Hof Leeuwarden, 22-03-2012, nr. 200.102.633/01

[appellant] heeft op 1 februari 2012 een verzetschrift bij de rechtbank ingediend en daarbij verzocht het verzet tegen het vonnis van 24 januari 2012 gegrond te verklaren en het vonnis van 24 januari 2012 nietig te verklaren, kosten rechtens.

De rechtbank heeft daarop bij vonnis van 20 februari 2012 beslist zoals hiervoor weergegeven onder: "Het geding in eerste instantie".

De rechtbank is van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement, Höcker Advocaten, alsmede van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen dat [appellant] nog steeds in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Vaststaat immers dat [appellant] meerdere schuldeisers onbetaald heeft gelaten. Het 'opgehouden te betalen' heeft betrekking op alle schulden die uit het vermogen van [appellant] moeten worden voldaan. Dus ook de schuldeisers die geen toestemming hebben gegeven om hun vordering als steunvordering te gebruiken. Niet is gebleken dat [appellant] deze vorderingen kan voldoen, dan wel dat hij met al deze schuldeisers een betalingsregeling heeft getroffen. Daarbij merkt de rechtbank op dat [appellant] ter terechtzitting heeft verklaard dat hij niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, nadat er beslag is gelegd op zijn inkomsten. Weliswaar heeft [appellant] de vordering van de aanvrager van het faillissement nog volledig voldaan, maar als eenmaal door de faillietverklaring de 'rechtstoestand van faillissement, die ook de rechtspositie van de andere schuldeisers bepaalt' is ingetreden, dan staat het bestaan van deze toestand niet (meer) ter beschikking van de schuldeiser die deze toestand bevoegd heeft uitgelokt. Daarom behoeft de rechtbank die het verzet behandelt, de faillietverklaring niet te vernietigen, indien na de faillietverklaring de schuldeiser, die het faillissement had aangevraagd, is voldaan, terwijl ook na het wegvallen van diens vordering de toestand van te hebben opgehouden te betalen is blijven bestaan. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat het verzet ongegrond dient te worden verklaard.

De grieven van [appellant] komen op tegen dit oordeel van de rechtbank. [appellant] stelt - zakelijk weergegeven - dat hij niet eerder kennis heeft kunnen nemen van het faillissementsrekest dan na de uitspraak op 25 januari 2012 omdat hij zich op of omstreeks 16 december 2011 heeft doen uitschrijven uit de basisadministratie van Lelystad en heeft verklaard te zijn geëmigreerd naar Spanje. Door [appellant] is de vordering van de aanvrager van het faillissement, Höcker Advocaten, volledig voldaan, hetgeen heeft geleid tot het intrekken van het verzoekschrift van Höcker Advocaten bij brief van 14 februari 2012. Daarenboven heeft VMW Taxand geen toestemming gegeven om haar restantvordering als steunvordering te gebruiken. Over de andere steunvordering, van Rochdale, wordt een bodemprocedure gevoerd. Deze vordering kan volgens [appellant] niet als steunvordering gebruikt worden.

[appellant] stelt dat hij ter terechtzitting in eerste aanleg niet heeft verklaard dat hij zou zijn opgehouden te betalen. De verklaring van [appellant] dat hij ten gevolge van het faillissement een betalingsprobleem krijgt, is een open deur en inherent aan het failliet zijn.

De rechtbank heeft naar de mening van [appellant] ten onrechte niet bij de stellingen betrokken dat door [appellant] op 20 februari 2012 is gesteld dat de vordering van het Openbaar Ministerie (hierna: OM) niet verifieerbaar is omdat die nog niet aanhangig is gemaakt op de zitting.

[appellant] stelt zich voorts op het standpunt dat de rechtbank bij de beoordeling van het verzet ten onrechte een ex nunc toetsing heeft uitgevoerd. [appellant] acht dit onjuist omdat het rechtsmiddel verzet naar zijn aard een ander rechtsmiddel is dan het rechtsmiddel hoger beroep. Op de zitting werd door de rechtbank een termijn gegeven van twee weken om alsnog Höcker Advocaten te voldoen, waarbij aan partijen werd aangegeven dat uiterlijk op 20 februari 2012 schriftelijk kon worden bericht of het verzoek zou worden ingetrokken. Dit impliceerde volgens [appellant] een ex tunc behandeling van de zaak. [appellant] heeft vertrouwd op de instructie van de rechter en doet dan ook een beroep op het vertrouwensbeginsel. [appellant] acht de handelwijze van de rechtbank in strijd met het recht op een eerlijk proces in twee feitelijke instanties, geborgd in het Europese recht.

De overwegingen

Op grond van artikel 6, derde lid, Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Voor zover [appellant] met een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft gesteld dat de opmerkingen van de rechter ter zitting van 6 februari 2012 een ex tunc toetsing van de zaak impliceerden, kan dit naar het oordeel van het hof niet uit het proces-verbaal van de bedoelde zitting worden afgeleid. Uit het proces-verbaal blijkt enkel dat de rechter de zitting heeft afgesloten met de mededeling dat de rechtbank op 20 februari 2012 uitspraak zal doen en dat eventuele aanvullende stukken vóór 20 februari 2012 ter griffie ingediend kunnen worden. Dat het op 24 januari 2012 uitgesproken faillissement door de rechtbank zou worden vernietigd indien [appellant] de aanvrager, Höcker Advocaten, vóór 20 februari 2012 zou voldoen, kan naar het oordeel van het hof eveneens niet uit het proces-verbaal worden begrepen.

Ten aanzien van de stelling van [appellant] dat de rechtbank, door een ex nunc toetsing uit te voeren en daarbij aan het intrekken van het verzoek tot faillietverklaring van Höcker Advocaten geen juridisch belang toe te kennen, de verzetsprocedure heeft gedenatureerd, oordeelt het hof het volgende. Niet in geschil is dat Höcker Advocaten een vordering op [appellant] had, waardoor zij het faillissement van [appellant] bij verzoekschrift van 27 december 2011 bevoegdelijk heeft uitgelokt. De rechtbank heeft [appellant] derhalve, bij vonnis van 24 januari 2012, terecht failliet kunnen verklaren. Door deze faillietverklaring is een 'rechtstoestand van faillissement' ingetreden, welke ook de rechtspositie van de andere schuldeisers bepaalt. De enkele grond dat Höcker Advocaten na verzet heeft verklaard te zijn voldaan en te kennen heeft gegeven haar verzoek in te trekken, leidt niet tot vernietiging van het faillissement indien ondanks het wegvallen van deze vordering de toestand van te hebben opgehouden te betalen is blijven bestaan (vgl. conclusie A-G voor HR 7 februari 1958, NJ 1958, 202 en conclusie A-G voor HR 22 augustus 1997, LJN: ZC2413). In hetgeen namens [appellant] is aangevoerd, inhoudende dat de beoordeling in de verzetsprocedure in dit opzicht wezenlijk anders is dan de procedure in hoger beroep, ziet het hof geen aanleiding hierop anders te beslissen, nu op grond van de aangehaalde jurisprudentie een toetsing ex nunc, ook in de verzetsprocedure, heeft te gelden.

Uit de stukken, waaronder in het bijzonder het faillissementsverslag d.d. 13 maart 2012 van mr. Lonis qq, en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat [appellant] aanzienlijke (opeisbare) schulden heeft aan andere schuldeisers dan de aanvrager, die overigens door een derde is voldaan, zoals mr. Lonis qq onbetwist heeft gesteld. Zo is er sprake van een vordering van Vink & Partners Advocaten ter hoogte van € 81.507,18. Vink & Partners heeft opgetreden als fiscalist van [appellant]. Teneinde de openstaande rekening niet verder op te laten lopen, heeft Vink & Partners haar werkzaamheden neergelegd wat tot gevolg heeft dat de bezwaarprocedures die zij namens [appellant] heeft opgestart, stil zijn komen te liggen. Dit leidt het hof af uit de brief van de Belastingdienst d.d. 8 februari 2012 en is ook ter terechtzitting bevestigd.

Voorts is sprake van een vordering van VMW Taxand ter hoogte van € 20.000,-. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat met VMW Taxand een betalingsregeling is overeenkomen, maar uit de brief van de advocaat van VMW Taxand d.d. 31 januari 2012 blijkt dat aan deze regeling een voorwaarde is verbonden, inhoudende dat door [appellant] een zekerheidsrecht in de vorm van een pandrecht, dan wel een hypotheekrecht ten behoeve van VMW Taxand verstrekt zal worden. Hieraan is vóór het uitgesproken faillissement niet door [appellant] voldaan, zodat het hof er niet van kan uitgaan dat de regeling definitief was. Nu [appellant] in staat van faillissement verkeert, is hij ook niet langer in staat om alsnog aan deze voorwaarde te voldoen.

Namens de ABN AMRO Bank is door Solveon Incasso B.V. een tweetal door hypotheek gezekerde vorderingen voor een totaalbedrag van € 1.066.478,60 ter verificatie ingediend. De veiling van de onroerende zaken waarop het hypotheekrecht rust was reeds voor de datum van het faillissement aangezegd. Mr. Lonis qq heeft verklaard dat er een onderhandse bieding voor € 995.000,- is gedaan, welke zal worden voorgelegd aan de voorzieningenrechter. Hiermee worden echter niet alle vorderingen van de ABN AMRO gedekt; er zal sprake zijn van een restschuld ter grootte van € 71.478,60. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat er sprake is van een kapitaalverzekering welke tot uitkering zal komen en waarmee de restschuld integraal kan worden voldaan, maar hij heeft nagelaten deze stelling op enige wijze te onderbouwen.

Uit de bij het verslag van de curator gevoegde schuldenlijst blijkt dat eveneens sprake is van een vordering van Bakker Voorwinde Notariskantoor (via E&E Collect) ter hoogte van € 1.307,81. [appellant] heeft aangaande deze vordering verklaard dat inmiddels een deel is voldaan, er zou thans echter nog altijd een bedrag van € 400,- openstaan.

Op grond van het vorenstaande is het hof summierlijk gebleken van het bestaan van schulden aan meer dan één schuldeiser, zodat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Omdat de vorderingsrechten van Vink & Partners, VMW Taxand, ABN AMRO Bank en Bakker Voorwinde Notariskantoor op grond van het voorgaande summierlijk vast zijn komen te staan kunnen de betwiste steunvorderingen Rochdale en het OM onbesproken blijven.

Nu niet is gebleken dat [appellant] op dit moment in staat is aan alle lopende betalingsverplichtingen te voldoen, dan wel dat hij met al zijn schuldeisers een betalingsregeling heeft getroffen, terwijl vast is komen te staan dat de vordering van Höcker Advocaten op [appellant] niet door hemzelf maar door derden is voldaan, is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechtbank het verzet van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 24 januari 2012 terecht en op goede gronden ongegrond heeft verklaard, nu ook overigens niet is gebleken van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

Slotsom

Op grond van het voorgaande dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.