HR, 03-10-2014, nr. 13/04377

Zaaknr. 13/04377

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 13 juni 2014

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerster]

Het gaat in deze zaak – onder meer – over de vraag of een appellant, die bij verstek is veroordeeld in een vonnis dat wordt beschouwd op tegenspraak te zijn gewezen en pas na het verstrijken van de appeltermijn van het vonnis op de hoogte is geraakt, alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld om hoger beroep in te stellen, en wel binnen een termijn van vier weken vanaf het moment dat hij kennis heeft gekregen van het vonnis.

1. Procesverloop1.

1.1 Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) heeft bij inleidende dagvaarding van 28 april 2004 eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) en [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en daarbij hoofdelijke veroordeling van [eiser] en [betrokkene] gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van € 165.446,91, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 18% vanaf 17 december 2001.

1.2 [betrokkene] is in de procedure verschenen en heeft verweer gevoerd.

[eiser] is niet verschenen en tegen hem is verstek verleend.

1.3 De rechtbank heeft [eiser] en [betrokkene] bij eindvonnis van 24 februari 2010 hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 153.421,73 te voldoen, vermeerderd met de contractuele rente van 18% vanaf 17 december 2001.

1.4 [eiser] is bij exploot van 18 april 2011 van – onder meer – dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft de zaak ter rolle van 13 september 2011 aangebracht.

1.5 Het hof heeft bij tussenarrest van 8 november 2011 een comparitie van partijen bevolen. Tijdens de op 9 december 2011 gehouden comparitie zijn partijen het erover eens geworden dat het de voorkeur zou verdienen dat het hof, voor het geval zou worden doorgeprocedeerd, eerst een uitspraak zou doen over de vraag of het hoger beroep tijdig door [eiser] is ingesteld en over het beroep van [verweerster] op art. 335 lid 2 Rv.

1.5 [eiser] heeft een akte uitlating ontvankelijkheid (met producties) genomen, waarop [verweerster] bij antwoordakte (met producties) heeft gereageerd. [eiser] heeft op de antwoordakte van [verweerster] gereageerd bij akte uitlating beroep op art. 335 lid 2 Rv.

1.6 Het hof heeft [eiser] bij arrest van 18 juni 2013 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

1.7 [eiser] heeft tegen dit arrest tijdig2.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

[eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht3..

Het cassatiemiddel, dat vier onderdelen (1-4) bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3-5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3. Het hof overweegt dat aan de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel strikt de hand moet worden gehouden, omdat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop een beroepstermijn begint en eindigt. Daarvan kan slechts bij hoge uitzondering worden afgeweken, als sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding doordat degene die het hoger beroep instelt buiten zijn schuld niet op de hoogte was, en redelijkerwijs ook niet kon zijn, van het tijdstip van aanvang en einde van de appeltermijn. In een dergelijk geval kan onverkorte toepassing van de termijn van hoger beroep onder omstandigheden leiden tot schending van artikel 6 EVRM.

4. In het onderhavige geval ziet het hof geen aanleiding tot het maken van een uitzondering op de voor het instellen van hoger beroep geldende termijn. [verweerster] heeft de inleidende dagvaarding uit laten brengen op het adres waar [eiser] in het GBA was ingeschreven en [eiser] heeft niet gesteld dat [verweerster] ervan op de hoogte was, dan wel dat [verweerster] om enige reden diende te vermoeden, dat [eiser] zijn woonplaats niet meer op dat adres had. Dat de inleidende dagvaarding door de onjuiste inschrijving in het GBA niet aan de woonplaats van [eiser] is uitgebracht en dat [eiser] daardoor mogelijk van die dagvaarding en de daarop gevolgde procedure geen kennis heeft genomen, is een omstandigheid die voor risico van [eiser] dient te blijven. Van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in het voorgaande is geen sprake en naar het oordeel van het hof leidt onverkorte toepassing van de termijn van hoger beroep er in het onderhavige geval niet toe dat [eiser] geen effectieve toegang tot de rechter heeft gehad of dat de procedure anderszins niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

5. Uit het voorgaande volgt dat het hof [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep wegens het overschrijden van de voor het instellen van hoger beroep geldende termijn. Het beroep van [verweerster] op artikel 335 lid 2 Rv behoeft geen verdere bespreking.”

Het middel stelt voorop dat het onderhavige geval zich kenmerkt door de volgende omstandigheden4.:

(i) [eiser] is in de onderhavige procedure in eerste aanleg bij verstek veroordeeld en de desbetreffende vonnissen zijn op tegenspraak gewezen, nu zijn medegedaagde, [betrokkene], wel was verschenen (art. 140 lid 2 (oud) Rv.5.);

(ii) de inleidende dagvaarding is niet in persoon aan [eiser] betekend en evenmin aan zijn woonplaats als bedoeld in art. 46 Rv. in verbinding met art. 1:10 BW;

(iii) het eindvonnis is niet in persoon aan [eiser] is betekend, maar overeenkomstig art. 47 Rv., nadat de appeltermijn al was verstreken;

(iv) [eiser] is pas met de procedure in eerste aanleg bekend geworden door de onder (iii) bedoelde betekening;

(v) [eiser] heeft binnen vier weken na de onder (iii) bedoelde betekening hoger beroep ingesteld van (onder meer) het eindvonnis.

Onderdeel 1 klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend dat onverkorte toepassing van de appeltermijn van drie maanden in een geval als het onderhavige schending van het door art. 6 EVRM beschermde recht op een eerlijk proces en/of effectieve toegang tot de rechter oplevert. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat de door het hof aangebrachte beperking op die rechten disproportioneel is vergeleken met het doel dat door de strikte handhaving van beroepstermijnen wordt gediend. Het onderdeel betoogt daartoe dat het rechtsgevolg van art. 140 lid 2 (oud) Rv. slechts een fictie is en bij verstekverlening per definitie geen tegenspraak plaatsvindt, terwijl aan de andere kant in een geval als het onderhavige de fictie ertoe leidt dat de in eerste aanleg niet verschenen gedaagde (defaillant) hoger beroep dient in te stellen – waarbij de appeltermijn direct de dag na het vonnis aanvangt – en het rechtsmiddel van verzet – waarbij de aanvang van de termijn wordt bepaald door de betekening van het vonnis in persoon, het plegen van een daad van bekendheid of de tenuitvoerlegging van het vonnis – niet openstaat. In dit geval heeft [eiser], bij gebrek aan wetenschap van het bestaan van de procedure, in eerste aanleg niet de mogelijkheid gehad verweer te voeren tegen de vordering van [verweerster], en heeft hij, nadat hij eenmaal bekend was geraakt met de procedure en het eindvonnis, evenmin effectief met een rechtsmiddel kunnen opkomen tegen het eindvonnis, omdat de appeltermijn op dat moment reeds was verstreken. In zoverre wordt het oordeel van het hof bestreden met een motiveringsklacht.

Onderdeel 2, dat is gericht tegen rechtsoverweging 3, tweede volzin, bouwt voort op het eerste onderdeel en klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat ook in andere omstandigheden dan verschoonbare termijnoverschrijding kan worden afgeweken van termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel, hetgeen hier het geval is gelet op de hiervoor onder 2.2 vermelde omstandigheden.

In onderdeel 4 wordt in dat verband nog gesteld dat het hof [eiser] ontvankelijk had dienen te verklaren omdat hij na de betekening van het vonnis overeenkomstig art. 47 Rv. voldoende voortvarend – namelijk binnen vier weken – hoger beroep heeft ingesteld.

In cassatie is niet in geschil dat het door de rechtbank op 24 februari 2010 tussen partijen gewezen eindvonnis ingevolge art. 140 lid 2 (oud) Rv. dient te worden beschouwd als een vonnis op tegenspraak (zie de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 1).

Strekking en achtergrond van art. 140 lid 2 (oud) Rv.

Art. 140 Rv. geeft in het eerste lid een voorschrift voor de situatie dat bij één dagvaarding twee of meer gedaagden zijn gedagvaard, tenminste één van hen verschijnt en de overig(n) niet. Indien de termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, wordt tegen de niet verschenen gedaagde(n) verstek verleend en wordt tussen de eiser en de verschenen gedaagde(n) doorgeprocedeerd.

De tekst: “wordt verstek verleend” en “wordt (…) doorgeprocedeerd” maakt duidelijk dat de rechter het voorschrift van art. 140 Rv. ambtshalve moet toepassen6..

Met betrekking tot de procesvoering geldt onder meer dat de door de in het geding verschenen gedaagde(n) tegen de eis gevoerde verweren in beginsel niet ten voordele werken van de gedaagde(n) tegen wie verstek is verleend. Dit is slechts anders als sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. Het gaat dan om het uitzonderlijke geval van processuele ondeelbaarheid en bij ambtshalve door de rechter te hanteren weren7.. Bij een vordering tegen meer dan één (hoofdelijk verbonden) schuldenaar behoeft overigens niet tegen alle schuldenaren in dezelfde zin te worden beslist8..

De rechter beoordeelt de vordering tegen de niet verschenen gedaagde(n) in één en hetzelfde vonnis als waarin de vordering tegen de wel verschenen gedaagde(n) wordt afgedaan. Een dergelijk eindvonnis wordt voor alle partijen als een vonnis op tegenspraak beschouwd (art. 140 lid 2 (oud) Rv.).

De aan de ratio van art. 140 lid 2 (oud) Rv. ten grondslag liggende veronderstelling is dat de verschillende verweerders niet zonder reden gezamenlijk werden gedagvaard en dat de connexiteit van de vorderingen daartoe aanleiding is9.. Vanwege deze connexiteit is het dan van belang dat de zaak één geheel blijft en dat op de samenhangende vorderingen, die deels op verstek en deels op tegenspraak worden behandeld, in gelijke zin wordt beslist. Door te bepalen dat tussen partijen één vonnis wordt gewezen, wordt voorkomen dat tegenstrijdige vonnissen ten aanzien van eenzelfde rechtsbetrekking worden gewezen10..

Dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een vonnis op tegenspraak is een, reeds lang geleden gemaakte, keuze van de wetgever.

Dat de keuze ook anders kan uitvallen kan bijvoorbeeld worden geïllustreerd aan de hand van het Belgische burgerlijk procesrecht. Dat geeft in het geval dat bij pluraliteit van verweerders enkele verweerders niet verschijnen, de eiser de keuze om tegen de niet verschenen verweerders al dan niet verstek te vorderen. Indien geen verstek wordt gevorderd, komt ten aanzien van alle partijen een vonnis op tegenspraak tot stand. Vordert de eiser verstek, dan leidt dit tot een gemengd vonnis, dat wil zeggen een vonnis dat tegen de verschijnende verweerders op tegenspraak en ten overstaan van de niet verschenen verweerders bij verstek is gewezen. Voor dat laatste geval geldt wel de regel dat in geval van onsplitsbare geschillen er niettemin een vonnis op tegenspraak tot stand komt voor zover de niet verschenen partij opnieuw wordt opgeroepen bij gerechtsbrief11..

Vóór 1 januari 2002 bestonden voor de situatie van pluraliteit van verweerders twee van elkaar afwijkende stelsels: voor de kantongerechtsprocedure dat van art. 107 Rv. (oud) en voor de rechtbankprocedure dat van art. 79 Rv. (oud). Art. 79 Rv. (oud) hield, kort gezegd, in dat indien van meerdere gedaagden één of meer niet verschenen, de zaak ten opzichte van de verschenen gedaagden werd aangehouden, tegen de niet-verschenen gedaagde(n) verstek werd verleend en de eisende partij of een van de verschenen gedaagde(n) dit verstek aan de niet-verschenen gedaagde(n) kon betekenen met oproeping van alle partijen tegen een nieuwe rechtsdag. Indien op die dag wederom één of meer gedaagden niet verschenen, werd hiervan akte gevraagd en werd met de anderen doorgeprocedeerd12.. Voor de kantongerechtsprocedure bepaalde art. 107 Rv. (oud) dat indien er meer gedaagden zijn en ten minste een van hen tijdig heeft geantwoord, de zaak wordt aangehouden ten aanzien van de gedaagden die niet binnen de wettelijke termijn hebben geantwoord. Dit laatste was een verschil met art. 79 Rv. (oud). Voorts behoefde in kantongerechtsprocedure niet nogmaals oproeping van de niet-verschenen gedaagde(n) plaats te vinden. Volgens de wetgever verdiende het kantongerechtssysteem uit een oogpunt van snelheid en efficiency van de procedure de voorkeur omdat het opnieuw dagvaarden van iemand die reeds in overeenstemming met de voorschriften is gedagvaard, tot extra kosten en tijdverlies leidt, alleen omdat hij niet, maar andere gedaagden wel in het geding zijn verschenen13..

Opvattingen over de ratio van art. 140 lid 2 (oud) in de literatuur

Ynzonides beschouwt als nadeel van het voorschrift dat de uitspraak voor alle partijen op tegenspraak wordt beschouwd dat aan de partij die niet verschijnt zijn recht op verzet wordt ontnomen. Een alternatief zou z.i. een systeem kunnen zijn waarin de vordering tegen de achterblijvende partij direct bij verstek wordt afgedaan, terwijl op de vordering tegen de wel verschenen gedaagde na een contradictoire procedure wordt beslist. Hij ziet evenwel als nadeel daarvan dat waarschijnlijk met elkaar samenhangende vorderingen een eigen leven gaan leiden, waardoor de mogelijkheid van tegenstrijdige vonnissen wordt vergroot14..

Over het huidige systeem waarin de tweede oproeping van de niet-verschenen gedaagde is afgeschaft, dat ten tijde van zijn proefschrift nog in de fase van een wetsvoorstel was, schrijft hij dat wanneer men wil afstappen van de herhaalde oproeping ook de regel dat het vonnis op tegenspraak wordt beschouwd voor alle partijen, moet worden afgeschaft15..

Volgens Gras is de regel van art. 140 lid 2 (oud) Rv. “een fictie met betrekking tot het meest principiële aspect dat de civiele procedure te bieden heeft: hoor en wederhoor.” Z.i. kan het voorkomen dat zowel de inleidende dagvaarding als het vonnis niet in persoon zijn betekend met als gevolg dat een partij kan worden geconfronteerd met een vonnis dat onaantastbaar kan zijn geworden louter door het verloop van drie maanden na de uitspraak.

Gras betwijfelt in hoeverre art. 140 lid 2 (oud) Rv. een bijdrage kan leveren aan het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken en wijst er tevens op dat dit niet een doel op zich zou moeten zijn, ten eerste omdat tegenstrijdigheid niet verkeerd behoeft te zijn en ten tweede ook onvermijdelijk kan zijn. Hij staat dan ook kritisch tegenover art. 140 lid 2 (oud) Rv. en staat afschaffing daarvan voor16..

Rechtsmiddel tegen een vonnis als bedoeld in art. 140 lid 2 (oud)

Van een vonnis dat ingevolge art. 140 lid 2 (oud) Rv. dient te worden beschouwd als een vonnis op tegenspraak, staat voor alle partijen slechts het rechtsmiddel van hoger beroep open en niet het rechtsmiddel van verzet, ook niet voor de niet-verschenen gedaagde17.. Dat laatste is overigens in de feitenrechtspraak wel enige malen aan de orde geweest, maar nooit toegestaan18..

Dat uitsluitend het rechtsmiddel van hoger beroep kan worden aangewend en niet het rechtsmiddel van verzet heeft verstrekkende gevolgen. Zo ‘verspeelt’ de niet-verschenen gedaagde een feitelijke instantie en is hij slechts in appel ontvankelijk indien hij zekerheid stelt (art. 335 lid 2 Rv.)

Met betrekking tot de termijn geldt voor het hoger beroep in bodemzaken een termijn van drie maanden (art. 339 lid 1 Rv.) en in geval van verzet vier weken (art. 143 lid 2 Rv.).

Bij hoger beroep is het aanvangsmoment van de termijn van het instellen van het rechtsmiddel gefixeerd: de dag van de uitspraak van het vonnis (art. 339 lid 1 Rv.).

De aanvang van de verzettermijn is daarentegen lastiger te bepalen. In art. 143 lid 2 en 3 Rv. wordt daarvoor aangeknoopt bij drie van elkaar losstaande omstandigheden, namelijk: (i) de betekening van het verstekvonnis aan de gedaagde in persoon (art. 143 lid 2 Rv.), (ii) een door de gedaagde in persoon gepleegde daad van bekendheid met het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging (art. 143 lid 2 Rv.) en (iii) de dag waarop het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid 3 in verbinding met art. 144 Rv.). De omstandigheid die zich het eerst voordoet, bepaalt het moment waarop de verzettermijn aanvangt19..

De regeling van de aanvang van de verzettermijn illustreert het spanningsveld tussen enerzijds het zoveel mogelijk voorkomen van de situatie dat de bij verstek veroordeelde gedaagde niet met het verstekvonnis bekend is, dan wel in een zodanig laat stadium van de tenuitvoerlegging daarmee bekend raakt dat hij daartegen geen verzet meer kan instellen (de hiervoor in 2.15 onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden)20.en anderzijds het belang van de eiser, wiens vordering is toegewezen bij onherroepelijkheid van het verstekvonnis21.(de hiervoor in 2.15 onder (iii) genoemde omstandigheid).

Of zoals de Hoge Raad het heeft geformuleerd in zijn arrest van 25 februari 200022.:

“3.4.2 (…) De oorspronkelijke eiser heeft er uiteraard belang bij dat door de tenuitvoerlegging het bij verstek gewezen vonnis onherroepelijk wordt. Dit belang moet echter worden afgewogen tegenover het zwaarwegende belang dat gedaagde heeft om van zijn kant de zaak aan de rechter te kunnen voorleggen, terwijl het belang van eiser niet in zoverre de voorrang mag krijgen dat het recht van gedaagde op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast. (…).”

en in zijn arrest van 26 maart 201023.:

“3.5.2 (…) Bij de beantwoording van de vraag of een onverkorte toepassing van de verzettermijn nog voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, en wel in het bijzonder of het recht op toegang tot de rechter in het concrete geval voldoende erdoor is gewaarborgd, geldt als uitgangspunt dat met de verzettermijn een evenwicht is gezocht tussen enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig moment met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. De regeling van de verzettermijn is het resultaat van een afweging van deze beide met het recht op toegang tot de rechter samenhangende belangen. Bij de toepassing daarvan in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast.”

Zoals hiervoor onder 2.14 en 2.15 vermeld, is de appeltermijn voor alle partijen – dus ook voor de bij verstek veroordeelde gedaagde – gelijk en dient hoger beroep te worden ingesteld binnen drie maanden na de dag waarop de uitspraak in eerste aanleg is gedaan. Overschrijding van die termijn leidt in beginsel tot niet-ontvankelijkheid nu in het belang van een goede rechtspleging, omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt (en eindigt), duidelijkheid dient te bestaan en aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden24..

Op deze regel heeft de Hoge Raad een uitzondering gerechtvaardigd geacht als degene die hoger beroep instelt ten gevolge van een apparaatsfout niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak heeft gedaan en deze uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden of verstrekt. De Hoge Raad heeft daarbij in aanmerking genomen dat in een verzoekschriftprocedure, door het ontbreken van een rol, voor een procespartij dan wel haar advocaat/procureur niet eenvoudig is na te gaan wanneer een uitspraak volgt, indien de rechter niet heeft medegedeeld op welke datum die uitspraak wordt gedaan, en dat het daarnaast door het ontbreken van een uitspraak ter rolle ook niet mogelijk is eenvoudig te achterhalen dát uitspraak is gedaan25..

Een tweede uitzondering kan worden gemaakt indien de griffie de beschikking nog binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.

Deze uitzonderingen betroffen verzoekschriftprocedures.

Ook in dagvaardingsprocedures kunnen echter complicaties optreden die tot een uitzondering nopen. Zo was in het door de Hoge Raad op 27 mei 201126.besliste geval sprake van een rolbeslissing waarbij tot verval van instantie werd besloten, zonder dat de curator van de tijdens die procedure failliet verklaarde procespartij behoorlijk was opgeroepen om zich daarover uit te laten. De Hoge Raad overwoog:

“3.5 (…) Het ontslag van instantie op de voet van art. 27 Fw raakt rechtstreeks de positie van de curator en de door hem beheerde faillissementsboedel. Indien een dergelijke ingrijpende beslissing wordt genomen zonder behoorlijke oproeping van de curator, is sprake van een processueel verzuim dat rechtstreeks de toegang tot de rechter raakt en dat bij het ontbreken van een verzetprocedure niet binnen het nationale procesrecht kan worden hersteld. Onder deze omstandigheden leidt onverkorte toepassing van de regeling inzake de termijn voor hoger beroep tegen de verlening van ontslag van instantie tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM (vgl. met betrekking tot de termijn van verzet wanneer een bij verstek veroordeelde pas in het stadium van tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt HR 25 februari 2000, LJN AA4936, NJ 2000/509, en met betrekking tot de termijn van hoger beroep in geval van een ‘apparaatsfout’ HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465). Dit brengt mee dat mede op grond van art. 6 EVRM moet worden aangenomen dat in gevallen als het onderhavige de termijn voor hoger beroep tegen de desbetreffende rolbeslissing, indien deze termijn is verstreken op het moment dat de curator daarvan kennis neemt of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen, met veertien dagen wordt verlengd ingaande op de dag na die waarop de curator van die beslissing kennis heeft genomen of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen.”

Snijders merkt in zijn annotatie op dat “gevallen als het onderhavige” gevallen zijn waarin geen reële gelegenheid tot een eerlijk proces voor een belanghebbende was geweest, een voor hem belangrijke uitspraak werd gedaan en geen reële gelegenheid tot beroep binnen de wettelijke beroepstermijn bestond27..

Art. 140 lid 2 (oud) Rv. leidt in het geval dat de bij verstek veroordeelde gedaagde vóór het einde van de appeltermijn niet daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van het eindvonnis of redelijkerwijs daarvan niet heeft kunnen kennisnemen, tot beknotting van het recht op toegang tot de hogere rechter. M.i. noopt art. 6 EVRM in een dergelijk geval tot het aannemen van een (nieuwe) uitzondering op de regel dat aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden en prevaleert het recht om zich te kunnen verweren boven de rechtszekerheid die ermee wordt gediend dat aan beroepstermijnen strikt de hand wordt gehouden en boven het belang van de oorspronkelijk eiser bij een onherroepelijk vonnis.

Dit is in lagere rechtspraak ook al diverse malen aanvaard28..

Onderdeel 1 en de eerste klacht van onderdeel 2 zijn in zoverre terecht voorgesteld.

Dit kan evenwel niet tot cassatie leiden.

Bekendheid met het verstekvonnis

2.23 De appeltermijn is aangevangen op 25 februari 2010, de dag nadat het eindvonnis is gewezen, en verstreek derhalve op 25 mei 201029.. [eiser] heeft echter gesteld dat hij pas bekend werd met de procedure toen het eindvonnis op 21 maart 2011 aan hem werd betekend30..

Het hof heeft de juistheid van deze stelling in het midden gelaten.

Dat bevreemdt mij nu [verweerster] in haar antwoordakte van 3 juli 201231.gemotiveerd heeft gesteld dat [eiser] al in maart 2010 bekend was met het vonnis.

Echter, nu het hof een en ander in het midden heeft gelaten, dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat [eiser] op 21 maart 2011 kennis heeft genomen van het eindvonnis32.. Daarmee was de appeltermijn verstreken voordat [eiser] er daadwerkelijk wetenschap van had dat tegen hem een veroordelend vonnis is gewezen, met als gevolg dat hij hiertegen niet meer kon opkomen en ligt een verlenging van de beroepstermijn in de rede33..

Termijnverlenging

De vraag is dan welke verlenging moet worden toegestaan. Art. 6 EVRM vereist m.i. een redelijke termijn na afloop van de wettelijke beroepstermijn zodat de veroordeelde kan bepalen of hij tegen het vonnis wenst op te komen34..

Onderdeel 4 gaat ervan uit dat het instellen van hoger beroep binnen vier weken nadat [eiser] op de hoogte is geraakt van het eindvonnis, voldoende voortvarend is.

In de feitenrechtspraak is een termijn van drie weken35.en van vier weken (de voor verzet geldende termijn) toegestaan36..

In alle hiervoor onder 2.18-2.20 genoemde gevallen heeft de Hoge Raad de appeltermijn echter verlengd met een termijn van veertien dagen – of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking37..

Nu het in deze zaak ook het instellen van hoger beroep betreft, meen ik dat bij die termijn van verlenging moet worden aangesloten en niet bij de verzettermijn. Voor een langere termijn dan veertien dagen is ook geen reden, nu anders dan bij het verzetexploot van art. 146 lid 1 Rv. dat overeenkomstig art. 147 lid 1 Rv. als conclusie van antwoord geldt en dus alle verweren dient te bevatten, bij hoger beroep kan worden volstaan met het uitbrengen van een appelexploot en de bezwaren tegen het vonnis pas in de memorie van grieven naar voren worden gebracht.

Gelet op hetgeen ik onder 2.23 en 2.25 heb opgemerkt en voorgesteld, heeft de termijnverlenging op 21 maart 2011 een aanvang genomen en moest [eiser] nog veertien dagen, derhalve tot 4 april 2011 de gelegenheid hebben om hoger beroep van het eindvonnis in te stellen. Het op 18 april 2011 uitgebrachte exploot vormt een overschrijding van de verlengde termijn voor het instellen van hoger beroep met veertien dagen. Het middel voert geen omstandigheden aan die deze verdere verlenging van de termijn voor het instellen van hoger beroep rechtvaardigen, dan wel maken dat van een andere termijnverlenging dan van veertien dagen moet worden uitgegaan.

Het hof heeft [eiser] m.i. dan ook terecht, zij het op een andere grond, niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

Hierop stuit het cassatieberoep af.

De overige klachten van onderdeel 2 en onderdeel 3 behoeven geen bespreking

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G