Hof 's-Gravenhage, 12-02-2009, nr. 200018132

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel, kamer 2

Uitspraakdatum : 12 februari 2009

Zaaknummer : 200.018.132

Rekestnummer Rb. : 08.503

Arrest

in de zaak van:

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST RIJNMOND,

kantoorhoudende te Rotterdam,

appellant,

hierna te noemen: de Ontvanger,

advocaat: mr. E.E. Schipper (Amsterdam)

tegen

BELLA BELLA N.V.,

statutair gevestigd te Curaçao,

kantoorhoudende te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Bella Bella

Het verloop van het geding

De Ontvanger is bij verzoekschrift van 11 november 2008 - ingekomen ter griffie van het hof op 12 november 2008 - in hoger beroep gekomen van de beslissing van

4 november 2008 van de Rechtbank Rotterdam waarbij het door hem tegen Bella Bella ingediende faillissementsverzoek is afgewezen. De eerste zitting in hoger beroep was op 8 november 2009. Omdat Bella Bella er toen niet was, is de behandeling aangehouden tot 5 februari 2009. Toen zijn verschenen: de Ontvanger en zijn advocaat en namens Bella Bella haar directeur. Na afloop van de behandeling is de uitspraak bepaald op heden.

De beoordeling van het hoger beroep

1. Het hoger beroep richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het door de Ontvanger tegen Bella Bella ingediende faillissementsverzoek. De reden voor die afwijzing is dat de Ontvanger zonder zijn advocaat op de zitting is verschenen.

2. De indiening van het faillissementsverzoek was wél via de advocaat gelopen - cfm. art. 5, lid 1, Fw - maar volgens de rechtbank beperkt de verplichte procesvertegenwoordiging zich niet tot de eis dat het procesinleidend stuk door een advocaat wordt ingediend en moeten ook de daarop volgende proceshandelingen, zoals persisteren, aanhouding verzoeken en intrekken, door een advocaat worden verricht. Het argument van de Ontvanger dat voor de gewone verzoekschriftprocedure ook geen verplichte procesvertegenwoordiging ter zitting bestaat (art. 279, lid 3, Rv) heeft de rechtbank verworpen met de overweging dat art. 362, lid 2, Fw de derde titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, omvattende de artikelen 261 tot en met 291, nu eenmaal uitdrukkelijk uitsluit voor verzoeken ingevolge de Faillissementswet. De rechtbank besluit dan met de constatering dat de Ontvanger ter zitting geen nadere proceshandelingen heeft verricht en daarmee niet zijn processuele standpunt heeft bepaald, reden waarom het verzoek is afgewezen.

3. Soortgelijke motiveringen treft men aan in uitspraken van de Rechtbank Almelo, LJN BG1506, de Rechtbank ’s-Gravenhage, LJN BG4441 en de Rechtbank Haarlem LJN BG6621. De uitkomst is wel iets verschillend, in die zin dat in beide laatste uitspraken is besloten tot aanhouding van de behandeling (om de Ontvanger in de gelegenheid te stellen alsnog op de juiste wijze ter zitting te verschijnen) en dus niet tot afwijzing, zoals in de thans bestreden uitspraak, of niet-ontvankelijkheid zoals in de uitspraak van de Rechtbank Almelo, maar alle uitspraken gaan uit van een aanwezigheidsplicht van de advocaat. Uit de uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage komt het volgende citaat:

“Zoals verzoeker terecht stelt, vloeit het beginsel van verplichte procesvertegenwoordiging niet expliciet voort uit de Faillissementswet en aanverwante regelgeving. Naar heersende rechtsopvatting strekt het beginsel van verplichte procesvertegenwoordiging er echter onder meer toe de rechter in staat te stellen zijn taak op adequate wijze uit te oefenen, door te verzekeren dat de zaak wordt behandeld en gepresenteerd door gekwalificeerde raadslieden, die in staat zijn een duidelijke en rechtens relevante uiteenzetting te geven van het standpunt van de procespartij voor wie zij optreden. Deze strekking brengt mee dat artikel 5 lid 1 van de Faillissementswet aldus moet worden opgevat dat daarin mede de eis wordt gesteld dat de zaak ter zitting wordt behandeld door een advocaat. Het voeren van een faillissementsprocedure vereist specifieke kennis en vaardigheden, waardoor het belang van goede voorlichting ten overstaan van de rechter en de handhaving van de kwaliteit van de procedure slechts afdoende zijn gewaarborgd indien de belangen van een verzoeker ter faillissementszitting worden vertegenwoordigd door een advocaat. Daarbij komt dat de faillissementszitting tevens een rolzitting is en dat het de voorkeur verdient procesrechtelijke kwesties, zoals aanhouding en het uitbrengen van een exploit door verzoeker, ter zitting te bespreken met de advocaat van verzoeker.”

4. De Ontvanger is het hier niet mee eens. Zijns inziens verplicht art. 5, lid 1, Fw niet tot aanwezigheid van de advocaat. Die aanwezigheid heeft in de praktijk bovendien geen of weinig toegevoegde waarde, zeker in de gevallen waarin gerekestreerde ter zitting verweer voert; de enige die dan inhoudelijk kan reageren is de behandelend ambtenaar, die daarom ter zitting aanwezig pleegt te zijn, aldus de Ontvanger, die er verder op wijst dat zijn medewerkers gewend zijn om in rechte op te treden, bijvoorbeeld in procedures m.b.t. aansprakelijkstellingen o.g.v. de Invorderingswet 1990 en als verwerende partij in kort geding. De Ontvanger verschijnt dan “in persoon” door middel van één van zijn daartoe gemandateerde ambtenaren .

5. Bij de beoordeling van de hier aan de orde zijnde kwestie stelt het hof voorop dat de Faillissementswet de aanwezigheid van de advocaat bij de behandeling van het faillissementsverzoek niet dwingend voorschrijft. Een dergelijk voorschrift zou ook niet zo goed passen bij de bedoeling die destijds bij de wetgever heeft voorgezeten om de rechter een grote mate van vrijheid te laten bij de wijze van behandeling van het faillissementsverzoek. Onder omstandigheden moest daarbij zelfs kunnen worden afgezien van het horen van de debiteur (art. 6, lid 1, Fw) . Uit de wetsgeschiedenis komt verder naar voren dat er eertijds geen twijfel over heeft bestaan dat de schuldeiser zijn verzoek tot faillietverklaring in raadkamer kon toelichten, dat hij althans, ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling, door de rechter kon worden opgeroepen en dan in persoon of bij gemachtigde zijn belangen kon voordragen .

6. Ook de - al wat oudere - jurisprudentie biedt geen steun voor het in alle gevallen verplicht stellen van de aanwezigheid van de advocaat van de schuldeiser. Bijvoorbeeld is er het door de Ontvanger genoemde arrest HR 23 juli 1984, NJ 1985, 50, waarin is overwogen dat het verzuim van de in art. 8, lid 4, Fw bedoelde kennisgeving gedekt is indien de aanvrager van het faillissement bij de behandeling van het hoger beroep in persoon of bij procureur verschijnt. Daarnaast kan worden gewezen op HR 4 februari 1929, NJ 1929, p. 1241 over het verzet tegen de uitdelingslijst (art. 184 Fw), waarvoor tussenkomst door een advocaat niet is voorgeschreven in art. 5 Fw en om die reden ook niet nodig is volgens de Hoge Raad, die daarbij in ogenschouw neemt dat art. 5 Fw zijn ontstaan dankt aan het mondeling overleg tussen de Minister en de Commissie van voorbereiding, waarin was aangedrongen op een artikel, bepalende in welke gevallen de bijstand van een procureur nodig was.

7. Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat de verplichte bijstand alleen geldt voor de indiening van het faillissementsverzoek en niet voor de behandeling ervan ter zitting en evenmin voor het bij die gelegenheid persisteren, intrekken en vragen om aanhouding. Wat dit laatste betreft is er geen verschil met de reguliere verzoekschrift-procedure, waarvoor eveneens geldt dat partijen zonder advocaat ter zitting kunnen verschijnen (art. 279, lid 3, Rv) en dan in persoon het woord mogen voeren en verzoeken doen . Bij gebreke van een andersluidende regeling in de Faillissementswet zou daarom ook art. 279, lid 3, Rv overeenkomstig kunnen worden toegepast. Art. 362, lid 2, Fw staat daar in dergelijk geval niet aan in de weg .

8. Art. 279, lid 3, Rv maakt geen onderscheid naargelang van de ingewikkeldheid van het onderwerp van de procedure, terwijl er toch tal van reguliere verzoekschriftprocedures zijn die specialistische kennis en specifieke vaardigheden vergen. Argumenten van kwaliteit- en doelmatigheid, zoals in het hierboven weergeven citaat gebezigd, vormen dan ook geen voldoende legitimatie voor een algemene eis van processuele bijstand welke verder gaat dan de wet voorschrijft. Hetzelfde geldt voor de andere argumenten die voor een verplichte procesvertegenwoordiging kunnen worden aangevoerd, waaronder het argument van de zogenoemde zeeffunctie . Over het betreffende onderwerp is vaak en in brede kring gepolemiseerd en het is dan niet aan de rechter maar aan de wetgever om de geldende voorschriften uit te breiden. Overigens wordt met de verplichte tussenkomst bij indiening van het verzoek al in belangrijke mate tegemoetgekomen aan het argument van de zeeffunctie.

9. Met het voorgaande is niet gezegd dat de rechter niet mag aandringen op aanwezigheid van de advocaat ter zitting. Dat zou ook in strijd zijn met de hiervoor in rov. 5 aangehaalde bedoeling van de wetgever om de rechter een grote mate van vrijheid te laten bij de wijze van behandeling van het faillissementsverzoek. Evenmin mag uit het voorgaande worden afgeleid dat de verzoeker zijn (dure) advocaat voortaan net zo goed thuis kan laten. Faillissementsverzoeken dienen met voortvarendheid te worden behandeld en daarbij passen - in zoverre wordt het hiervoor in rov. 3 weergegeven citaat onderschreven - een heldere presentatie van het verzoek, ook op de zitting, en een adequate beantwoording van vragen die bij de rechter leven of die naar aanleiding van een ter zitting gevoerd verweer rijzen. Onduidelijkheden zullen er licht toe leiden dat de rechter oordeelt dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden als bedoeld in art. 6, lid 3, Fw, met een afwijzing als gevolg. Bijstand van een advocaat met kennis van en ervaring met de praktijk van het faillissementsrecht zal daarom veelal aanbeveling verdienen, althans bezien vanuit het standpunt van de verzoeker. Dit laat echter onverlet dat er geen ruimte is voor het in algemene zin verplicht stellen van de aanwezigheid van de advocaat als voorwaarde voor toewijzing van een correct ingediend faillissementsverzoek.

10. In de onderhavige zaak heeft in de eerste aanleg geen inhoudelijke behandeling van het faillissementsverzoek plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de raadkamerzitting blijkt immers dat de vertegenwoordigers van de Ontvanger meteen is tegengeworpen dat zij zonder advocaat waren verschenen en dat daarop de behandeling is gesloten. Niet blijkt dat het faillissementsverzoek werd bestreden of dat dit toelichting behoefde. De afwijzing van het faillissementsverzoek berust dan ook op ontoereikende gronden.

11. Bij de behandeling van het faillissementsverzoek in hoger beroep heeft de Ontvanger verklaard en toegelicht dat Bella Bella een belastingschuld heeft van

€ 58.291,-- en een schuld aan het UWV van € 34.308,73. De (voormalig) directeur van Bella Bella heeft desgevraagd beaamd dat Bella Bella “technisch gezien” failliet is; Bella Bella dreef voorheen een coffeeshop, doch heeft haar bedrijfsactiviteiten al geruime tijd terug gestaakt en beschikt niet over middelen om de opgeëiste bedragen te voldoen. Eventueel is hij bereid om met de belastingdienst in onderhandeling te treden over een betaling uit eigen middelen van een deel van de schulden, maar die bereidheid is er niet ten aanzien van de totale schuldenlast, omdat die zijns inziens te hoog is vastgesteld.

12. Dat de door de Ontvanger opgevoerde bedragen, die door hem zijn gespecificeerd en toegelicht, inderdaad te hoog zijn vastgesteld, is niet aannemelijk geworden. Het vorderingsrecht van de Ontvanger is dan ook summierlijk gebleken en hetzelfde geldt voor het feit dat Bella Bella heeft opgehouden te betalen en niet in staat en bereid is haar schulden te voldoen, ook niet met hulp van derden. Ook is voldaan aan de pluraliteiteis. Het faillissementsverzoek wordt daarom alsnog toegewezen.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw rechtdoende:

- verklaart Bella Bella in staat van faillissement;

- benoemt tot rechter-commissaris mr. I.C. Prenger-de Kwant, rechter in de Rechtbank Rotterdam;

- stelt als curator aan mr. R. Wijn, advocaat bij Ploum Lodder Princen, correspondentieadres: Postbus 711, 3000 AS Rotterdam;

- geeft aan de curator last tot het openen van de aan de gefailleerde gezonden brieven en telegrammen.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, P.J.J. Vonk en L.M. Croes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2009 om 14.00 uur in aanwezigheid van de griffier.

Voetnoten

1) Vgl. Hof ’s-Gravenhage 11 april 2006, LJN AZ1015, VN 2006/53.24

2) Van der Feltz I, blz 273, 277. Voor een inperking van de discretionaire bevoegdheid zie HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 196

3) Van der Feltz I, blz 264

4) Molengraaff, De Faillissementswet, 1951, blz 106

5) W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger, Kluwer, Deventer – 2005, pag. 97, alwaar ook gewezen wordt op de verplichte bijstand voor de renvooiprocedures, artt.122 en 122a lid 3 Fw.

6) zie voor een uitzondering art. 2:349a, lid 1, BW

7) E.M. Wesseling - van Gent, Vergelijking tussen verzoekschrift- en dagvaardingsprocedure, WPNR 1984, nr. 5719, pag. 711/712;. Burgerlijke Rechtsvordering, E.L. Schaafsma – Beversluis, art. 287, aant. 17f en art. 283, aant. 2; A.I.M. van Mierlo 2005 (T&C Rv), art. 278 Rv, aant.14e

8) HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 en HR 11 april 2008, NJ 2008, 221

9) L.H.A.J.M. Quant, Verplichte procesvertegenwoordiging en andere kostbare zaken, oratie UvA 1995, pag. 11-12, alwaar verder worden genoemd: het argument van “gelijke wapenen” (dat hier niet aan de orde is) en het argument van “het geordende, eerlijke proces en de lijdelijkheid” (dat in andere bewoordingen in het onder 3 aangehaalde citaat een rol speelt). A.I.M. van Mierlo, De procedure tot faillietverklaring in het licht van het commune procesrecht, TvI 1998, 1, pag. 7