Rb. Arnhem, 02-03-2005, nr. 113123 en 118586

Het Rentambt was in 2002 eigenaar van een perceel te Valburg waarop zich in dat jaar een bomenbestand bevond van onder andere 24 wilgen en 4 populieren gelegen langs de voor het verkeer openstaande weg Klipstraat te Andelst. In 2004 is dit perceel in eigendom aan het Waterschap overgedragen. Voordien gebruikte, beheerde en onderhield (de rechtsvoorganger van) het Waterschap het perceel vanaf medio 1980.

Door het Waterschap is in juni 2002 bij de gemeente Overbetuwe een kapvergunning voor deze bomen aangevraagd. De gemeente heeft daarop aan het Waterschap laten weten dat de bomen niet kapvergunningplichtig zijn.

Van de Haar heeft op 31 juli 2002 een offerte uitgebracht aan het Waterschap waarin zij heeft aangeboden de bomen te vellen tegen een aanneemsom van € 4.195,-. In deze offerte staat o.a. dat op de werkzaamheden de algemene voorwaarden van de Vereniging van Hoveniers en Groenvoorzieners van toepassing zijn. In artikel 11 lid 2 van die algemene voorwaarden staat vermeld:

‘De hovenier/groenvoorziener vrijwaart de opdrachtgever tegen aanspraken tot vergoeding van schade voor zover deze als gevolg van uitvoering van de overeenkomst worden toegebracht en te wijten is aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de hovenier/groenvoorziener, zijn personeel of eventuele onderaannemers, met inachtneming van het in dit artikel verder bepaalde.’

Bij brief van 23 september 2002 heeft het Waterschap aan Van de Haar opdracht gegeven om conform de offerte de werkzaamheden vóór 1 januari 2003 uit te voeren. In deze opdrachtbevestiging staat o.a. dat de aannemer het Waterschap vrijwaart voor aanspraken van derden inzake schade toegebracht aan personen, werken, goederen, gewassen en landerijen. Van de Haar heeft de werkzaamheden uit laten voeren door een onderaannemer. Daarover heeft Van de Haar op verzoek van het Waterschap bij brief van 15 september 2003 gerapporteerd en geschreven:

‘De Van de Haar Groep heeft het betreffende werk uitbesteed aan een onderaannemer (Van Harten) die voor ons veel zaagwerk verricht. Bij bezichtiging gaf hij aan dat de bomen kaprijp waren. Tijdens de zaagwerkzaamheden is er destijds niet geconstateerd dat de bomen in dusdanige slechte waren, dat ze direct gevaar op zouden leveren door vallen/omwaaien.’

Op 12 en 13 november 2002 heeft de door Van de Haar ingeschakelde onderaannemer Van Harten het bomenbestand geveld.

Daaraan voorafgaand is in de ochtend van 27 oktober 2002 één van de wilgen van het bomenbestand omgewaaid en op de toen door [eiser] bestuurde personenauto terecht gekomen. Kort daarvoor was [eiser] met zijn auto op de Klipstraat te Andelst gestopt vanwege een op de weg gelegen tak. Nadat [eiser] die tak had verwijderd en bijna helemaal weer in zijn auto was gestapt, viel de boom op zijn auto. Daarbij raakte die auto totaal beschadigd. [eiser] heeft bij het ongeval geen fracturen opgelopen, maar nadien zijn o.a. wel nekklachten bij hem opgetreden. [eiser] is na het ongeval zelfstandig naar de dichtstbijzijnde woning gelopen op ongeveer 300 meter afstand, waar hij heeft gesproken met de daar aanwezige oppas mevrouw [b[betrokkene]. In een op 17 september 2003 gedateerde schriftelijke verklaring van mw. [betrokkene] staat:

‘Hierbij verklaar ik dat het ongeval van de heer J.W. [eiser] op bovengenoemde datum ’s morgens om ongeveer 10 uur heeft plaatsgevonden. Het duurde ongeveer 10 tot 15 minuten voordat de heer [eiser] zich uit de auto kon bevrijden. Daarna is hij naar ons toe gelopen en heeft me gevraagd te mogen telefoneren.’

Bij de Hulpcentrale Gelderland Midden is op 27 oktober 2002 om 11.14 uur een melding binnengekomen van het ongeval. Daarna is vanuit de brandweer kazerne te Zetten een hulpploeg uitgezonden naar de ongevalsplaats. Ter plaatse heeft de brandweer een serie foto’s gemaakt, waaronder ook foto’s van de omgevallen boom.

Op 27 oktober 2002 was gedurende de middag en in het begin van de avond in de kustgebieden van Nederland sprake van een zware westerstorm, windkracht 10, enige tijd zeer zware storm, windkracht 11, met boven land voorkomende zeer zware windstoten tot 120-130 per uur. Daarvoor zijn door het KNMI vanaf 26 oktober 2002 via alle media regelmatig weerswaarschuwingen afgegeven.

Over wat op 27 oktober 2002 aan het ongeval vooraf ging

heeft [eiser] op de comparitie onder meer verklaard:

‘Op de dag van het ongeval kwam er om ongeveer 9.30 uur een klant bij mij. Dat was [betrokkene], die woont aan de Delle te Andelst, bij wie het dak van de paardenstal bewoog. Hij vroeg of ik daarnaar wilde komen kijken. Ik was op de hoogte van de weersberichten, maar ik zag daarin geen aanleiding om niet naar buiten te gaan. Ik ben, schat ik, tegen tienen op pad gegaan. Ik kon de Delle alleen bereiken via de Klipstraat, wegens werkzaamheden aan de Betuwelijn.’

In een door het KNMI op 17 september 2003 aan [eiser] geschreven brief is de kracht vermeld van de op 27 oktober 2002 tussen 10.00 en 24.00 uur te Andelst heersende wind:

‘De hoogste gemiddelde uurlijkse windsnelheid was ca. 20 m/s. De windsnelheid tijdens de sterkste stoten was ca. 32 m/s. De gemiddelde uurlijkse windsnelheden liepen op van ca. 16 meter per seconde om 10.00 uur naar 20 meter per seconde omstreeks 15.00 uur. Daarna namen de windsnelheden af tot ca. 9 meter per seconde tegen middernacht. De sterkste stoten liepen van ca. 26 meter per seconde om 10.00 naar ca. 32 meter per seconde omstreeks 15.00 uur, daarna afnemend naar ca. 14 meter per seconde tegen middernacht.’

Bij brief van 19 oktober 2004 heeft het KNMI hieromtrent nadere uitleg gegeven. In die brief staat:

‘De schaal van Beaufort mag alleen toegepast worden op de gemiddelde windsnelheid. In het geval van een door het KNMI uitgegeven windexpertise is de omrekening van de gegeven windsnelheid in m/s naar Beaufort geldig voor de hoogste gemiddelde uurlijkse windsnelheid.

Windstoten mogen niet worden omgerekend naar de schaal van Beaufort. Met behulp van de door de KNMI verstrekte tabel kunt u de gegeven windsnelheid in m/s eventueel omrekenen naar kilometer/uur.’

In opdracht van [eiser] is door [betrokkene] van Arbori Arnhem Boomverzorging & Advisering -hierna verder: Arbori- op 22 september 2003 een rapport ‘boombeoordeling ongeval Klipstraat te Andelst’ uitgebracht. Daartoe heeft Arbori de beschikking gekregen over de door de brandweer gemaakte foto’s. In het rapport van Arbori staat onder meer:

‘Aan de hand van de foto is duidelijk te zien dat er weinig tot geen wortels aanwezig zijn. Daarnaast zijn er op de stamvoet enkele houtparasitaire schimmels aangetroffen. Het is niet duidelijk te zien om welke schimmels het gaat. Als gevolg van deze aantasting levert de boom (zeker gezien de soort) een verhoogde gevaarzetting op, in de praktijk betekent dit dat de wilg of nader onderzocht of nader geïnspecteerd had moeten worden. Tevens is het noodzakelijk dit te registreren. Gezien het feit dat er geen systematische registratie en dus ook geen systematische zorgplicht controle is uitgevoerd en de verhoogde gevaarzetting van de wilg is de boomeigenaar ons inziens nalatig geweest. Het gaat hier niet zozeer om het gebrek (waardoor de wilg een verhoogde gevaarzetting heeft) die duidelijk zichtbaar is, maar met name om het feit dat de boomeigenaar geen of weinig aandacht heeft besteed aan zijn plicht om het bomenbestand tijdig te controleren en de te nemen acties systematisch te registreren.’

Nadat o.a. over het rapport van Arbori tussen de advocaat van [eiser] en het door de verzekeraar van het Waterschap ingeschakelde schaderegelingsbureau discussie was ontstaan, is in opdracht van dit bureau door Copijn Utrecht BV Boomspecialisten -hierna verder: Copijn- op 5 december 2003 eveneens een rapport uitgebracht over, kort gezegd, de toestand van het bomenbestand. In het rapport is de contra-expertise toegespitst op een drietal vragen:

? Is op basis van het door opdrachtgever beschikbaar gesteld materiaal vast te stellen, of er inderdaad sprake is van een houtrot veroorzakende schimmel (parasitair)?

? Indien er sprake is van een houtrot veroorzakende schimmel, is op basis van het door opdrachtgever beschikbaar materiaal vast te stellen om welke schimmel het gaat?

? Is de liggende conclusie, dat de boomeigenaar nalatig is geweest, gerechtvaardigd?

De concusie in het rapport van Copijn luidt als volgt:

‘Op basis van het fotomateriaal en de rapportage van Arbori hebben wij moeten vaststellen, dat een schimmelaantasting rot heeft veroorzaakt aan wortels en stamvoet. Door de plaats van de vruchtlichamen van deze schimmel, kan gesteld worden dat het een parasitaire schimmel betreft. De vruchtlichamen groeien niet op een oude wond, maar op de bast van de boom. Ook geeft het beeld en de verkleuring van het breukvlak aan dat een aantasting, met bijbehorende houtdeformatie, van binnenuit heeft plaatsgevonden. Vruchtlichamen van schimmels op bomen geeft altijd aanleiding tot een gericht stabiliteitsonderzoek (al dan niet visueel). Vruchtlichamen zijn in het algemeen belangrijke indicatoren voor boombeheerders en controleurs dat er iets mis is met zijn of haar boom. In het kader van de zorgplicht kan dan ook gesteld worden dat de boomeigenaar nalatig is geweest de bomen periodiek te (laten) controleren op eventuele gebreken. Bij een nader stabiliteitsonderzoek zou de omvang van de aantasting in beeld zijn gebracht (zie bijlage Picus). Wat betreft de verklaring van Van de Haar (zie onder 1.3, toevoeging Rb.) (de constatering dat de bomen kaprijp waren) is in strijd met de verklaring dat hij niet heeft kunnen constateren dat de bomen een direct gevaar op zouden leveren. Deze stelling is ook in strijd met de foto’s waarop duidelijk te zien is dat meerdere bomen verkleurd en vermolmd spint en kernhout bezitten. Tot slot: als een boom, die onderdeel uitmaakt van een rij of laanbeplanting, slecht of instabiel is, wil dit niet zeggen dat de overige bomen ook slecht en instabiel zijn.’

[eiser] oefende tot 1 januari 1997 voor eigen rekening en risico een aannemingsbedrijf uit. Vanaf laatstgenoemde datum is [eiser] daartoe met zijn echtgenote een maatschap aangegaan.

Sedert het ongeval heeft [eiser] geen werkzaamheden in het aannemingsbedrijf meer verricht.

Het geschil in de hoofdzaak

[eiser] vordert een verklaring voor recht dat het Rentambt en het Waterschap hoofdelijk, althans het Rentambt en/of het Waterschap, aansprakelijk is/zijn voor de materiële en immateriële schade die hij als gevolg van het ongeval van 27 oktober 2002 heeft geleden en nog zal lijden met veroordeling van het Rentambt en/of het Waterschap tot vergoeding van die schade nader op te maken bij staat.

Als voorschot op de schadevergoeding vordert [eiser] tevens, na wijziging van zijn eis op dit onderdeel, betaling van € 15.000,-.

Ten slotte vordert [eiser] dat het Rentambt en/of het Waterschap worden veroordeeld primair om aan hem te betalen al hetgeen hij verschuldigd is dan wel mocht zijn ter zake van inkomstenbelasting voor zover deze voortvloeit uit of het gevolg is van de door hem verkregen schadevergoeding in verband met het ongeval van 27 oktober 2002, subsidiair tot het onder verbeurte van dwangsommen verstrekken van een bankgarantie volgens het bij dagvaarding overgelegde model daarvan binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis.

[eiser] acht het Rentambt en het Waterschap aansprakelijk voor het ongeval en de daaruit voortvloeiende schade op grond van artikel 6:162 BW. Daartoe stelt hij kort samengevat dat op het Rentambt als eigenaar van het bomenbestand en op het Waterschap als (mede)beheerder daarvan, een zorgplicht rustte die zij beiden ernstig hebben verzaakt nu geen of althans onvoldoende vakkundige inspectie en onderhoud van het bomenbestand heeft plaatsgevonden.

Het Rentambt en het Waterschap hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Het geschil in de vrijwaringszaak

Het Waterschap vordert de veroordeling van Van de Haar om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij ten behoeve van [eiser] als eiser in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van rente en proceskosten en vermeerderd met de gemaakte en nog te maken kosten van rechtskundige bijstand, verhaal en verweer in en buiten de hoofdzaak en de vrijwaringszaak.

Haar vordering doet het Waterschap primair steunen op de bepalingen van de opdrachtbevestiging, subsidiair op artikel 11 lid 2 van de tussen partijen toepasselijke algemene voorwaarden, meer subsidiair op onrechtmatig handelen (nalaten) van Van de Haar omdat, als zou komen vast te staan dat de op de auto van [eiser] gevallen boom in een slechte staat verkeerde, Van de Haar een gevaarlijke situatie heeft laten voortbestaan. Zij had moeten onderkennen dat de boom een gevaar opleverde en zij had niet zo lang met kappen mogen wachten als zij gedaan heeft, aldus het Waterschap.

Van de Haar heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De beoordeling van het geschil in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

De rechtbank stelt voorop dat voor de eigenaar/bezitter van een boom geen risico-aansprakelijkheid bestaat nu een boom niet onder de in artikel 6:174 lid 3 BW gegeven definitie van het begrip opstal valt.

Voor de gevolgen van het omvallen van een boom of het afbreken van een tak daarvan, is degene die de boom onder zijn toezicht heeft daarom op grond van artikel 6:162 BW alleen dan aansprakelijk indien de aan de boom te besteden zorg onvoldoende is geweest en de toezichthouder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

De eerste vraag die in dit geding beantwoord moet worden is welke partij(en), het Rentambt en/of het Waterschap, toezichthouder(s) wa(s)(ren) van het bomenbestand ten tijde van het ongeval. Er is geen verschil van mening over dat het Waterschap dit in elk geval was. Zij gebruikte, beheerde en onderhield het perceel grond waarop het bomenbestand zich bevond immers reeds lange tijd exclusief voor zichzelf, naar moet worden aangenomen op grond van een daarover met het Rentambt gemaakte afspraak. Het gaat dan nog om de positie van het Rentambt.

Anders dan [eiser] meent kan het Rentambt niet over de band van artikel 6:76 BW aansprakelijk worden gehouden voor gedragingen van het Waterschap. In laatstgenoemd artikel is de aansprakelijkheid geregeld voor gedragingen van hulppersonen bij het als schuldenaar uitvoeren van een verbintenis. Daarvan is hier geen sprake.

Er is voorts geen grond voor het oordeel dat het Rentambt náást het Waterschap in enig opzicht toezichthouder is gebleven. Dat vloeit in elk geval niet voort uit de enkele hoedanigheid van het Rentambt ten tijde van het ongeval als bloot eigenaar van het perceel grond. Aangenomen wordt dat het Rentambt met de gemaakte afspraak over het gebruik van het perceel grond door het Waterschap haar taak als toezichthouder heeft overgedragen. Gesteld noch gebleken is verder dat het Rentambt enige wetenschap had van de wijze waarop het Waterschap zich van de op haar rustende zorgverplichting kweet zodat, indien zou moeten worden aangenomen dat dit onder de maat was, evenmin langs die weg een zelfstandige aansprakelijkheid van het Rentambt kan worden aangenomen. Dit een en ander voert tot de conclusie dat het primaire verweer van het Rentambt slaagt en dat de mede tegen haar ingestelde vordering moet worden afgewezen.

Voor de op het Waterschap rustende zorgverplichting moet het volgende worden aangenomen. Van degene die toezicht houdt op een bomenbestand mag worden verwacht, zeker als dat een professionele partij zoals het Waterschap is, dat die regelmatig een deskundige controle daarvan uitvoert zodat aantasting van bomen tijdig wordt herkend teneinde, vanwege de in Nederland steeds aanwezige kans op (zware) storm, maatregelen te kunnen nemen ter voorkoming van het dan voorzienbare gevaar van omwaaien van een boom en de daaruit voortkomende aanzienlijke kans op ernstige (letsel)schade voor derden. De frequentie en de aard van die controle zal mogen variëren afhankelijk van de ligging van het bomenbestand en de uitwendig waarneembare toestand van een boom.

Een gesteld tekortschieten van de toezichthouder in dit opzicht zal in beginsel naar de bewijsrechtelijke hoofdregel van artikel 150 Rv. door de eisende partij bewezen moeten worden.

Als bewijs voor de gestelde nalatigheid van het Waterschap heeft [eiser] gewezen op de rapporten van Arbori en Copijn. Daaruit zou volgen dat in ieder geval de omgevallen wilg en waarschijnlijk grotendeels ook de rest van het bomenbestand, verrot was, hetgeen vanwege de aanwezige schimmels op de bast van de boom ook uiterlijk waarneembaar was en aanleiding had moeten zijn voor tenminste een gericht stabiliteitsonderzoek van de boom althans aanleiding had moeten zijn de boom direct te kappen.

Het Waterschap betwist dit een en ander. Volgens haar was er met de omgevallen boom niets mis. Er waren geen zichtbare gebreken.

Die zijn bij de jaarlijkse controles door haar medewerkers niet vastgesteld en evenmin bij de twee inspecties die nog in 2002 door (hulppersonen van) Van de Haar zijn uitgevoerd. Dat het bomenbestand toen ‘kaprijp’ werd bevonden zegt alleen iets over het naderende einde van de levensfase van de bomen maar nog niets over hun (on)gezondheid. De bomen vormden geen gevaar en er was geen aanleiding om tot het direct kappen over te gaan.

Het Waterschap betwist voorts de juistheid van de rapporten van Arbori en Copijn. Dat door die deskundigen op foto’s een houtrotveroorzakende schimmel is waargenomen, acht zij uiterst onaannemelijk en als dat al zo is zegt het niets over de afwezigheid van stabiliteitswortels. Op de comparitie heeft het Waterschap bepleit dat door de rechtbank een nieuw deskundigenbericht wordt bevolen omtrent de toestand van de bewuste boom.

Voor dat laatste ziet de rechtbank geen aanleiding. Door beide partijen is immers reeds een deskundige ingeschakeld. Die partij-deskundigen spreken elkaar niet tegen, integendeel, hier doet zich het zelden voorkomende geval voor dat de door de verzekeraar van de aansprakelijk gestelde partij ingeschakelde deskundige, Copijn, de conclusies van de door de gelaedeerde partij ingeschakelde deskundige, Arbori, in niet mis te verstane bewoordingen versterkt. De partijen zullen het met de inhoud van deze deskundigenrapporten moeten doen tenzij er klemmende bezwaren bestaan om daaraan beslissende betekenis c.q. bewijskracht toe te kennen. Geoordeeld wordt dat dergelijke bezwaren er niet zijn en dat daarom geen nieuw deskundigenbericht zal worden bevolen met betrekking tot de toestand van de omgewaaide boom. Aangenomen wordt op grond van de rapporten van Arbori en Copijn dat die verrot was.

Dat hebben de deskundigen in hun rapporten gemotiveerd uiteengezet. Met name in het rapport van Copijn is dat op een begrijpelijke en inzichtelijke wijze gebeurd. De betwisting daarvan door het Waterschap schiet tekort, want komt er feitelijk slechts op neer dat Copijn niet deskundig zou zijn. Voor een partij die zélf tot de keuze van juist deze deskundige is gekomen, naar moet worden aangenomen omdat vertrouwen bestond in de deskundigheid van Copijn, moet dat zonder behoorlijke toelichting -die ontbreekt- slechts als een door de onwelgevallige uitkomst van het onderzoek bepaald gelegenheidsargument worden opgevat. Daaraan gaat de rechtbank voorbij. Aangenomen wordt verder, omdat ook dat in de deskundigenrapporten duidelijk is uiteengezet, dat de rotting van de boom van buiten zichtbaar althans herkenbaar was vanwege de aanwezige houtparasitaire schimmels waarvan de vruchtlichamen groeiden op de bast van de boom. Die vruchtlichamen zijn, zo rapporteert Copijn, belangrijke indicatoren voor boombeheerders dat er iets mis is met een boom.

Het hiervoor overwogene rechtvaardigt om bij wijze van vermoeden aan te nemen dat het Waterschap als toezichthouder haar zorgplicht heeft verzaakt en dat de door [eiser] geleden schade vermeden zou zijn als het Waterschap wel juist zou hebben gehandeld. Dat vermoeden mag het Waterschap ontzenuwen en zij zal daarom worden toegelaten tot tegenbewijs. Dat tegenbewijs is nodig omdat uit hetgeen tot dusver bekend is geraakt over de inspectie(s) van het bomenbestand door de onderaannemer van Van de Haar, degene die door het Waterschap is ingeschakeld om de bomen te kappen, geenszins volgt dat daarbij is gelet op de staat van de bomen. Dat was ook niet de door het Waterschap gegeven opdracht. Het ging niet om een uitbesteding van haar controleverplichting maar om een kostenbegroting van de kapwerkzaamheden in welk verband is geoordeeld dat de bomen kaprijp waren.

Het beroep op overmacht, door het Waterschap zo geformuleerd dat er geen causaal verband zou zijn tussen de door [eiser] gemaakte verwijten en het ongeval, wordt verworpen. Daartoe wordt op grond van de KNMI berichten (zie onder 1.8) aangenomen dat op het vermoedelijke tijdstip van het ongeval, tussen 10.00 en 11.00 uur in de ochtend van 27 oktober 2002, te Andelst (nog) geen sprake was van een zo extreme, in Nederland uitzonderlijke, windkracht dat het Waterschap voor de gevolgen van een dergelijk natuurgeweld reeds daarom niet aansprakelijk zou zijn (hof Arnhem 8 oktober 1991, VR 1993, 10). Er was zeker die ochtend in de omgeving van Andelst al wel sprake van harde wind, getuige het feit dat [eiser] op pad was om het bewegende dak van een paardenstal te inspecteren en hij bovendien een afgebroken tak op zijn weg vond, maar dat rechtvaardigt nog niet

om op dat moment en voor die specifieke regio de toestand naar het landelijk gemiddelde van die dag voor te stellen nog daargelaten of dat gemiddelde extreem was. Diezelfde argumenten rechtvaardigen evenmin om [eiser] meer subsidiair eigen schuld aan te wrijven, omdat hij op pad zou zijn gegaan ondanks een uitgegeven dringend weeralarm. Het Waterschap ziet eraan voorbij dat dit alarm specifiek voor de middag van 27 oktober 2002 van toepassing was.

In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing in de hoofdzaak worden aangehouden. Nu in de hoofdzaak nog niet duidelijk is of het Waterschap jegens [eiser] tot iets gehouden blijkt te zijn, wordt een beoordeling in de vrijwaringszaak aangehouden. Hoger beroep tegen dit vonnis is eerst mogelijk tegelijk met dat van het eindvonnis.