HR, 23-08-2024, nr. 23/04920

Het eerste middel stelt dat toerekening van vermogen aan een APV niet kan plaatsvinden buiten het APV-regime om. Daarom zet ik in dit hoofdstuk voor zover relevant voor dit geschil uiteen wat de strekking van het APV-regime is.

In art. 2.14a Wet IB 2001 is het APV-regime opgenomen. Voor zover relevant is daarin het volgende geregeld (tekst zoals die gold in de onderhavige jaren):

“1. Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen worden de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in het tweede lid, geacht bij degene die dat vermogen bij leven of bij overlijden heeft afgezonderd tot zijn bezit te behoren, onderscheidenlijk op te komen (toerekening).

(…)

7. Onder de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven, bedoeld in het eerste lid, worden niet begrepen de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven waarvoor het afgezonderd particulier vermogen wordt betrokken in een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing, waarbij het afgezonderd particulier vermogen wordt geacht een onderneming te drijven met behulp van zijn gehele vermogen. (…)”

Het APV-regime is met ingang van 1 januari 2010 in werking getreden.22.De achtergrond van het APV-regime is het opheffen van een ‘ongewenst heffingsvacuüm’23.dat kon ontstaan bij het gebruik van zwevende particuliere vermogens. Tijdens de parlementaire behandeling die vooraf ging aan de invoering van het APV-regime is opgemerkt dat de inbrenger doelbewust een ‘spagaatpositie’ kon creëren: het geld is niet van hem en (nog) niet van de begunstigden, maar het is wel voor hen bedoeld, zo weet ook de beheerder van het vermogen. Met ‘zweven’ doelde de wetgever op de fiscale kant van die ‘spagaatpositie’: het afgezonderde vermogen werd bij geen enkele persoon in de belastingheffing betrokken.24.25.

De kern van het APV-regime bestaat erin dat het afgezonderd particulier vermogen fiscaal wordt genegeerd, of anders gezegd, als fiscaal transparant wordt behandeld. De toerekening van vermogensbestanddelen die worden gehouden door een APV wordt zo voor de heffing van de inkomstenbelasting en de schenk- en erfbelasting van generatie op generatie geacht te worden ‘doorgeschoven’:26.

“Om aan het geschetste heffingsvacuüm een einde te maken, wordt een robuuste wettelijke basis voorgesteld om inkomstenbelasting en schenk- of erfbelasting te kunnen heffen wanneer er sprake is van een afgezonderd particulier vermogen. Vermogensbestanddelen die in een afgezonderd particulier vermogen worden ingebracht, aangehouden en uitgekeerd, krijgen eenzelfde fiscale behandeling als vermogensbestanddelen die niet op zodanige wijze zijn afgezonderd. (…)

De wettelijke basis bestaat hierin dat de afgezonderde particuliere vermogens als aparte entiteit worden genegeerd. Het afgezonderd particulier vermogen wordt zodoende fiscaal transparant behandeld. (…)

Uitgaande van de grondvorm dat iemand de enige inbrenger is in een door hem ingesteld afgezonderd particulier vermogen, vormt deze afzondering van vermogensbestanddelen in de voorgestelde wetssystematiek geen belaste handeling. Voor inkomstenbelasting noch schenkbelasting is er sprake van een heffingsmoment. De inbrenger wordt geacht gedurende zijn leven de afgezonderde vermogensbestanddelen onverkort te bezitten, (…)

Bij overlijden van de inbrenger wordt het afgezonderd particulier vermogen geacht tot zijn nalatenschap te behoren. De erfgenamen krijgen volgens het voorstel op dat moment hun deel van het afgezonderd particulier vermogen fictief krachtens erfrecht van de erflater. (…) Als de erfgenaam op zijn beurt overlijdt, wordt het desbetreffende deel van het afgezonderd particulier vermogen op dat moment geacht door zijn erfgenamen te zijn verkregen. De bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van het afgezonderd particulier vermogen worden zo van generatie op generatie «doorgeschoven» en toegerekend.”

Art. 2.14a(7) Wet IB 2001 wordt in de fiscale volksmond ook wel de toerekeningsstop genoemd.27.Het is niet de bedoeling geweest van de wetgever om (economisch) dubbele heffing tot stand te brengen, maar om te voorkomen dat er geen enkele heffing plaatsvindt over een APV.28.De toerekening die voortvloeit uit het APV-regime is ‘geen doel, maar slechts een middel’.29.Het is in het licht hiervan logisch dat geen toerekening plaatsvindt wanneer vaststaat dat de vermogensbestanddelen (en de daaruit voortvloeiende resultaten) van het APV in een naar Nederlandse maatstaven reële heffing van een winstbelasting worden betrokken:30.

“De NOB neemt wat betreft APV’s verder terecht aan dat het systeem van toerekening op grond van artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 een gesloten systeem is, zodat indien aan de voorwaarden van het zesde lid wordt voldaan, er noch op basis van artikel 2.14a Wet inkomstenbelasting 2001 noch op basis van andere leerstukken of wettelijke bepalingen toerekening van vermogen of inkomsten van het APV plaatsvindt aan eventuele gerechtigden of aan degene die het vermogen heeft afgezonderd. Benadrukt wordt dat het gaat om het discretionaire deel van het afgezonderd particulier vermogen.”

Doorwerking APV-regime voor de Wet Vpb 1969

In art. 8(15) Wet Vpb 1969 is bepaald op welke voorschriften in de vpb het APV-regime van overeenkomstige toepassing is:

“15. Voor de toepassing van de artikelen 8c, 10a, 12a, 13b, 13ba, 20a, 25 en 28 zijn de artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat artikel 2.14a, zevende lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 voor de toepassing van artikel 10a buiten toepassing blijft.”

De achtergrond van deze doorwerkingsbepaling is gelegen in het voorkomen dat een APV wordt gebruikt om de toepassing van bepaalde (antimisbruik)bepalingen in de Wet Vpb 1969 te beperken:31.

“Om te voorkomen dat afgezonderde particuliere vermogens als bedoeld in de voorgestelde artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden gebruikt om de werking van de artikelen 8c, 10a, 12a, 13b, 13ba, 20a, 25 en 28 in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te beperken, wordt voorgesteld een vijftiende lid aan artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toe te voegen. Het voorgestelde vijftiende lid van artikel 8 beoogt voor de desbetreffende artikelen door een afgezonderd particulier vermogen heen te kijken naar de achterliggende natuurlijke persoon aan wie de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven ingevolge de artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden toegerekend.

Met art. 8(15) Wet Vpb wordt aldus beoogd te voorkomen dat APV’s als bedoeld in de artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet IB 2001 worden gebruikt om de werking van de genoemde artikelen van de Wet Vpb 1969 te beperken.32.

In dit verband kan worden gedacht aan het tussenschuiven van een APV ter voorkoming van verbondenheid:33.

“Het antwoord op de vraag waarom geen overgangsrecht wordt voorgesteld in verband met de consequenties van invoering van het vijftiende lid, luidt als volgt. Aangezien doorgaans sprake is van belastingbesparende constructies wordt, parallel aan de middelen inkomstenbelasting, schenk- en erfbelasting, geen overgangsrecht gerechtvaardigd geacht. Daarnaast moeten juist bestaande situaties waarbij de verbondenheid door middel van het tussenschuiven van een APV gefrustreerd wordt, door deze maatregel fiscaal worden genegeerd.”

Onderscheid discretionair en non-discretionair vermogen

Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen discretionaire en non-discretionaire vermogens. Kort gezegd houdt dat onderscheid het volgende in. Bij een non-discretionair (‘fixed’) vermogen heeft een begunstigde een concreet juridisch afdwingbaar recht ten aanzien van het vermogen. De term ‘discretionair’ duidt daarentegen aan dat de beheerder een (min of meer) vrije beslissingsbevoegdheid heeft. Discretionair vermogen kan dus niet rechtstreeks aan een bepaalde begunstigde worden toegerekend; het is ‘zwevend’ vermogen.34.Het APV-regime komt alleen in zicht voor zover het vermogen discretionair is:35.

“Van de «trust», maar ook van andere rechtsfiguren, is bekend dat deze vele verschijningsvormen kent. Een onderscheid in naam als «irrevocable» of «revocable», «discretionary» of «fixed» of een ander onderscheid is voor de toepassing van artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 niet van belang. Van belang zijn steeds de feiten en omstandigheden. Als het afgezonderd particulier vermogen discretionair is, is de voorgestelde toerekening aan de orde. Als het afgezonderd particulier vermogen non-discretionair is, wordt toegerekend aan de gerechtigde in plaats van aan de inbrenger of diens erfgenamen. Is de rechtsfiguur deels discretionair en deels non-discretionair dan geldt artikel 2.14a Wet inkomstenbelasting 2001 alleen voor het discretionaire deel.”

De Hoge Raad heeft in het arrest van 26 maart 2021 geoordeeld dat de strekking van het APV-regime is om een heffingslek te dichten bij ‘zwevende vermogens’ en dat het daarbij gaat om gevallen waarin afzondering van discretionair vermogen aan de orde is. Bij non-discretionair vermogen is er geen anti-ontgaansbepaling nodig omdat de begunstigden ter zake van concrete juridisch afdwingbare rechten al in de heffing worden betrokken:36.

“4.1.2 (…) De in artikel 2.14a Wet IB 2001 opgenomen regeling strekt ertoe een heffingslek te dichten dat ontstaat door constructies met betrekking tot zogenoemde zwevende vermogens. Het gaat daarbij om gevallen waarbij degene die vermogen inbrengt in een APV doelbewust een situatie creëert waarbij dit vermogen niet meer bij hemzelf in de heffing kan worden betrokken omdat hij er niet meer vrij over kan beschikken, terwijl dat vermogen evenmin bij de begunstigde in aanmerking wordt genomen omdat die geen of onvoldoende rechten ten aanzien van dat vermogen heeft (zogenoemd ‘discretionair vermogen’). Artikel 2.14a Wet IB 2001 regelt dat het afgezonderd vermogen toegerekend blijft aan degene die het in het APV heeft ondergebracht, en na zijn overlijden aan zijn erfgenamen, behalve voor zover er begunstigden zijn die jegens dat vermogen een concreet juridisch afdwingbaar recht hebben (non-discretionair vermogen). In dat laatste geval is er geen anti-ontgaansbepaling nodig omdat de begunstigden al ter zake van hun concrete juridisch afdwingbare rechten in de belastingheffing kunnen worden betrokken. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan een begunstigde een dergelijk concreet juridisch afdwingbaar recht hebben jegens het gehele vermogen, maar ook jegens een deel van dat vermogen of een bepaald bestanddeel ervan.”

Ik laat het onderscheid in fiscale behandeling tussen discretionair en non-discretionair vermogen verder rusten, omdat het in dit geschil als zodanig niet aan de orde is en dit onderwerp al een aantal maal in arresten en andere conclusies aan de orde is gekomen.37.

De verhouding tussen fiscale transparantie en het APV-regime

Vóór de invoering van het APV-regime in 2010 waren zwevende vermogens regelmatig onderdeel van discussies tussen de fiscus en belastingplichtigen. Het kader waarin constructies met zwevende vermogens konden worden bestreden, was over het algemeen niet als zodanig wettelijk vastgelegd, diffuus en soms ook ontoereikend om belastingontwijking te bestrijden. Zo kon de inspecteur bijvoorbeeld zwevende vermogens toerekenen aan belastingplichtigen aan de hand van de transparantiejurisprudentie, hetgeen kort gezegd inhoudt dat een stichting als fiscaal transparant wordt behandeld als een belastingplichtige kan beschikken over het stichtingsvermogen als ware het zijn eigen vermogen.38.Het spreekt voor zich dat dit lange discussies uitlokte, waar het APV-regime een einde aan maakte:

“Momenteel slaagt de Belastingdienst er maar heel moeizaam in om (belangen in) afgezonderde particuliere vermogens (gedeeltelijk) in de belastingheffing (inkomsten- en vennootschapsbelasting en successie- en schenkingsrecht) te betrekken. Er wordt weliswaar aanzienlijke menskracht door de Belastingdienst in gestoken maar het vergaren van de feiten is tijdrovend en wordt in de praktijk fors belemmerd door juridische rookgordijnen. Voorts blijkt belastingheffing lastig in alle fases waarin een afgezonderd particulier vermogen zich bevindt. Bij het inbrengen, het aanhouden en het uitkeren van vermogen ontbrandt telkens een juridische strijd over de fiscale kwalificatie van bezittingen en opbrengsten van het afgezonderd particulier vermogen.”39.

“Opgemerkt wordt dat het belangrijk is dat het doel – het bieden van toereikende middelen aan de Belastingdienst – wel wordt gerealiseerd, aangezien de budgettaire effecten van het belasten van afgezonderd particulier ten aanzien van de schenk-, erf- en inkomstenbelasting worden geraamd op € 210 miljoen. De vraag of de regering kan aangeven in hoeverre zij van mening is dat de geboden middelen daadwerkelijk toereikend zijn, wordt bevestigend beantwoord. De voorgestelde wettelijke maatregelen voor APV’s zijn helder: ingewikkelde juridische discussies over de toerekening van het discretionair deel van een APV behoren tot het verleden. Toerekening vindt plaats aan de inbrenger en na zijn overlijden aan diens erfgenamen. Belastingplichtigen en hun adviseurs hoeven niet meer te twijfelen hoe de betrokkenheid in de aangifte moet worden verwerkt en komen daarmee niet in de verleiding om bij geen enkele betrokkene iets aan te geven.”40.

Een vraag die in essentie nog openstaat is hoe het in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde leerstuk van fiscale transparantie bij stichtingen zich verhoudt tot het APV-regime. Het APV-regime lijkt geen rol te spelen bij rechtsfiguren die al van zichzelf transparant zijn. In zo’n geval geldt dan (nog steeds) de ‘transparantiejurisprudentie’ van de Hoge Raad. De transparantiejurisprudentie en het APV-regime vullen naar ik meen elkaar dus aan.41.Steun daarvoor vind ik – net als A-G Wattel42.– in het arrest van 12 februari 2021, betreffende de jaren 2011, 2012 en 2014 (dus na invoering van het APV-regime), waarin de Hoge Raad de eerdere transparantiejurisprudentie voor de inkomstenbelasting lijkt te bevestigen en oordeelt dat die jurisprudentie (ook) geldt voor de vpb en de dividendbelasting:43.

“2.4.2 In zijn arrest van 30 oktober 1985 heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat, indien vaststaat dat een belastingplichtige over het in een stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, het in de stichting aanwezige vermogen voor de heffing van de inkomstenbelasting wordt behandeld als ware het vermogen van de belastingplichtige zelf. Dit betekent dat ook de opbrengsten van het hiervoor bedoelde vermogen voor die heffing worden behandeld als waren zij opbrengsten van die belastingplichtige zelf en dat die belastingplichtige voor de heffing van de inkomstenbelasting als genieter in de plaats treedt van de stichting. Voor de heffing van dividendbelasting en vennootschapsbelasting is het vorenstaande niet anders. Wat de dividendbelasting betreft, is de genieter dan de opbrengstgerechtigde.

Hetgeen hiervoor in 2.4.2 is overwogen, geldt eveneens met betrekking tot (het vermogen van) een lichaam dat is opgericht naar het recht van een andere staat of dat is gevestigd in een andere staat.”

In dit hoofdstuk zijn de hoofdlijnen van het APV-regime geschetst. In deze zaak is het belang van het APV-regime gelegen in de vpb-plicht van belanghebbende. Belanghebbende betoogt immers dat toerekening van vermogen enkel op grond van het APV-regime kan plaatsvinden en dat het APV-regime dus de vpb-plicht van het lichaam beïnvloedt waarin het vermogen is afgezonderd. Het volgende hoofdstuk van deze conclusie gaat daarom over die vpb-plicht.

In deze cassatieprocedure staat onder andere de vraag centraal of belanghebbende belastingplichtig is voor de vpb en zo ja, of die belastingplicht in strijd is met het Unierecht. Daarom werk ik hierna uit tegen welke achtergrond de (mogelijke) buitenlandse belastingplicht van belanghebbende moet worden bezien en beoordeeld.

Wetgeving en parlementaire geschiedenis

Belastingplicht

In art. 2 Wet Vpb 1969 is bepaald wie binnenlands belastingplichtig zijn voor de vpb:

“1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:

a. naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. coöperaties en verenigingen op coöperatieve grondslag;

c. onderlinge waarborgmaatschappijen en verenigingen welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of bank optreden;

d. verenigingen en stichtingen die op de voet van de Woningwet bij koninklijk besluit zijn toegelaten als instellingen die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn;

e. hiervoor niet genoemde verenigingen en stichtingen alsmede andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;

f. fondsen voor gemene rekening; (…)”

De wetgever heeft over de in art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969 genoemde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ opgemerkt dat gaat om een sluitpost. Het kan bijvoorbeeld gaan om naar buitenlands recht opgerichte lichamen die hier te lande gevestigd zijn:44.

“In antwoord op de desbetreffende vraag merken de ondergetekenden op dat met de hiervoor “niet genoemde privaatrechtelijke rechtspersonen" in het eerste lid, letter d, buiten de stichtingen en verenigingen, niet bepaalde privaatrechtelijke rechtspersonen in het bijzonder in het oog zijn gevat. De ruime omschrijving is ingegeven door de wenselijkheid om alle door lichamen gedreven ondernemingen in de belasting te betrekken, ongeacht in welke rechtsvorm dat lichaam is gehuld. Dit is een eis van fiscale neutraliteit en dient mede om ontgaanspogingen te verijdelen. Om deze redenen achten de ondergetekenden het noodzakelijk een sluitpost op te nemen. De „hiervoor niet genoemde privaatrechtelijke rechtspersonen", niet zijnde stichtingen en verenigingen, kunnen uit het oud-vaderlands recht stammende associaties van personen of van kapitaal zijn, die niet uitdrukkelijk in het geldende recht zijn omschreven. Voorts bestrijkt de term de op het maken van winst gerichte activiteiten van kerkgenootschappen of onderdelen daarvan, en ook de werkzaamheden in Nederland van naar buitenlands recht opgerichte lichamen die hier te lande gevestigd zijn.”

Art. 3 Wet Vpb 1969 regelt de buitenlandse belastingplicht voor de vpb:

“1. Als buitenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de niet in Nederland gevestigde:

a. verenigingen en andere rechtspersonen;

b. open commanditaire vennootschappen en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

c. doelvermogens;

(…)

die Nederlands inkomen genieten.

2. In afwijking in zoverre van het eerste lid zijn lichamen die vergelijkbaar zijn met een naar Nederlands recht opgerichte vereniging of stichting als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, of die een kerkgenootschap zijn, slechts aan de belasting onderworpen voor zover zij een onderneming drijven. (…)”

De buitenlandse belastingplicht voor de lichamen genoemd onder a tot en met c geldt sinds de inwerkingtreding van de Wet Vpb 1969, en kan leunen op een langere geschiedenis die teruggaat tot in ieder geval het Besluit Vpb 1942 (6.9).45.

Object buitenlandse belastingplicht

Het voorwerp van de belasting bij buitenlandse belastingplichtigen is geregeld in hoofdstuk III. Art. 17 Wet Vpb 1969 luidt voor zover relevant:

“1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag; (…)

2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV te verrekenen verliezen uit Nederlands inkomen; (…)

3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:

a. de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland (Nederlandse onderneming); (…)”

In art. 17a Wet Vpb 1969 zijn bijzondere regels opgenomen met betrekking tot de vraag wat tot een Nederlandse onderneming wordt gerekend in de zin van art. 17(3)(a) Wet Vpb (aangehaald voor zover in deze zaak relevant):

“Tot een Nederlandse onderneming worden gerekend:

a. in Nederland gelegen onroerende zaken, daaronder begrepen:

1°. rechten die direct of indirect betrekking hebben op in Nederland gelegen onroerende zaken en

(…)”

Tot 2001 werd voor de bepaling van het ‘binnenlands inkomen’ van buitenlands belastingplichtigen in art. 17 Wet Vpb 1969 verwezen naar art. 49 Wet IB 1964. Vanwege de invoering van de Wet IB 2001 werd die tekst in de Wet Vpb zelf opgenomen.46.De techniek ten aanzien van de heffing over Nederlands onroerend goed was toen net iets anders dan nu. Er was niet een ‘fictieve’ Nederlandse onderneming ten aanzien van Nederlandse onroerende zaken, maar er werd gesproken over ‘zuivere inkomsten uit onroerende zaken in Nederland gelegen’. Afgezien van dit technische detail, was de bepaling van het Nederlands inkomen ten aanzien van Nederlandse onroerende zaken zo goed als hetzelfde als nu. Ik haal de relevante wetteksten aan zoals die golden per 31 december 1993. Voor de potentiële toepasselijkheid van de standstillbepaling van art. 64 VWEU is deze datum relevant (7.21 en 8.33):

“Art. 17 Wet Vpb 1969

1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare binnenlandse bedrag.

2. Het belastbare binnenlandse bedrag is het in een kalenderjaar genoten binnenlandse inkomen verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV te verrekenen verliezen uit binnenlands inkomen.

3. Binnenlands inkomen is het gezamenlijke bedrag van de winsten en zuivere inkomsten, als omschreven zijn in artikel 49, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (…).

(…)”

“Art. 49 Wet IB 1964

1. Het binnenlandse onzuivere inkomen bestaat uit het gezamenlijke bedrag van hetgeen een niet in Nederland wonende persoon geniet als: (…)

b. zuivere inkomsten uit: (…)

2° onroerende zaken in Nederland gelegen; met onroerende zaken in Nederland gelegen worden gelijkgesteld rechten die samenhangen met de exploratie of de exploitatie van in Nederland aanwezige natuurlijke rijkdommen; (…)”

Buitenlandse en binnenlandse belastingplicht vergeleken

Achtergrond

De verschillen tussen art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 zijn opvallend. Waar art. 2 een wat willekeurig aandoende limitatieve opsomming geeft, is art. 3 opvallend ruim geformuleerd. Omdat art. 2 Wet Vpb 1969 geen post voor ‘doelvermogens’ bevat zoals art. 3 Wet Vpb 1969, kan het voorkomen dat een in Nederland gevestigd lichaam zonder rechtspersoonlijkheid (zoals een trust) niet onder de binnenlandse belastingplicht valt, terwijl zo’n lichaam wel als buitenlands belastingplichtige in de heffing kan worden betrokken.47.

Kooiman, Van Hoek en Spiekerman schrijven dat het opmerkelijk is dat zowel bij de invoering van het Besluit Vpb 1942 als de Wet Vpb 1969 de opsomming van art. 3 niet is toegelicht. Zij menen dat het verschil tussen art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 kan worden verklaard vanuit de omstandigheid dat een generieke omschrijving van buitenlands belastingplichtigen past bij het gegeven dat het gaat om lichamen opgericht naar buitenlands recht:48.

“Reeds bij de invoering van de bedrijfsbelasting heeft de wetgever reden gezien om te heffen over de winst van ondernemingen die wel in Nederland werden uitgeoefend, maar in handen waren van ‘in het buitenland gevestigden’. Bij de invoering van de Wet IB 1914 werd verduidelijkt dat het daarbij ook ging om lichamen die een Nederlandse onderneming dreven. Met de invoering van het Besluit VPB 1942 is de buitenlandse belastingplicht voor lichamen uit de inkomstenbelasting overgebracht naar de vennootschapsbelasting. Daarbij werd gespecificeerd voor welke rechtsvormen de buitenlandse belastingplicht kon gelden. Het ging daarbij in wezen om dezelfde rechtsvormen als die tegenwoordig in art. 3 zijn opgesomd: rechtspersonen, verenigingen, open cv’s en doelvermogens. Opvallend is dat deze opsomming noch bij de invoering van het Besluit VPB 1942 noch bij de invoering van de huidige wet is toegelicht.

Het onderscheid tussen fiscaal zelfstandige en transparante lichamen, dat aan de Wet VPB 1969 ten grondslag ligt (zie par. 3.2), geldt evenzeer voor de buitenlands belastingplichtigen. Dat in art. 3 desondanks voor een andere opsomming is gekozen dan in art. 2, laat zich verklaren doordat naar Nederlandse recht opgerichte lichamen per definitie binnenlands belastingplichtig zijn. Bij de omschrijving van de buitenlands belastingplichtige moet het dus gaan om lichamen die naar buitenlands recht zijn opgericht. Daarbij past het om een meer generieke omschrijving te hanteren. (…)”

Verburg schrijft zelfs dat de subjectieve vpb-plicht vanuit systematisch oogpunt minder fraai en weinig principieel is:49.

“Het geheel overziende, moet de conclusie zijn dat de wijze waarop de fiscale wetgever de subjectieve belastingplicht van lichamen heeft gestructureerd, vanuit systematisch oogpunt minder fraai en weinig principieel is. Het lijkt erop of in de zin van de Wet Vpb 1969 die entiteit als lichaam is aan te merken, welke de wetgever met vennootschapsbelasting heeft willen treffen.”

Dat de schakeling tussen art. 2 en art. 3 Wet Vpb 1969 niet soepel loopt, blijkt ook uit een recent arrest van de Hoge Raad over de buitenlandse belastingplicht voor open (beleggings)fondsen (voor gemene rekening).50.In het arrest van 14 juni 2024 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat open beleggingsfondsen niet kunnen worden aangemerkt als doelvermogens dan wel als ‘andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal gehele of ten dele in aandelen is verdeeld’:

“5.2.3 Onder vigeur van de voorganger van de Wet Vpb, het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942, waren fondsen voor gemene rekening niet belastingplichtig. In de parlementaire geschiedenis van de herziening van de vennootschapsbelasting, die uiteindelijk heeft geleid tot de totstandkoming van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, is met betrekking tot artikel 2 Wet Vpb vermeld dat de meeste, zo niet vrijwel alle, niet in de vorm van een naamloze vennootschap of van een coöperatie gegoten vormen van gemeenschappelijke belegging, zoals beleggingsdepots, beleggingsfondsen en soortgelijke geen rechtspersoonlijkheid bezittende combinaties van beleggers, niet kunnen worden aangemerkt als een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Deze nieuwe bepaling inzake de belastingplicht zal, aldus die parlementaire geschiedenis, daarom niet ten gevolge hebben dat dergelijke beleggerscombinaties, die tot dat moment niet aan de vennootschapsbelasting waren onderworpen, in de toekomst wel in deze belasting worden betrokken. Uit dit een en ander leidt de Hoge Raad af dat de in artikel 2, lid 1, aanhef en letter a, Wet Vpb en de in artikel 3, aanhef en letter b, Wet Vpb neergelegde belastingplicht niet ziet op zogenoemde open beleggingsfondsen.

De wetgever is in een later stadium van de herziening van de vennootschapsbelasting, bij Nadere Memorie van Antwoord, teruggekomen van zijn aanvankelijke keuze om open beleggingsfondsen, die zich in financieel-economisch opzicht niet wezenlijk onderscheiden van op hetzelfde terrein werkzame naamloze vennootschappen, buiten de binnenlandse belastingplicht te laten. Teneinde “het gelijke zoveel mogelijk gelijk te behandelen” heeft hij die belastingplicht uitgebreid tot dergelijke fondsen door in artikel 2, lid 1, letter e (vanaf 2008: letter f), Wet Vpb de fondsen voor gemene rekening, en wel in het algemeen, op te nemen. In zoverre heeft dus voor open beleggingsfondsen een gelijkstelling met naamloze vennootschappen-beleggingsmaatschappijen plaatsgevonden.

Met betrekking tot gelijksoortige niet in Nederland gevestigde open beleggingsfondsen dan wel fondsen voor gemene rekening in het algemeen heeft evenwel niet een vergelijkbare aanwijzing als buitenlandse belastingplichtige plaatsgevonden in artikel 3 Wet Vpb. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.3 is overwogen, moet worden aangenomen dat dergelijke fondsen evenmin kunnen worden aangemerkt als “andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” in de zin van artikel 3, letter b, Wet Vpb. (…)”

De Hoge Raad zet in het hiervoor gaande citaat een aantal stappen die er op duiden dat hij art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 naar de letter interpreteert. Ten eerste leidt de Hoge Raad uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 2 Wet Vpb 1969 – ertoe strekkende dat open beleggerscombinaties geen vennootschappen zijn welker aandeel in kapitaal is verdeeld – af dat de wetgever dit eveneens heeft bedoeld voor dezelfde categorie lichamen in art. 3 Wet Vpb 1969. Omdat de omschrijving ‘open commanditaire vennootschappen (…) welker kapitaal (…) in aandelen is verdeeld’ zowel wordt gebruikt in 2(1)(a) Wet Vpb 1969 als in 3(1)(b) Wet Vpb 1969, gaat de Hoge Raad ervan uit dat de toelichting die in de parlementaire geschiedenis is gegeven bij de omschrijving in art. 2(1)(a) Wet Vpb 1969 ook van toepassing is op dezelfde omschrijving in art. 3(1)(b) Wet Vpb 1969. Het uitsluiten van belastingplicht voor open fondsen onder art. 2 Wet Vpb 1969 vanwege de voorwaarde dat het kapitaal (geheel of gedeeltelijk) in aandelen moet zijn verdeeld vat de Hoge Raad dus dusdanig ruim op dat dit kennelijk ook door de wetgever is bedoeld voor art. 3(1)(b) Wet Vpb 1969, in de tekst van welke bepaling diezelfde voorwaarde wordt gesteld. Tegelijkertijd wordt de ‘ommezwaai’ van de wetgever dat open fondsen wel belastingplichtig zijn onder art. 2(1)(f) Wet Vpb 1969 beperkt uitgelegd: de wetgever heeft in art. 3 Wet Vpb 1969 niet een zelfde of vergelijkbare bepaling opgenomen, en daarom geldt de ‘ommezwaai’ niet voor art. 3 Wet Vpb 1969. Het insluiten van open fondsen voor art. 2 Wet Vpb 1969 wordt dus juist strikt of beperkt opgevat, als zijnde alleen van toepassing op binnenlands belastingplichtige lichamen.

Toevoeging art. 3(2) Wet Vpb 1969

Art. 3(2) Wet Vpb 1969 is per 1 januari 2012 toegevoegd.51.Dit tweede lid bepaalt – kort gezegd – dat lichamen die vergelijkbaar zijn met (onder meer) een naar Nederlands recht opgerichte stichting buitenlands belastingplichtig zijn voor zover zij een onderneming drijven. Of een lichaam vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgerichte stichting moet worden beoordeeld aan de hand van de civiele wet- en regelgeving van het desbetreffende land, de statuten of overeenkomsten die van toepassing zijn op het lichaam en de Nederlandse wet- en regelgeving. Een lichaam is in ieder geval niet vergelijkbaar bij eigendomsbewijzen of anderszins economische deelgerechtigdheid tegenover de afzondering van vermogen, zo is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt. Kenmerkend voor een stichting is immers het ontbreken van leden en het uitkeringsverbod (art. 2:285 BW).52.Het uitkeringsverbod houdt in dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen anders dan uitkeringen die een ideële of sociale strekking hebben aan personen die niet ‘bestuurlijk betrokken’53.zijn bij de stichting.

Voorheen gold de voorwaarde dat een materiële onderneming wordt gedreven niet voor lichamen die vergelijkbaar zijn met een naar Nederlands recht opgerichte stichting, vereniging of kerkgenootschap. Dit had tot gevolg dat dergelijke buitenlandse lichamen bijvoorbeeld wel vpb-plichtig waren voor de inkomsten die zij genoten uit in Nederland gelegen onroerende zaken, terwijl voor een vergelijkbare Nederlandse stichting, vereniging of kerkgenootschap in zo’n geval geen belastingplicht gold omdat er geen materiële onderneming werd gedreven en niet in concurrentie werd getreden (art. 4(a) Wet Vpb 1969). In de literatuur werd wel betoogd dat dit een schending opleverde van het Unierecht, meer specifiek de vrijheid van kapitaalverkeer en/of de vrijheid van vestiging.54.De Staatssecretaris van Financiën had met ingang van 5 januari 2006 in een beleidsbesluit opgenomen dat in zo’n geval het buitenlandse lichaam hetzelfde wordt behandeld als de vergelijkbare Nederlandse stichting, om mogelijke schendingen weg te nemen.55.Desondanks heeft de Europese Commissie Nederland in 2010 verzocht – in het kader van een infractieprocedure – om dit onderscheid ten aanzien van buitenlandse charitatieve instellingen (‘charities’) weg te nemen:56.

“Buitenlandse charitatieve instellingen met een inkomen uit onroerende zaken

De Commissie heeft Nederland ook formeel verzocht om wijziging van de fiscale regels die een discriminatie vormen ten aanzien van buitenlandse charitatieve instellingen die over onroerende zaken in Nederland beschikken. Volgens deze regels krijgen binnenlandse charitatieve instellingen en kerkgenootschappen die geen onderneming drijven, vrijstelling van belasting over hun inkomen uit in Nederland gelegen onroerende zaken. Buitenlandse charitatieve instellingen en kerkgenootschappen daarentegen krijgen geen vrijstelling van belasting over een dergelijk inkomen. De Commissie is van mening dat deze regels in strijd zijn met het EU-recht betreffende het vrije verkeer van kapitaal.”

Naar aanleiding hiervan is de wet als voornoemd gewijzigd. In de parlementaire geschiedenis is naar mijn weten niet toegelicht waarom de wijziging beperkt is tot lichamen die vergelijkbaar zijn met stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen en zich niet tevens uitstrekt tot ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’.

Wel is het zo dat met de inwerkingtreding van de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen per 1 januari 2025 dit probleem grotendeels ook voor ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ zal worden opgelost. Dan gaat de voorwaarde voor buitenlandse belastingplicht dat een materiële onderneming wordt gedreven namelijk ook gelden voor lichamen die als een APV zijn aangemerkt.57.

De Nederlandse kwalificatie van de rechtsvorm Stichting Particulier Fonds

In de conclusie bij het Maple Leaf-arrest bespreekt A-G Hartlief de rechtsvorm Stichting Particulier Fonds. Met hem meen ik dat een SPF een zekere gelijkenis vertoont met een trust en dat het Nederlands recht in principe geen met de SPF vergelijkbare rechtsvorm kent:58.

“Stichting Particulier Fonds

Een SPF is – evenals een reguliere stichting – een bij notariële akte opgerichte rechtspersoon die geen leden of aandeelhouders kent en beoogt met een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. De regeling inzake de SPF voorziet in de mogelijkheid om particulier vermogen in een aparte entiteit onder te brengen, terwijl (anders dan bij een reguliere stichting; zie art. 2:50 lid 4 BW Sint Maarten en art. 2:258 lid 3 Nederlands BW) geen verplichting bestaat dit vermogen voor sociale of ideële doeleinden te gebruiken. Er mogen uitkeringen worden gedaan aan (familie van) de insteller. De SPF is daarmee geschikt voor estate planning.

De Memorie van Toelichting bij genoemde wijziging van de Landsverordening Stichtingen vermeldt het volgende over de achtergrond van de introductie van de SPF:

“Reeds geruime tijd is aan de op de Nederlandse Antillen werkzame dienstverlenende organisaties in de Offshore sector gebleken van een toenemende behoefte aan een wettelijke mogelijkheid tot het afzonderen van particulier- of familievermogen in een rechtspersoonlijkheid bezittende entiteit, zonder dat dit per definitie tot gevolg heeft dat dit vermogen vervolgens nog slechts voor charitatieve doeleinden kan worden aangewend.

Mede als gevolg van het in werking treden van de Landsverordening op Stichtingen (van 7 november 1967) waarin de bepaling is opgenomen dat het doen van uitkeringen door een stichting slechts is toegelaten voorzover deze uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben, kan binnen het raamwerk van de thans op de Nederlandse Antillen vigerende wetgeving aan de hierboven gesignaleerde behoefte niet worden voldaan.

In landen die een Angelsaksisch rechtssysteem kennen wordt traditioneel de afzondering van vermogen gerealiseerd met behulp van het instituut van de trust. Deze rechtsfiguur, die het produkt is van een eeuwenlange rechtsontwikkeling, kan voor zeer veel doelen worden aangewend, waaronder ook het onderhavige. Om deze reden heeft de Regering dan ook in beginsel besloten om de trust als rechtsfiguur in de Nederlandse Antillen te introduceren. Inmiddels is evenwel in de praktijk gebleken dat men in landen waar het ‘civil-law’-denken overheerst, nogal eens moeite heeft met de karakteristieken die aan de trust als rechtsfiguur eigen zijn. Om die reden heeft de Regering tevens gezocht naar een alternatieve juridische vormgeving waarmee enerzijds hetzelfde resultaat zou moeten kunnen worden bereikt, maar die anderzijds qua karakter beter zou moeten aansluiten bij de binnen het civil-law systeem bekende rechtsfiguren en vertrouwde juridische noties. (…)

Recentelijk werd, om redenen die in hoge mate vergelijkbaar zijn met die welke in het vorenstaande ten aanzien van de Nederlandse Antillen werden gereleveerd, in de wetgeving van een tweetal landen, te weten Oostenrijk (in 1993) en Panama (in 1995) een nieuwe rechtsvorm geïntroduceerd die uitdrukkelijk is gebaseerd op het aldaar bestaande recht betreffende de stichting. In beide gevallen onderscheidt zich deze zogenaamde ‘Private Foundation’ van de ‘gewone’ (charitatieve) stichting in nauwelijks enig ander opzicht dan dat het de Private Foundation, anders dan de gewone stichting, wel is toegestaan uitkeringen (aan begunstigden) te doen zonder dat daarbij de beperking geldt dat deze charitatief van aard moeten zijn. Het is bij deze regelgeving dat het onderhavige ontwerp zich aansluit.”

Een SPF vertoont aldus een zekere gelijkenis met een trust. Ook een trust voorziet immers in (de mogelijkheid van) een afgescheiden familie- of doelvermogen. Toch zijn er niet onbelangrijke verschillen tussen de SPF en de (Nederlands-Antilliaanse) trust zo bleek bij de behandeling in 2001-2002 in de Staten van de (toenmalige) Nederlandse Antillen van een memorie van toelichting bij een wetsvoorstel tot invoering van een trust. Een trust heeft – anders dan een SPF – geen rechtspersoonlijkheid. De trustee blijft rechthebbende op het vermogen van de trust. Wel geniet de beneficiary van een trust bescherming in die zin dat het trustvermogen niet in een faillissement van de trustee wordt betrokken en dat het trustvermogen geen deel uitmaakt van zijn huwelijksgoederengemeenschap of nalatenschap. Het recht van Curaçao voorziet sinds 2012 in de mogelijkheid van het instellen van een trust. Het recht van Sint Maarten volgde in 2014 (art. 3:126-3:161 BW Sint Maarten). Naast de SPF kent men dus in Sint Maarten de trust.

In het kader van de Nederlandse inkomstenbelasting is de vraag opgekomen of het in een SPF opgebouwde kapitaal onder de vermogensrendementsheffing (box 3) van de belanghebbende valt. Uit een arrest van de fiscale kamer van Uw Raad blijkt dat die vraag niet in algemene zin bevestigend kan worden beantwoord. Dat zou, zo kan uit dat arrest worden afgeleid, wel het geval zijn wanneer de belanghebbende kan beschikken over het vermogen in de SPF als ware het eigen vermogen en tevens in het geval de belanghebbende een afdwingbaar recht op een uitkering jegens de SPF heeft (in verband met belasting op grond van art. 5.3 lid 2 sub f Wet IB 2001). Uit deze uitspraak van Uw Raad kan worden opgemaakt dat de SPF in fiscale zin als een aparte juridische entiteit (rechtssubject) moet worden aangemerkt.

Mijns inziens volgt uit de hiervoor geciteerde passages uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Landsverordening Stichtingen en het hiervoor genoemde arrest van de fiscale kamer van Uw Raad dat een SPF, zoals iedere andere rechtspersoon, een apart rechtssubject is met een eigen juridische identiteit, afgescheiden vermogen en eigen rechten en verplichtingen (art. 2:3 BW Sint Maarten en art. 2:5 Nederlands BW). Voor een (beweerd) crediteur van de belanghebbende bij een SPF, zoals in dit geval Resort of the World ten opzichte van [betrokkene 1] , is het daarom in beginsel niet mogelijk om zijn vordering op (vermogensbestanddelen van) de SPF te verhalen. Daarvoor is bijzonder geschut nodig dat alleen in bepaalde (bijzondere) gevallen uitkomst zal bieden. Ik maak daarover hierna onder 4.16 e.v. nog een enkele opmerking.

Voordat ik daaraan toekom, merk ik volledigheidshalve op dat Nederland geen met de SPF vergelijkbare rechtsvorm kent. Het is wel zo dat ook in Nederland de mogelijkheid van invoering van een trust is onderzocht. In het kader van de totstandkoming van de, inmiddels vanwege de invoering van Boek 10 BW alweer ingetrokken, Wet conflictenrecht trusts is aangegeven dat de trust om twee redenen niet in Nederland geïntroduceerd. In de eerste plaats zou een trust moeilijk met het Nederlandse goederenrecht te verenigen zijn. In de tweede plaats zou invoering van een trust tot misbruik, belastingontduiking en belastingontwijking kunnen leiden. Wel is het Haags Trustverdrag voor het gehele Koninkrijk geratificeerd. Deze ratificatie heeft tot gevolg dat trusts die naar buitenlands recht rechtsgeldig zijn ingesteld in beginsel in het gehele Koninkrijk worden erkend. Met art. 10:143 BW is buiten twijfel gesteld dat het Nederlandse recht geen belemmeringen opwerpt tegen de inschrijving van een trust of trustee als bedoeld in het Haags Trustverdrag in de openbare registers.”

Terwijl A-G Hartlief dus geen Nederlandse rechtsvorm ziet die vergelijkbaar is met de SPF, overwoog de Hoge Raad in het Maple Leaf-arrest dat een SPF ‘slechts hierin’ verschilt van een stichting dat voor een SPF geen uitkeringsverbod geldt:59.

“3.4.1 Alvorens de klachten van het middel te behandelen, wordt het volgende overwogen. Maple Leaf is een stichting particulier fonds, als bedoeld in art. 2:50 en 50a BW Sint Maarten (BWSM). Deze rechtsvorm, geïntroduceerd in de toenmalige Nederlandse Antillen bij de Landsverordening van 19 oktober 1998, Pb. 1998, nr. 209, tot wijziging van (onder meer) de Landsverordening op de Stichtingen, onderscheidt zich van de reguliere stichting slechts hierin dat voor deze stichtingsvorm niet geldt het – overeenkomstig het Nederlandse recht (art. 2:285 lid 3 BW) – voor stichtingen in het algemeen bestaande verbod uitkeringen te doen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen of ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben (art. 2:50 lid 4 BWSM).”

Uit een kennisgroepstandpunt met betrekking tot de overdrachtsbelasting blijkt dat de Belastingdienst de opvatting huldigt dat een SPF naar aard en inrichting niet vergelijkbaar is met een nv, bv, open cv, andere vennootschappen met aandelenkapitaal, de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij met aandelenkapitaal, of een stichting of vereniging zonder aandelenkapitaal. Die opvatting steunt op het gebrek aan een uitkeringsverbod en het gebrek aan een in aandelen verdeeld vermogen en de hoge mate van flexibiliteit qua inrichting:60.

“De Stichting Particulier Fonds, opgericht naar het recht van Curaçao, is naar zijn aard en inrichting niet vergelijkbaar met de Nederlandse stichting noch met één van de andere in lid 9 van artikel 5b UB BR genoemde Nederlandse rechtsvormen, en kan derhalve geen top van een concern zijn voor de toepassing van art. 5b UB BR. Een essentieel kenmerk van de Nederlandse rechtsvorm stichting is het uitkeringsverbod. Nu een SPF een dergelijk essentieel kenmerk niet kent, volgt de conclusie dat de SPF naar zijn aard niet vergelijkbaar is met de Nederlandse stichting.

Beschouwing

Een SPF is in wezen een bijzondere stichting, namelijk een stichting die wordt gebruikt voor privédoeleinden en niet voor het algemeen nut. De SPF biedt - in afwijking van de stichting - de mogelijkheid vermogen te vormen ten behoeve van de uiteindelijk gerechtigde en aan hem/haar of zijn of haar familieleden uitkeringen te doen. Het voor de Nederlandse stichting geldende uitkeringsverbod geldt niet voor de SPF.

De SPF kent voor het overige weinig kosten en weinig formele belemmeringen: zo hoeft er geen jaarrekening te worden opgesteld en vermogensopstellingen hoeven niet te worden gedeponeerd.

Wat de bevoegdheid van de SPF betreft om uitkeringen te doen aan anderen dan - kort gezegd - goede doelen, kan men de SPF vergelijken met de kapitaalvennootschappen, NV en BV, die ook die bevoegdheid hebben. Een verschil met de NV en de BV is evenwel dat de SPF geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, dus geen aandeelhouders. Overdracht van aandelen in een SPF is dan ook niet aan de orde. De macht om te beschikken over het vermogen van de SPF ligt in principe bij het bestuur van de SPF. Overdracht van die macht kan dus geschieden door bestuursoverdracht. Een SPF kan, wegens het ontbreken van een in aandelen verdeeld vermogen, niet worden aangemerkt als een rechtspersoon als bedoeld in art. 4 van de WBR. Heffing van overdrachtsbelasting bij overdracht van een SPF op grond van art. 4 van de WBR is dan ook niet mogelijk, ook niet als de SPF deelnemingen heeft in een onroerendezaakrechtspersoon (hierna: OZR).

Het voorgaande brengt met zich mee dat de SPF als special purpose vehicle gebruikt kan gaan worden om de exploitatieresultaten en de te gelde gemaakte waardestijging van (zonder heffing van overdrachtsbelasting binnen concern verkregen) vastgoed uit te keren aan derden (zonder ideële strekking).

Conclusie: Voor de toepassing van artikel 5b UB BR is de SPF naar het recht van Curaçao vanwege de hiervoor genoemde redenen en de hoge mate van flexibiliteit qua inrichting (ook) naar aard en inrichting niet vergelijkbaar met de Nederlandse stichting.”

In dit hoofdstuk is de buitenlandse vpb-plicht voor lichamen zoals belanghebbende besproken. Eerst is het algemene wettelijk kader en enige parlementaire geschiedenis aan bod gekomen. Vervolgens heb ik de opmerkelijke verschillen behandeld tussen de binnenlandse en buitenlandse vpb-plicht voor lichamen als belanghebbende die in dezelfde situatie verkeren. Ik heb in dat kader ook aandacht besteed aan hoe de wetgever en de Hoge Raad de verhouding tussen art. 2 en art. 3 Wet Vpb 1969 zien. Tot slot heb ik het een en ander uiteengezet over de mogelijke Nederlandse kwalificatie van een SPF. Om te bepalen of belanghebbende belastingplichtig is, moet immers worden nagegaan onder welke categorie lichamen die in art. 3 Wet Vpb 1969 worden genoemd belanghebbende zou kunnen worden gekwalificeerd. De opmerkelijke verschillen tussen de binnenlandse en buitenlandse belastingplicht voor een lichaam als belanghebbende doet de vraag rijzen of dit verschil door de Unierechtelijke beugel kan. In het volgende hoofdstuk schets ik daarom het kader dat geldt omtrent toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer tussen lidstaten en de LGO’s.

In middel 4 wordt een beroep gedaan op de Unierechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU). De Staatssecretaris roept in zijn verweerschrift de vraag op of de vrijheid van kapitaalverkeer op grond van art. 63 VWEU dan wel op grond van het LGO-besluit in deze zaak (waar het gaat om de relatie tussen een lidstaat en zijn eigen LGO) van toepassing is.

Achtergrond

De afkorting LGO staat voor landen en gebieden overzee die bijzondere betrekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk en Nederland. Voor Nederland gaat het om het Caribisch deel van het Koninkrijk (art. 198 jo. bijlage II VWEU). LGO hebben een wat schimmige status. Ze zijn geen integraal onderdeel van de interne markt, maar ook geen derde land, zo blijkt uit de considerans van het LGO-besluit. Vanwege deze hybride status worden LGO soms ook wel ‘second states’ genoemd. De bepalingen van het VWEU zijn in beginsel niet rechtstreeks op de LGO van toepassing, tenzij het Unierecht uitdrukkelijk voorziet in gelijkstelling tussen de LGO en de lidstaten. Op grond van art. 355(2) VWEU geldt wel een bijzonder regime tussen de lidstaten en LGO: het LGO-besluit.61.

In de jaren waar dit geschil op ziet gold in 2013 het LGO-besluit 2001 en vanaf 2014 het LGO-besluit 2014. Omdat de voor deze conclusie relevante bepalingen in beide besluiten een ander artikelnummer hebben, hanteer ik hierna als aanduidingen voor deze bepalingen ‘de kapitaalverkeersbepaling’ en ‘de fiscale uitzonderingsbepaling’.

Onder het LGO-besluit 2001 luidden de kapitaalverkeersbepaling en de fiscale uitzonderingsbepaling als volgt:

“Artikel 47

Lopende betalingen en kapitaalverkeer

1. Onverminderd het bepaalde in lid 2:

a) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO geen beperkingen op aan betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans tussen onderdanen van de Gemeenschap en de LGO;

b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of -gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.

2. De Gemeenschap, de lidstaten en de LGO kunnen mutatis mutandis de in de artikelen 57, 58, 59, 60 en 301 van het Verdrag bedoelde maatregelen treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. (…)”

“Artikel 55

Fiscale uitzonderingsclausule

(…)

2. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude overeenkomstig de fiscale bepalingen van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de plaatselijk geldende belastingwetgeving.

3. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor de respectieve bevoegde autoriteiten om bij de toepassing van de relevante bepalingen van hun belastingwetgeving onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd.”

En in het LGO-besluit 2014:

“Artikel 59

Lopende betalingen en kapitaalverkeer

1. Er worden geen beperkingen opgelegd aan betalingen in vrij converteerbare munt op de lopende rekening van de betalingsbalans tussen onderdanen van de Unie en van de LGO.

2. De lidstaten en de autoriteiten van de LGO leggen, wat transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans betreft, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van de gastlidstaat, het gastland of het gastgebied zijn opgericht en verbinden zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.

3. De Unie en de LGO kunnen mutatis mutandis de in de artikelen 64, 65, 66, 75 en 215 van het VWEU bedoelde maatregelen treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. (…)”

“Artikel 66

Uitsluiting van belastingen

(…)

2. Niets in dit besluit mag worden uitgelegd als een beletsel voor het vaststellen of handhaven van maatregelen ter voorkoming van belastingfraude of belastingontduiking uit hoofde van de fiscale bepalingen van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de geldende binnenlandse belastingwetgeving.

3. Niets in dit besluit mag worden uitgelegd als een beletsel voor de respectieve bevoegde autoriteiten om bij de toepassing van de relevante bepalingen van hun belastingwetgeving onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd.”

Vrij kapitaalverkeer op grond van het VWEU of het LGO-besluit?

De vraag welk regime van toepassing is op het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en de LGO, is niet nieuw. In het arrest Prunus en Polonium heeft het HvJ EU zich uitgelaten over de relatie tussen een lidstaat (Frankrijk) en een LGO (British Virgin Islands) van een andere lidstaat (het VK). Hierin oordeelde het HvJ EU kort gezegd dat de LGO als derde landen onder de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 63 VWEU vallen en dat toepassing van de standstillbepaling van art. 64 VWEU in zo’n geval mogelijk is (vetgedrukt van mijn hand):62.

“27 Ingevolge artikel 64, lid 1, VWEU doet het verbod op beperkingen van het vrije kapitaalverkeer in de zin van artikel 63 VWEU geen afbreuk aan de toepassing op derde staten van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht of het Unierecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit dergelijke staten in verband met directe investeringen, met inbegrip van investeringen in onroerende zaken.

28 In dit opzicht dient eerst te worden bepaald of de LGO met het oog op de toepassing van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal moeten worden gelijkgesteld met lidstaten of derde staten.

29 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de LGO voorwerp zijn van een bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het Verdrag zodat de algemene verdragsbepalingen, waarvan de territoriale werkingssfeer in beginsel tot de lidstaten is beperkt, zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn (zie arresten van 12 februari 1992, Leplat, C-260/90, Jurispr. blz. I-643, punt 10; 28 januari 1999, van der Kooy, C-181/97, Jurispr. blz. I-483, punt 37; 22 november 2001, Nederland/Raad, C-110/97, Jurispr. blz. I-8763, punt 49, en 12 september 2006, Eman en Sevinger, C-300/04, Jurispr. blz. I-8055, punt 46). De LGO vallen dus slechts op dezelfde wijze als de lidstaten onder de bepalingen van Unierecht wanneer in het Unierecht uitdrukkelijk is voorzien in een dergelijke gelijkstelling van de LGO met de lidstaten.

30 Evenwel dient te worden vastgesteld dat het EG-Verdrag en het VWEU geen uitdrukkelijke verwijzing naar het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en de LGO bevatten.

31 Bijgevolg genieten de LGO als derde staten de in artikel 63 VWEU voorziene vrijmaking van het kapitaalverkeer.

32 Deze uitlegging vindt steun in de bepalingen van het Zevende LGO-besluit, dat werd vastgesteld toen de vrijmaking van het kapitaalverkeer ten aanzien van derde staten was voltooid. Artikel 47, lid 2, van dit besluit bepaalt immers dat artikel 64 VWEU naar analogie van toepassing is op de LGO.”

Het was niet gezegd dat hetzelfde per definitie zou gelden als het de verhouding tussen een lidstaat en de eigen LGO betreft. De arresten van de Hoge Raad van 23 december 2011 snijden de vraag aan door welke kapitaalverkeersregeling de relatie tussen een lidstaat (Nederland) en de eigen LGO (de toenmalige Nederlandse Antillen) wordt geregeerd, of preciezer gezegd, of de LGO in zo’n geval als derde land moet worden opgevat of dat sprake is van een interne situatie waarin de verdragsvrijheden geen rol spelen:63.

“3.4.1. Het middel richt zich voor het overige tegen ’s Hofs oordeel dat artikel 56 EG in algemene zin niet van toepassing is op LGO.

Artikel 56 EG verbiedt alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat deze bepaling, gelet op haar onbeperkte territoriale werkingssfeer, noodzakelijkerwijs van toepassing is op het kapitaalverkeer naar en uit de LGO (HvJ 5 mei 2011, Prunus Sàrl, C-384/09, V-N 2011/32.24, punt 20). Voorts heeft het Hof van Justitie in dit arrest geoordeeld dat de LGO als derde staten de in artikel 56 EG voorziene vrijmaking van kapitaalverkeer genieten (punten 30 en 31), aangezien het EG-Verdrag en het VWEU geen uitdrukkelijke verwijzing naar het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en de LGO bevatten.

In het arrest Prunus Sàrl ging het echter niet om een kapitaalbeweging tussen een lidstaat en de LGO waarmee zij verbonden is (hierna: de eigen LGO). De vraag rijst of de hiervoor in 3.4.2 vermelde uitleg ook geldt voor een kapitaalbeweging tussen een lidstaat en de eigen LGO.

Verdedigbaar is dat de LGO ook in de verhouding tot de lidstaat waarmee zij verbonden zijn voor de toepassing van artikel 56 EG moeten worden aangemerkt als derde staten. Daartoe kan worden aangevoerd dat voor de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer de eigen LGO niet ongunstiger mogen worden behandeld dan de LGO verbonden met andere lidstaten en derde staten. Voorts zou uit het arrest Prunus Sàrl kunnen worden afgeleid dat de LGO ook ten opzichte van de lidstaat waarmee zij verbonden zijn, moeten worden aangemerkt als derde staten, indien dat arrest zo zou moeten worden opgevat dat, omdat de LGO voor de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer niet gelijk moeten worden gesteld met de lidstaten waarmee zij verbonden zijn, deze voor de toepassing van die vrijheid in het algemeen gelijk moeten worden gesteld met derde staten.

Anderzijds kan worden verdedigd dat de verdragsvrijheden in beginsel niet van toepassing zijn op kapitaalbewegingen die zich geheel binnen het Koninkrijk der Nederlanden – waarvan Nederland en de Nederlandse Antillen deel uitmaken – afspelen.”

De Hoge Raad stelde daarom onder meer de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU:

“1. Kan voor de toepassing van artikel 56 EG (thans: artikel 63 VWEU) de eigen LGO als derde staat worden aangemerkt, in welk geval ter zake van het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en de eigen LGO een beroep kan worden gedaan op artikel 56 EG?

2.a. Moet, indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, in het onderhavige geval, waarin per 1 januari 2002 de bronheffing op deelnemingsdividenden uitgekeerd door een in Nederland gevestigde dochtervennootschap aan haar in de Nederlandse Antillen gevestigde houdstervennootschap ten opzichte van 1993 is verhoogd van 7,5 dan wel 5 percent naar 8,3 percent, voor de beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 57, lid 1, EG (thans: artikel 64, lid 1, VWEU) sprake is van een verhoging, uitsluitend acht worden geslagen op de verhoging van de Nederlandse bronheffing of moet mede in aanmerking worden genomen dat - in samenhang met de verhoging van de Nederlandse bronheffing - vanaf 1 januari 2002 door de Nederlands-Antilliaanse overheid vrijstelling wordt verleend ter zake van deelnemingsdividenden, ontvangen van een in Nederland gevestigde dochtervennootschap, terwijl voorheen die dividenden deel uitmaakten van de naar het tarief van 2,4 - 3 dan wel 5 percent belaste winst?”

In het arrest X BV en TBG Ltd heeft het HvJ EU, zoals te doen gebruikelijk, eerst de prejudiciële vragen geherformuleerd. De eerste prejudiciële vraag heeft het HvJ EU zo geherformuleerd dat de nadruk is verschoven van de vraag of art. 63 VWEU van toepassing is, naar de vraag hoe de regels rond het vrij verkeer van kapitaal moeten worden uitgelegd, en dat is naar mijn mening niet zonder belang (ik werk dit uit in 7.11):64.

“42 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de Unierechtelijke regels inzake het vrije verkeer van kapitaal, zoals artikel 56 EG, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een maatregel van een lidstaat waardoor het kapitaalverkeer tussen deze lidstaat en zijn eigen LGO kan worden belemmerd.”

Vervolgens heeft het HvJ EU over de aldus geherformuleerde vraag het volgende overwogen (vetgedrukt van mijn hand):

“45 Het bestaan van deze bijzondere regeling tussen de Unie en de LGO heeft tot gevolg dat de algemene bepalingen van het EG-Verdrag, zijnde die welke niet tot het vierde deel van dat Verdrag behoren, zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn (arresten Leplat, C-260/90, EU:C:1992:66, punt 10; Eman en Sevinger, C-300/04, EU:C:2006:545, punt 46, en Prunus en Polonium, EU:C:2011:276, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46 Aangaande dat vierde deel van het Verdrag zij vastgesteld dat hoewel daarin een aantal bepalingen zijn opgenomen betreffende zowel het vrije verkeer van goederen, zijnde de artikelen 184 EG en 185 EG, en het vrije verkeer van werknemers, zijnde artikel 186 EG, als de vrijheid van vestiging, zijnde artikel 183, punt 5, EG, dat deel geen enkele bepaling inzake het vrije verkeer van kapitaal bevat.

47 Het LGO-besluit, dat de Raad op grond van artikel 187 EG heeft genomen ter uitwerking van de associatieregeling, bepaalt in artikel 47, lid 1, welke beperkingen aan betalingen en het kapitaalverkeer verboden zijn tussen de Unie en de LGO.

48 Door te verwijzen naar de betalingsbalans en door beperkingen aan betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans en tevens beperkingen aan het verkeer van kapitaal voor investeringen in vennootschappen en betreffende transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans te verbieden, heeft artikel 47, lid 1, van het LGO-besluit een bijzonder ruime draagwijdte, die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen (zie hieromtrent en betreffende artikel 63 VWEU, arrest Prunus en Polonium, EU:C:2011:276, punten 29-31).

49 Door met name beperkingen aan de verwerving van deelnemingen in vennootschappen en aan de repatriëring van de daaruit voortvloeiende winst te verbieden, verbiedt artikel 47, lid 1, sub b, van het LGO-besluit bijgevolg, onder meer, beperkingen aan dividenduitkeringen tussen de Unie en de LGO, in lijn met het in artikel 56 EG neergelegde verbod van dergelijke maatregelen in met name de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen.

50 Gelet op de in punt 45 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak en gelet op het feit dat het vierde deel van het EG-Verdrag noch het LGO-besluit, met als rechtsgrondslag dat deel van het Verdrag, uitdrukkelijk verwijst naar artikel 56 EG, dient de prejudiciële vraag te worden getoetst aan dat artikel 47, lid 1, en dient te worden nagegaan of de draagwijdte van deze bepaling is gepreciseerd of afgebakend in andere regels van de bijzondere regeling waaronder de associatie EU-LGO valt.

51 Zoals met name de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft benadrukt, werd bij de vrijmaking, voor de associatie EU-LGO, van het kapitaalverkeer bijzondere aandacht besteed aan de omstandigheid dat vele LGO worden beschouwd als belastingparadijzen. Artikel 55 van het LGO-besluit bevat dus een uitzonderingsclausule die uitdrukkelijk ziet op de voorkoming van belastingontduiking.

52 Dat artikel 55 bepaalt in lid 2 dat ‘[n]iets in [het LGO-besluit] mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking (…) overeenkomstig de fiscale bepalingen van (…) de plaatselijk geldende belastingwetgeving’.

53 Een belastingmaatregel als die in de hoofdgedingen, die volgens de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de totstandkoming en de doelstelling ervan bedoeld is om buitensporige kapitaalstromen naar de Nederlandse Antillen te voorkomen en om zo te strijden tegen de aantrekkingskracht van dat LGO als belastingparadijs, valt onder de hierboven aangehaalde fiscale uitzonderingsclausule en blijft bijgevolg buiten de werkingssfeer van artikel 47, lid 1, van het LGO-besluit, op voorwaarde dat daarmee deze doelstelling daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.

54 Gelet op het bovenstaande dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord, zonder dat behoeft te worden onderzocht in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO, dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingmaatregel van een lidstaat waardoor het kapitaalverkeer tussen deze lidstaat en zijn eigen LGO wordt beperkt, in zoverre daarmee de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd.”

Het zal weinig verbazing wekken dat deze overwegingen tot verwarring hebben geleid. Wattel schrijft treffend dat het HvJ EU hier net een politicus lijkt: “U heeft mij niet horen zeggen wat u mij zojuist heeft horen zeggen.”65.Het HvJ EU zegt in overweging 54 niet te onderzoeken of het LGO-besluit van toepassing is, maar past dat besluit in overwegingen 47-50 wel degelijk toe. Er zijn ook auteurs die stellen dat het HvJ EU in feite geen antwoord op de eerste prejudiciële vraag heeft gegeven.66.Ook daar zou een kern van waarheid in kunnen zitten: in onderdeel 54 overweegt het HvJ EU immers dat de mate waarin de ‘Unierechtelijke regels betreffende de verhouding tussen Unie en LGO’ (wat dat ook mag betekenen67.) van toepassing zijn, niet behoeft te worden onderzocht.

Wat nu te maken van de verhouding tussen Prunus en X BV en TBG Ltd? A-G Wattel schrijft hierover:68.

“4.5 Hoe deze kennelijke ommezwaai zo kort na het andersluidende Prunus te verklaren? Ik denk als volgt: in Prunus heeft het Hof de niet-eigen LGO (‘derde’-LGO) van de lidstaten voor de toepassing van het kapitaalverkeer met de Unie aangemerkt als derde landen in de zin van art. 63 VwEU omdat hij – terecht – wil vermijden dat kapitaalverkeer met de LGO slechter af zou zijn dan kapitaalverkeer met (‘echte’) derde landen. In Prunus meende hij kennelijk nog dat een vergelijkbare kapitaalverkeervrijmaking als in art. 63 VwEU voorzien voor derde landen niet via art. 47 LGO-Besluit voor de LGO bereikt kon worden, omdat die laatste bepaling nu eenmaal veel beperkender is geformuleerd dan art. 63 VwEU. (…)

Het ziet ernaar uit dat het Hof in de zaak X en TBG alsnog heeft bedacht dat een zelfde resultaat voor de LGO als voor derde landen ook op andere wijze bereikt kan worden dan door de LGO – in strijd met de preambule van het LGO-Besluit – als derde landen in de zin van art. 63 VwEU aan te merken, nl. door het verschil in formulering – en daarmee, naar iedereen dacht, het verschil in reikwijdte – tussen art. 47 LGO-Besluit en art. 56 EG/art.63 VwEU simpelweg te negeren; door beide bepalingen convergerend te interpreteren. In r.o. 48 stelt het Hof immers uit het niets dat art. 47(1) LGO-Besluit “een bijzonder ruime draagwijdte” heeft (“une portée particulièrement large”; “a particularly wide scope”; “eine besonders große Tragweite”), “die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen” (“avoisinant la portée de l’article 56 CE”; “close to the scope of Article 56 EC”; “die der Bedeutung von Art. 56 EG (…) nahekommt”). Dat was tot dan toe niemand opgevallen. En in r.o. 49 stelt het Hof dat art. 47 LGO-Besluit een verbod op beperkingen op dividenduitkeringen bevat “in lijn met” het verbod van art. 63 VwEU (“à l’instar de”; “along the lines of”; “so wie”). Ik leid hier uit af dat het Hof wil bereiken dat beide bepalingen in beginsel dezelfde reikwijdte hebben (de ene voor derde landen; de andere voor de LGO), zodat het – behoudens carve outs zoals art. 55 LGO-Besluit en behoudens wellicht de grandfather clause van art. 64 VwEU, die niet in het LGO-Besluit voorkomt – niet meer uitmaakt of de ene of de andere bepaling geldt voor kapitaalverkeer tussen Unie en LGO. Dat scheelt een hoop gedoe en daarmee wordt het terechte bezwaar weggenomen dat ook Jääskinen weer opwierp, nl. dat het kapitaalverkeer met de LGO anders ongunstiger behandeld zou worden dan dat met derde landen.”

Geursen ziet in de (ogenschijnlijke) ommezwaai in X BV en TBG Ltd het herstel van een ‘omissie’ door het HvJ EU in Prunus, in welk arrest het HvJ EU wel vermeldde dat het EG-verdrag en het VWEU als zodanig niet ingaan op het kapitaalverkeer tussen lidstaten en LGO, maar niet vermeldde dat het LGO-besluit (wél) een bepaling bevat over kapitaalverkeer tussen lidstaten en LGO:69.

“With regard to the movement of capital between the OCT and the metropolitan/European parts of the Member States, the ECJ has nevertheless created confusion with its judgments in the Prunus case and TBG Limited case. In its earlier Prunus case it concluded that Article 63 TFEU was applicable to the OCTs ‘in their capacity as non-Member States’, whereas it stated in the subsequent TBG Limited case that the provision in the overseas association decision on the free movement of capital was applicable and not Article 63 TFEU. Furthermore, in the TBG Limited case, the ECJ interpreted the provision in the overseas association decision on the free movement of capital in line with Article 63 TFEU, since it ‘has a particularly wide scope, close to the scope of Article [63 TFEU] in the relations between Member States and third countries’. In the Prunus case, the ECJ held ‘that the EU and FEU Treaties do not contain any express reference to movements of capital between Member States and OCTs’. Although the EU Treaties lack such express reference, the ECJ, in my view, omitted to mention that the overseas association decision did, however, contain a provision on capital movement between the Member States and OCTs. In my view, the ECJ has repaired this omission in the TBG Limited case by explicitly recognising the free movement of capital provision in the overseas association decision.”

Ik denk dat het HvJ EU in het arrest X BV en TBG Ltd een fout in het arrest Prunus heeft willen rechtzetten. Omdat het HvJ EU niet openlijk terugkomt van eerdere rechtspraak, kan in de tekst van laatstgenoemd arrest niet onmiddellijk worden gelezen wat het HvJ EU terugneemt. Maar dat het HvJ EU op zijn schreden moest terugkeren is volgens mij wel duidelijk. In het arrest Prunus oordeelde het HvJ EU dat LGO de in artikel 63 VWEU voorziene vrijmaking van het kapitaalverkeer genieten “en leur qualité d’États tiers”.70.Die LGO worden dus niet voor de toepassing van art. 63 VWEU hetzelfde behandeld als derde landen, nee, het zijn volgens het HvJ EU derde landen. Zij hebben die ‘qualité’. Dat klopt natuurlijk niet, en de eerste vraag van de Hoge Raad in de zaak X BV en TBG Ltd bracht dat aan het licht. Want volkenrechtelijk maken de LGO uiteraard deel uit van de staten die de EU-verdragen hebben gesloten. Alleen het Koninkrijk kan verdragen sluiten en is dus partij bij het VWEU. Het Koninkrijk is dus de lidstaat, en de Nederlandse Antillen maakten deel uit van het Koninkrijk en dus ook van de lidstaat.71.Alleen hebben de lidstaten – kort gezegd – afgesproken dat het grondgebied van de Unie zich niet uitstrekt tot de LGO. Aldus maakt een LGO geen deel uit van de Unie, maar wel van de desbetreffende lidstaat. Het HvJ EU kon dus onmogelijk voortgaan op de in het arrest Prunus gekozen weg en oordelen dat voor de lidstaat ‘het Koninkrijk der Nederlanden’ het land de Nederlandse Antillen een ‘État tier’ (‘a non-Member State’) is.72.De volkenrechtelijke reactie vanuit het Koninkrijk en de andere lidstaten met LGO zou voor de hand liggen: “hoe wij in ons staatsverband omgaan met gebiedsdelen overzee is een interne aangelegenheid!” Maar evenzeer zal het HvJ EU zijn teruggedeinsd voor het oordeel dat het VWEU helemaal niets kan regelen – ook niet in het vierde deel – over de relatie tussen lidstaten en de LGO die deel uitmaken van die lidstaat. Het komt er kortgezegd op neer dat de ‘eigen’ LGO wel ‘derde’ is ten opzichte van het grondgebied van de Unie, maar geen afzonderlijke staat is ten opzichte van de verdragsluitende lidstaat. Ik proef uit het arrest X BV en TBG Ltd dat het HvJ EU de principiële kwestie uit de weg heeft willen gaan door te oordelen dat niet onderzocht hoeft te worden of de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is, omdat die vrijheid (zo al van toepassing en waarop ook gebaseerd) hoe dan ook niet wordt geschonden door een maatregel waarmee belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt bestreden.

Gelet op het voorgaande, meen ik dat na het arrest X BV en TBG Ltd niet meer verdedigbaar is dat een tot een lidstaat behorende LGO een derde land is in relatie tot diezelfde lidstaat. Dan resteren er twee mogelijkheden: ofwel er geldt helemaal geen Unierechtelijke vrijmaking van het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en de eigen LGO, ofwel er geldt in hun verhouding de in het LGO-besluit neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer. Welke mogelijkheid rechtens juist is, kan naar mijn mening niet rechtstreeks worden afgeleid uit het arrest X BV en TBG Ltd.

Uit de omstandigheid dat het HvJ EU zowel het vierde deel van het VWEU als het LGO-besluit consequent aanduidt als een ‘regeling tussen de Unie en de LGO’ leid ik af dat het HvJ EU ervan uitgaat dat dit vierde deel en het LGO-besluit betrekking hebben op al het verkeer tussen de LGO en het Unie-grondgebied, inclusief dus het Unie-grondgebied van de lidstaat waartoe de LGO behoort. Hierin ligt besloten dat ook het kapitaalverkeer tussen een LGO en een andere lidstaat wel valt onder het LGO-besluit, maar niet onder art. 63 VWEU.

Die uitkomst lijkt mij ook wenselijk. Anders zou elk onderscheid in de behandeling van kapitaalverkeer met de eigen LGO en kapitaalverkeer met de LGO van andere lidstaten eenvoudig te omzeilen zijn. Het kapitaalverkeer tussen de lidstaten onderling is immers in elk geval vrijgemaakt. Als het kapitaalverkeer met de eigen LGO ongunstiger behandeld zou worden dan het kapitaalverkeer met de LGO van andere lidstaten, kan dit ertoe leiden dat die kapitaalstroom – die immers notoir mobiel is – eenvoudigweg langs een andere lidstaat wordt geleid.

Relevante verschillen tussen het vrije kapitaalverkeer in het VWEU en in het LGO-besluit

De vraag kan worden gesteld of het praktisch gezien uitmaakt of art. 63 VWEU of de kapitaalverkeerbepaling van het LGO-besluit van toepassing is. In X BV en TBG Ltd brengt het HvJ EU immers de reikwijdte van beide bepalingen (zeer) dicht bij elkaar (overweging 48). Daaruit kan worden afgeleid dat beide bepalingen in beginsel zoveel mogelijk hetzelfde moeten worden uitgelegd.73.Deze zaak heeft twee aspecten waarin die bepalingen mogelijk nog wel van elkaar verschillen.

Fiscale uitzonderingsclausule; willekeurige discriminaties

Het eerste aspect ligt besloten in de fiscale uitzonderingsclausule op het vrije kapitaalverkeer in het LGO-besluit (art. 55(3) LGO-besluit 2001 c.q. art. 66(3) LGO-besluit 2014).74.Die bepaling staat lidstaten toe onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd. Als die bepaling naast haar evenknie in art. 65(1)(a) het VWEU wordt gelegd, valt op dat in art. 65(3) VWEU willekeurige discriminaties worden verboden, terwijl dat verbod in de fiscale uitzonderingsclausule van het LGO-besluit niet is opgenomen.75.Betekent dit dat dergelijke discriminaties wel zijn toegestaan bij een beroep op de fiscale uitzonderingsclausule in het LGO-besluit? Voor het HvJ EU is niet als zodanig de vraag aan de orde geweest of de fiscale uitzonderingsclausule in het LGO-besluit moet worden geïnterpreteerd conform de rechtspraak van het HvJ EU omtrent art. 65(3) VWEU.

Mijns inziens ligt het zeer voor de hand dat willekeurige discriminaties eveneens zijn verboden onder de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit.

In de eerste plaats wijs ik er op dat willekeurige discriminaties mijns inziens wél verboden zijn ten aanzien van het vrije kapitaalverkeer onder het LGO-besluit. In art. 54 LGO-besluit 2001 c.q. art. 65 LGO-besluit 2014 is onder het kopje ‘verbod op protectionistische maatregelen’ opgenomen dat de bepalingen van hoofdstuk 1 en 2 geen middel mogen vormen tot willekeurige discriminatie of tot verkapte beperkingen van handel. De kapitaalverkeersbepaling is opgenomen in hoofdstuk 2 van het LGO-besluit. Als de vrijheid van het kapitaalverkeer geen middel mag vormen tot een willekeurige discriminatie, vind ik het lastig voor te stellen dat een beperking van dat kapitaalverkeer toch toegestaan zou zijn op grond van een willekeurig discriminerend onderscheid voor fiscale doeleinden.

Daarnaast volgt uit vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de vrijheid van kapitaalverkeer moet worden uitgelegd in samenhang met het verbod op willekeurige discriminaties. Het is dus niet zo dat elk onderscheid automatisch verenigbaar is met het VWEU; dat is pas het geval als het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. In AllianzGI-Fonds AEVN verwoordt het HvJ EU dit als volgt:76.

“40 Krachtens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU doet artikel 63 VWEU evenwel niets af aan het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd.

41 Als uitzondering op het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van kapitaal moet deze bepaling strikt worden uitgelegd. Zij kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat elke belastingwetgeving die onderscheid tussen belastingplichtigen maakt naargelang van hun vestigingsplaats of van de lidstaat waarin zij hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met het VWEU. De afwijking waarin artikel 65, lid 1, onder a), VWEU voorziet, wordt immers zelf beperkt door artikel 65, lid 3, VWEU, dat bepaalt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde nationale bepalingen „geen middel tot willekeurige discriminatie [mogen] vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 63 [VWEU]” [arrest van 29 april 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Door icbe’s uitgekeerde inkomsten), C‑480/19, EU:C:2021:334, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

42 Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat bijgevolg onderscheid moet worden gemaakt tussen de door artikel 65, lid 1, onder a), VWEU toegestane verschillen in behandeling en de door artikel 65, lid 3, VWEU verboden gevallen van discriminatie. Een nationale belastingregeling kan enkel verenigbaar met de Verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang [arrest van 29 april 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Door icbe’s uitgekeerde inkomsten), C‑480/19, EU:C:2021:334, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak.”

Dit toetsingskader – waarin art. 65(1)(a) wordt verweven met art. 65(3) VWEU – is een dusdanig essentieel onderdeel van de toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 63 VWEU, dat ik mij lastig kan voorstellen dat het HvJ EU aan de kapitaalverkeersbepaling in het LGO-besluit “een bijzonder ruime draagwijdte, die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen” zou toekennen als willekeurige discriminaties zouden zijn toegestaan. Dat zou immers tot grote verschillen leiden: in zo’n geval zou bijna elk fiscaal onderscheid naar woon- of vestigingsplaats of de plaats waar het kapitaal is geïnvesteerd wel automatisch verenigbaar worden met het LGO-besluit. Een dergelijk groot onderscheid laat zich mijns inziens niet goed rijmen met de kennelijke bedoeling van het HvJ EU om de verschillen tussen derde landen en LGO wat betreft het kapitaalverkeer zoveel mogelijk ‘glad te strijken’.

Standstillbepaling

Een tweede aspect dat tot verschil tussen een LGO-situatie en een intra-EU-situatie kan leiden betreft het ontbreken in het LGO-besluit van een eigen standstillbepaling zoals die van art. 64 VWEU. De vrijheid van kapitaalverkeer ten opzichte van derde landen kan in bepaalde gevallen worden beperkt door het Unierecht dan wel het nationale recht als die beperking op 31 december 1993 al bestond. Het LGO-besluit kent geen eigen standstillbepaling. Er wordt in het kapitaalverkeersartikel uit het LGO-besluit wel verwezen naar art. 64 VWEU: de Unie, (de lidstaten)77.en de LGO kunnen de in art. 64 VWEU bedoelde maatregelen ‘mutatis mutandis’ treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. In 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de standstillbepaling van toepassing is in een geval waarin het ging om de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen.78.Dat arrest is echter gewezen voor Prunus en X BV en TBG Ltd.

In het arrest Prunus noemde het HvJ EU als aanvullend argument voor zijn oordeel over de toepasselijkheid van art. 63 VWEU op de LGO, dat de kapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit ‘bepaalt dat art. 64 VWEU naar analogie van toepassing is op een LGO’ (overweging 32).

Marres ziet na het arrest X BV en TBG Ltd in een voorkomend geval aanleiding voor het opnieuw stellen van prejudiciële vragen over de toepasselijkheid van de standstillbepaling tussen lidstaten en hun eigen LGO’s aan Luxemburg:79.

“Het Hof van Justitie overweegt dat de tweede vraag, over de standstill-bepaling, niet hoeft te worden beantwoord. Dat bevreemdt mij. Het is nu aan de verwijzende rechter (de Hoge Raad) om te bepalen of de nationale maatregel (de BRK) de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig nastreeft (…). Indien dat niet het geval is, blijft de vraag of Nederland zich kan beroepen op de standstill-bepaling. Zoals het Hof van Justitie in het arrest Prunus heeft vastgesteld (in r.o. 32), is art. 64 VWEU ingevolge art. 47 lid 2 LGO-besluit naar analogie van toepassing op de LGO. Ook de in art. 64 lid 1 genoemde ‘beperkingen’ zijn dus kennelijk ‘maatregelen’ in de zin van art. 47 lid 2 LGO-besluit. Mede gelet op de context van genoemde overweging in het arrest Prunus (de toepassing van de standstill-bepaling) is het Hof van Justitie dus kennelijk van opvatting dat art. 47 lid 2 LGO-besluit mede naar de standstill-bepaling van art. 64 lid 1 VWEU verwijst. Het lijkt dus nogal (proces-)oneconomisch om de tweede vraag niet te beantwoorden, tenzij het Hof van Justitie van oordeel zou zijn dat art. 64 VWEU niet geldt in de relatie tot de eigen LGO. Dat acht ik niet uitgesloten. Zoals ik in onderdeel 5 uiteenzette, lijkt het Hof van Justitie de vraag naar de positie van de LGO in de rechtsbetrekking tot hun eigen lidstaat voor de toepassing van de bepalingen inzake de vrijheid van kapitaalverkeer in het VWEU te hebben willen duiken. Indien de Hoge Raad van opvatting zou zijn dat de nationale maatregel de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking niet daadwerkelijk of niet evenredig nastreeft, zit er dus maar één ding op: de zaak terugverwijzen naar Luxemburg.”

Ervan uitgaande dat de kapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit van toepassing is op de ‘eigen’ LGO van een lidstaat (7.12-7.14) meen ik dat ook de schakelbepaling van die bepaling van toepassing is in de relatie met die ‘eigen’ LGO. Er voorts van uitgaande dat deze schakelbepaling inhoudt dat art. 64 VWEU naar analogie van toepassing is op de vrijheid van kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO, meen ik dat de standstillbepaling doorwerkt in LGO-verhoudingen.

Een zekere aarzeling is wel op zijn plaats doordat in het sinds 2014 geldende art. 59(3) van het LGO-besluit de lidstaten niet meer worden gerekend tot degenen die mutatis mutandis de in (onder meer) art. 64 VWEU bedoelde maatregelen kunnen treffen.80.

Voor de toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer tussen een lidstaat en een ‘eigen’ LGO geldt wat mij betreft dus het volgende. Ik meen dat na het arrest X BV en TBG Ltd niet meer verdedigbaar is dat een tot een lidstaat behorende LGO een derde land is in relatie tot diezelfde lidstaat, zoals wel leek te volgen uit Prunus. Uit het stelsel van het VWEU en het LGO-besluit leid ik af dat het kapitaalverkeer tussen een LGO en een andere lidstaat wel valt onder het LGO-besluit, maar niet onder art. 63 VWEU. De relevantie hiervan voor deze zaak ziet op twee aspecten die mogelijk verschillend uitwerken onder het LGO-besluit dan bij toepassing van het VWEU. Het eerste aspect betreft de fiscale uitzonderingsclausule op het vrije kapitaalverkeer. Mijns inziens ligt het zeer voor de hand dat willekeurige discriminaties – net als voor het VWEU – zijn verboden onder de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit. Een tweede aspect dat tot verschil tussen een LGO-situatie en een intra-EU-situatie kan leiden betreft het ontbreken in het LGO-besluit van een eigen standstillbepaling zoals die van art. 64 VWEU. Ik meen dat de standstillbepaling echter ook doorwerkt in de verhouding tot de eigen LGO.

Nu het Unierechtelijk toetsingskader geschetst is, kom ik tot mijn beoordeling van de middelen.