzingenheeft opgevat als afkomstig van Dexia zelf. Aanprijzingen van de eigen producten door een commerciële organisatie is iets anders dan een deskundig advies van een onafhankelijke tussenpersoon over de vraag of de aanschaf van een leaseovereenkomst past bij haar persoonlijke financiële situatie. Van de in de genoemde arresten van de Hoge Raad beschreven uitzondering, advisering door een onafhankelijke tussenpersoon, is in het onderhavige geval derhalve geen sprake. Reeds op die grond kan [appellante] geen aanspraak maken op een ruimere schadevergoeding dan voortvloeit uit het hofmodel. De eventuele advisering door Dexia zelf als aanbieder moet worden geacht te zijn verdisconteerd in de standaard schuldverdeling zoals die is ontwikkeld in de rechtspraak en is neergelegd in het hofmodel (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Ten aanzien van de tussenkomst van Vero heeft [appellante] derhalve geen vordering op Dexia. Dit betekent dat grief 1 faalt.

Overtreding van het verbod op ‘cold calling’

Met grief 2 doet [appellante] een beroep op vermindering van de eigen schuld op de grond dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden. Op grond van art. 21 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995, het latere art. 26 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, was het een effecteninstelling als Dexia verboden met potentiële cliënten die daarvoor geen voorafgaande schriftelijke toestemming hadden gegeven, telefonisch of in persoon te (doen) benaderen. Gelet op het arrest [naam]/Dexia kan Dexia in de onderhavige zaak niet volstaan met de stelling dat niet is bewezen dat er werd geadviseerd. Het gaat hierbij om de weigeringsplicht van Dexia, niet om de omstandigheid of de afnemer zich al dan niet bewust was van de risico’s, aldus [appellante].

Dexia stelt dat uit de brief van 1 juli 1999 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (nu de Autoriteit Financiële Markten) aan de Nederlandse Vereniging van Banken blijkt dat een effecteninstelling een potentiële cliënt telefonisch mag benaderen indien deze daarmee heeft ingestemd of indien dat contact uitsluitend wordt gebruikt om vast te stellen of de betrokkene interesse heeft in aanvullende informatie. Art. 26 van Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 is in overeenstemming hiermee aangepast. De medewerkers van Vero, die namens Dexia contact opnamen met potentiële afnemers, beoogden ook enkel te peilen of zij interesse hadden in de genoemde producten en in aanvulling daarop toestemming te krijgen om informatiemateriaal aan hen toe te sturen. Vervolgens kon een afnemer op basis van de toegestuurde informatie geheel zelf beslissen of hij daadwerkelijk een product wilde afsluiten. Ter onderbouwing hiervan verwijst Dexia naar twee schriftelijke verklaringen van voormalige medewerkers van Vero. In haar pleidooi verwijst Dexia nog naar de hiervoor aangehaalde arresten van dit hof en het hof Arnhem-Leeuwarden, waarin het beroep van afnemers op overtreding van het verbod op cold calling is verworpen op de vorengenoemde gronden. Gelet op het vorenstaande, is volgens Dexia geen sprake van een overtreding van het verbod op cold calling.

Het hof volgt het standpunt van Dexia dat Vero potentiële cliënten mocht benaderen om te peilen of zij interesse hadden in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling. Nu [appellante] niets inhoudelijks stelt over het telefonisch contact met de medewerker van Vero, ook niet in haar toelichting op grief 1, is niet komen vast te staan dat Vero meer heeft gedaan dan het peilen van haar interesse of die van [X] voor het verkrijgen van aanvullende informatie over een product van Dexia. Op dit punt heeft [appellante] derhalve eveneens geen vordering op Dexia. Grief 2 gaat dan ook niet op.

Buitengerechtelijke kosten

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] geen aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten door Dexia omdat [appellante] niet heeft onderbouwd dat dergelijke kosten met betrekking tot de onderhavige zaak zijn gemaakt. Met grief 3 betoogt [appellante] dat zij wel een vordering op Dexia heeft uit hoofde van gemaakte buitengerechtelijke kosten, hetgeen Dexia gemotiveerd betwist.

Indien de door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals een klachtbrief, een opt-outverklaring en stuitingsbrieven, komen de daarmee gemoeide kosten op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking. Dergelijke werkzaamheden moeten op één lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief. Deze regel is niet alleen van toepassing in zaken waarin een afnemer jegens Dexia voldoening verlangt van een vordering die verband houdt met een tussen hen gesloten leaseovereenkomst en in verband daarmee aanspraak maakt op vergoeding van kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden, maar ook in zaken als de onderhavige waarin Dexia jegens een afnemer een verklaring voor recht vordert dat zij aan die afnemer niets meer verschuldigd is, ook niet op het punt van de kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden. In beide gevallen wordt immers in rechte gestreden over de aanspraak of aanspraken van de afnemer jegens Dexia met het oog waarop de buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, zodat art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv van toepassing zijn (zie Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.5.3). [appellante] heeft de tussen haar en Leaseproces gesloten overeenkomst in het geding gebracht (productie 34 bij memorie van grieven). Deze overeenkomst bepaalt, zoals Dexia met juistheid stelt, niets over enige buitengerechtelijke werkzaamheden van Leaseproces. Deze overeenkomst kan derhalve niet dienen ter onderbouwing van de stelling van [appellante] dat Leaseproces buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die meer omvatten dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken en om die reden voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Verder heeft te gelden dat het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van [appellante] en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van [appellante] te kunnen bepalen, werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv vallen (zie ook Hoge Raad 12 april 2019 voornoemd, rov. 4.5.4).

Ook uit hoofde van buitengerechtelijke kosten heeft [appellante] geen vordering op Dexia. Grief 3 wordt daarom eveneens verworpen.

Winstverbeteraar-overeenkomsten

Grief 4 bouwt voort op de grieven 1 en 2. [appellante] betoogt dat hetgeen zij in die grieven heeft aangevoerd ten aanzien van de leaseovereenkomsten I tot en met V ook geldt voor de Winstverbeteraar-overeenkomsten. Wat daar verder van zij, nu de grieven 1 en 2 falen, moet ook grief 4 falen.

Grief 5 bouwt voort op de vorige grieven en moet hun lot delen.

Slotsom

De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Nu door [appellante] geen voldoende concrete feiten zijn aangevoerd die - indien bewezen - tot een ander oordeel kunnen leiden, dienen de door hem gedane bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 711 aan verschotten en € 1.074 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, M.P. van Achterberg en J.W.M. Tromp, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.