4.5.1 De keuze om een deskundigenadvies in te winnen

In Nederland kan een partij de rechter in de bodemprocedure verzoeken een deskundige te benoemen (art. 194 lid 1 Rv). Naar huidig recht is de rechter niet verplicht aan het verzoek te voldoen. Wel kan het motiveringsbeginsel onder omstandigheden meebrengen dat hij de beslissing zonder deskundigenadvies niet toereikend kan motiveren. De beslissing van de rechter over een bepaald geschilpunt al dan niet met gebruik van een deskundigenadvies — mag niet onbegrijpelijk zijn in het licht van het processuele debat van partijen.1 Een rechtsklacht van een partij tegen de afwijzing van een verzoek tot benoeming van een deskundige heeft geen kans van slagen.2 In de literatuur is bepleit dat de rechter op een deugdelijk verzoek van een partij tot benoeming van een deskundige gemotiveerd dient te beslissen, rekening houdend met de stand van de processuele discussie en de overige omstandigheden van het geval.3 Dit heeft bij de wetgever en de cassatierechter (nog) geen weerklank gevonden.4 De rechter in feitelijke instantie motiveert de beslissing op een verzoek om een deskundige te benoemen met enige regelmaat, bijvoorbeeld als buitengerechtelijk een deskundigenadvies op gezamenlijk verzoek van partijen tot stand is gekomen,5 als ieder van partijen een deskundigenrapport heeft ingewonnen en deze van gelijke strekking zijn,6 of als benoeming van een deskundige gezien reeds voorhanden bewijsmateriaal anderszins nodig7 of overbodig8 wordt geacht.

De mate van vrijheid van de rechter bij de beslissing op een verzoek van een partij om in de bodemprocedure een deskundige te benoemen, is naar huidig recht niet mede afhankelijk van het motief van het verzoek. Het maakt geen verschil of het verzoek wordt gedaan omdat een partij meent dat de rechter in een zaak deskundig advies nodig heeft, omdat zij zekerheid wil verkrijgen over de juistheid van haar standpunt, of omdat zij bewijs door middel van een deskundigenadvies wil leveren.

Partijen hebben geen wettelijke aanspraak om bewijs te leveren door middel van een deskundigenadvies. Anders dan bij bewijs door getuigen (art. 166 lid 1 Rv), rust op de rechter geen wettelijke verplichting om een deskundige te benoemen zo vaak een partij daarom verzoekt indien de door haar te bewijzen feiten zijn betwist en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.9 Een verzoek van een partij om een deskundige te benoemen mag worden gepasseerd op grond van de verwachting dat een deskundigenonderzoek onvoldoende zal bijdragen aan de beslissing van de zaak.10 Het passeren van een aanbod om bewijs door getuigen te leveren op de grond dat een bepaalde getuigenverklaring onvoldoende zal bijdragen aan de beslissing van de zaak, is daarentegen in strijd met het prognoseverbod dat in art. 166 lid 1 Rv besloten ligt. Een bepaling zoals art. 166 lid 1 Rv ontbreekt ook bij bewijs door geschriften, maar hier zijn partijen in beginsel niet afhankelijk van de beslissing van de rechter om bewijsstukken over te mogen leggen. Een partij is verplicht de bewijsstukken over te leggen waarop zij zich bij het verrichten van een proceshandeling beroept (art. 85 Rv) en kan zodoende steeds bij het verrichten van een proceshandeling bewijsstukken in het geding brengen, tenzij overlegging van bewijsstukken in strijd is met de goede procesorde.11 De mogelijkheden van een partij om bewijs te leveren door middel van geschriften en getuigen zijn dan ook aanzienlijk ruimer dan de mogelijkheden om bewijs te leveren met een deskundigenadvies van een door de rechter benoemde deskundige. Het ontbreken van een wettelijke aanspraak van een partij op bewijslevering door middel van een deskundigenadvies biedt ruimte om de discretionaire bevoegdheid van art. 194 Rv in cassatie zo uit te leggen dat een partij geen aanspraak heeft op bewijslevering door deskundigen.12 De Hoge Raad beschouwt het niet als een fundamenteel beginsel van procesrecht dat een partij bewijs kan leveren van stellingen die kunnen leiden tot vaststelling en verwezenlijking van haar burgerlijke rechten.13

De eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM noodzaken de Hoge Raad niet tot een andere opvatting. Het is volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens aan de nationale rechter of bewij slevering wordt toegestaan.14 Als het naar nationaal recht is toegestaan dat de rechter besluit een deskundigenadvies in te winnen zonder partijen over het voornemen daartoe te horen, staat het EVRM daaraan niet in de weg. Art. 6 lid 1 EVRM bevat geen regels van bewijsrecht en volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de beslissing om een deskundigenadvies in te winnen, met of zonder toestemming van partijen, aan de nationale rechter.15 Het EHRM controleert aan de hand van alle omstandigheden van het geval of 'the proceedings considered as a whole, including the way in which the evidence was taken, were fair' .16Het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM schept dus geen verplichting voor de rechter om gevolg te geven aan een verzoek van een partij om een deskundigenadvies in te winnen. Het is aan de rechter om te beoordelen of het doelmatig is aan het verzoek te voldoen.17 Denkbaar is wel dat zich situaties kunnen voordoen waarin het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM niet kan worden verwezenlijkt zonder een deskundigenadvies in te winnen, of de beslissing om geen deskundigenadvies in te winnen te motiveren.18 Dit kan zich voordoen wanneer de vaststelling en verwezenlijking van de burgerlijke rechten van een partij afhankelijk is van bewijslevering, reële bewijsmogelijkheden voorhanden zijn, een partij niet tot bewijslevering wordt toegelaten en daardoor de equality of arms wordt geschonden, zoals zich heeft voorgedaan in de zaak Dombo/Nederland.19 De maatstaf is herhaald in bijvoorbeeld de zaak Cruz de Carvalho/Portugal:

Als de rechter overweegt dat hij in het verdere verloop van de procedure een deskundigenadvies wil inwinnen, heeft een partij er geen aanspraak op dat de deskundige daadwerkelijk wordt benoemd. De beslissing om een deskundigenonderzoek te gelasten wordt niet aangemerkt als een (bindende eind)beslissing omtrent een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt.21 De rechter mag daarvan terugkomen als hij op grond van het verdere verloop van de procedure geen behoefte meer heeft aan een deskundigenadvies,22 of als het deskundigen-onderzoek niet meer kan worden verricht.23 In beginsel hoeft hij, alvorens verder te beslissen, partijen niet in kennis te stellen van zijn voornemen in afwijking van zijn eerdere oordeel geen deskundigenadvies in te winnen, en partijen geen gelegenheid te bieden tot aanpassing van hun stellingen, tenzij partijen onvoldoende gelegenheid hebben datgene naar voren te brengen wat zij nodig achten met het oog op de daaropvolgende beslissing zonder deskundigenadvies. Als de rechter die zich eerder niet in staat achtte een bepaalde vraag zonder deskundigenadvies te beantwoorden, een deskundigenadvies heeft ingewonnen en meent dat het deskundigenadvies geen steun biedt bij de beantwoording ervan, mag een partij wel verwachten dat de rechter die vraag alsnog beantwoordt en zijn beslissing dienaangaande voldoende motiveert in het licht van het debat van partijen.24 Ook hieruit vloeit op zichzelf niet voort dat een partij aanspraak heeft op een (aanvullend of nieuw) deskundigenadvies.

Voordat de rechter beslist om ten aanzien van een bepaald geschilpunt (g)een deskundigenadvies in te winnen, kan een partij de keuze van de rechter dus slechts beïnvloeden door de wijze waarop zij invulling geeft aan haar taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden in het processuele debat. Op dit punt wijken de mogelijkheden van partijen in de bodemprocedure af van die in het voorlopig deskundigenbericht. Een voorlopig deskundigenbericht kan op verzoek van een partij worden gelast zowel voordat een zaak aanhangig is als tijdens een reeds bij de burgerlijke rechter aanhangige bodemprocedure (art. 202 Rv). Het dient naar vaste rechtspraak om een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld of een verweer wordt gevoerd.25 Het voorlopig deskundigenbericht kan dan ook in beginsel ertoe dienen om een partij in staat te stellen in een aanhangige of toekomstige procedure aan haar stelplicht te voldoen. Het kan fungeren als bewijsmiddel in een bodemprocedure tussen partijen met dezelfde bewijskracht als een door de rechter in de bodemprocedure gelast deskundigen-bericht (art. 207 Rv) of, als niet beide partijen zijn verschenen in de verzoek-schriftprocedure waarin het voorlopig deskundigenbericht tot stand is gekomen, met door de rechter te waarderen bewijskracht (art. 152 lid 2 Rv).

Sinds de invoering van het voorlopig deskundigenbericht op 1 april 198826 heeft de Hoge Raad aan de rechter in feitelijke instantie geruime tijd weinig vrijheid gelaten om een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht af te wijzen. Vanaf 2002 is hierin verandering gekomen. Tegenwoordig mag een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht worden afgewezen als de rechter feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde of als het afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.27° Het kan ook worden afgewezen wegens gebrek aan belang (art. 3:303 BW).28

Lagere rechtspraak laat een ontwikkeling zien waarin partijen met behulp van de verruimde afwijzingscriteria worden beperkt in het gebruik van het voorlopig deskundigenbericht. De rechtbank Zwolle wees een verzoek van een verzekeraar tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht door een psychiater af in een geval waarin een neurologische expertise was verricht in opdracht van de verzekeraar en de benadeelde samen. De rechtbank achtte relevant dat het rapport van de neuroloog geen objectieve aanknopingspunten voor psychiatrisch onderzoek bevatte, de vraagstelling in overleg tussen de medisch adviseurs van partijen was opgesteld en uit een verklaring van de huisarts van de benadeelde niet bleek van een predispositie, terwijl de verzekeraar aanvankelijk een neurologische expertise nodig had geacht. Daartegenover stond het zwaarwegende bezwaar van de benadeelde, dat een psychiatrische expertise inbreuk zou maken op de persoonlijke integriteit, terwijl de verzekeraar in plaats daarvan informatie kon inwinnen bij de huisarts of de bedrijfsarts of aanvullende vragen kon stellen aan de door partijen geraadpleegde neuroloog.29 Door de rechtbank Utrecht werd een verzoek afgewezen om een arbeidsdeskundige te gelasten een voorlopig deskundigenbericht uit te brengen. In een tussenvonnis in een gelijktijdig tussen dezelfde partijen aanhangige bodemprocedure had de rechtbank overwogen geen arbeidsdeskundige te zullen benoemen. Van het tussenvonnis was hoger beroep opengesteld. Volgens de rechtbank werd met het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigen-bericht in feite gevraagd terug te komen op een eindbeslissing30 en was in dit geval het instellen van hoger beroep de aangewezen weg.31

Naar mijn opvatting worden soms de grenzen van de verruimde afwijzingsmogelijkheden overschreden. De rechtbank Middelburg oordeelde bijvoorbeeld in strijd met vaste rechtspraak32 in het algemeen dat een voorlopig deskundigenbericht niet is bedoeld om een partij in staat te stellen aan haar stelplicht in de bodemprocedure te voldoen 33 In hoger beroep wordt met enige regelmaat een verzoek tot het treffen van een voorlopige bewijsmaatregel afgewezen op de grond dat bij het hof een bodemprocedure aanhangig is en het hof niet vooruit wil lopen op zijn oordeel over de eventueel te bewijzen feiten in de bodemprocedure.34 Dit is geen zwaarwichtig bezwaar van een partij om geen deskundigenonderzoek te hoeven dulden, maar een eigen argument van de rechter, dat zich niet zonder meer verdraagt met de regel dat op verzoek van een partij tijdens een aanhangig geding een voorlopig deskundigenbericht kan worden bevolen (art. 202 lid 2 Rv). De verruimde afwijzingsmogelijkheden bieden volgens de Hoge Raad echter de mogelijkheid dit argument mee te wegen, mits de afwijzing voldoende feitelijk wordt onderbouwd. Dit is af te leiden uit een uitspraak van de Hoge Raad in een zaak waarin Aegon opkwam tegen een afwijzing van het hof op de grond dat wederpartij D. bij toewijzing een derde psychiatrisch onderzoek zou moeten gaan, dat een aantasting van zijn persoonlijke integriteit zou betekenen en belastend voor hem zou zijn, terwijl het ondergaan van meer onderzoek dan noodzakelijk was volgens het hof niet van D. kon worden gevergd. Daarbij heeft het hof, aldus de Hoge Raad, onder ogen gezien dat een deskundigenbericht later in het hoofdgeding in hoger beroep mogelijk zou zijn, zonder een aanmerkelijk risico dat bewijs verloren zou gaan. Dit onderzoek zou dan meer kunnen opleveren, omdat eerst moest zijn opgehelderd wat de geschilpunten tussen partijen inhouden en welke (nadere) vragen in verband hiermee aan de deskundige zouden moeten worden gesteld. Bij het oordeel in de bodemprocedure of het nodig is een deskundigen-advies in te winnen, zal het hof volgens de Hoge Raad in aanmerking moeten nemen dat en waarom aan Aegon de mogelijkheid van een voorlopig deskundigenonderzoek is onthouden.35

In mijn visie hebben de beperkingen die tegenwoordig worden gesteld aan een voorlopig deskundigenadvies, ook als er goede gronden voor zijn, een problematisch neveneffect. De oorspronkelijk ruime mogelijkheden om een voorlopig deskundigenadvies te verkrijgen, compenseerden namelijk deels dat partijen in de bodemprocedure in hoge mate afhankelijk zijn van de rechter of een deskundigenadvies wordt ingewonnen. De beperking van de aanspraak van partijen op een voorlopig deskundigenadvies tijdens de bodemprocedure heeft tot gevolg dat partijen in de bodemprocedure nog verder worden beperkt in hun mogelijkheden om bewijs te leveren door middel van een deskundigenadvies. Op de glijdende internationale schaal zet Nederland hiermee een stap in de richting van vergaande invloed van de rechter ten koste van partijautonomie.