HR (Parket), 02-10-2014, nr. 11/00453bis, nr. 11/00454bis, nr. 11/00483bis

Op 23 december 2011 heeft u in drie gevallen van uitkering van deelnemingsdividend vanuit Nederland naar de (voormalige) Nederlandse Antillen prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) over de verhouding tussen een EU-lidstaat en zijn eigen landen en gebieden overzee (LGO). U vroeg onder meer of voor de toepassing van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer (art. 56 EG; thans: art. 63 VwEU) de eigen LGO als derde staat kunnen worden aangemerkt.

Het HvJ EU heeft de zaken gevoegd en op 5 juni 2014 arrest gewezen. Hij heeft uw vragen over de art. 56 en 57 EG-Verdrag (thans art. 63 en 64 VwEU; kapitaalverkeer met derde landen en grandfather clause) niet beantwoord, maar is een andere weg ingeslagen, leidende tot toepassing niet van het EG-Verdrag/het VwEU, maar van uitsluitend het LGO-Besluit van de Raad van de EG van 2001.

Volgens het Hof heeft art. 47(1)(b) LGO-Besluit (kapitaalverkeer; PJW) een zo ruim bereik dat het “nauw aansluit” bij dat van artikel 56 EG/art. 63 VwEU (kapitaalverkeer; PJW) in de verhouding tussen lidstaten en derde landen. Daarmee wordt voor het kapitaalverkeer neutraliteit bewerkstelligd tussen de Unie/LGO-verhoudingen en de Unie/derdelanden-verhoudingen. Het Hof constateert vervolgens dat art. 55 LGO-Besluit een carve out voor belastingen bevat. Op basis van uw instructie beschouwt hij art. 11(3) Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) als een anti-tax-havenmaatregel die onder deze carve out valt, door toepassing waarvan (de belemmerende werking van) art. 11(3) BRK ‘buiten de werkingssfeer’ van art. 47(1) LGO-Besluit valt (r.o. 53), op voorwaarde dat art. 11(3) BRK ‘daadwerkelijk en evenredig’ zijn doel nastreeft.

Het HvJ EU beschouwt de art. 47 en 55 LGO-Besluit kennelijk als exclusieve speciales: de algemene bepalingen over vrij kapitaalverkeer in het EG-Verdrag/het VwEU komen niet aan de orde als het om kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO gaat. Hij komt aldus terug op zijn eerdere arrest Prunus, waarin voor de toepassing van het kapitaalverkeer de LGO nog expliciet werden aangemerkt als derde landen in de zin van art. 56 EG.

De partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op het arrest van het HvJ EU. De Staatssecretaris meent dat met de invoering en latere wijziging van art. 11(3) BRK de aan die bepaling ten grondslag liggende doelstelling daadwerkelijk en evenredig is nagestreefd, zodat in casu art. 47(1)(b) LGO-Besluit door art. 55(2) wordt uitgeschakeld. Van onevenredigheid is zijns inziens geen sprake, nu voor de inhouding op naar de Antillen uitgaande deelnemingsdividenden is aangesloten bij het tarief in bilaterale verdragen en de gecombineerde druk van de Nederlandse dividendbelasting en de Nederlands-Antilliaanse winstbelasting van vóór 1 januari 2002 van in beginsel ongeveer 10% is gehandhaafd in een effectieve belastingdruk van 8,3%.

De belanghebbende (X) in zaak 11/00483bis heeft niet gereageerd. TBG (zaken 11/00453bis en 11/00454bis) meent dat art. 11(3) BRK niet daadwerkelijk op bestrijding van belastingontwijking is gericht, maar op de Nederlandse verdragsonderhandelingspositie, zodat art. 47(1)(b) LGO-Besluit niet wordt uitgeschakeld door art. 55 LGO-Besluit. TBG betoogt subsidiair dat art. 11(3) BRK onevenredig uitpakt, nu het zich niet specifiek richt tegen volstrekt kunstmatige constructies en geen tegenbewijs toelaat. De wijziging van art. 11(3) BRK in 2002 is volgens haar een door art. 47(1)(b) LGO-Besluit verboden beperking.

Ik meen dat uit ’s Hofs arrest geen ander gevolg kan worden getrokken dan dat art. 55 LGO-Besluit van toepassing is op de gevallen van de belanghebbenden. Het ontdoen van de Antillen van hun imago van belastingparadijs, het tegengaan van schadelijke belastingconcurrentie, zich uitende in ‘buitensporige kapitaalstromen’ naar de Antillen, en het ‘strijden tegen de aantrekkingskracht van [de Antillen en Aruba] als belastingparadijs’ valt volgens het Hof onder ‘het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude’ in de zin van art. 55(2) LGO-Besluit. De toelichting op het Nieuw Fiscaal Raamwerk van de Antillen en Aruba stelt expliciet dat de wijziging van de BRK onder meer is gebaseerd op de wens het fiscale beleid van de Antillen in overeenstemming te brengen met de door de EG gestelde normen van internationale aanvaardbaarheid en plaatst de regimewijziging mede in de sleutel van de bestrijding van schadelijke belastingconcurrentie door de EU en de OESO.

Het criterium ‘daadwerkelijk streven’ verwijst mijns inziens naar de gebruikelijke geschiktheidstoets van ‘s Hofs rule of reason test. De vraag is dan of inhouding van 8,3% dividendbelasting en overmaking daarvan naar de Antillen geschikt is om de genoemde doelen te bereiken. Ik meen dat dat het geval is. Uit niets blijkt dat dat niet het geval zou zijn; integendeel: de Antillen en Aruba zijn afgevoerd van de zwarte lijsten van de EU en de OESO en de Nederlandse belastingverdragen waren niet meer in gevaar.

Wat de evenredigheidstoets betreft meen ik dat het door het Hof afgezegende tegengaan van buitensporige kapitaalstromen, schadelijke belastingconcurrentie en belastingparadijzen een veel ruimere en meer politieke rechtvaardiging inhoudt dan het tegengaan van misbruik, meer specifiek volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit. Gebruik maken van belastingcompetitieve maatregelen van lidstaten of hun LGO, ook indien economisch ‘schadelijk’ geacht, is immers geen misbruik, laat staan volstrekt kunstmatig of economisch irreëel. Het gaat daarbij juist om bedrijfseconomisch volstrekt realistisch (maar macro-economisch wellicht irrationeel) gebruik maken van mogelijkheden die vaak speciaal daartoe geschapen zijn uit beleidsconcurrentie-oogpunt. Bezien vanuit de doelstelling van dergelijke schadelijk-competitieve belastingmaatregelen is van misbruik juist géén sprake: de maatregel beantwoordt immers juist aan zijn doel. Het criterium ‘volstrekt kunstmatig’ is in dit verband als evenredigheidtoets dus ongeschikt, want zinloos, en ook het ontbreken van de mogelijkheid van een tegenbewijs biedt hier geen gezichtspunten, omdat de gerechtvaardigde doelen aanmerkelijk ruimer zijn dan misbruikbestrijding: het gaat om de bestrijding van wholesale capital movement, van economisch schadelijke fiscale lokkertjes en van belastingparadijselijke regimes. Het gaat dus niet om de subjectieve antifiscale intenties van de belastingplichtige of het ontbreken daarvan, noch om de kunst(on)zinnigheid van diens constructies of het ontbreken daarvan, maar om het objectieve schadelijke c.q. belastingparadijselijke karakter van het desbetreffende LGO-regime, dat dat regime op de zwarte lijsten van de EU Code of Conduct Group en van de OESO bracht of zou kunnen brengen.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging van art. 11(3) BRK volgt dat 5% dividendbelastingheffing in Nederland niet genoeg was om de gestelde en gerechtvaardigde doelen te bereiken, mede gezien het fiscale (ruling)beleid op de Antillen en Aruba. Het tarief is daarom verhoogd naar 8,3%, dat bedoeld was om minstens de effectieve druk te bereiken die volgens de regelgeving (exclusief rulings) ook vóór de BRK-wijziging al had moeten heersen. Gezien de deelnemingsvrijstelling en het verder vrije doorstromen dat daar op de Antillen tegenover staat, valt niet in te zien dat de verhoging naar 8,3% onevenredig zou zijn ter bereiking van de volgens het Hof gerechtvaardigde doelen. Minder dan overall 8,3% zou niet geloofwaardig zijn geweest, gegeven dat het eigenlijk altijd al 10% had moeten zijn.

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van beide belanghebbenden ongegrond te verklaren.

De partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over het arrest van het HvJ EU uit te laten. De Staatssecretaris heeft dit gedaan bij brief van 9 juli 2014, waarin hij betoogt dat met de invoering en latere wijziging van art. 11(3) BRK de aan deze bepaling ten grondslag liggende doelstelling daadwerkelijk en evenredig is nagestreefd, zodat art. 47(1)(b) LGO-besluit wegens de toepassing van art. 55(2) van ditzelfde besluit toepassing mist. Over de geschiktheid van art. 11(3) BRK om zijn doel te bereiken, stelt de Staatssecretaris (p. 4-5):

“De invoering van de heffing van dividendbelasting over deelnemingsdividenden in artikel 11, lid 3, BRK en de latere wijziging van de bepaling beoogden een einde te maken aan de internationale uitzonderingspositie die de Nederlandse Antillen innamen en moeten worden gezien tegen de achtergrond van de internationale discussie over schadelijke belastingconcurrentie. Het (gewijzigde) artikel 11, lid 3, BRK diende ter ondersteuning van de door de Nederlandse Antillen verrichte inspanningen om hun fiscale regime internationaal aanvaardbaar te maken. Met de verhoging van het Nederlandse dividendbelastingpercentage in artikel 11, lid 3, BRK is ernaar gestreefd om de belastingdruk van (ten minste) 8,3% op deelnemingsdividenden na 1 januari 2002 niet meer te laten zijn dat [@dan; PJW] hetgeen voorheen aan Nederlandse en Nederlands-Antilliaanse belasting was verschuldigd. De gegarandeerde bronheffing van 8,3% op deelnemingsdividenden ondersteunt de Nederlandse Antillen bij het zich ontdoen van het imago van taxhaven en is mijns inziens een geschikte regeling in de strijd tegen de aantrekkingskracht van de Nederlandse Antillen als belastingparadijs.”

Art. 11(3) BRK gaat volgens de Staatssecretaris voorts niet verder dan nodig om dat doel te bereiken (p. 5):

“Ten slotte gaat artikel 11, lid 3, BRK niet verder dan ter bereiking van de doelstelling noodzakelijk is. Bij de invoering van de heffing van dividendbelasting op deelnemingsdividenden is aangesloten bij het tarief van bilaterale verdragen. Het tarief van 7,5% was weliswaar hoger dan het tarief in menig bilateraal verdrag, maar ging gepaard met het voordeel van een winstbelasting naar een tarief van minder dan 5,5% op de Nederlandse Antillen. Ook voor de wijziging van artikel 11, lid 3, BRK per 1 januari 2002 geldt dat deze evenredig is geweest. De gecombineerde belastingdruk van de Nederlandse dividendbelasting en de Nederlands-Antilliaanse winstbelasting van vóór 1 januari 2002 van in beginsel ongeveer 10% is gewijzigd in een effectieve belastingdruk van 8,3%. In dit kader merk ik nog op dat het proportionaliteitsbeginsel niet vereist dat een lidstaat een zodanig verfijnd stelsel in stand houdt en toepast dat in alle denkbare situaties tot de meest proportionele oplossing leidt (vergelijk mutatis mutandis het arrest van het Hof van 10 februari 2009 in de zaak C-110/05, Commissie tegen Italië, punt 67).”

Van de belanghebbende (X) in de zaak 11/00483bis (C-24/12) is geen reactie op ’s Hofs arrest ontvangen. In de zaken 11/00453bis en 11/00454bis (C-27/12) heeft TBG bij brief van 23 juli 2014 gereageerd. Zij meent dat u niet aan de evenredigheidsvraag toekomt omdat – anders dan het HvJ EU ten onrechte uit uw verwijzingsbeschikking heeft opgemaakt – art. 11(3) BRK niet daadwerkelijk op bestrijding van belastingontwijking is gericht, zodat art. 55 LGO-Besluit toepassing mist. Zij betoogt (p. 8):

“26. Het daadwerkelijke doel van de BRK verhoging per 1 januari 2002 van de Nederlandse bronbelasting op deelnemingsdividenden betaald aan een moedervennootschap gevestigd in de Nederlandse Antillen is dus niet geweest de bestrijding van belastingontduiking via de Nederlandse Antillen. Het daadwerkelijke doel van de verhoging is geweest om te voorkomen dat de irritatie bij de verdragspartners over de rol van Nederland als tussenhoudsterland zou resulteren in tegenmaatregelen die de positie van Nederland en het Nederlandse bedrijfsleven zelf zouden beschadigen.”

TBG betoogt subsidiair dat ook indien het doel van de regeling wél onder de carve out ex art. 55 LGO-besluit zou vallen, de regeling onaanvaardbaar onevenredig werkt (p. 10):

“33. De verhoging per 1 januari 2002 van de Nederlandse dividendbelasting op deelnemingsdividenden betaald aan een Nederlands Antilliaanse moedervennootschap gaat echter veel verder dan nodig is om misbruik van de BRK te voorkomen, richt zich niet specifiek tegen volstrekt kunstmatige constructies en biedt geen enkele mogelijkheid om de verhoging te vermijden door het bieden van bewijs dat er van een volstrekt kunstmatige constructie geen sprake is. Waar bijvoorbeeld de aandeelhouders van de Nederlands Antilliaanse moedervennootschap zijn gevestigd doet bij de toepassing van de verhoging niet ter zake en ook is van geen belang of de moedervennootschap vanuit Nederlands perspectief een onderneming drijft waaraan het aandelenbelang van de Nederlandse dochter moet worden toegerekend (zoals in het geval van TBG uitdrukkelijk is bevestigd door de bevoegde Nederlandse belastinginspecteur). Als het daadwerkelijke doel van de verhoging van de bronbelasting op deelnemingsdividenden in de BRK per 1 januari 2002 zou zijn geweest om belastingmisbruik via het belastingparadijs van de Nederlandse Antillen te bestrijden, quod non, dan is dit doel naar de maatstaven in de vaste rechtspraak van het EU HvJ niet op evenredige wijze nagestreefd.”

TBG concludeert (p. 11):

“34. (…). De wijziging van artikel 11, lid 3, van de BRK vormt dus een verboden beperking in de zin van artikel 47, lid 1, letter b, van het LGO-besluit die niet wordt gesauveerd door de fiscale uitzonderingsclausule van artikel 55, lid 2, van het LGO-besluit omdat die slechts ziet op maatregelen met als daadwerkelijk doel de voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude die dit doel op evenredige wijze nastreven. De verhoging van de dividendbelasting van 5% naar 8,3% mag dan ook niet worden berekend op het door HAIC aan TBG uitbetaalde dividend.

35. Als uw college zou oordelen dat de verhoging van de dividendbelasting per 1 januari 2002 wel als daadwerkelijk doel had om belastingontduiking via de Nederlandse Antillen tegen te gaan maar op een wijze die alleen gerechtvaardigd is voor louter kunstmatige constructies (zie bijvoorbeeld het arrest van het EFTA Court van 9 juli 2014, nr. E-3/13 en E-20/13) dan dient deze zaak te worden verwezen naar een Hof voor een nader onderzoek naar de feiten.”

Doelen van de herziening van het tot 2001 geldende (zesde) LGO-Besluit (1991)18.waren, blijkens onderdeel 2 van de preambule bij het in casu toepasselijke (zevende) LGO-besluit (2001),19.onder meer rekening houden met de diversiteit en de specifieke kenmerken van de verschillende LGO, mede wat de vrijheid van vestiging betreft en verbetering van financiële doeltreffendheid. Die preambule zegt voorts dat de LGO geen derde landen zijn en dat de algemene bepalingen van het EG-Verdrag slechts op de LGO van toepassing zijn als dat uitdrukkelijk wordt bepaald; wel moeten de LGO op handelsgebied voldoen aan de eisen die ook voor derde landen gelden:

“DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, (…), met name artikel 187,

Gezien het voorstel van de Commissie,

Overwegende hetgeen volgt:

(…).

(2) Verklaring nr. 36 inzake de landen en gebieden overzee (LGO), gehecht aan de slotakte van de Conferentie van de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten, getekend te Amsterdam op 2 oktober 1999, verzoekt de Raad de associatieregeling overeenkomstig artikel 187 van het Verdrag te herzien, met een vierledig doel:

 de economische en sociale ontwikkeling van de LGO doeltreffender te bevorderen,

 de economische betrekkingen tussen de LGO en de Europese Unie te ontwikkelen,

 meer rekening te houden met de diversiteit en de specifieke kenmerken van de onderscheiden LGO, mede wat de vrijheid van vestiging betreft,

 de doeltreffendheid van het financieel instrument te verbeteren.

(…).

(6) De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.

(…).

(16) De algemene bepalingen van het Verdrag en daarvan afgeleide wetgeving zijn niet automatisch van toepassing op de LGO, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. LGO-producten die in de Gemeenschap worden geïmporteerd, moeten echter aan de geldende communautaire voorschriften voldoen.”

Art. 47 LGO-Besluit staat in hoofdstuk 3 (‘Handelsgerelateerde gebieden’) en gaat over kapitaal en betalingen:20.

“Lopende betalingen en kapitaalverkeer

1. Onverminderd het bepaalde in lid 2:

a) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO geen beperkingen op aan betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans tussen onderdanen van de Gemeenschap en de LGO;

b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of –gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.

2. De Gemeenschap, de lidstaten en de LGO kunnen mutatis mutandis de in de artikelen 57, 58, 59, 60 en 301 van het Verdrag [thans de artt. 64, 65, 66, en 215 VwEU; PJW] bedoelde maatregelen treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. Indien een of meer van de LGO of een of meer lidstaten in ernstige betalingsbalansproblemen verkeren of dreigen te verkeren, kunnen de autoriteiten van het LGO, de lidstaat of de Gemeenschap, overeenkomstig de voorwaarden die zijn vastgesteld in de Algemene Overeenkomst inzake Tarieven en Handel, de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten en de artikelen VIII en XIV van het Internationaal Monetair Fonds, evenzo beperkingen instellen ten aanzien van de lopende betalingen, die van beperkte duur zijn en niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is voor een herstel van de situatie van de betalingsbalans. De autoriteiten van het LGO, de lidstaat en de Gemeenschap stellen elkaar daarvan in kennis wanneer zij deze maatregelen nemen, en voorzien zo spoedig mogelijk in een tijdschema voor opheffing van de betrokken maatregelen.”

Art. 55 LGO-Besluit staat in hoofdstuk 4 (‘Monetaire en fiscale vraagstukken’) en luidt als volgt:

“Fiscale uitzonderingsclausule21.

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 54 is de meestbegunstigingsbehandeling die overeenkomstig het bepaalde in dit besluit wordt toegekend niet van toepassing op belastingvoordelen die de lidstaten of de autoriteiten van de LGO verlenen of in de toekomst kunnen verlenen op basis van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de geldende belastingwetgeving.

2. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude overeenkomstig de fiscale bepalingen van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de plaatselijk geldende belastingwetgeving.

3. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor de respectieve bevoegde autoriteiten om bij de toepassing van de relevante bepalingen van hun belastingwetgeving onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd.”

Art. 55(2) LGO-besluit luidt in het Engels, Frans, Duits, Italiaans, Spaans en Portugees:

“2. Nothing in this Decision may be construed to prevent the adoption or enforcement of any measure aimed at preventing the avoidance or fraud of taxes pursuant to the tax provisions of agreements to avoid double taxation or other tax arrangements, or domestic fiscal legislation in force.

2. Aucune disposition de la présente décision ne pourra être interprétée aux fins d'empêcher l'adoption ou l'exécution de mesures destinées à prévenir l'évasion ou la fraude fiscale conformément aux dispositions fiscales d'accords visant à éviter la double imposition ou d'autres arrangements fiscaux, ou de la législation fiscale nationale en vigueur.

2. Dieser Beschluss kann nicht so ausgelegt werden, als verhindere er die Annahme oder die Anwendung von Maßnahmen im Rahmen der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, der sonstigen steuerrechtlichen Regelungen oder des geltenden inländischen Steuerrechts, mit denen der Steuerumgehung oder -hinterziehung vorgebeugt werden soll.

2. Nessuna disposizione della presente decisione può essere interpretata come un impedimento all'adozione o all'applicazione di misure destinate a prevenire l'evasione o la frode fiscale ai sensi delle disposizioni fiscali di accordi volti ad evitare la duplice imposizione o di altre intese fiscali o del diritto tributario interno in vigore.

2. Ninguna disposición de la presente Decisión se podrá interpretar con el fin de impedir la adopción o la ejecución de medidas destinadas a prevenir la evasión o el fraude fiscal de conformidad con las disposiciones fiscales de acuerdos destinados a evitar la doble imposición, de otros acuerdos fiscales y de la legislación fiscal nacional vigente.

2. Nenhuma disposição da presente decisão obsta à adopção ou à aplicação de medidas destinadas a impedir a evasão ou a fraude fiscal, em conformidade com as disposições fiscais de acordos destinados a evitar a dupla tributação, de outros convénios de natureza fiscal ou da legislação fiscal interna em vigor.”

In het huidige (achtste) LGO-Besluit luidt deze bepaling als volgt (thans opgenomen in art. 66 LGO-Besluit 2014):

“2. Niets in dit besluit mag worden uitgelegd als een beletsel voor het vaststellen of handhaven van maatregelen ter voorkoming van belastingfraude of belastingontduiking uit hoofde van de fiscale bepalingen van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de geldende binnenlandse belastingwetgeving.”

Anders dan de Nederlandse tekst suggereert, gaat het in lid 2, gezien de andere taalversies (avoidance, évasion, Steuerumgehung, evasione, evasión, evasão) geenszins slechts om ‘ontduiking’. Dat zou ook niets toevoegen naast ‘fraude’. ‘Ontduiking’ in de Nederlandse taalversie is kennelijk een verkeerde vertaling; bedoeld is ‘ontwijking’.22.

Dat volgt overigens ook uit de andere taalversies van het X en TBG-arrest:

“51. In this respect, as noted in particular by the United Kingdom Government, upon the liberalisation, for the EU-OCT association, of movements of capital, particular attention was paid to the fact that numerous OCTs are considered to be tax havens. Thus, the OCT Decision includes, in Article 55, a tax carve-out clause expressly aimed at preventing tax avoidance.

51. À cet égard, ainsi que l’a notamment souligné le gouvernement du Royaume-Uni, lors de la libéralisation, pour l’association UE-PTOM, des mouvements de capitaux, une attention particulière a été prêtée à la circonstance que de nombreux PTOM sont considérés comme étant des paradis fiscaux. Ainsi, la décision PTOM comporte, à son article 55, une clause d’exception visant expressément la prévention de l’évasion fiscale.

51. In diesem Zusammenhang wurde, wie u.a. die Regierung des Vereinigten Königreichs ausgeführt hat, bei der Liberalisierung des Kapitalverkehrs für die Assoziation EU‒ÜLG besondere Bedeutung dem Umstand beigemessen, dass zahlreiche ÜLG als Steuerparadiese gelten. Daher enthält der ÜLG-Beschluss in Art. 55 eine Sonderregelung, die ausdrücklich die Verhinderung von Steuerumgehungen betrifft.“

Uit de boven geciteerde r.o. 51-53 van het arrest X en TBG volgt mijns inziens dat het ‘strijden tegen de aantrekkingskracht van dat LGO [de Antillen; PJW] als belastingparadijs’ volgens het HvJ EU valt onder de ‘voorkoming van belastingontduiking’ (belastingontwijking dus) zoals bedoeld in art. 55(2) LGO-besluit.

Tot deze slotsom kan volgens het HvJ EU worden gekomen (zie r.o. 54) “zonder dat behoeft te worden onderzocht in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO”. Dat is een opmerkelijke opvatting. Het Hof zegt immers letterlijk (zie r.o. 50 en 53) dat hij de zaak (wél) toetst aan art. 47 en 55 LGO-Besluit en dat in casu art. 55 LGO-Besluit toepasselijk is, leidende tot uitschakeling van het anders toepasselijke art. 47 LGO-Besluit (aangenomen dat het getoetste art. 11(3) BRK ’daadwerkelijk en evenredig’ volgens zijn doel werkt). Daarmee heeft het Hof zich mijns inziens onmiskenbaar wél uitgelaten over de vraag of “de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn” op de verhouding tussen Nederland en zijn LGO. Hij zegt letterlijk (r.o. 53) dat art. 11(3) BRK “valt onder de hierboven aangehaalde fiscale uitzonderingsclausule” (“relève de la clause d’exception fiscale citée ci-dessus”; “comes under the tax carve-out clause cited above”; “gehört zu der oben beschriebenen Sonderregelung für Abgaben”), dus onder art. 55 LGO-Besluit. ‘s Hofs opvatting dat hij niets gezegd zou hebben over de vraag “in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO” mist mijns inziens dus feitelijke grondslag, tenzij hij met “Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO” art. 63 VwEU zou bedoelen. Marres vat r.o. 54 aldus op en concludeert dat het Hof de vraag naar toepasbaarheid van art. 63 VwEU op eigen LGO wilde duiken.23.Mijns inziens kán ’s Hofs verwijzing naar “Unierechtelijke regels” in r.o. 54 echter niet op art. 63 VwEU slaan; die bepaling gaat immers juist niet over “de verhoudingen tussen de Unie en de LGO”, maar over de verhoudingen tussen de Unie en derde landen. “Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO” zijn uitsluitend te vinden in het Vierde deel van het EG-Verdrag/het VwEU en in het LGO-Besluit.

Over wat rechtens is als u zou oordelen dat art. 11(3) BRK niet ‘daadwerkelijk en evenredig’ de in art. 55 LGO-Besluit toegestane doeleinden nastreeft, laat het Hof weinig expliciets los, maar zoals boven bleek, valt mijns inziens niet aan de gevolgtrekking te ontkomen dat alsdan niet toegekomen wordt aan toetsing onder het kapitaalverkeer van art. 56 EG/63 VwEU, nu voor het kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO bij gebrek aan enige bepaling daarover in het Vierde deel van het EG-Verdrag en bij gebrek aan welke van-toepassing-verklaring dan ook, uitsluitend het LGO-Besluit geldt.

Het Hof laat zich evenmin uit over Jääskinen’s conclusie dat het niet Nederland is dat dividendbelasting heft, maar dat ‘economisch’ gezien de Antillen heffen, voor wie Nederland slechts als Ontvanger bij voorbaat optreedt, waarmee Jääskinen minstens suggereerde dat Nederland het kapitaalverkeer niet belemmert.24.

Artikel 11(3) BRK luidt, sinds de wijziging per 1 januari 2002:

“2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.

3. Het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting gaat onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking 7,5 percent niet te boven indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat inwoner is van het andere land en voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is. Het tarief bedraagt onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking in het in de vorige volzin bedoelde geval echter niet meer dan 5 percent indien het dividend in het land waarvan het lichaam dat het dividend geniet inwoner is, onderworpen is aan een belasting naar de winst met een tarief van ten minste 5,5 percent. In afwijking van de voorgaande twee volzinnen geldt met betrekking tot dividend dat wordt genoten door een lichaam dat inwoner is van de Nederlandse Antillen en verschuldigd is door een lichaam dat inwoner is van Nederland het volgende:

a. het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting zal 8,3 percent niet te boven gaan, indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is en mits in de Nederlandse Antillen met de in het tweede lid bedoelde belasting formeel of in feite niet zodanig rekening wordt gehouden dat de feitelijke gecombineerde belastingdruk op het dividend overeenkomstig het eerste lid enerzijds en het tweede en derde lid anderzijds lager is dan 8,3 percent;

b. een bedrag ter hoogte van de aldus afgedragen belasting zal onverwijld en zonder het stellen van aanvullende voorwaarden aan de Nederlands-Antilliaanse overheid worden overgemaakt;

indien blijkt dat bij de definitieve aanslagregeling in de Nederlandse-Antillen over het betreffende jaar niet is voldaan aan de voorwaarde genoemd in onderdeel a van deze volzin, wordt het bedrag dat aan de Nederlands-Antilliaanse overheid wordt overgemaakt gekort met het hierop betrekking hebbende bedrag en wordt alsnog belasting geheven volgens de regeling van het tweede lid.”

Dientengevolge bedraagt de effectieve inhouding op van Nederland naar de Antillen stromende deelnemingsdividenden 8,3% en wordt – indien de werkelijke effectieve druk niet lager uitvalt – de inhouding door Nederland overgemaakt naar de Nederlandse Antillen. Deze regeling is toegelicht als volgt:25.

“In het gezamenlijke verslag van de besprekingen van januari 1995 tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, alsmede in de memorie van toelichting bij de Rijkswet van 13 december 1996, Stb. 644, is melding gemaakt van ontwikkelingen in de fiscale wetgeving van de Nederlandse Antillen. De regering van de Nederlandse Antillen heeft toen het voornemen geuit te komen tot een ingrijpende wijziging van het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel in het kader van de totstandkoming van een internationaal aanvaardbare en transparante regelgeving en een daarop afgestemde uitvoeringspraktijk.

Een daartoe strekkende, ingrijpende wijziging van het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel (het zogeheten Nieuw Fiscaal Raamwerk) kan niet zonder gevolgen blijven voor de verhouding tussen de landen van het Koninkrijk, zoals neergelegd in de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Nederland heeft tijdens genoemd overleg dan ook de bereidheid uitgesproken te komen tot een aanpassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk, die complementair is aan het overeen te komen Nieuw Fiscaal Raamwerk. Aangezien op dit ogenblik nog niet duidelijk is hoe het nieuwe Nederlands-Antilliaanse stelsel zal passen in de discussie binnen OESO en EU over de tax havens en schadelijke belastingconcurrentie, is vooralsnog gekozen voor een formule die in combinatie met het Nieuw Fiscaal Raamwerk voor belastingplichtigen en voor de Nederlandse Antillen een aanmoediging is om de ingeslagen weg daadkrachtig te vervolgen.

Het Nieuw Fiscaal Raamwerk van de Nederlandse Antillen is in december 1999 tot stand gekomen en in werking getreden op 1 januari 2001.

Tussen de regeringen van de Nederlandse Antillen en Nederland is op basis van dit Nieuw Fiscaal Raamwerk overleg gevoerd aangaande de overeen te komen complementaire aanpassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Dit overleg heeft uiteindelijk geleid tot een de dato 15 december 2000 door beide regeringen gesloten overeenkomst van uitgangspunten.”

Internationale aanvaardbaarheid

De problematiek rondom houdstervennootschappen vormt vanuit een oogpunt van schadelijke belastingconcurrentie een belangrijk element in de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen. Daarbij dient bedacht te worden dat de belangen van de Nederlandse Antillen bij het voortbestaan van de sector van de internationale financiële dienstverlening niet gering van omvang zijn. De Nederlands-Antilliaanse regering heeft met het oog hierop sterk aangedrongen op spoedige duidelijkheid voor deze sector, in het bijzonder op het voor deze sector belangrijke onderdeel van de belastingheffing over deelnemingsdividenden. Met betrekking tot deze problematiek is in de fiscale verhouding tussen Nederland en de Nederlandse Antillen overeenstemming bereikt over een voorlopige oplossing.

De beperkte aanpassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk moet worden gezien tegen de achtergrond van de internationale discussie over schadelijke belastingconcurrentie. Meer in het bijzonder moet worden gedacht aan de ontwikkelingen in het internationale belastingrecht voor wat betreft de heffing van bronbelasting op deelnemingsdividenden die vloeien van Nederland naar de Nederlandse Antillen. In dit verband zij verwezen naar ontwikkelingen binnen de Europese Unie (EU) en binnen de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO).

In het kader van de EU is een aantal fiscale regelingen van de Nederlandse Antillen, Aruba en Nederland als schadelijk aangemerkt. Belangrijk is in dit verband dat de Nederlandse Antillen onverkort de bereidheid hebben uitgesproken om het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel alsmede het fiscale uitvoeringsbeleid in overeenstemming te brengen (en te houden) met de door de Europese Unie gestelde normen inzake internationale aanvaardbaarheid van fiscale maatregelen. Tevens is de Nederlands Antilliaanse regering in dit verband bereid gevonden haar medewerking te verlenen aan het realiseren van de doelstellingen zoals deze (thans en in de toekomst zullen) voortvloeien uit de besluitvorming met betrekking tot de belastingheffing op spaartegoeden. Voorgaande bereidheid is overigens eveneens uitgesproken door Aruba.

Parallelle ontwikkelingen ten aanzien van de discussie over schadelijke belastingconcurrentie hebben plaatsgevonden binnen de OESO. De Nederlandse Antillen alsmede Aruba zijn, als uitvloeisel van OESO-besluitvorming, in juni 2000 geplaatst op een voorlopige lijst van belastingparadijzen.

De Nederlandse Antillen en Aruba zijn met de OESO overeengekomen dat deze landen niet meer zullen voorkomen op de definitieve lijst die door de OESO wordt opgesteld, aangezien de Nederlandse Antillen en Aruba zich ten overstaan van de OESO hebben gecommitteerd om de door de OESO als schadelijk aangemerkte belastingmaatregelen aan te passen of te verwijderen, dan wel onwenselijk geachte hiaten in de regelgeving aan te vullen. Hiertoe strekkend overleg tussen de regering van de Nederlandse Antillen en de OESO is gaande. Gedurende deze gedachtewisselingen – die ook plaatsvinden met andere jurisdicties die zich gecommitteerd hebben, waaronder Aruba dat op het punt staat om een Nieuw Fiscaal Raamwerk (NFR) in te voeren met de intentie daarin de internationale fiscale standaarden van de OESO en de EU te reflecteren, – zal gaandeweg duidelijkheid ontstaan over de precieze inhoud van internationale normen voor fiscale aanvaardbaarheid. Deze ontwikkeling wordt als zeer bevorderlijk gezien voor de belangen van de Koninkrijkslanden en hun positie binnen de internationale gemeenschap. Bij goed verloop van deze dialoog zal de fiscale relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen en tussen Nederland en Aruba in beginsel, dat wil zeggen tenzij zich dringende redenen daartegen verzetten, worden gebaseerd op het zogenaamde OESO-modelverdrag en het algemene Nederlandse fiscale verdragsbeleid. Ik verwijs in dit verband naar mijn brieven aan de vaste commissie voor Nederlands Antilliaanse en Arubaanse zaken van 8 december 2000 en 21 mei 2001.

(…).

Aangezien het duurzaam inpassen van de Belastingregeling voor het Koninkrijk in zich ontwikkelende fiscale inzichten voortdurend de aandacht vraagt, wordt het thans niet opportuun geacht te komen tot een duurzaamheid suggererende, algehele wijziging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk. In dit stadium is daarom volstaan met een beperkte aanpassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk.

Belastingheffing over deelnemingsdividenden

Ten aanzien van de belastingheffing op deelnemingsdividenden, waarop het onderhavige voorstel van Rijkswet ziet, zijn de regeringen van Nederland en van de Nederlandse Antillen – in het licht van de thans lopende internationale discussie inzake schadelijke belastingconcurrentie – overeengekomen de effectieve belastingdruk op deelnemingsdividenden voor de komende jaren aan te passen aan de ontstane situatie voortvloeiende uit wet- en regelgeving en de opbrengsten daarvan ten goede te laten komen aan de Nederlandse Antillen.”

De artikelsgewijze toelichting bij art. 11(3) BRK vermeldt:26.

“Om op dit onderdeel in internationaal verband als Koninkrijk de toets der kritiek te kunnen doorstaan moet zeker worden gesteld dat deze gezamenlijke belastingdruk op de deelnemingsdividenden ook daadwerkelijk blijft gehandhaafd en dat het (fiscale) systeem in de Nederlandse Antillen er niet toe leidt dat het effect van de Nederlandse belastingdruk op deze deelnemingsdividenden via een tegemoetkoming, vermindering of andere maatregel aldaar effectief wordt verlaagd.”

De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt over de effectiviteit van de maatregel in het aanvaardbaar maken van het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel:27.

“De leden van de CDA-fractie vragen zich af in welk opzicht de voorgestelde maatregel effectief is als aanmoediging voor de Nederlandse Antillen om hun inspanningen met betrekking tot het fiscaal aanvaardbaar maken van hun fiscale regime daadkrachtig voort te zetten.

Naar aanleiding van deze vraag merk ik op dat de voorgestelde maatregel tot stand is gekomen na diverse besprekingen tussen de Nederlandse Antillen en Nederland. Inzet van deze besprekingen is geweest om maatregelen overeen te komen die de Nederlandse Antillen ondersteunen bij het zich ontdoen van het imago van tax haven. De voorgestelde wetswijziging betekent een eerste stap in deze richting, aangezien deze leidt tot een additionele opbrengst voor de Nederlandse Antillen, welke financiële ruimte creëert om de off-shore sector te saneren en te investeren in duurzame economische activiteiten.

In de uitgangspuntenovereenkomst die de dato 15 december 2000 tussen beide regeringen is gesloten is voorts overeengekomen dat het Nederlandse Antilliaanse fiscale stelsel alsmede het fiscale uitvoeringsbeleid in overeenstemming wordt gebracht met de door EU en OESO gestelde normen inzake internationale aanvaardbaarheid van fiscale maatregelen.

Indien dit laatste is gerealiseerd zal de volgende stap kunnen zijn om de fiscale relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen te baseren op het algemene Nederlandse fiscale verdragsbeleid. Dit betekent dat in de BRK in beginsel een 0%-tarief zal kunnen worden opgenomen voor de bronheffing door Nederland op het deelnemingsdividend dat vanuit Nederland naar de Nederlandse Antillen vloeit.

Verder merk ik nog op dat een wezenlijk element in deze regeling is dat Nederland de alhier ingehouden en afgedragen dividendbelasting alleen overmaakt indien adequate heffing over het deelnemingsdividend verzekerd is. Daarnaast is het voortbestaan van de regeling gekoppeld aan naleving van de uitgangspuntenovereenkomst van 15 december 2000 waarin de Nederlands-Antilliaanse regering heeft toegezegd om het fiscale stelsel in overeenstemming te brengen met EU-en OESO-normen.”

Die Nota vermeldt over de controle op de naleving van art. 11(3) BRK in verband met de overmaking van de opbrengst naar de Nederlandse Antillen:28.

“De leden van de VVD-fractie vragen naar de controle op de voorwaarden die in de regeling worden gesteld en in het bijzonder naar de positie van de inhoudingsplichtige Nederlandse vennootschap daarbij.

De voorwaarde dat aangetoond moet worden dat de heffing over deelnemingsdividenden op de Nederlandse Antillen tot de juiste hoogte heeft plaatsgevonden hangt niet alleen samen met de nakoming van de overeenkomst tussen beide regeringen om een gezamenlijke effectieve druk van 8,3% te garanderen, maar ook met de overmaking door Nederland aan de Nederlandse Antillen van de ingehouden dividendbelasting over de desbetreffende deelnemingsdividenden.

Met de Nederlands-Antilliaanse regering is afgesproken dat de Nederlands-Antilliaanse belastingdienst ten behoeve van de Nederlandse belastingdienst het relevante bewijs levert dat aan deze voorwaarde is voldaan. Hierbij moet worden gedacht aan de overlegging van aangiftebiljetten, jaarrekeningen, onherroepelijk vaststaande aanslagen en bewijzen van betaling van de belastingschuld, e.d. Dit wordt nog nader uitgewerkt in een uitvoeringsvoorschrift.

Uiteraard staat het de inhoudingsplichtige vrij de benodigde bewijzen aan te leveren.

Naar mijn oordeel ligt het voor de hand dat de op de Nederlandse Antillen gevestigde moedermaatschappij de in Nederland gevestigde dochtermaatschappij zal informeren of aan de voorwaarde van artikel 11, derde lid, derde volzin, onderdeel a, is voldaan.

In de praktijk berust het juridisch en economisch belang bij de inhoudingsplichtige Nederlandse vennootschap vrijwel zonder uitzondering geheel bij de Antilliaanse vennootschap. De Nederlands-Antilliaanse vennootschap heeft er derhalve belang bij om medewerking te verlenen, omdat een eventuele naheffing bij de Nederlandse dochtervennootschap de resultaten van de moedermaatschappij zullen beïnvloeden. Voor Nederland is het ter bevordering van de naleving van de met de Nederlandse Antillen overeengekomen effectieve druk op deelnemingsdividenden belangrijk over de mogelijkheid te beschikken een naheffingsaanslag op te leggen aan de Nederlandse inhoudingsplichtige (tot het inhoudingspercentage genoemd in artikel 11, tweede lid) in het geval niet wordt voldaan aan het afgesproken percentage van ten minste 8,3%. Ik merk nog op dat in de wettelijke systematiek de naheffingsaanslag niet kan worden opgelegd aan een ander dan de inhoudingsplichtige.”

Tot uitvoering van art. 11(3) BRK dienen de “Uitvoeringsvoorschriften artikel 11 Belastingregeling voor het Koninkrijk 2002 (Nederlandse Antillen)” die onder meer voorzien in controle op de Antillen door onafhankelijke deskundigen op de naleving van de regeling.

De EU-ontwikkeling waarnaar de parlementaire behandeling verwijst, is met name de totstandkoming van de (soft law) Code of Conduct for Business Taxation29.gericht tegen harmful tax competition, met name tegen nationale belastingmaatregelen van lidstaten die (sub A) ‘may affect, in a siginificant way, the location of business activity in the Community’, of (sub B) ‘provide for a significantly lower effective level of taxation, including zero taxation, than those levels which generally apply in the Member State in question’. Bij de beoordeling of daarvan sprake was, moest rekening gehouden worden met onder meer de vragen:

1. “whether advantages are accorded only to non-residents or in respect of transactions carried out with non-residents, or

2. whether advantages are ring-fenced from the domestic market, so they do not affect the national tax base, or

3. whether advantages are granted even without any real economic activity and substantial economic presences within the Member State offering such tax advantages, or

4. whether the rules for profit determination in respect of activities within a multinational group of companies departs from internationally accepted principles, notably the rules agreed upon within the OECD, or

5. whether the tax measures lack transparency, including where legal provisions are relaxed at administrative level in a non-transparent way.”

De lidstaten zouden hun bestaande wetgeving en uitvoeringspraktijk in het licht van bovenstaande criteria beoordelen en zo nodig aanpassen (‘rollback’; onderdeel D):

“D. Member States commit themselves to re-examining their existing laws and established practices, having regard to the principles underlying the code and to the review process outlined in paragraphs E to I. Member States will amend such laws and practices as necessary with a view to eliminating any harmful measures as soon as possible taking into account the Council's discussions following the review process.”

Zij verbonden zich voorts politiek om geen nieuwe schadelijke fiscaal-competitieve maatregelen in te voeren (‘standstill’; onderdeel C). Onderdeel M vroeg van de lidstaten met dependent or associated territories om de Code ook daar te doen toepassen.

In 1999 werd op basis van deze Code het zogenoemde Primarolo Report30.aan de Ecofin-Raad uitgebracht, onder meer inhoudende een zwarte lijst van maatregelen van de lidstaten en hun LGO die rolled back zouden moeten worden. Dat rapport merkte ook een aantal Nederlands-Antilliaanse regelingen aan als schadelijk. Maar ook vóór dat rapport waren de Nederlandse Antillen zich ervan bewust dat hun belastingregime aan internationale kritiek bloot stond, zodat toen al onderhandelingen werden gevoerd met Nederland over verbetering van dat belastingstelsel. Het daaruit voortvloeiende, in de boven geciteerde parlementaire geschiedenis genoemde Nieuw Fiscaal Raamwerk is op 1 januari 2000 in werking getreden. Doel was het belastingstelsel van de Nederlandse Antillen en Aruba zodanig aanpassen dat zij niet meer zouden worden aangemerkt als tax haven. Het genoemde Primarolo Report gaat in op het (toen nog voorgestelde) Nieuw Fiscaal Raamwerk (p. 278):

“Tax reform - the New Fiscal Framework for the Netherlands Antilles and Aruba

The Netherlands Antilles and Aruba are aware of the image of a tax haven imposed on its jurisdictions. In 1993 both countries expressed their intention to counter balance this negative perception and in an attempt to interest other countries in concluding tax treaties with the Netherlands Antilles and Aruba. Both countries have worked on tax bills forming the New Fiscal Framework (NFF). The former government of the Netherlands Antilles presented to Parliament an outline of the tax reform in May 1998. In the summer of 1998 in both countries new governments came into office. The Netherlands Antilles and Aruba are now in the final state of finishing the bills. Both countries have a bill to amend the profit tax and also a bill to introduce a Dividend Tax. It is their aim that the tax reform will come into force on 1 January 2000.

The principal reasons for submission of these bills are the objective of the Netherlands Antilles and Aruba to broaden the scope of the tax base and create features to facilitate investment through domestic factors and thus to free their jurisdictions of the tax haven image.

(…). A dividend withholding tax at a rate of probably 10% for the Netherlands Antilles and 5% for Aruba will be introduced. (…).”

A. Is art. 55 LGO-Besluit van toepassing op de zaken van de belanghebbenden?

Gezien uw voorlichting van het HvJ EU (zie 1.2 hierboven) en ’s Hofs daarop gebaseerde boven geciteerde r.o. 53, meen ik dat geen ander gevolg kan worden getrokken dan dat art. 55 LGO-Besluit van toepassing is op de gevallen van de belanghebbenden. Het ontdoen van de Antillen van hun imago van belastingparadijs, het tegengaan van schadelijke belastingconcurrentie (zich uitende in ‘buitensporige kapitaalstromen’ naar de Antillen) en het ‘strijden tegen de aantrekkingskracht van [de Antillen en Aruba] als belastingparadijs’ valt volgens het Hof onder ‘het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking [lees: belastingontwijking] of belastingfraude’ in de zin van art. 55(2) LGO-Besluit. De boven (7.2) geciteerde toelichting op het Nieuw Fiscaal Raamwerk merkt expliciet op dat de wijziging van de BRK onder meer is gebaseerd op de wens het fiscale beleid van de Antillen in overeenstemming te brengen met de door de EG gestelde normen inzake de internationale aanvaardbaarheid; de wijziging is minstens mede in de sleutel geplaatst van de bestrijding, door de EU en de OESO, van schadelijke belastingconcurrentie.

Marres annoteerde de zaak X en TBG in BNB 2014/187 op dit punt als volgt:

“In r.o. 53 betoogt het Hof van Justitie dat de desbetreffende BRK-bepalingen volgens de beschrijving van de Hoge Raad bedoeld zijn om “buitensporige kapitaalstromen naar de Nederlandse Antillen te voorkomen en om zo te strijden tegen de aantrekkingskracht van dat LGO als belastingparadijs” (in het Engels: ‘tax haven’). Ik vermoed dat het Hof van Justitie deze wijsheid ontleent aan de in r.o. 37 van het arrest weergegeven overweging van de Hoge Raad dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de maatregel is bedoeld om de Nederlandse Antillen te ontdoen van het imago van ‘tax haven’.31.Dat is wel wat anders. Het Hof van Justitie suggereert dat de wetgeving als doel had om de aantrekkingskracht van de Nederlandse Antillen te verminderen, terwijl het juist de bedoeling was om de bestaande situatie zoveel mogelijk te continueren,32.en slechts het imago te wijzigen. Desalniettemin kan niet worden ontkend dat de nieuwe regeling (zoals die geldt vanaf 1997) mede beoogt een minimumdruk te garanderen en de reductie van de effectieve belastingdruk door rulings te voorkomen.33.Hierbij kan ook acht worden geslagen op de overwegingen om het nultarief met ingang van 1986 af te schaffen, te weten om de onwenselijke situatie te voorkomen dat door tussenschakeling van een Antilliaanse vennootschap winsten zonder heffing van dividendbelasting konden worden uitgekeerd door Nederlandse vennootschappen aan hun aandeelhouders, hetgeen met name op weerstand stuitte van verdragspartners die constateerden dat zij verplicht waren om hun bronheffing te verlagen op grond van het door hen met Nederland gesloten verdrag, terwijl de inkomsten vervolgens vrij van verdere heffing doorstroomden naar de uiteindelijke aandeelhouders.34.”

Dat Nederland dus waarschijnlijk mede wenste te voorkomen, zoals ook TBG betoogt, “dat de irritatie bij de verdragspartners over de rol van Nederland als tussenhoudsterland zou resulteren in tegenmaatregelen die de positie van Nederland en het Nederlandse bedrijfsleven zelf zouden beschadigen”, maakt niet dat art. 55(2) LGO-Besluit daardoor niet meer van toepassing zou zijn. Integendeel: die irritatie en dreiging met tegenmaatregelen vloeiden immers voort uit treaty shopping via het Antillenlek, dat door EU- en OESO-verdragspartners gezien werd als ofwel verdragsmisbruik, ofwel oneerlijke belastingconcurrentie. Het wegnemen van irritatie en het voorkomen van tegenmaatregelen loopt dus parallel aan de door het HvJ EU in X en TBG aanvaarde doelstellingen (i) de Antillen van hun imago van belastingparadijs ontdoen, (ii) tegengaan van volgens de EU en de OESO schadelijke belastingconcurrentie, zich uitende in buitensporige kapitaalstromen naar de Antillen, en (iii) strijden tegen de aantrekkingskracht van de Antillen als belastingparadijs, en strookt met het in art. 55(2) genoemde doel van tegengaan van tax avoidance (ik vermijd de onjuiste Nederlandse vertaling maar).

B. Streeft art. 11(3) BRK na diens wijziging in 2002 ‘daadwerkelijk’ naar de door het HvJ EU onder art. 55(2) LGO-Besluit aanvaarde doelstellingen?

Ik vat dit criterium (‘daadwerkelijk wordt nagestreefd’, ‘poursuivant de manière effective’, ‘pursuing in an effective manner’, ‘im Rahmen einer wirksamen Verfolgung’) op als inhoudende de geschiktheidstoets die het HvJ EU ook aanlegt bij zijn rule of reason test van nationale maatregelen die het vrije verkeer binnen de EU belemmeren en ter rechtvaardiging waarvan de betrokken lidstaat zich beroept op ‘dwingende redenen van algemeen belang’, zoals, in belastingzaken, de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, misbruik-bestrijding of de waarborging van jurisdictionele fiscale coherentie. De vraag is dan of de inhouding van 8,3% dividendbelasting en de overmaking daarvan naar de Antillen (mét controle of aldaar niet toch de effectieve druk lager uitpakt en zo ja, terugvordering door verrekening met volgende afdrachten), geschikt is om (i) de Antillen van hun imago van belastingparadijs te ontdoen, (ii) volgens de EU en de OESO schadelijke belasting-concurrentie, zich uitende in buitensporige kapitaalstromen naar de Antillen tegen te gaan, en (iii) te strijden tegen de aantrekkingskracht van de Antillen en Aruba als belastingparadijs.

Egelie schrijft in dat verband NTFR 2014/29 over het X en TBG- arrest:

“Uit de omschrijving door de Hoge Raad leidt het HvJ (r.o. 53-54) af dat de onderhavige maatregel is bedoeld om buitensporige kapitaalstromen naar de Nederlandse Antillen te voorkomen en daarmee te strijden tegen hun aantrekkingskracht als belastingparadijs. Daarom wordt de (eventuele) toepassing van art. art. 47, lid 1, letter b, LGO-besluit in casu (hoe dan ook) ‘overruled’ door art. 55, lid 2, LGO-besluit, mits dat doel daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd. Dat laatste is ter beoordeling aan de verwijzende rechter. Het eerste aspect van die dubbele toets (‘daadwerkelijk’) lijkt met r.o. 53 een gegeven. Vermoedelijk, maar dat moet worden afgewacht, zal de Hoge Raad dan ook met name het hoofd buigen over de evenredigheidsvraag.”

Ik meen dat de 8,3%-inhouding manifest geschikt is ter bereiking van de in 8.4 genoemde doelen, welke doelen gedekt worden door art. 55(2) LGO-Besluit. Uit niets blijkt dat dat niet het geval zou zijn; integendeel: de Antillen en Aruba zijn afgevoerd van de zwarte lijsten van de EU en de OESO en de Nederlandse belastingverdragspolitiek is niet verstoord (behalve in verhouding tot Mongolië, om andere redenen).

C. Evenredig?

TBG betoogt (zie 5.4 hierboven) dat de maatregel niet evenredig is, onder meer omdat hij veel verder gaat dan de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies en geen tegenbewijs van afwezigheid van misbruik mogelijk is.

Over de evenredigheid van de maatregel schrijft Marres in BNB 2014/187:

“10. Indien dus niet alleen wordt aangenomen dat de Nederlandse regeling daadwerkelijk is gericht tegen de aantrekkingskracht van de Antillen als belastingparadijs, maar ook dat dit moet worden beschouwd als het voorkomen van belastingontduiking in de zin van art. 55 lid 2 LGO-besluit, is het voorts de vraag of de maatregel evenredig is. Die vraag is lastig te beantwoorden omdat niet exact duidelijk is wat onder ‘belastingontduiking’ wordt verstaan. Indien die term wordt uitgelegd als ‘volstrekt kunstmatige constructies’, in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de rechtvaardigingsgrond betreffende de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, dan vrees ik dat de Nederlandse regeling niet proportioneel is omdat ook reële structuren worden getroffen. Mogelijk aanvaardt het Hof van Justitie in de strijd tegen tax havens ook ruimere maatregelen. Er valt mijns inziens in relatie tot LGO’s en derde landen wel wat te zeggen voor de erkenning, als rechtvaardigingsgrond, van de noodzaak om lage heffingen te compenseren, ook indien geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie; het in de jurisprudentie gebruikte argument tegen compenserende heffingen, namelijk dat zij afbreuk doen aan de grondslagen van de interne markt,35.geldt hier immers niet. Maar gelet op de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest Felixstowe, waarin de strijd tegen belastingparadijzen slechts als rechtvaardigingsgrond wordt aanvaard voor maatregelen die specifiek volstrekt kunstmatige constructies bestrijden,36.lijkt37.het Hof van Justitie een andere koers te varen.”

Egelie schrijft in NTFR 2014/29 over het toetsingskader dat het HvJ EU in X en TBG aanlegt:

“Ten eerste valt mij op dat het HvJ de vertrouwde passages omtrent het relevante toetsingskader hier onvermeld laat: een nationale belastingregeling die een onderscheid maakt tussen belastingplichtigen naargelang van de plaats waar hun kapitaal is belegd, is slechts verenigbaar met de verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om het beoogde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan daarvoor nodig is.

Van dit welbekende toetsingskader lijkt in X/TBG alleen de evenredigheidstoets over te blijven. In r.o. 50 onderzoekt het HvJ immers slechts (zichtbaar) of de draagwijdte van art. 47, lid 1, letter b, LGO-besluit elders in het LGO-besluit is ‘gepreciseerd of afgebakend’. Het lijkt er daarom op dat het HvJ voor de wijze waarop (kapitaalverkeer tussen een lidstaat en een derde LGO) moet worden getoetst aan het LGO-besluit een benadering sui generis voorstaat. Dat zou eveneens betekenen (het arrest lijkt dat ook uit te wijzen) dat de even vertrouwde en strikte wijze waarop wordt onderzocht of een belemmering van art. 63 VWEU in derdelandengevallen wordt gerechtvaardigd door de noodzaak tot bestrijding van misbruik38.in LGO-gevallen wijkt voor de bijzondere en mogelijk ruimere (fiscale) uitzonderingsclausule van art. 55, lid 2, LGO-besluit. In dat licht ben ik benieuwd of de Hoge Raad zich bij de nog te beoordelen evenredigheid zal beperken tot een marginale toets of een strikte case-by-casebenadering zal aanleggen. Mocht dat laatste het geval zijn en mocht hij in (één van) beide zaken twijfel koesteren op het punt van die evenredigheid, zal hij dan nog aandacht besteden aan de in derdelandengevallen (bij gebreke aan toepassing van de Bijstandsrichtlijn) nog te beoordelen doelmatigheid van de fiscale controles?

Een ruimere uitleg van X/TBG zou impliceren dat we een nieuwe rechtvaardigingsgrond aan het front mogen verwelkomen: het optreden tegen belastingparadijzen binnen én buiten de LGO (en wellicht zelfs binnen de Unie). Al acht ik de beperkte, LGO-typische lezing het meest plausibel, de toekomst moet uitwijzen hoe het arrest X/TBG op dit punt moet worden opgevat.”

Smit (H&I 2014/9.282) meent dat uw thans te nemen beslissing een makkelijke is:

“Given the clear link that has existed since 2002 between the levy of the Netherlands withholding tax and the taxation in the Netherlands Antilles and given the fact that as from 2002, the Ntherlands fully transfers the amount of dividend tax withheld to the netherlands Antilles, I am of the view that the Supreme Court can easily decide that the withholding tax meets the efficiency test and also the proportionality test.”

Zoals boven bleek, aanvaardt het HvJ EU onder art. 55(2) LGO-Besluit belemmerende maatregelen van lidstaten jegens LGO die ten doel hebben (i) de LGO van een imago van belastingparadijs ontdoen, (ii) tegengaan van volgens de EU en de OESO schadelijke belastingconcurrentie, zich uitende in buitensporige kapitaalstromen naar de LGO, en (iii) strijden tegen de aantrekkingskracht van de LGO als belastingparadijs. Het tegengaan van buitensporige kapitaalstromen, schadelijke belastingconcurrentie en het imago van belastingparadijs lijkt mij een aanzienlijk ruimere en abstractere (om niet te zeggen politiekere) rechtvaardiging/doelstelling dan het tegengaan van misbruik, met name van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit. Gebruik maken van belastingcompetitieve maatregelen van lidstaten of hun LGO is immers geenszins misbruik, laat staan volstrekt kunstmatig. Het gaat om – in de ogen van (andere) lidstaten en OESO-landen – economisch schadelijk en onwenselijk gebruik van mogelijkheden die wellicht juist speciaal daartoe geschapen zijn, zodat van misbruik geen sprake kan zijn: vanuit de competitieve belastingmaatregel bezien, wordt hij juist geheel in overeenstemming met zijn doel en strekking gebruikt en toegepast. Het criterium ‘volstrekt kunstmatig’ is in dit verband als evenredigheidtoets dus ongeschikt, want zinloos, en ook het ontbreken van de mogelijkheid van een tegenbewijs biedt geen gezichtspunten, omdat de boven genoemde gerechtvaardigde doelen aanmerkelijk ruimer zijn dan misbruikbestrijding: het gaat om de bestrijding van wholesale capital movement, van economisch schadelijke fiscale lokkertjes en van belastingparadijselijke regimes. Het gaat dus niet om de subjectieve antifiscale intenties van de belastingplichtige of het ontbreken daarvan, noch om de kunst(on)zinnigheid van diens constructies of het ontbreken daarvan, maar om het objectieve schadelijke c.q. belastingparadijselijke karakter van het desbetreffende LGO-regime, dat dat regime op de zwarte lijsten van de EU Code of Conduct Group en van de OESO bracht of zou kunnen brengen.

Daaruit volgt dat het arrest X en TBG een nieuwe en ruimere rechtvaardigingsgrond voor fiscale belemmeringen erkent in de verhouding tussen de Unie en de LGO, naast de bekende en enge rechtvaardigingsgronden voor fiscale belemmeringen intra-EU of jegens derde landen (evenwichtige verdeling heffingsbevoegdheid, fiscale systeemcoherentie, misbruikbestrijding, controlebelang), nl. de bestrijding van (de aantrekkelijkheid van) belastingparadijzen en van schadelijke belastingcompetitie leidende tot kapitaalstromen die niet stroken met economische activiteit of meerwaarde. Bestrijding van belastingparadijzen is door het Hof ook – voor het eerst – genoemd buiten LGO-verband, nl. in de zaak Felixstowe39.(r.o. 32). In die zaak werd die rechtvaardiging echter niet aanvaard omdat de litigieuze Britse maatregel verder ging dan het verhinderen van “volstrekt kunstmatige constructies (…) die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winst uit activiteiten op het nationale grondgebied”. Art. 55 LGO-Besluit is dus wel een bijzondere specialis voor de verhouding tussen de Unie en de LGO, die geen parallel lijkt te hebben in intra-EU-verhoudingen, noch in de verhouding tussen de Unie en derde landen. Dat lijkt te impliceren dat de LGO op dit punt toch ongunstiger worden behandeld dan derde landen, maar duidelijk is dat niet, nu het Hof in Felixtowe de bestrijding van belastingparadijzen slechts in abstracto erkende als rechtvaardigingsgrond en het in Felixstowe ging om de vestigingsvrijheid en de litigieuze link company in Luxemburg was gevestigd, dus in de EU en niet in een derde land, terwijl .

Uit de boven weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging van art. 11(3) BRK volgt dat 5% dividendbelastingheffing in Nederland niet genoeg was om de gestelde en gerechtvaardigde doelen te bereiken, mede gezien het fiscale (ruling)beleid op de Antillen en Aruba. Het tarief is daarom aan de Nederlandse kant verhoogd naar 8,3%, met het doel om minstens de effectieve druk te bereiken die volgens de regelgeving (exclusief rulings) ook vóór de BRK-wijziging al had moeten heersen. Gezien de deelnemingsvrijstelling en het verder vrije doorstromen dat daar op de Antillen tegenover stond, valt bezwaarlijk in te zien dat de verhoging naar 8,3% (die dus geen verhoging zou zijn geweest als de daarvóór geldende regels zouden zijn nageleefd) onevenredig zou zijn ter bereiking van de doelen om (i) de Antillen van hun imago van belastingparadijs te ontdoen, (ii) volgens de EU en de OESO schadelijke belastingconcurrentie, zich uitende in buitensporige kapitaalstromen, naar de Antillen tegen te gaan, en (iii) te strijden tegen de aantrekkingskracht van de Antillen en Aruba als belastingparadijs. Minder dan overall en effectief 8,3% zou niet geloofwaardig zijn geweest, gegeven dat het eigenlijk altijd al effectief 10% had moeten zijn.

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van beide belanghebbenden ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal