HR, 07-04-2017, nr. 16/02832

In deze echtscheidingszaak hebben de man en de vrouw, over en weer, wegens duurzame ontwrichting van het huwelijk aan de rechtbank om echtscheiding verzocht. Naast een verdelingsprocedure hebben de man en de vrouw in deze procedure in eerste aanleg de gebruikelijke nevenvoorzieningen verzocht.

Voor zover in cassatie van belang, heeft bij de rechtbank eerst de man een verzoekschrift ingediend waarna de vrouw op haar beurt een verzoekschrift heeft ingediend, welke verzoekschriften gevoegd zijn behandeld. Na daartoe strekkend verzoek heeft de rechtbank de vrouw in de gelegenheid gesteld tegen het verzoekschrift van de man inhoudelijk verweer te voeren. In haar verweerschrift in eerste aanleg heeft de toenmalige advocaat van de vrouw (abusievelijk) niet het zgh. ‘nabestaandenpensioenverweer’ als bedoeld in art. 1:153 lid 1 BW gevoerd, waarna de rechtbank de echtscheiding heeft uitgesproken.

In het door de vrouw ingestelde hoger beroep heeft zij alsnog het pensioenverweer gevoerd en het hof op de voet van art. 1:153 lid 1 BW verzocht de echtscheidingsbeslissing aan te houden tot het moment waarop de man een door het hof billijk te achten voorziening zou hebben getroffen voor een mogelijk door de echtscheiding veroorzaakt verlies dan wel de vermindering van de uitkering aan de vrouw uit het nabestaandenpensioen ingeval van vooroverlijden van de man die (ook) om echtscheiding verzocht. Het hof heeft in overleg met partijen alleen de eerste appelgrief behandeld en in de in cassatie bestreden beschikking geoordeeld dat, nu de vrouw in eerste aanleg op het punt van de door haar zelf verzochte echtscheiding de uitspraak kreeg zoals verzocht, zij niet (meer) een te respecteren processueel belang heeft om die beslissing in hoger beroep alsnog aan te tasten omdat het haar in hoger beroep niet vrij stond alsnog verweer te voeren tegen de verzochte echtscheiding, ook niet met als doel het in art. 1:153 lid 1 BW bedoelde verweer alsnog naar voren te brengen. In cassatie wordt geklaagd dat het hof aldus de herstelfunctie van het hoger beroep miskende, onjuiste toepassing gaf aan artt. 1:153 en 3:303 BW en zijn beschikking niet toereikend heeft gemotiveerd om voldoende begrijpelijk te kunnen zijn.

Door met inachtneming van (althans op grond van) de in rov. 5.5, tweede tot en met zesde volzin, vermelde omstandigheden in het geding in eerste aanleg te oordelen en ook verder tot uitgangspunt te nemen dat ‘deze gang van zaken in aanmerking genomen’‘de vrouw, nu zij in eerste aanleg op het punt van de door haar verzochte echtscheiding heeft gekregen waarom zij had verzocht, geen te respecteren processueel belang heeft die beslissing in hoger beroep alsnog aan te tasten’ en dat daaraan niet afdeed ‘(…) dat toenmalige advocaat — mogelijk abusievelijk — het verweer van artikel 1:153 lid 1 BW in eerste aanleg niet naar voren heeft gebracht’, heeft het hof in (rov. 5.5 en 5.6 van) de bestreden beschikking blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande doel en strekking (meer in het bijzonder de zogenoemde ‘herstelfunctie’) van het rechtsmiddel van hoger beroep en de door de vrouw als appellante te bepalen reikwijdte van de beoordeling door het hof van (de omvang van) de rechtsstrijd van partijen in het hoger beroep, althans het ingevolge art. 3:303 jo. 3:326 BW in gevallen als het onderhavige vereiste (materieel c.q. processueel) belang voor het instellen van het rechtsmiddel van hoger beroep, in het licht van het in art. 1:153 BW bedoelde en daarin geregelde ‘pensioenverweer’. Althans heeft het hof zijn beschikking niet toereikend gemotiveerd om voldoende begrijpelijk te zijn.

Deze algemene rechts- en motiveringsklachten worden als volgt nader uitgewerkt.

Immers, waar (in cassatie vaststaat dat) in het geding in eerste aanleg de vrouw in het kader van de op haar eigen verzoek door de rechtbank verleende mogelijkheid om bij verweerschrift van 21 november 2013 te reageren op het verzoekschrift van de man van 19 september 2013 géén verweer had gevoerd tegen zijn echtscheidingsverzoek, stond het de vrouw in het door haar ingesteld hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 17 juli 2015 vrij om in het gevoegd behandeld rechtsgeding tegen de man (ook althans) alsnog beroep te doen op het bepaalde in art. 1:153 lid 1 BW en het daarin geregeld ‘pensioenverweer’ te voeren; d.w.z. dat bij (onverkorte) toewijzing van zijn echtscheidingsverzoek een bestaand vooruitzicht op een uitkering aan de vrouw na vooroverlijden van de man (die het verzoek had gedaan) zou teloorgaan of in een ernstige mate zou verminderen, met als gevolg dat diens echtscheidingsverzoek niet — (reeds) als zodanig en zonder meer — zou (kunnen) worden toegewezen voordat een voorziening daaromtrent is getroffen die, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van beide (partijen als) echtgenoten billijk is te achten, waartoe het hof als appelrechter aan de man, zo nodig, een termijn zou (hebben) kunnen stellen.

Met zijn bestreden oordeel miskende het hof dat het (door de vrouw ingesteld) appel mede ertoe strekt(e) (haar als) de appellerende partij de gelegenheid te bieden om de eigen fouten en vergissingen in de procedure te herstellen, en dan ook (of althans) tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg had gedaan of nagelaten (vaste rechtspraak, recentelijk herhaald in HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493, RvdW 2016/435). Zoals de vrouw bij appelschrift in grief I en in haar toelichting daarop heeft betoogd (appelschrift nrs. 5 t/m 15; rov. 5.2), heeft zij in eerste aanleg — kennelijk door ongelukkige samenloop met de verdelingsprocedure waarin partijen eerst streden over het toepasselijke huwelijksvermogensregiem en de geldigheid van de huwelijkse voorwaarden (appelschrift nrs. 12 en 13) — in het geding tegen de man abusievelijk géén verweer gevoerd op grond van art. 1:153 lid 1 BW, waardoor de rechtbank zijn echtscheidingsverzoek heeft toegewezen zonder dat (een termijn) was bepaald dat hij een (voldoende) billijke voorziening zou (moeten) treffen voor een verlies dan wel vermindering van de nabestaandenuitkering aan de vrouw (appelschrift nrs. 14 en 15). Grief I en de toelichting erop wettigen geen andere lezing en conclusie dan dat de vrouw het niet-voeren van het pensioenverweer als bedoeld in art 1:153 lid 1 BW als eigen fout of nalaten bij de procesvoering in eerste aanleg (omissie) door middel van die appelgrief heeft beoogd te herstellen in hoger beroep, met haar verzoek aan het hof de echtscheidingsbeslissing ‘aan te houden tot het moment waarop de man een (…) billijk geachte voorziening heeft getroffen voor wat betreft de aanspraken van de vrouw’ uit hoofde van het nabestaandenpensioen (appelschrift nr. 15).

Het hof heeft dus rechtens onjuist (ten onrechte) geoordeeld dat zij ‘geen te respecteren processueel belang’ heeft om de echtscheidingsbeslissing in hoger beroep alsnog aan te tasten, en dat hieraan niet afdeed ‘dat haar toenmalige advocaat — mogelijk abusievelijk — het verweer van artikel 1:153 lid 1 BW in eerste aanleg niet naar voren heeft gebracht’.

Bovendien, of althans, is in het licht van de grief I en de ONDER 1 vermelde toelichting daarop in het appelschrift van de vrouw (nrs. 5 t/m 15) dan ook onbegrijpelijk dat het hof de in rov. 5.5, tweede tot en met zesde volzin, vermelde gang van zaken in eerste aanleg in aanmerking nemend heeft kunnen komen tot zijn bestreden oordeel dat de vrouw, nu zij in eerste aanleg op het punt van de door haar verzochte echtscheiding de uitspraak heeft gekregen waarom zij had verzocht, ‘geen te respecteren processueel belang’ had ‘die beslissing in hoger beroep alsnog aan te tasten’ waaraan niet afdeed ‘(…) dat haar toenmalige advocaat — mogelijk abusievelijk — het verweer van artikel 1:153 lid 1 BW in eerste aanleg niet naar voren heeft gebracht’. Het hof zag kennelijk (en ten onrechte) eraan voorbij dat de vrouw met haar eerste grief opkwam tegen de beslissing van de rechtbank in (rov. 3.1–3.3 en dictum van) haar beschikking tot (onvoorwaardelijke) toewijzing van het door partijen, over en weer, gedane verzoek tot echtscheiding als op de wet gegrond, vanwege de gestelde duurzame ontwrichting van hun huwelijk, en zij uit hoofde van de ONDER 1 bedoelde herstelmogelijkheid in het hoger beroep de gelegenheid nam en het in rechte te respecteren (materieel en processueel) belang had haar eigen fout (omissie/nalaten) in eerste aanleg in hoger beroep te herstellen door de door de rechtbank onvoorwaardelijk uitgesproken echtscheiding met het in hoger beroep alsnog gevoerde verweer als bedoeld in art. 1:153 lid 1 BW aan te tasten in die zin dat het hof daaraan de voorwaarde zou verbinden dat de man eerst een (billijke) voorziening treft voor een mogelijk verlies of vermindering van de uitkering van de vrouw uit diens nabestaandenpensioen als gevolg van de verzochte echtscheiding.

Kennelijk en ten onrechte heeft het hof binnen dit kader uit het oog verloren dat de rechtbank de in eerste aanleg uitgesproken echtscheiding (dictum onder 4.1) NIET UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD is verklaard (dictum onder 4.7), waardoor het door de vrouw ingestelde hoger beroep schorsende werking toekomt en de echtscheidingsbeslissing ook daarom werd aangehouden (totdat de echtscheiding onherroepelijk is). Dit had het hof voor zijn oordeel, ambtshalve, (mede) in aanmerking behoren nemen.

Verder, of daarnaast, is (rechtens) onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.5 voor zijn bestreden oordeel (daarentegen) in aanmerking heeft genomen — althans dit heeft doen steunen op — zijn vaststelling dat de vrouw de duurzame ontwrichting van het huwelijk in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft betwist. Immers, het feit dat echtgenoten het erover eens zijn dat hun huwelijk duurzaam is ontwricht, staat niet, reeds als zodanig en zonder meer, in de weg aan de bevoegdheid/mogelijkheid van de vrouw die tegen het echtscheidingsverzoek van de man inhoudelijk verweer voert, om het in art. 1:153 BW geregeld pensioenverweer tegen zijn echtscheidingsverzoek aan te voeren. Ook dan kon het hof als echtscheidingsrechter op grond van dit artikel de door de man verzochte echtscheiding niet (tegelijk met het verzoek van de vrouw) toewijzen dan nadat een billijke voorziening is getroffen voor een door echtscheiding veroorzaakt verlies/vermindering van de bedoelde pensioenuitkering aan de vrouw.

Indien het hof dit niet miskende, is vorenbedoelde redengeving ontoereikend (want: niet-concludent), nu zonder nadere motivering onduidelijk is waarom de niet door de vrouw betwiste duurzame ontwrichting van het huwelijk in de weg stond aan haar bevoegdheid/mogelijkheid in hoger beroep om een beroep te doen op het bepaalde in art. 1:153 lid 1 BW en het daarin geregeld nabestaandenpensioenverweer te voeren opdat de, door de man verzochte, echtscheiding alsnog zou worden aangehouden tot het moment waarop hij een billijk geachte voorziening zou hebben getroffen voor wat betreft de aanspraken van de vrouw als bedoeld in dit wetsartikel. Voor zover het hof van oordeel was dat de enkele niet-betwisting van de duurzame ontwrichting van het huwelijk meebracht dat art. 1:153 lid 1 geen toepassing vindt op grond van art. 1:153 lid 2, aanhef en onder b, BW getuigt ook dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting nu volgens onderdeel b van lid 2 het eerste artikellid alleen dan niet van toepassing is als de duurzame ontwrichting van het huwelijk ‘in overwegende mate te wijten is aan de andere echtgenoot’. Uit 's hofs motivering kan niet worden afgeleid dat en op grond waarvan volgens het hof de duurzame ontwrichting ‘in overwegende mate te wijten’ zou zijn (geweest) aan de vrouw. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake, en is ook anderszins gesteld noch gebleken. In zoverre heeft het hof zijn beschikking dus niet toereikend gemotiveerd om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te zijn.

Voorts is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.5 voor zijn bestreden oordeel (mede) in aanmerking heeft genomen (althans dit deed steunen op) zijn vaststelling dat de vrouw op het punt van de door haar verzochte echtscheiding in eerste aanleg van de rechtbank de uitspraak heeft gekregen waarom de vrouw zelf had verzocht.

Immers, het feit dat — zoals in een geval als het onderhavige — beide echtgenoten bij de rechtbank over en weer hetzelfde en gelijkluidend echtscheidingsverzoek (wegens een duurzaam ontwricht huwelijk) hebben gedaan, staat ook niet, (reeds) als zodanig en zonder meer, in de weg aan de bevoegdheid/mogelijkheid van de ene echtgenoot die tegen het echtscheidingsverzoek van de ander verweer voert, het in art. 1:153 BW geregeld nabestaandenpensioenverweer in de echtscheidingsprocedure op te werpen, en (ook) in hoger beroep om aanhouding te vragen van de echtscheidingsbeslissing tot het moment dat de echtgenoot, die het verzoek deed, een voldoende voorziening heeft getroffen die, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van beide echtgenoten billijk is te achten, als bedoeld in art. 1:153 lid 1 BW. Door te oordelen dat het de vrouw in hoger beroep niet vrijstond ‘alsnog verweer te voeren tegen de ook door haar in eerste aanleg verzochte echtscheiding, ook niet met als doel het in artikel 1:153 lid 1 BW bedoelde verweer alsnog naar voren te brengen’ (om de in rov. 5.5 vermelde redenen), heeft het hof — in strijd met art. 11 Wet AB — niet recht gesproken volgens de wet nu dit oordeel geen steun vindt in de wet en het hof art. 1:153 lid 1 buiten toepassing heeft gelaten/verklaard op een niet in art. 1:153 lid 2 bepaalde (uitzonderings)grond.

Gelet op het vorenstaande heeft het hof in rov. 5.5 en 5.6, op de wijze en gronden als het heeft gedaan, een onjuiste en onbegrijpelijke toepassing gegeven aan art. 1:153 BW in verbinding met art. 3:303 (jo. 3:326) BW en is het ten onrechte en onbegrijpelijk tot zijn eindoordeel gekomen dat het de vrouw in hoger beroep niet vrij stond alsnog verweer te voeren tegen de — door partijen in eerste aanleg — verzochte echtscheiding, ook niet met als doel het in art. 1:153 lid 1 BW bedoelde verweer alsnog naar voren te brengen, dat om de in rov. 5.5 vermelde redenen grief I faalde, het daarop gebaseerde verzoek van de vrouw niet toewijsbaar was en de beschikking van de rechtbank kon (en moest) worden bekrachtigd voor zover het de uitgesproken echtscheiding betrof.