HR, 05-06-2015, nr. 14/05223

Zaaknr. 14/05223

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 27 februari 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

HSK B.V.

tegen

[verweerster]

Het gaat in deze faillissementszaak met name over de vraag wat de peildatum is voor de beoordeling van de vraag of de vordering van de aanvrager van een faillissement ‘summierlijk’ bestaat ingeval deze vordering door de schuldenaar is voldaan na het verstekvonnis, maar voor de mondelinge behandeling in de verzetprocedure.

1. Procesverloop1.

1.1 Verzoekster tot cassatie (hierna: HSK) is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 september 2014 op het daartoe strekkende verzoek van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) bij verstek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.J. Idzenga tot rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. W.M. Sturms, advocaat te Leeuwarden, tot curator.

1.2 Bij verzetschrift, ingekomen op 3 september 2014 ter griffie van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, is HSK van dit vonnis in verzet gekomen.

1.3 Het verzet is op 9 september 2014 mondeling behandeld in aanwezigheid van de statutair directeuren van partijen, beiden vergezeld van hun advocaat, alsmede een – met instemming van de rechter-commissaris ingeschakelde – kantoorgenoot van de curator.

1.4 De rechtbank heeft het verzet vervolgens bij vonnis van 11 september 2014 ongegrond verklaard.

1.5 Bij beroepschrift, op 19 september 2014 ingekomen bij de griffie van het hof, is HSK van de vonnissen van de rechtbank van 2 september en 11 september 2014 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Zij heeft daarbij verzocht de vonnissen van 2 september 2014 en/of 11 september 2014 te vernietigen en/of de zaak terug te wijzen naar de rechtbank en/of te verstaan dat HSK niet in staat van faillissement verkeert of heeft verkeerd, met veroordeling van [verweerster] in de kosten.

1.6 Het hof heeft de zaak op 1 oktober 2014 mondeling behandeld. Daarbij waren aanwezig: de statutair directeuren van partijen, beiden vergezeld van hun advocaat, alsmede de curator en zijn kantoorgenoot.

1.7 Het hof heeft bij arrest van 9 oktober 2014 het vonnis van de rechtbank van 11 september 2014 bekrachtigd. Daarnaast heeft het hof HSK, voor zover het beroep is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 2 september 2014, niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, de faillissementskosten ten laste van HSK gebracht en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.8 HSK heeft tegen dit arrest tijdig2.cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van haar cassatieklachten na ontvangst van het proces-verbaal van de faillissementszitting van het hof. Van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt3..

[verweerster] is in cassatie niet verschenen.

HSK heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“ Met betrekking tot de vraag of HSK op rechtsgeldige wijze is opgeroepen voor de zitting van 2 september 2014, neemt het hof het volgende in aanmerking. In artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is – voor zover van belang – het volgende bepaald:

"Indien het verzoek op de zitting wordt behandeld, wordt de oproeping voor de behandeling van het verzoek als volgt gedaan:

- door de rechtbank: aan de verzoeker bij gewone brief en aan de verweerder zowel bij aangetekende brief als bij gewone brief, of

- door de verzoeker nadát de rechtbank hem heeft medegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen."

De feitelijke gang van zaken was als volgt.

[verweerster] heeft bij brief van 8 juli 2014 een concept faillissementsrekest van dezelfde datum aan HSK toegezonden. Daarbij is aangegeven dat indien niet binnen drie dagen tot betaling wordt overgegaan, [verweerster] het faillissementsrekest zal laten aanbrengen bij de rechtbank Noord-Nederland. Op 22 juli 2014 heeft [verweerster] de oproeping tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur aan HSK door de deurwaarder doen betekenen om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. Op 20 augustus 2014 is het verzoekschrift ingekomen ter griffie van de rechtbank. Op 2 september 2014, aanvangende te 10.00 uur, vond de zitting plaats.

Naar het oordeel van het hof is HSK aldus op rechtsgeldige wijze opgeroepen. Meer in het bijzonder stemt deze wijze van oproepen overeen met de tweede variant zoals beschreven in het hiervoor aangehaalde procesreglement. Nu datum en tijdstip van oproeping overeenstemmen met het moment waarop de behandeling heeft plaatsgevonden, moet immers worden aangenomen dat de in die tweede variant bedoelde mededeling is gedaan.

Het hof gaat voorbij aan hetgeen HSK heeft aangevoerd met betrekking tot een telefoongesprek dat [betrokkene] op 22 juli 2014 zou hebben gevoerd met een medewerker van de griffie van de rechtbank. In de eerste plaats omdat voldoende gemotiveerd is bestreden dat dit gesprek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en HSK ter zake geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod heeft gedaan. In de tweede plaats omdat de mededeling die [betrokkene] zou zijn gedaan, te weten dat er op 22 juli 2014 geen verzoekschrift als door hem bedoeld bij de rechtbank was binnengekomen, hetgeen overigens feitelijk juist was, niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de oproeping als zodanig. Het laatste geldt evenzeer voor de beweerdelijke eerdere ervaring van [betrokkene] met de advocaat van [verweerster], die toen optrad voor een andere partij, waarbij deze een oproeping voor een faillissementszitting slechts als incasso-instrument zou hebben gebruikt. Ook hieraan kon HSK niet de betekenis toekennen die zij eraan stelt te hebben toegekend, te weten dat zij erop mocht vertrouwen dat haar niet-verschijnen ter zitting zonder consequenties zou zijn omdat het de oproeping aan rechtsgeldigheid zou ontbreken.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat HSK op rechtsgeldig wijze is opgeroepen hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens subonderdeel 1.1 is het oproepingsexploot op 22 juli 2014 aan HSK betekend en daarmee (ruim) vóórdat het verzoekschrift tot faillietverklaring op 20 augustus 2014 daadwerkelijk bij de rechtbank is ingediend. Dit is in strijd met artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken waarin is bepaald dat de oproeping door de verzoeker plaatsvindt nadat de rechtbank de verzoeker heeft meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen. Het hof had dus niet mogen oordelen dat moet worden aangenomen dat de mededeling bedoeld in de tweede variant van artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement is gedaan.

Subonderdeel 1.2 klaagt – samengevat – dat, indien hof het voorgaande niet heeft miskend, het onbegrijpelijk is dat het hof (louter) op grond van de omstandigheid dat datum en tijdstip van oproeping overeenstemmen met het moment waarop de behandeling heeft plaatsgevonden, oordeelt dat moet worden aangenomen dat de mededeling bedoeld in de tweede variant van artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement is gedaan.

Het onderdeel faalt. Een eventueel gebrek in de oproeping in eerste aanleg is geheeld nu HSK tegen het bij verstek gewezen vonnis in verzet is gekomen en zij, in de persoon van haar statutair directeur, zowel bij de behandeling van dat verzet bij de rechtbank als in hoger beroep zelf is verschenen en vertegenwoordigd is geweest door haar advocaat4..

Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat de klachten van onderdeel 1 niet zonder meer tot cassatie kunnen leiden in verband met de in voetnoot 4 vermelde rechtspraak. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend dat HSK in het onderhavige geval wel belang heeft bij de klacht dat zij niet behoorlijk is opgeroepen voor de behandeling van de faillissementsaanvraag in eerste aanleg, ondanks de omstandigheid dat zij gehoord is bij de behandeling van het verzet en het hoger beroep, nu zij is geschaad in haar verdedigingsmiddelen. Daartoe wordt betoogd dat HSK onbestreden heeft aangevoerd dat, indien zij had geweten of begrepen dat haar faillissementsaanvraag daadwerkelijk op 2 september 2014 zou worden behandeld, zij de vordering van [verweerster] zou hebben betaald voorafgaand aan de zitting van 2 september 2014.

Voor het geval toch zou moeten worden aangenomen dat HSK geen belang heeft bij de klacht dat zij niet behoorlijk is opgeroepen, klaagt onderdeel 3 in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige – waarin vaststaat, althans is gesteld dat de schuldenaar voor de behandeling van de faillissementsaanvraag in eerste aanleg niet behoorlijk is opgeroepen – het hof heeft miskend dat de vraag of het vorderingsrecht van de aanvrager (nog) wel bestaat, moet worden beoordeeld naar het moment van de uitspraak op het verzet dat door de schuldenaar is ingesteld tegen het verstekvonnis waarbij hij failliet is verklaard (in dit geval 11 september 2014). Als het hof dat niet heeft miskend, valt volgens de tweede klacht van het onderdeel zonder nadere of andere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het hof – gegeven althans gesteld de niet-behoorlijke oproeping en gegeven de betaling door HSK van de vordering van aanvrager [verweerster] op 8 september 2014 – het vonnis van de rechtbank van 11 september 2014 heeft bekrachtigd, in plaats van het verzet gegrond te verklaren, het faillissement te vernietigen en [verweerster] in haar faillissementsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans dat verzoek af te wijzen.

Ik behandel eerst onderdeel 3 en stel daarbij voorop (i) dat het onderdeel zich beperkt tot “een geval als het onderhavige waarin vaststaat, althans is gesteld dat de schuldenaar voor de behandeling van de faillissementsaanvraag in eerste aanleg niet behoorlijk is opgeroepen” en (ii) dat niet blijkt dat het onderdeel zich tegen een ander oordeel richt dan tegen rechtsoverweging 3.6.

Strikt gelezen stuit het onderdeel dan op het voorgaande af.

De klachten kunnen m.i. echter ook zo worden opgevat dat het onderdeel de vraag aan de orde stelt wat de peildatum is voor het ‘summierlijk’ bestaan van de vordering van de aanvrager van een faillissement in geval van een verstekvonnis waarin het faillissement is uitgesproken en een daartegen ingestelde verzetprocedure waarin wordt gesteld dat de vordering van de aanvrager van het faillissement (inmiddels) is voldaan door de failliet. Het onderdeel stelt hiermee een problematiek aan de orde die relevant is voor de rechtspraktijk, hetgeen een welwillende lezing van de cassatieklachten rechtvaardigt, met name gezien de ingrijpende aard van de faillietverklaring.

Deze klachten zouden zich dan richten tegen rechtsoverweging 3.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 3.7):

“3.7 Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet tenminste één (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld.

De vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die thans gelden. Er vindt derhalve een toetsing ex nunc plaats. Als het faillissement echter bevoegdelijk is uitgesproken, kan het niet in hoger beroep worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van de andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2006, 610). Aangezien [verweerster] HSK op een juiste wijze heeft opgeroepen en HSK de schuld aan [verweerster] pas heeft voldaan nadat HSK bij vonnis van 2 september 2014 failliet is verklaard, kan niet gesteld worden dat dit vonnis op die grond moet worden vernietigd. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [verweerster] het faillissement van HSK terecht en bevoegdelijk heeft uitgelokt.”

Uit de geciteerde rechtsoverweging 3.8 is op te maken dat het hof van oordeel is dat het faillissement bevoegdelijk is uitgesproken op 2 september 2014 en dat, nu HSK rechtsgeldig is opgeroepen voor deze zitting, deze datum als peildatum heeft te gelden voor de vraag of summierlijk is komen vast te staan dat [verweerster] een onbetaald gebleven vordering had op HSK. Het feit dat er verzet is ingesteld door HSK, dat er een mondelinge behandeling van het verzet heeft plaatsgevonden op 11 september 2014 en dat door HSK op deze zitting onbetwist is gesteld dat de vordering van [verweerster] inmiddels was voldaan, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake.

In de feitenrechtspraak is al eerder geoordeeld dat door het verstekvonnis de 'rechtstoestand van faillissement' is ingetreden, zodat de enkele grond dat in een verzetprocedure blijkt dat de aanvrager is voldaan, niet leidt tot vernietiging van het faillissement, indien de toestand van te hebben opgehouden te betalen, is blijven bestaan5..

Dat de datum van het verstekvonnis de peildatum is, is ook de mening van Willems en Van Sint Truiden, die stellen dat het verzet niet zal kunnen slagen op de enkele grond dat de vordering van de aanvrager niet meer bestaat6.. Zij verwijzen daarbij naar de vorige aantekening (art. 8, aant. 2) over het hoger beroep. In die aantekening wordt gesteld dat een bevoegdelijk uitgelokt faillissement in hoger beroep niet kan worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan omdat, wanneer de rechtstoestand van faillissement is ingetreden, deze ook de rechtspositie van de andere schuldeisers bepaalt en de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk behoort te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (HR 10 november 20067.).

Volgens Wessels8.daarentegen mag bij het verzet rekening worden gehouden met feiten die na de vroegere behandeling zijn voorgevallen, waaronder het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement mits tegen dit element is opgekomen door de schuldenaar. Evenals Willems en Van Sint Truiden wijst hij op rechtspraak van de Hoge Raad9.waarin is beslist dat door de faillietverklaring een “rechtstoestand van faillissement intreedt, welke ook de rechtstoestand van de andere schuldeisers bepaalt”, waardoor de enkele grond dat de schuldeiser na (verzet10.of) hoger beroep verklaart te zijn voldaan en zijn verzoek intrekt, niet zonder meer leidt tot vernietiging van het faillissement. Deze uitzondering geldt z.i. echter weer niet indien aan de rechter na verzet11.of appel niet summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser bij het uitspreken van het faillissement, ook al zou wel zijn gebleken dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij had opgehouden te betalen12.. Onder verwijzing naar HR 22 augustus 199713.stelt Wessels voorts dat bij verzet of appel de rechter niet in het midden kan laten of de aanvrager al dan niet een vorderingsrecht op de schuldenaar heeft, dan wel meer in het algemeen in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen14..

Bij Pannevis15., Vriesendorp16.en Van Koppen17.vindt men eenzelfde beschrijving van de ex nunc toetsing na verzet of hoger beroep en het intreden van een ‘rechtstoestand van faillissement’ die niet meer ter vrije beschikking van de aanvragende schuldeiser en de schuldenaar staat.

Het antwoord op de vraag naar de peildatum in geval van verzet wordt m.i. bepaald door de aard ervan.

Het rechtsmiddel van verzet van Boek I, titel 2, afdeling 8 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering geeft de gedaagde die bij verstek is veroordeeld, de mogelijkheid om tegen het verstekvonnis op te komen en aldus de gelegenheid om zich alsnog bij de rechter te verdedigen, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor18.. Daarnaast wordt op de voet van het eerste lid van art. 147 Rv de instantie heropend en geldt het exploot van verzet als conclusie van antwoord, bij welke gelegenheid de gedaagde verweer kan voeren tegen de ingestelde eis, zoals het verweer dat het vorderingsrecht van de eiser niet (meer) bestaat. Er is, anders dan bij hoger beroep, bij verzet dus niet sprake van een nieuwe instantie.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Faillissementswet blijkt niet dat de wetgever met de regeling van art. 8 Fw heeft willen afwijken van beide hiervoor beschreven aspecten van het verzet van de art. 143-148 Rv. In de memorie van toelichting op art. 8 Fw wordt opgemerkt dat in geval van verzet de schuldenaar en de schuldeiser, die de aanvrage tot faillietverklaring heeft ingediend, in raadkamer worden gehoord en dat zij daar hun belangen contradictoir aan de rechter kunnen voordragen. Volgens de toelichting is dit “een zoo natuurlijk recht van partijen [], dat veeleer eene uitdrukkelijke bepaling noodig zou zijn, indien men dit recht wilde beperken”19..

Het voorgaande brengt mee dat (i) HSK door het instellen van verzet in het heropende geding als verweer kon voeren dat de vordering van [verweerster] niet meer bestond omdat zij deze had voldaan en (ii) door het voeren van dit verweer de peildatum voor de beoordeling van het vorderingsrecht van [verweerster] is verschoven van 2 september 2014 (de datum van het verstekvonnis) naar 11 september 2014 (de datum van het verzetvonnis).

Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.8 dat HSK de schuld aan [verweerster] pas heeft voldaan nadat HSK bij vonnis van 2 september 2014 failliet is verklaard, zodat dit vonnis niet op die grond kan worden vernietigd, geeft mitsdien hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende gemotiveerd. De vraag of het vorderingsrecht van [verweerster] nog bestond ten tijde van de beoordeling van de faillissementsaanvraag in de verzetprocedure maakte deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep, nu HSK in grief 4 van het beroepschrift20.klaagde dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat [verweerster] geen vordering op HSK meer heeft en dat om die reden niet eens kan worden toegekomen aan het bestaan van eventuele steunvorderingen en de vraag of HSK verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof heeft zich evenwel niet kenbaar gebogen over deze vraag.

Nu onderdeel 3 – dat, zoals gezegd, m.i. welwillend moet worden gelezen – in zoverre slaagt, behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 9 oktober 2014 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G