HR, 09-09-2022, nr. 21/01254

[eiser] is in 2015 betrokken geraakt bij een verkeersongeluk waarbij hij op zijn motor door een automobilist werd aangereden. Hij heeft hierdoor letsel opgelopen. Ten tijde van het ongeval had [eiser] een combipolis bij NH1816 bestaande uit onder meer een schadeverzekering voor in-/opzittenden (SVI) en een rechtsbijstandverzekering die wordt uitgevoerd door ARAG. Art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden van de SVI bevat een “na-u-clausule”.

[eiser] vordert van NH1816 betaling van door hem gemaakte buitengerechtelijke advocaatkosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dat vonnis op de volgende gronden bekrachtigd. Eerst heeft het hof onderzocht of de advocaatkosten kwalificeren als kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW. Het hof is van oordeel dat [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Daarna is het hof toegekomen aan de uitleg en toepassing van de polisvoorwaarden. Vastgesteld wordt dat de advocaatkosten in natura zijn gedekt onder de rechtsbijstandverzekering. Gezien de “na-u-clausule” heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geen recht op verdere vergoeding heeft.

In het principaal cassatieberoep komt [eiser] onder meer op tegen het oordeel dat hij onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW. Die klacht slaagt in mijn optiek voor zover de advocatendeclaratie betrekking heeft op medisch advies en het opstellen van een schadestaat.

In het incidenteel cassatieberoep bestrijdt NH1816 dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ingevolge art. 7:959 lid 1 BW altijd gedekt zijn. Die klacht lijkt mij ook te slagen. Ik meen dat in het licht van de verzekeringsovereenkomst moet worden beoordeeld of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zijn gedekt. In onze zaak is de “na-u-clausule” in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden relevant en heeft het hof niet vastgesteld dat deze clausule in strijd is met dwingend recht. Daarom had het hof niet mogen aannemen dat art. 7:959 lid 1 BW een toereikende grondslag oplevert voor vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zonder de “na-u-clausule” hierbij te betrekken.

Zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep acht ik daarom gedeeltelijk gegrond.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.1-2.7 van het bestreden (tussen)arrest van 19 november 2019.1.

[eiser] is op 8 juni 2015 betrokken geraakt bij een verkeersongeval, waarbij hij op zijn motor is aangereden door een auto die links afsloeg (hierna: het ongeval). Door dit ongeval heeft [eiser] lichamelijk letsel opgelopen.

Toen het ongeval plaatsvond had [eiser] een “Combipolis Particulieren” bij NH1816. Onder die polis zijn blijkens het polisblad van 1 augustus 2014 door [eiser] zeven verzekeringen afgesloten, waaronder, voor zover van belang, een motorverzekering en een verzekering genaamd “Arag Rechtsbijstand particulieren” (hierna: de rechtsbijstandverzekering).

Op de motorverzekering zijn blijkens voormeld polisblad de Polismantel 5018 en de bijzondere voorwaarden A(4) M(4) en E(3) van toepassing. De bijzondere voorwaarden E(3) betreffen de “bijzondere voorwaarden schadeverzekering voor in-/opzittenden (SVI)” (hierna: de polisvoorwaarden). De SVI betreft een zogenoemde no fault (first party) verzekering.

In de polisvoorwaarden is vermeld, voor zover van belang:

"Artikel 5 – Schadevaststelling / Beperking van de uitkeringen

1. De hoogte van de schadevergoeding waarop de verzekerde uit hoofde van deze verzekering aanspraak kan maken, wordt vastgesteld overeenkomstig de daartoe strekkende bepalingen in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek.

(...)

2. (...)

3. Als de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht heeft op vergoeding krachtens een andere verzekering of op uitkeringen of verstrekkingen uit anderen hoofde, kan voor dat deel geen beroep worden gedaan op deze verzekering.

(...)

4. (...)”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

Na het ongeval heeft [eiser] contact gehad met ARAG. Daarna heeft [eiser] zich tot mr. De Koning gewend. Bij brief van 7 oktober 2015 heeft mr. De Koning, voor zover van belang, het volgende aan NH1816 bericht:

“De behandeling van deze zaak is door mij overgenomen van ARAG Rechtsbijstandsverzekering.”

NH1816 heeft bij brief van 21 oktober 2015 gereageerd op voormelde brief en, voor zover van belang, het volgende aan mr. De Koning geschreven:

"(...) u doet namens hem [ [eiser] , A-G] een beroep op de bij ons gesloten Schadeverzekering voor inzittenden.

(...)

Ingesloten treft u de van kracht zijnde polisvoorwaarden aan. Meer specifiek verwijzen wij u naar artikel 5 lid 3. Hierin staat vermeld dat wanneer de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht heeft op vergoeding krachtens een andere verzekering, voor dat deel geen beroep kan worden gedaan op deze verzekering. In casu betekent dit dat verzekerde recht heeft op juridisch bijstand krachtens de bij Arag afgesloten rechtsbijstandverzekering. Een vergoeding terzake de BKG [bedoeld zal zijn BGK, de algemeen gangbare afkorting voor buitengerechtelijke kosten, A-G] zal op grond van artikel 5 lid 3 van onze SVl-voorwaarden derhalve niet worden verstrekt.”

De auto die bij het ongeval betrokken was, was WAM-verzekerd bij de Goudse Verzekeringen (hierna: de Goudse). De Goudse heeft zich als WAM-verzekeraar op het standpunt gesteld dat [eiser] eigen schuld heeft aan het ongeval en dat zij op grond van art. 6:96 in verbinding met art. 6:101 BW slechts gehouden is 50% van zijn schade te vergoeden. Dat geldt volgens haar ook voor de kosten van rechtsbijstand. De Goudse heeft aan [eiser] een algemeen voorschot op de buitengerechtelijke kosten voldaan van (in totaal) € 8.000,00.

In eerste aanleg

[eiser] heeft NH1816 op 28 december 2016 in rechte betrokken en heeft gevorderd dat de rechtbank:

- voor recht verklaart dat NH1816 is gehouden de door [eiser] geleden en nog te lijden schade ter zake van de buitengerechtelijke kosten die hij moet maken in verband met en ten gevolge van het hem op 8 juni 2015 overkomen verkeersongeval volledig aan [eiser] te vergoeden;

- althans (subsidiair) voor recht te verklaren dat NH1816 gehouden is de door [eiser] geleden en nog te lijden schade ter zake van de buitengerechtelijke kosten die hij moet maken in verband met en ten gevolge van het hem op 8 juni 2015 overkomen verkeersongeval aan [eiser] te vergoeden voor zover De Goudse deze niet vergoedt aan [eiser] ;

- NH1816 te veroordelen om ter zake van de reeds verschenen buitengerechtelijke kosten aan [eiser] een bedrag groot € 11.012,65 te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitvaardigen van iedere factuur (de uiterste betaaldatum) tot aan de dag der algehele voldoening;

- met veroordeling van NH1816 in de kosten en de nakosten van dit geding.

[eiser] stelt dat de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten (advocaatkosten) op grond van art. 7:959 lid 1 BW voor rekening van NH1816 komen. Van dit artikel mag niet worden afgeweken, zo volgt uit art. 7:963 lid 6 BW. Daarom komt NH1816 geen beroep toe op art. 5.3 van de polisvoorwaarden. ARAG vergoedt de advocaatkosten van mr. De Koning niet, terwijl [eiser] vrije advocaatkeuze heeft. Daarnaast vindt hij het beroep op art. 5.3 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

NH1816 heeft verweer gevoerd. NH1816 stelt zich op het standpunt dat de gevorderde advocaatkosten niet onder de reikwijdte van art. 7:959 lid 1 BW vallen. Volgens NH1816 heeft de SVI-verzekering een subsidiair karakter en strekt deze (mede) tot dekking van de kosten als bedoeld in art. 6:96 BW en vormen deze kosten (onder een dergelijke verzekering) onderdeel van de eigenlijke schade als bedoeld in afdeling 10, titel 1 van boek 6 BW.

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 9 augustus 2017 een comparitie gelast.2.Bij eindvonnis van 2 mei 20183.heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen.

De rechtbank heeft haar beslissing, samengevat, als volgt gemotiveerd. In het midden kan blijven of de advocaatkosten van mr. De Koning onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen. Een vergoedingsplicht ter zake van die kosten stuit namelijk hoe dan ook af op het bepaalde in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden. Anders dan [eiser] stelt, houdt art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden geen beperking in van art. 7:959 lid 1 BW. Art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden sluit de vergoeding van redelijke kosten gemaakt tot het vaststellen van de schade immers niet uit en regelt ook niets over de hoogte daarvan. De bepaling regelt alleen dat er geen kosten onder de SVI kunnen worden geclaimd als een vergoeding, uitkering of verstrekking uit anderen hoofde bij een andere verzekeraar geldt. Die situatie doet zich voor, want [eiser] had een verzekering (in natura) voor de kosten van rechtsbijstand bij ARAG. ARAG wilde dekking verlenen, [eiser] heeft ARAG ook ingeschakeld, maar [eiser] heeft vervolgens zelf ervoor gekozen om mr. De Koning in te schakelen. Die keuze mag NH1816 voor rekening van [eiser] laten (rov. 4.3). Het beroep van NH1816 op art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 4.4). Of er regres is op De Goudse, is voor de beslissing niet van belang (rov. 4.5).

In hoger beroep

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft zijn eis vermeerderd in die zin dat hij nu in hoofdsom € 13.864,79 vordert ter zake van de reeds verschenen buitengerechtelijke kosten.

Het hof Amsterdam heeft op 19 november 2019 een tussenarrest gewezen.4.Het eindarrest dateert van 19 januari 2021. In het eindarrest heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.5.

Het tussenarrest

In het tussenarrest worden drie onderwerpen behandeld:

1) het beroep van [eiser] op art. 7:959 lid 1 BW (rov. 3.5-3.12),

2) de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden (rov. 3.13-3.20) en

3) de stelling van [eiser] dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden oneerlijk dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.21-3.30).

1) Het beroep op art. 7:959 lid 1 BW

Het hof stelt voorop dat de rechtbank onbestreden heeft beslist dat ingevolge art. 7:963 lid 6 BW niet ten nadele van [eiser] van art. 7:959 lid 1 BW kan worden afgeweken (rov. 3.7).

In rov. 3.8-3.10 heeft het hof overwogen dat niet alle door mr. De Koning gemaakte buitengerechtelijk kosten onder art. 7:959 lid 1 BW vallen. Volgens het hof betreft art. 7:959 lid 1 BW expertisekosten, zijnde de eerste in art. 6:96 lid 2 sub b BW genoemde kostensoort:

“3.8. [eiser] meent dat alle door mr. De Koning gemaakte buitengerechtelijke kosten onder art. 7:959 lid 1 BW vallen en daardoor ten laste van NH1816 moeten komen. Dat is echter niet juist.

Voor de wettelijke verplichting tot schadevergoeding is in art. 6:96 lid 2 BW bepaald:

“Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:

a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;

b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.”

Voor de schadeverzekering geldt blijkens de parlementaire geschiedenis van totstandkoming van art. 7:959 lid 1 BW het volgende. Met “kosten tot het vaststellen van de schade” als genoemd in art. 7:959 lid 1 BW zijn de zogenoemde ‘expertisekosten’ bedoeld. Dit betreft dus uitsluitend (de eerste) in art. 6:96 lid 2 sub b BW genoemde kostensoort (vgl. o.m. TM, PG BW Boek 7 titel 17, p. 190).”

[cursivering in origineel, A-G]

Naar het oordeel van het hof moet daarom worden onderzocht of de gevorderde advocaatkosten van mr. De Koning onder art. 7:959 lid 1 BW vallen. Volgens het hof heeft [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan. Verder is het hof tot de slotsom gekomen dat daardoor niet kan worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een concrete beperking oplevert van hetgeen uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit:

“3.11. Mr. De Koning is een advocaat die mogelijk kosten heeft gemaakt als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW. Daarom moet, anders dan de rechtbank oordeelde, in deze procedure worden onderzocht of de gevorderde advocaatkosten van mr. De Koning onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen. Op [eiser] rustte – gezien het bepaalde in art. 24 en art. 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) enerzijds en art. 150 Rv anderzijds – de plicht te onderbouwen dat en waarom de door mr. De Koning gemaakte kosten door NH1816 dienen te worden gedragen als (redelijke) kosten tot het vaststellen van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Aan die stelplicht heeft [eiser] niet voldaan.

[eiser] heeft volstaan met het overleggen van declaraties van mr. De Koning, zonder die declaraties (afzonderlijk) in de processtukken te bespreken. Een nadere toelichting op de declaraties kon vanwege het gemotiveerde verweer van NH1816 echter niet achterwege blijven. Het hof constateert dat op de door [eiser] in het geding gebrachte declaraties weliswaar melding wordt gemaakt van kosten die erop zouden kunnen wijzen dat kosten zijn gemaakt die onder het bereik van art. 7:959 lid 1 BW zouden kunnen vallen – zo is voor in totaal € 1.598,00 aan medische kosten gedeclareerd onder de noemer: “Medithemis/med. advies”; “Laurentius med adv.” en “Medisch advies” en wordt op de urenspecificaties bijvoorbeeld melding gemaakt van “opstellen schadestaat” – maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is van kosten die door NH1816 dienen te worden gedragen als (redelijke) kosten tot het vaststellen van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Ondanks het gemotiveerde verweer van NH1816 heeft [eiser] niet nader toegelicht: 1) welke werkzaamheden precies zijn verricht door mr. De Koning, 2) in welke context die zijn verricht, en 3) waarom de kosten aan de redelijkheidstoets voldoen. Ook ontbreekt een gespecificeerd bewijsaanbod. De consequentie van dit een en ander is dat niet kan worden vastgesteld dat mr. De Koning kosten heeft gemaakt als in art. 7:959 lid 1 BW bedoeld. Anders dan [eiser] meent, kan daardoor niet worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een concrete beperking oplevert van hetgeen uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit. In zoverre is het feitencomplex in deze zaak dus anders dan dat waarover Rechtbank Zeeland-West-Brabant op 27 maart 2013 heeft beslist (ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ6469). Uit rov. 3.9 van die uitspraak blijkt dat de juridische hulp en bijstand van de advocaat in die zaak voornamelijk ertoe strekte de omvang van de schade van de verzekerde vast te stellen. De rechtbank kwam op grond daarvan tot het oordeel dat de kosten konden worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van de schade. Hier is echter niet komen vast te staan dat kosten zijn gemaakt als in art. 7:959 lid 1 BW bedoeld. De grieven I en II falen daardoor.”

(2) De uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden

Daarna beoordeelt het hof de stellingen over art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden.

[eiser] voert in hoger beroep onder meer aan dat de rechtbank art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden onjuist heeft uitgelegd (zie rov. 3.13). Volgens [eiser] heeft deze bepaling als kennelijk doel te voorkomen dat hij zijn kosten dubbel vergoed zou krijgen en is daarvoor onvoldoende dat er een andere vergoeding is waarop hij aanspraak had kunnen maken (zie rov. 3.14). Het hof is echter met NH1816 van oordeel dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden ertoe strekt geen uitkering te doen als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding:

“3.16. Het hof oordeelt, met inachtneming van de maatstaf voor de uitleg van een beding als het onderhavige (zie o.m. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, rov. 3.7.5), als volgt. Zelfs als rekening wordt gehouden met het uitgangspunt dat in geval van twijfel de voor een consument zoals [eiser] gunstigste interpretatie prevaleert (de zogenoemde contra proferentem-regel van art. 6:238 lid 2 BW), brengt een redelijke uitleg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden mee dat dit beding de betekenis heeft die NH1816 daaraan geeft. Uit de bewoordingen waarin art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, volgt dat dit beding ertoe strekt géén uitkering te doen als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding. Het beding, beoordeeld vanuit het perspectief van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, is duidelijk en begrijpelijk: de aanspraak op een andere verzekeringsovereenkomst is relevant, en niet of de verzekerde die aanspraak verzilvert. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg nopen. De klacht dat de rechtbank tot een onjuiste uitleg is gekomen, faalt dus. De stellingen van [eiser] die inhouden dat hij met deze uitleg geen rekening behoefde te houden toen hij de verzekering sloot, alsmede dat deze uitleg tot strijd met het recht op de vrije advocaatkeuze en een “vreemde rechtsongelijkheid’’ leidt, zullen hierna in rov. 3.26 worden behandeld.”

Verder stelt [eiser] dat de rechtbank art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden onjuist heeft toegepast. Hij wijst erop dat hij geen aanspraak heeft op een vergoeding en dat dit blijkt uit het gegeven dat hij de kosten van mr. De Koning niet uit hoofde van een (rechtsbijstand)verzekering vergoed krijgt (rov. 3.17). Dit standpunt heeft het hof evenmin gevolgd:

“3.18. Ook dit betoog van [eiser] volgt het hof niet. In dit geding moet als vaststaand worden beschouwd dat [eiser] een rechtsbijstandverzekering heeft die zijn advocaatkosten (in natura) dekt. Daarmee is aan de voorwaarden van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden voldaan. In dit geding bood ARAG bovendien daadwerkelijk dekking, hetgeen de aanspraak van [eiser] op vergoeding krachtens een andere verzekering of op uitkeringen of verstrekkingen uit anderen hoofde bevestigt. Dat [eiser] vervolgens – ondanks zijn recht op juridische bijstand door letselschadejuristen van ARAG – zelf ervoor heeft gekozen om een andere rechtshulpverlener (mr. De Koning) in te schakelen, maakt dat niet anders. De klacht dat de rechtbank zich niet heeft gehouden aan de feiten is dus ongegrond.”

Subsidiair doet [eiser] een beroep op art. 7:961 BW. Ook dat beroep wordt verworpen:

“3.19. [eiser] beroept zich subsidiair op art. 7:961 BW. Daarin is, voor zover hier van belang, geregeld dat de verzekerde kan kiezen welke verzekeraar hij aanspreekt indien dezelfde schade door meer dan een [één, A-G] verzekering wordt gedekt, waarbij de verzekeraars onderling verhaal hebben. [eiser] stelt dat de keuze van art. 7:961 BW hem feitelijk is ontzegd.

Het hof stelt voorop dat het (kennelijke) uitgangspunt van [eiser] dat uit art. 7:963 lid 6 BW volgt dat jegens hem niet ten nadele van het bepaalde in art. 7:961 BW kan worden afgeweken onjuist is. Art. 7:961 BW wordt in art. 7:963 BW niet genoemd.”

(3) De stelling dat art. 5 lid 3 oneerlijk of onaanvaardbaar is

De overige stellingen van [eiser] nopen naar de vaststelling van het hof tot een beoordeling van de vraag of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG6.dan wel de vraag of toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.21).

In rov. 3.22-3.28 wordt beoordeeld of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is. Het hof is voorshands tot het oordeel gekomen dat dit niet het geval is (rov. 3.27). Om een verrassingsbeslissing te voorkomen stelt het hof partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de toepasselijkheid van Richtlijn 93/13/EEG, meer in het bijzonder de vraag of sprake is van een kernbeding, en de mogelijke oneerlijkheid van het beding (rov 3.28).

In rov. 3.30 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het eindarrest

In het eindarrest is het hof tot de volgende beslissingen gekomen.

Art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is naar het oordeel van het hof een kernbeding en voldoet aan het transparantievereiste. Het beding valt daarom buiten de werkingssfeer van Richtlijn 93/13/EEG en kan ook niet worden aangemerkt als algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW (rov. 2.5-2.12). Ten overvloede overweegt het hof dat [eiser] ook afgezien daarvan geen argumenten heeft aangevoerd die nopen tot het heroverwegen van het voorlopig oordeel dat art. 5 lid 3 niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is (rov. 2.13).

In rov. 2.14-2.19 verwerpt het hof twee nieuwe argumenten in het kader van het beroep op art. 6:248 BW zowel om processuele als inhoudelijke redenen. Evenmin ziet het hof in het betoog van [eiser] aanleiding om terug te komen van zijn tussenarrest (rov. 2.20-2.23):

“Niet terugkomen van bindende eindbeslissingen

Voor het overige komt het betoog van [eiser] in zijn akte na tussenarrest, samengevat, erop neer dat hij het niet eens is met het tussenarrest. Het hof ziet in het betoog van [eiser] en de (diverse) daarvoor aangevoerde argumenten, die [eiser] heeft weergegeven onder A tot en met G van zijn akte na tussenarrest, echter geen aanleiding van het tussenarrest terug te komen.

Slechts ter verduidelijking merkt het hof nog het volgende op.

Het hof heeft art. 24 Rv niet onjuist toegepast, maar in het tussenarrest beslissingen genomen op grondslag van hetgeen partijen tot dan toe aan hun vordering of verweer ten gronde hadden gelegd. Het hof heeft ook art. 150 Rv niet onjuist toegepast. Die bepaling hangt samen met art. 149 Rv. Uit deze bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de rechter pas aan bewijslevering toekomt wanneer degene die de stelplicht heeft voldoende heeft gesteld en wanneer degene die de stelplicht niet heeft de stellingen van de wederpartij voldoende heeft betwist. Voor (nadere) bewijslevering bleek geen grond te zijn.

Overigens meent [eiser] kennelijk dat in het tussenarrest staat dat (ook) redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als ‘expertisekosten’ in de zin van art. 7:959 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt. Uit rov. 3.10 van het tussenarrest volgt echter dat, voor zover voor dit geschil van belang, alleen redelijke kosten ter vaststelling van schade onder de reikwijdte van art. 7:959 lid 1 BW vallen. In het tussenarrest is geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat hij dergelijke kosten heeft gemaakt. In deze zaak kan daarom niet worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een (concrete) beperking oplevert van wat uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit. Daarom falen de grieven I en II van [eiser] . Hieraan doet niet af dat [eiser] (ook) verklaringen voor recht vordert. Die vorderingen zijn onvoldoende onderbouwd en daarom niet toewijsbaar.”

[cursiveringen in origineel, A-G]

De bewijsaanbiedingen worden door het hof als niet ter zake dienend gepasseerd (rov. 2.24). De slotsom van het hof is dat de grieven falen en dat het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in hoger beroep (rov. 2.25).

In cassatie

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. NH1816 heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en daarna gerepliceerd en gedupliceerd.

Voordat ik toekom aan het cassatiemiddel, schets ik eerst het juridisch kader met betrekking tot de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW.

In art. 7:959 lid 1 BW is het volgende bepaald:

“De in artikel 957 BW bedoelde vergoeding [de vergoeding van de door de verzekerde gemaakte bereddingskosten, A-G] en de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade gemaakt, komen ten laste van de verzekeraar, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden.”

Art. 7:963 lid 6 BW luidt als volgt:

“Van artikel 959 lid 1 kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde worden afgeweken voor zover de in dit lid bedoelde kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som en de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten.”

De wetsgeschiedenis bevat een toelichting op de bepaling over de kosten tot het vaststellen van de schade. De achtergrond van de bepaling is dat die kosten alleen met het oog op de verzekering worden gemaakt en dat de verzekerde zo volledig mogelijk schadeloos moet worden gesteld. Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis dat deze kosten ook worden aangeduid als “expertisekosten” en dat voor de formulering aansluiting is gezocht bij art. 6:96 lid 2 BW.

De Toelichting Meijers vermeldt over art. 7.17.2.22 (nu art. 7:959 BW) onder meer:7.

“Lid 1 bepaalt dat de in artikel 7.17.2.18 [nu art. 7:957 BW, A-G] bedoelde vergoeding en de expertisekosten door de verzekeraar worden gedragen, ook al zou daardoor tezamen met de vergoeding van de schade de verzekerde som worden overschreden. Voor de vergoeding volgens artikel 7.17.2.18 is dit reeds bij dat artikel toegelicht. Dat ook de kosten tot het vaststellen van de schade eventueel boven de verzekerde som door de verzekeraar worden gedragen, is in overeenstemming met paragraaf 16 van de beursbrandpolis en met de tegenwoordig vrij algemeen gehuldigde opvatting dat de verzekerde zo volledig mogelijk schadeloos moet worden gesteld. Veelvuldig vergoeden verzekeraars deze kosten dan ook boven de verzekerde som, ook indien dit niet was overeengekomen. Vermeld zij tenslotte dat ingevolge artikel 7.17.2.41 lid 1 ook de omslag van avarij-grosse eventueel boven de verzekerde som vergoed wordt.”

In de Memorie van Toelichting bij art. 7.17.2.22 staat onder meer het volgende:8.

“Dit artikel regelt de verplichtingen van de verzekeraar naast en eventueel boven de vergoeding van de verzekerde waarde. Voor zover het de in artikel 18 [art. 7:957 BW, A-G] genoemde kosten betreft, is dit reeds bij dat artikel toegelicht. De expertisekosten komen ook bij te lage verzekering geheel ten laste van de verzekeraar, omdat zij alleen met het oog op de verzekering plegen te worden gemaakt. Vergeleken met het voorontwerp is bij de formulering van lid 1 nauwer aangesloten bij artikel 6.1.9.2 lid 2 onder c [vermoedelijk wordt bedoeld artikel 6.1.9.2 onder b; nu art. 6:96 lid 2 onder b BW, A-G]. In lid 2 van het voorontwerp was nog bepaald dat ook wanneer de schade niet ten volle was verzekerd, de kosten tot vaststelling daarvan ten volle worden vergoed. Die zin is overbodig, en is daarom geschrapt; lid 2 maakt immers ten aanzien van die kosten geen uitzondering op lid 1 en dat is voldoende.”

In onze zaak liggen drie rechtsvragen voor over de toepassing van art. 7:959 lid 1 BW:

a) houdt art. 7:959 lid 1 BW alleen verband met de verzekerde som;

b) vloeit uit art. 7:959 lid 1 BW voort dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt; en

c) welke uitgaven kwalificeren als redelijke kosten tot het vaststellen van de schade?

Deze vragen zijn ook in algemene zin van belang voor de verzekeringspraktijk.

(a) Houdt art. 7:959 lid 1 BW alleen verband met de verzekerde som?

Ik bespreek eerst of art. 7:959 lid 1 BW alleen verband houdt met de verzekerde som.

Deze vraag heeft de volgende achtergrond. Art. 7:959 lid 1 BW ziet niet alleen op de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade, maar ook op de bereddingskosten. Voor de bereddingskosten is op andere plaatsen in de wet geregeld dat de verzekeraar deze kosten vergoedt (art. 7:957 lid 2 BW) en dat hiervan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde kan worden afgeweken (art. 7:963 lid 5 BW). Ten aanzien van de bereddingskosten voegt art. 7:959 lid 1 BW alleen iets toe wanneer de verzekerde som wordt overschreden.

De (door NH1816 opgeworpen) vraag is of de betekenis en ratio van art. 7:959 lid 1 BW geheel en al is beperkt tot (overschrijdingen van) de verzekerde som. Het is mogelijk om de bepaling zo te lezen. Toch komt het mij voor dat art. 7:959 lid 1 BW niet in deze beperkte zin moet worden opgevat. De wettekst formuleert namelijk als regel dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ten laste van de verzekeraar komen, de wetsgeschiedenis vermeldt niet dat de bepaling alleen (overschrijdingen van) de verzekerde som zou betreffen (zie onder 4.3 hiervoor; in de Memorie van Toelichting staat dat het artikel de verplichtingen van de verzekeraar naast en eventueel boven de vergoeding van de verzekerde waarde regelt) en ook in de rechtspraak en literatuur vond ik geen aanwijzingen voor de beperkte lezing.

(b) Redelijke kosten tot het vaststellen van de schade o.g.v. art. 7:959 BW altijd gedekt?

Dan kom ik toe aan de vraag of uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt.

Ik stel voorop dat uit de wettekst niet volgt dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd zijn gedekt. Art. 7:959 lid 1 BW vermeldt wel dat deze kosten voor rekening van de verzekeraar komen, maar dit artikel is op grond van art. 7:963 lid 6 BW alleen van dwingend recht in de verhouding met consument-verzekerden en voor zover die kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som (zie onder 4.2 hiervoor). In zoverre is de wettelijke regeling op dit punt minder omvattend dan ten aanzien van de bereddingskosten. Zoals gezegd, is voor de bereddingskosten op andere plaatsen in de wet geregeld dat de verzekeraar deze kosten vergoedt (art. 7:957 lid 2 BW) en dat hiervan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde kan worden afgeweken (art. 7:963 lid 5 BW). Deze bepalingen ontbreken voor de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade.

Uit de wetsgeschiedenis kan in mijn ogen niet worden afgeleid of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd zijn gedekt. Weliswaar blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de bedoeling van art. 7:959 lid 1 BW is om de verzekerde zoveel mogelijk schadeloos te stellen (zie onder 4.3 hiervoor), maar dit betekent nog niet dat de verzekeraar verplicht is de kosten tot het vaststellen van de schade onder de verzekeringsovereenkomst te dekken.

In de door mij geraadpleegde literatuur vond ik ook geen antwoord op deze vraag of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd zijn gedekt.9.De literatuur geeft art. 7:959 lid 1 BW en de wetsgeschiedenis met name beschrijvend weer. Wel wordt opgemerkt dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ingevolge art. 7:959 lid 1 BW alleen ten laste van de verzekeraar komen als het (schadeveroorzakend) voorval is gedekt.

Het Compendium Verzekeringsrecht bevat onder meer de volgende passage:10.

“Indien er sprake is van dekking, komen ingevolge art. 7:959 lid 1 BW de gemaakte, redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ten laste van de verzekeraar, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden. De expertisekosten zijn aan te merken als kosten tot het vaststellen van de schade. (…)

(…)

Voor zover de verzekeraar geen dekking hoeft te verlenen – bijvoorbeeld indien de verzekeringnemer de gebeurtenis zelf opzettelijk heeft veroorzaakt of omdat zich een andere uitsluitingsgrond voordoet – dan hoeft de verzekeraar ook niet de kosten van de schadevaststelling voor zijn rekening te nemen. (…)”

In een artikel in AV&S schrijft M. de Vries:11.

“Als gezegd allereerst een bespreking van de situatie waarin geen discussie bestaat omtrent de gehoudenheid van de verzekeraar tot het verlenen van dekking onder de polis. Eventuele expertisekosten, zowel aan de zijde van de verzekeraar als aan de zijde van de verzekerde, worden dan gemaakt ter vaststelling van de omvang van de schade. Artikel 7:959 lid 1 BW bepaalt:

(…)

Aldus komen zowel de kosten voor beredding als de redelijke kosten ter vaststelling van de schade ten laste van de verzekeraar. Onder die laatste kostenpost vallen de expertisekosten. (…)

Van de hiervoor besproken situatie moet worden onderscheiden die waarin de verzekeraar zich op het standpunt stelt in het geheel niet tot dekking te zijn gehouden. Dat dit voor de verzekerde een (financieel) lastige situatie op kan leveren, behoeft weinig betoog: immers blijft de schade in deze situatie voor zijn eigen rekening. Eventuele expertisekosten aan de zijde van de verzekerde komen op grond van artikel 7:959 BW niet voor vergoeding in aanmerking: aan de vaststelling van de hoogte van de schade wordt in deze situatie namelijk niet toegekomen. (…)”

[voetnoot weggelaten, A-G]

Een recente conclusie A-G geeft wel een mogelijk antwoord op de vraag of uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt. Mijn ambtgenoot Hartlief concludeerde op 25 juni 2021 in een zaak die erover gaat of het stellen van kwaliteitseisen aan een contra-expert in strijd is met art. 7:959 lid 1 BW jo. art. 7:963 lid 6 BW. De conclusie vermeldt onder meer:12.

“2.6 Art. 7:959 lid 1 BW voorziet dus in een uitbreiding van de verzekeringsdekking van rechtswege, waarmee de wetgever heeft willen aansluiten bij de praktijk: niet alleen de schade, maar ook de redelijke kosten die de verzekerde moet maken om de hoogte van de schade vast te stellen, komen voor vergoeding in aanmerking. Daarmee doet art. 7:959 lid 1 BW voor het verzekeringsrecht wat art. 6:96 lid 2, aanhef en onder a en b, BW doet voor het schadevergoedingsrecht; aldaar is bepaald dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade en redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

(…)

Art. 7:959 lid 1 BW voorziet ook in een recht van de verzekerde op vergoeding door de verzekeraar van de (redelijke) kosten van zijn contra-expert. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetgever de verzekerde het recht op een kostenvergoeding van de verzekeraar heeft toegekend, vanuit de gedachte dat de verzekerde degene is die expertisekosten moet maken om (de hoogte van) zijn schade aan de verzekeraar aan te tonen. De verzekerde moet “zo volledig mogelijk schadeloos” worden gesteld. De verzekeraar pleegt de door de verzekerde gemaakte expertisekosten te “vergoeden”. (…)”

[cursiveringen in origineel, onderstrepingen toegevoegd, voetnoten weggelaten, A-G]

In de conclusie is dus het uitgangspunt geformuleerd dat art. 7:959 lid 1 BW voor wat betreft de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade voorziet in een uitbreiding van de verzekeringsdekking van rechtswege. Verder gaat de conclusie ervan uit dat art. 7:959 lid 1 BW voorziet in een recht van de verzekerde op vergoeding door de verzekeraar van de kosten tot het vaststellen van de schade. Daarin lijkt besloten te liggen dat deze kosten op grond van art. 7:959 lid 1 BW altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt.

Zo’n algemene regel zou mij te ver gaan. In de wettekst, de wetsgeschiedenis en de literatuur heb ik daarvoor onvoldoende steun gevonden. Naar mijn mening moet de vraag of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zijn gedekt in het licht van de verzekeringsovereenkomst worden beantwoord. Dat de vergoeding van die kosten niet los kan worden gezien van de dekking, blijkt overigens al uit de aangehaalde literatuur (zie onder 4.11 hiervoor). Het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant uit 2013 waarop [eiser] een beroep heeft gedaan (zie zijn s.t. onder 4 en vergelijk tevens rov. 3.12 van het bestreden tussenarrest), brengt mij niet tot een andere slotsom. De verzekeringsvoorwaarden in die zaak bevatten namelijk in het geheel geen regeling over de kosten tot het vaststellen van de schade.13.

Bepalingen in de polisvoorwaarden over de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zijn in mijn ogen in principe dus gewoon van kracht. Datzelfde geldt voor andere clausules die relevant zijn voor de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade (zoals in onze zaak: de “na-u-clausule”). De polisvoorwaarden omschrijven immers de grenzen van de dekking.14.De wettelijke regeling is wel weer van belang als het standpunt wordt ingenomen dat de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW is beperkt op een wijze die in strijd is met dwingend recht (art. 7:963 lid 6 BW).

Een bepaling over de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade of een andere in dat kader relevante clausule is niet zonder meer in strijd met dwingend recht:

1) Het dwingendrechtelijk karakter van art. 7:959 lid 1 BW geldt op grond van art. 7:963 lid 6 BW alleen als (i) de verzekernemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten en (ii) de kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som. Van art. 7:959 lid 1 BW mag dus worden afgeweken ten opzichte van (kort gezegd) een bedrijfsmatig handelende verzekeringnemer. Een afwijking van art. 7:959 lid 1 BW is ook toegestaan voor kosten die hoger zijn dan een bedrag gelijk aan de verzekerde som.

2) Verder is denkbaar dat de betreffende polisvoorwaarde geen afwijking van art. 7:959 lid 1 BW oplevert. De rechtbank oordeelde in die zin over de na-u-clausule in onze zaak (zie onder 3.5 hiervoor): “4.3 (…) Anders dan [eiser] stelt, houdt dit artikel [artikel 5.3 van de polisvoorwaarden, A-G] namelijk geen beperking in van artikel 7:959 lid 1 BW (en is dit artikel 5.3 dus ook niet in strijd met dwingend recht). Artikel 5.3 sluit de vergoeding van redelijke kosten gemaakt tot het vaststellen van de schade immers niet uit en artikel 5.3 regelt ook niets over de hoogte daarvan. Artikel 5.3 regelt alleen dat als er een vergoeding, uitkering of verstrekking uit andere hoofde bij de verzekeraar geldt, er dan geen kosten onder de SVI kunnen worden geclaimd. (…) ” De achtergrond van deze overweging lijkt mij te zijn dat in het geval van een “na-u-clausule” altijd één van de betrokken verzekeraars dekking zal moeten verlenen.

Dit alles brengt mij tot de volgende bevindingen. De vraag of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zijn gedekt, moet in het licht van de verzekeringsovereenkomst worden beantwoord. De in dat kader relevante bepalingen in de polisvoorwaarden zijn in principe gewoon van kracht, tenzij de betreffende bepaling in strijd is met dwingend recht. Een bepaling over de vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade of een andere in dat kader relevante clausule is niet zonder meer in strijd met dwingend recht.

Naar mijn mening kan de vraag of uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt tegen deze achtergrond niet in algemene zin bevestigend worden beantwoord.

(c) Welke uitgaven kwalificeren als redelijke kosten tot het vaststellen van de schade?

Tot slot de vraag welke uitgaven kwalificeren als redelijke kosten tot het vaststellen van schade.

Uit de wettekst maak ik op dat art. 7:959 lid 1 BW niet (alleen) gaat over de kosten die de verzekeraar heeft moeten maken, maar (met name) betrekking heeft op kosten die door de verzekerde zijn gemaakt. Het artikel bepaalt namelijk dat de redelijke kosten, gemaakt tot het vaststellen van de schade, ten laste van de verzekeraar komen. Die redelijkheidstoets zou niet nodig zijn indien het uitsluitend zou gaan om kosten die de verzekeraar zelf maakt.15.

De wetsgeschiedenis geeft mijns inziens ook aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag welke uitgaven kwalificeren als redelijke kosten tot het vaststellen van de schade. De kosten tot het vaststellen van de schade worden hierin aangeduid als “expertisekosten”. Verder vermeldt de wetsgeschiedenis dat voor de formulering aansluiting is gezocht bij art. 6:96 lid 2 BW (zie onder 4.3 hiervoor). Dit ligt ook wel in de rede omdat art. 6:96 lid 2 sub b BW (eerste gedeelte) eveneens gaat over redelijke kosten ter vaststelling van schade.

Verder blijkt uit de literatuur en de genoemde conclusie A-G dat de redelijkheid van de kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW op dezelfde manier moet worden onderzocht als de redelijkheid van de kosten zoals bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW. Bij art. 6:96 lid 2 BW geschiedt deze beoordeling met de “dubbele redelijkheidstoets” en datzelfde geldt naar analogie bij de expertisekosten van art. 7:959 lid 1 BW. De dubbele redelijkheidstoets houdt in dat zowel het maken van kosten als de omvang daarvan redelijk moet zijn.

De conclusie van A-G Hartlief vermeldt in dit kader het volgende:16.

“2.7 In de wetsgeschiedenis van art. 7:959 lid 1 is, waar het de hier bedoelde expertisekosten betreft, dan ook nadrukkelijk aansluiting gezocht bij art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW. De expertisekosten worden in het regime van art. 7:959 lid 1 BW niet onbeperkt vergoed, maar zijn naar analogie van art. 6:96 lid 2 BW onderworpen aan een dubbele redelijkheidstoets. Zowel het maken van de kosten als zodanig als de omvang van de gemaakte kosten moet redelijk zijn. Of en in hoeverre aan deze eisen is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit impliceert dat de verzekerde, binnen de marges van de redelijkheid, vrijheid toekomt bij het kiezen van zijn (contra-)expert.”

[voetnoten weggelaten, A-G]

In het Compendium Verzekeringsrecht wordt hierover het volgende opgemerkt:17.

“Wel wordt de voor art. 6:96 lid 2 BW geldende ‘dubbele redelijkheidstoets’ (zoals hierna omschreven) analoog toegepast op de uitleg van redelijke kosten in de zin van art. 7:959 BW.”

Hendrikse voegt daaraan toe dat de stelplicht inzake de redelijkheid van de kosten op de verzekerde rust, maar dat bij een betwisting het nodige van de verzekeraar wordt verwacht:18.

“Bij de beoordeling van de vraag of de door de verzekerde gevorderde onderhavige expertisekosten redelijk zijn, kan de dubbele redelijkheidstoets die bij art. 6:96 BW een rol speelt naar analogie worden toegepast: zowel het maken van de kosten als de omvang van de kosten moeten redelijk zijn.

De redactie van art. 7:959 lid 1 BW brengt mee dat de verzekerde in beginsel dient te stellen – en bij betwisting door de verzekeraar – dient te bewijzen dat het gaat om redelijke kosten. Van een verzekeraar wordt evenwel wel het een en ander verwacht bij zijn betwisting. Zie bijvoorbeeld r.o. 4.3 van GC Kifid 2017-014: “Verzekeraar heeft gesteld dat hij de extra kosten van [€] 351,11 onredelijk acht en stelt bovendien dat de schadevaststelling van de door hem ingeschakelde expert nauwelijks verschilt van de schadevaststelling door de contra-expert. De Commissie stelt vast dat het enkel stellen van de onredelijkheid van het uurtarief en het wijzen op het geringe verschil in werkzaamheden onvoldoende is om aannemelijk te maken dat geen sprake is van redelijke kosten in de zin van artikel 7:959 lid 1 BW.””

[cursivering in origineel, voetnoten weggelaten, A-G]

Tot slot blijkt uit de literatuur dat onder de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW niet de kosten vallen voor het vaststellen van de gehoudenheid van de verzekeraar tot betaling en voor het verkrijgen van voldoening buiten rechte.

Dit volgt uit een bespreking van het onderscheid tussen art. 7:959 lid 1 BW en art. 6:96 lid 2 BW. Art. 6:96 lid 2 sub b en c BW ziet op vergoeding van (i) kosten ter vaststelling van schade, (ii) kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid (zoals kosten voor bewijsvergaring en juridisch advies in dat kader) en (iii) kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (zoals kosten voor ingebrekestellingen en schikkingsvoorstellen). Art. 6:96 lid 2 BW komt echter pas in beeld als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, bijvoorbeeld als de verzekeraar ten onrechte dekking heeft geweigerd. Voor toepassing van art. 7:959 lid 1 BW is niet nodig dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, maar dit artikel voorziet niet in een vergoeding van de kosten voor het vaststellen van de gehoudenheid van de verzekeraar tot betaling en de kosten voor het verkrijgen van voldoening buiten rechte.

Hendrikse licht het onderscheid tussen art. 7:959 lid 1 BW en art. 6:96 BW als volgt toe:19.

“Art. 7:959 lid 1 BW ziet niet op expertisekosten gemaakt ter vaststelling van de schade-oorzaak en de gehoudenheid tot betaling door de verzekeraar. Dit betekent evenwel niet dat deze kosten in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Zie in dit kader r.o. 4.10 van GC Kifid 2017-608: “De Commissie overweegt ter voorlichting van partijen als volgt. Mocht Consument alsnog ingaan op het aanbod van Verzekeraar om de schadeoorzaak bindend door een derde expert te laten vaststellen en mocht deze expert tot het oordeel komen dat de bevindingen van de expert van Consument geheel of gedeeltelijk juist zijn met als gevolg dat er geheel of gedeeltelijk door Verzekeraar moet worden uitgekeerd dan heeft Consument op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW recht op vergoeding van de redelijke kosten voor contra-expertise.”

Het verschil tussen beide soorten expertisekosten is dus dat expertisekosten ter vaststelling van de schade voor vergoeding door de verzekeraar in aanmerking komen tenzij komt vast te staan dat deze niet redelijk zijn. Dat betekent dus dat vergoeding ook mogelijk is als de contra-expert van de verzekerde niet tot een ander bedrag komt dan de expert van de verzekeraar. Het enkele feit dat beide expertises tot hetzelfde bedrag hebben geleid maakt niet dat de kosten van de contra-expertise niet redelijk zijn.

Voor expertisekosten gemaakt ter vaststelling van de schade-oorzaak en de gehoudenheid tot betaling door de verzekeraar geldt dat deze alleen in aanmerking komen voor vergoeding door de verzekeraar indien is komen vast te staan dat de verzekeraar wanprestatie heeft gepleegd door onterecht dekking te weigeren en dat de verzekerde om dit aan te tonen onderhavige expertisekosten heeft moeten maken.”

[cursiveringen in origineel, voetnoten weggelaten, A-G]

M. de Vries schrijft in dit verband in haar reeds genoemde artikel in AV&S:20.

“Vergoeding van expertisekosten op basis van artikel 6:96 lid 2 BW wordt ook door de civiele rechter en het Kifid toegewezen. Hoewel het niet altijd even nadrukkelijk wordt vastgesteld, is het van belang dat vast komt te staan dat de verzekeraar onterecht dekking heeft geweigerd en dat de verzekerde, om dat aan te tonen, (expertise)kosten heeft gemaakt. Pas indien de verzekerde daarin is geslaagd, wordt toegekomen aan de (begroting van de) schadevergoeding.

De vraag stelt zich vervolgens welke kosten dan precies op grond van artikel 6:96 BW worden vergoed. Dat kunnen enkel de kosten zijn die de verzekerde heeft gemaakt om aan te tonen dat de verzekeraar tot dekking is gehouden: de expertisekosten die met het vaststellen van de omvang van de schade (die is ontstaan door het schadeveroorzakende evenement) gepaard gaan, worden in die situatie begroot op grond van artikel 7:959 lid 1 BW. Voor een dergelijk onderscheid heb ik echter geen aanknopingspunten kunnen vinden. Wel voor het standpunt dat die laatstgenoemde kostenpost ook kan worden vergoed op basis van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW op grond waarvan voor vergoeding in aanmerking komen: redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Eerstgenoemde kosten omvatten zowel expertisekosten als kosten ter verzameling van bewijs en juridisch advies. Laatstgenoemde kosten omvatten kosten van ingebrekestelling en buitengerechtelijke incassokosten. Meer specifiek zien laatstgenoemde kosten op het samenstellen van het dossier, het inwinnen van inlichtingen, het voeren van inhoudelijke correspondentie en het doen van schikkingsvoorstellen. De kosten moeten ook hier de dubbele redelijkheidstoets doorstaan: was het redelijk de kosten te maken en zijn de kosten naar hun omvang redelijk.”

[voetnoten weggelaten, A-G]

Ook het Compendium Verzekeringsrecht en de Monografie van Mijnssen en Engel vermelden dat art. 6:96 lid 2 BW pas in beeld komt bij een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.21.

Samengevat worden onder de redelijke kosten voor het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW de expertisekosten verstaan die de verzekerde heeft gemaakt, mits is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. De kosten voor het vaststellen van de gehoudenheid tot betaling en het verkrijgen van voldoening buiten rechte vallen daar niet onder. Op grond van art. 6:96 lid 2 BW worden die kosten vergoed als er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding is, bijvoorbeeld als de verzekeraar onterecht dekking heeft geweigerd.

Het principaal cassatieberoep komt op tegen (i) het oordeel met betrekking tot art. 7:959 lid 1 BW in rov. 3.5-3.13 van het tussenarrest en (ii) de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden en de verwerping van het subsidiaire beroep op art. 7:961 BW in rov. 3.16, 3.18 en 3.20 van het tussenarrest. Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen een overweging in rov. 3.11 van het tussenarrest in het kader van art. 7:959 lid 1 BW.

Het principaal cassatieberoep

Het principaal cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen. De inhoudelijke cassatieklachten staan in het eerste en tweede onderdeel. Het derde onderdeel is een voortbouwende klacht.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.8 tot en met 3.13 van het tussenarrest. Deze overwegingen betreffen met name de verwerping van het beroep van [eiser] op art. 7:959 lid 1 BW. Het onderdeel bestaat uit de randnummers (hierna: subonderdelen) 1.1 tot en met 1.5.

Subonderdeel 1.1 voert aan dat de advocaatkosten, zoals [eiser] heeft bepleit,22.wel onder art. 7:959 lid 1 BW vallen, omdat deze in een letselschadezaak voornamelijk betrekking hebben op de redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW en er geen reden is om advocaatkosten uit te zonderen van art. 7:959 lid 1 BW.23.Volgens het subonderdeel geldt dit temeer wanneer de letselschade wordt geclaimd op een first party verzekering, zoals hier de SVI. Aangevoerd wordt dat de aansprakelijkheidsvraag dan niet aan de orde komt en dat de werkzaamheden dus zien op het vaststellen van de schade,24.hetgeen ook een feit van algemene bekendheid zou zijn.25.

Dit subonderdeel lijkt mij ongegrond. De omstandigheid dat letselschade wordt geclaimd onder een first party verzekering leidt er niet zonder meer toe dat de advocaatkosten zijn aan te merken als redelijke kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW. Die kosten kunnen ook in deze situatie in ander verband zijn gemaakt, zoals in het kader van de vraag of het voorval is gedekt en in hoeverre de verzekerde recht heeft op uitkering.

In subonderdeel 1.2 wordt geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.10 te oordelen dat het bij de kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW alleen gaat om de zogenoemde “expertisekosten”. Betoogd wordt dat ook advocaatkosten kunnen kwalificeren als kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW. Volgens het subonderdeel is het regime van art. 7:959 lid 1 BW niet anders dan het regime van art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b BW, waaronder zowel de expertisekosten als de kosten van juridisch advies vallen, zeker als dit advies ziet op de (omvang van de) verzekerde schade en het verzamelen van bewijs daaromtrent.26.

Dit subonderdeel faalt mijns inziens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat onder de kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW ook advocaatkosten kunnen vallen. Het hof heeft in rov. 3.11 immers juist voorop gesteld (1) dat mr. De Koning een advocaat is die mogelijk kosten heeft gemaakt als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW en (2) dat daarom, anders dan de rechtbank oordeelde, moet worden onderzocht of de gevorderde advocaatkosten onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen.

Volgens subonderdeel 1.3 is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.11 en 3.12 heeft geoordeeld dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Er zou voldoende naar voren zijn gebracht dat, en waarom, de werkzaamheden van mr. De Koning concreet zien op de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW. Daartoe wordt verwezen naar punten 17, 21, 22, 28, 29 en 30 van de memorie van grieven en naar punt 16 van de aantekeningen van mr. De Koning bij de mondelinge behandeling van 25 januari 2018. In dat licht zou eveneens onbegrijpelijk zijn dat niet kan worden vastgesteld dat [eiser] kosten heeft gemaakt als in art. 7:959 lid 1 BW bedoeld, zoals het hof in rov. 3.12 heeft overwogen.

Bij de bespreking van dit subonderdeel moet worden vooropgesteld dat het in de eerste plaats aan de feitenrechter is om te beoordelen of een partij aan haar stelplicht heeft voldaan. Zo’n oordeel kan in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht.27.

Het subonderdeel is naar mijn mening gedeeltelijk gegrond.

Naar de onbestreden vaststelling van het hof wordt op de in het geding gebrachte declaraties melding gemaakt van kosten die onder het bereik van art. 7:959 lid 1 BW zouden kunnen vallen. Zo is voor in totaal € 1.598,00 aan medische kosten gedeclareerd onder de noemer “Medithemis/med. advies”; “Laurentius med adv.” en “Medisch advies” en wordt op de urenspecificatie bijvoorbeeld melding gemaakt van “opstellen schadestaat” (rov. 3.12).

Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat zonder nadere toelichting niet kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is van kosten die door NH1816 dienen te worden gedragen als (redelijke) kosten tot het vaststellen van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Ter onderbouwing van dat oordeel heeft het hof overwogen dat [eiser] , ondanks het gemotiveerde verweer van NH1816, niet nader heeft toegelicht: 1) welke werkzaamheden precies zijn verricht door mr. De Koning, 2) in welke context die zijn verricht en 3) waarom de kosten aan de redelijkheidstoets voldoen (rov. 3.12).

Die motivering acht ik voor wat betreft de medische kosten ten bedrage van € 1.598,00 onbegrijpelijk. In de overgelegde declaraties worden deze kosten niet onder het honorarium geschaard, maar afzonderlijk vermeld. Het gaat dus klaarblijkelijk om doorberekende facturen van medisch adviseurs die door de advocaat van [eiser] zijn ingeschakeld. De genoemde omschrijvingen (“Medithemis/med. advies”; “Laurentius med adv.” en “Medisch advies”) maken in dat licht direct duidelijk welke werkzaamheden hier worden bedoeld: het opstellen van medische adviezen door medisch adviseurs. Als productie 1 bij dagvaarding heeft [eiser] ook een medisch advies van Medithemis overgelegd. Verder is niet voor redelijke twijfel vatbaar in welke context deze kosten zijn gemaakt. De feitelijke achtergrond van deze zaak is immers dat [eiser] betrokken is geweest bij een verkeersongeval en hierbij letsel heeft opgelopen. Voor wat betreft de redelijkheid van de medische kosten geldt dat het hof niet heeft vastgesteld dat NH1816 de redelijkheid van deze specifieke kosten heeft betwist, zodat onbegrijpelijk is waarom van [eiser] op dit punt een nadere toelichting wordt verlangd.

Om dezelfde redenen vind ik de motivering ontoereikend waar het gaat om de kosten van het opstellen van een schadestaat. In de overgelegde declaraties maken deze kosten deel uit van het honorarium. De omschrijving maakt hier tegen die achtergrond eveneens direct duidelijk welke werkzaamheden het betreft: het opstellen van een schadestaat door een medewerker van het advocatenkantoor. Gezien de feiten van de zaak is evident in welke context een schadestaat diende te worden opgesteld. Het hof heeft niet vastgesteld dat NH1816 de redelijkheid van de kosten van het opstellen van een schadestaat heeft betwist, zodat onbegrijpelijk is waarom van [eiser] op dit punt een nadere toelichting wordt gevergd.

Voor het overige – dus afgezien van de medische kosten en de kosten van het opstellen van een schadestaat – kan het oordeel van het hof de toets der kritiek naar mijn mening wel doorstaan. Uit de omschrijvingen blijkt niet op welke werkzaamheden de verdere kosten zien en dus ook niet dat zij zien op kosten ter vaststelling van schade, en de aangehaalde alinea’s uit de gedingstukken verschaffen daarover ook geen helderheid.

Het gedeeltelijk slagen van subonderdeel 1.3 raakt het oordeel in rov. 3.12 dat [eiser] onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW. Ook het voortbouwende oordeel in rov. 3.12 dat niet kan worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een concrete beperking oplevert van hetgeen uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit, wordt hierdoor geraakt.

Subonderdeel 1.4 bevat drie klachten.

In de eerste plaats zou het hof miskennen dat een onderscheid tussen de diverse buitengerechtelijke werkzaamheden (met name de redelijke kosten tot het vaststellen van schade enerzijds28.en ter verkrijging van voldoening buiten rechte anderzijds) in de praktijk niet is te maken.29.Volgens het subonderdeel had het hof de kosten tot het vaststellen van de schade tenminste aan de hand van de declaraties en urenstaten moeten schatten (art. 6:97 BW).

In de tweede plaats wijst het subonderdeel erop dat met de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte wordt gedoeld op de buitengerechtelijke incassokosten.30.De advocaat van [eiser] zou geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben verricht en het hof had ook zelf kunnen en moeten concluderen dat die werkzaamheden niet zijn verricht.

In de derde plaats wordt geklaagd dat NH1816 het onderscheid tussen de redelijke kosten tot het vaststellen van schade en de buitengerechtelijke incassokosten niet heeft gemaakt, zodat het hof (tevens) buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden.

De drie klachten van subonderdeel 1.4 slagen in mijn ogen niet.

Dat er (in de praktijk) geen verschil zou zijn te maken tussen de kosten tot het vaststellen van de schade enerzijds en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte anderzijds, lijkt mij niet juist. Bij de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de kosten van ingebrekestellingen en schikkingsvoorstellen. Die kosten houden geen verband met de vaststelling van de schade (zie onder 4.23 hiervoor). Voor een schatting op grond van art. 6:97 BW is geen plaats. Art. 6:97 BW maakt deel uit van de afdeling over de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Deze bepaling komt daarom (net zoals art. 6:96 BW) pas in beeld wanneer een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. In onze zaak is echter niet vastgesteld dat op NH1816 een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust.

Bij gebrek aan feitelijke grondslag kan niet worden aangenomen dat de advocaat van [eiser] geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. Er wordt niet verwezen naar stellingen in de gedingstukken. Zonder daarop gerichte stellingen mocht het hof niet aannemen dat geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Daarnaast zou die aanname niet tot het oordeel (hoeven te) leiden dat de advocaatkosten zijn aan te merken als kosten tot het vaststellen van de schade. De advocaatkosten kunnen, zoals gezegd (zie onder 5.5 hiervoor), ook in ander verband zijn gemaakt, bijvoorbeeld in het kader van de vraag of het voorval is gedekt en in hoeverre de verzekerde recht heeft op uitkering.

Evenmin kan worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Naar de vaststelling van het hof heeft NH1816 voldoende gemotiveerd betwist dat de gemaakte advocaatkosten zijn aan te merken als kosten tot het vaststellen van de schade (rov. 3.12). Gezien de gemotiveerde betwisting van NH1816 heeft het hof naar mijn mening terecht tot uitgangspunt genomen dat het op de weg van [eiser] lag om toe te lichten dat de gemaakte advocaatkosten kwalificeren als kosten tot het vaststellen van de schade.

Subonderdeel 1.5 betoogt dat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen. Gewezen wordt op het betoog in een akte van 28 januari 2020 (punt 15 e.v.) en in een akte van 11 februari 2020 (p. 2 onder B) dat de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand in een letselschadezaak nu juist in beginsel zien op het vaststellen – en beperken – van de schade. Daaraan zou niet afdoen dat de akte van 28 januari 2020 door de rolraadsheer is geweigerd. Volgens het subonderdeel komt het betoog in die akte op dit punt overeen met hetgeen in deze zaak rechtens heeft te gelden, dan wel gaat het om feiten van algemene bekendheid.

Dit subonderdeel faalt. Het hof is in zijn tussenarrest van 19 november 2019 tot het oordeel gekomen dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht dat de kosten van mr. De Koning onder art. 7:959 lid 1 BW vallen (rov. 3.11-3.12). [eiser] verwijst naar stellingen in twee aktes van later datum: een akte van 28 januari 2020 en een akte van 11 februari 2020. De akte van 28 januari 2020 is door de rolraadsheer geweigerd. Het hof kan dus niet worden verweten dat de stellingen uit die akte niet in de beslissing zijn betrokken. Op het betoog in de akte van 11 februari 2020 heeft het hof in rov. 2.20-2.23 van het eindarrest gerespondeerd. Aldaar heeft het hof gemotiveerd waarom in de argumenten A tot en met G van die akte geen aanleiding wordt gezien om van het tussenarrest terug te komen (zie onder 3.21 hiervoor). Evenmin is een rechtsregel of een feit van algemene bekendheid dat de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand in een letselschadezaak in beginsel zien op het vaststellen van de schade (ook niet in geval van een schadeverzekering inzittenden). Deze kosten kunnen ook zijn gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid (vgl. rov. 2.23 van het eindarrest) dan wel (ook in geval van een schadeverzekering inzittenden) in het kader van de vraag of het voorval is gedekt en in hoeverre de verzekerde recht heeft op uitkering (zie onder 5.5 en 5.13 hiervoor).

Dit betekent dat van onderdeel I in mijn visie alleen subonderdeel 1.3 (gedeeltelijk) doel treft. De andere klachten van het eerste onderdeel zijn naar mijn mening ongegrond.

In onderdeel II wordt opgekomen tegen rov. 3.16, 3.18 en 3.20 van het tussenarrest die zien op de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polis en het beroep op art. 7:961 BW.

Volgens subonderdeel 2.1 heeft [eiser] erop gewezen dat de tekst van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden luidt: “Als de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht heeft (…)” en niet “Als de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht zou kunnen hebben (…)” (mvg 41) en heeft hij een beroep gedaan op de contra proferentem-regel van art. 6:238 lid 2 BW (mvg 43).

Het hof heeft, zo vervolgt het subonderdeel, in rov. 3.16 van het tussenarrest geoordeeld dat zelfs als rekening wordt gehouden met het uitgangspunt dat in geval van twijfel de voor een consument als [eiser] gunstigste uitleg prevaleert, een redelijke uitleg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden meebrengt dat dit beding de betekenis heeft die NH1816 daaraan geeft. Naar het oordeel van het hof volgt uit de bewoordingen waarin art. 5 lid 3 is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, dat dit beding ertoe strekt géén uitkering te doen als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding.

Het subonderdeel betoogt dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden juist in het licht van de contra proferentem-regel geen andere uitleg toelaat dan dat [eiser] geen aanspraak had op vergoeding van de kosten van diens raadsman krachtens een andere verzekering of op uitkeringen dan wel verstrekkingen uit anderen hoofde. Het hof zou dit hebben miskend.

Ik stel voorop dat art. 6:238 lid 2 BW het volgende bepaalt: “Bij een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 236 en 237 [een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, A-G] moeten de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg.” 31.Dit artikel maakt deel uit van de afdeling over algemene voorwaarden. Onder algemene voorwaarden wordt verstaan: één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (art. 6:231 sub a BW).

Bij de uitleg van polisvoorwaarden mag als gezichtspunt worden meegewogen dat een eenzijdig door de verzekeraar opgestelde polisvoorwaarde bij twijfel ten gunste van de verzekerde wordt uitgelegd.32.Deze wijze van uitleg wordt aangeduid als de uitleg contra proferentem. In de verhouding met een consument-verzekerde prevaleert op grond van art. 6:238 lid 2 BW bij twijfel over de betekenis van het beding als regel de voor hem meest gunstige uitleg.33.De uitleg contra proferentem ziet niet op polisvoorwaarden die eenduidig zijn, in die zin dat over de betekenis van de bepaling in redelijkheid geen twijfel kan bestaan.34.

In onze zaak heeft het hof in het eindarrest geoordeeld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een kernbeding is (rov. 2.6), dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument voldoende duidelijk en begrijpelijk is (rov. 2.8) en dat dit artikel dus niet kan worden aangemerkt als een algemene voorwaarde (rov. 2.10). Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden.

Uit deze overwegingen volgt dat art. 6:238 lid 2 BW in onze zaak niet toepasselijk is. Art. 6:238 lid 2 BW staat namelijk in de afdeling over algemene voorwaarden en art. 5 lid 3 van de polis is naar het onbestreden oordeel van het hof geen algemene voorwaarde.

Verder blijkt uit deze overwegingen dat over de betekenis van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in redelijkheid geen twijfel kan bestaan. Het hof is immers van oordeel dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument voldoende duidelijk en begrijpelijk is. Een uitleg contra proferentem van deze bepaling is (ook) om die reden niet aan de orde (zie onder 5.20 hiervoor).

Dit betekent dat subonderdeel 2.1 faalt.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel over de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in strijd is met het eigen uitgangspunt van het hof in rov. 3.7 dat ingevolge art. 7:963 lid 6 BW niet ten nadele van [eiser] van het bepaalde in art. 7:959 lid 1 BW kan worden afgeweken.35.Daarmee zou de beslissing van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn.

Dit subonderdeel treft geen doel. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW (rov. 3.12). Volgens het hof kan daardoor niet worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een concrete beperking oplevert van hetgeen uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit (rov. 3.12). Bij de daarop volgende beslissingen over de uitleg en toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is het hof er daarom vanuit gegaan dat [eiser] geen vergoeding vordert van kosten in de zin van art. 7:959 lid 1 BW. Gegeven dat uitgangspunt is de beslissing van het hof niet innerlijk tegenstrijdig te achten.

In subonderdeel 2.3 wordt naar voren gebracht dat [eiser] zich bovendien heeft beroepen op het bepaalde in art. 7:961 BW.36.Uit deze bepaling zou volgen dat [eiser] vrij was in de keuze om kosten te maken die hij op de SVI dan wel de rechtsbijstandverzekering kon verhalen en dat hij onder de SVI niet gedwongen kon worden deze kosten op de rechtsbijstandverzekering te verhalen.37.Volgens het subonderdeel is de verwerping van dit betoog in rov. 3.20 van het tussenarrest onbegrijpelijk. Dat art. 7:961 BW niet in art. 7:963 BW wordt genoemd is, zo betoogt het subonderdeel, een ondeugdelijke en ontoereikende motivering om het beroep op art. 7:961 BW te verwerpen. Die omstandigheid doet volgens het subonderdeel immers niet af aan het feit dat [eiser] een beroep toekomt op art. 7:961 BW.

Bij de bespreking stel ik voorop dat in art. 7:961 lid 1 BW het volgende is bepaald:

“Indien dezelfde schade door meer dan een verzekering wordt gedekt, kan de verzekerde met inachtneming van artikel 960 [het indemniteitsbeginsel, A-G] elke verzekeraar aanspreken. De verzekeraar is daarbij bevoegd de nakoming van zijn verplichting tot schadevergoeding op te schorten totdat de verzekerde de andere verzekeringen heeft genoemd.”

Naar de vaststelling van het hof strekt art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden ertoe dat geen uitkering wordt gedaan als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding (rov. 3.16 van het tussenarrest). Dit beding impliceert dat de dekking voorwaardelijk is, zodat zich in beginsel niet het in art. 7:961 lid 1 BW beschreven geval voordoet dat dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.19 onderzocht of [eiser] desondanks een beroep kan doen op het bepaalde in art. 7:961 BW. Het hof beantwoordt die vraag gezien art. 7:963 BW ontkennend. In art. 7:963 BW is geregeld van welke bepalingen uit de betreffende afdeling niet (ten nadele van de verzekeringnemer of verzekerde) kan worden afgeweken. Naar de terechte vaststelling van het hof wordt art. 7:961 BW hierin niet genoemd. Dit duidt erop dat art. 7:961 BW regelend recht is en dat de polisvoorwaarden een nadere of andere regeling mogen bevatten. In de literatuur wordt ook algemeen aanvaard dat art. 7:961 BW niet van dwingend recht is.38.Het hof heeft het beroep op art. 7:961 BW dus op goede gronden verworpen, nu dit artikel van regelend recht is en art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden meebrengt dat hier geen sprake is van de in art. 7:961 lid 1 BW genoemde situatie.

Overigens verdient nog vermelding dat het Verbond van Verzekeraars zijn leden de volgende aanbeveling heeft gedaan: in gevallen van samenloop waarbij tussen de betrokken verzekeraars vaststaat dat in ieder geval één van de verzekeraars van de samenlopende verzekeringen gehouden is tot het doen van een uitkering, ontvangt de verzekerde deze uitkering van de verzekeraar die hij heeft gekozen aan te spreken.39.In cassatie speelt deze aanbeveling echter geen rol, omdat het hof het beroep van [eiser] op deze aanbeveling in rov. 2.16-2.17 van het eindarrest heeft verworpen en deze overwegingen niet ter discussie staan.

Daaruit volgt dat ook subonderdeel 2.3 ongegrond is.

Subonderdeel 2.4 bevat twee klachten. De eerste klacht neemt tot uitgangspunt dat volgens het hof sprake is van samenloop van de SVI en de rechtsbijstandverzekering. Het oordeel zou dan onbegrijpelijk zijn, omdat ook in het geval van samenloop ingevolge art. 7:961 juncto 7:959 BW het resultaat niet mag zijn dat het recht op vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade wordt beperkt. Door de uitleg van het hof zou dat recht op vergoeding van deze kosten wel worden beperkt. Volgens de klacht is het immers redelijk om bij letselschade een gespecialiseerde advocaat in te schakelen en te verlangen dat diens kosten worden vergoed. Door de uitleg van het hof zou [eiser] die keuze zijn ontnomen.

Deze klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof is er niet vanuit gegaan dat het recht op vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade mag worden beperkt. Het oordeel van het hof houdt in dat [eiser] onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade en dat daardoor niet kan worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een beperking vormt van art. 7:959 lid 1 BW (rov. 3.12). Ook uit de verwerping van het subsidiaire beroep op art. 7:961 BW kan, meen ik, niet worden afgeleid dat het recht op vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade volgens het hof mag worden beperkt. Art. 7:961 BW bepaalt, voor zover hier van belang, namelijk alleen dat de verzekerde kan kiezen welke verzekeraar hij aanspreekt als dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt.

De tweede klacht van subonderdeel 2.4 voert aan dat zich in deze zaak geen samenloop voordoet. Gesteld wordt dat, zoals [eiser] heeft betoogd,40.van samenloop sprake is als meerdere schadeverzekeringen voor dezelfde verzekerde een in hetzelfde belang geleden schade dekken. Dat zou het geval zijn als [eiser] vergoeding had gevorderd van kosten die hij had gemaakt in verband met rechtsbijstand door of vanwege ARAG. Volgens het subonderdeel vordert [eiser] echter vergoeding van kosten die niet onder de rechtsbijstandverzekering vielen en waarvoor hij geen beroep kon doen op de rechtsbijstandverzekering.

Ook deze klacht slaagt niet. Vast staat dat [eiser] vergoeding vordert van advocatendeclaraties van mr. De Koning (rov. 3.11-3.12 van het tussenarrest). Verder staat vast dat [eiser] een rechtsbijstandverzekering heeft die zijn advocaatkosten (in natura) dekt en dat ARAG daadwerkelijk dekking bood (rov. 3.18 van het tussenarrest). Daaruit volgt dat het type schade waar het hier om gaat (advocaatkosten) onder de rechtsbijstandverzekering gedekt was. In zoverre is dus sprake van samenloop van de SVI en de rechtsbijstandverzekering.

Dit betekent dat ik subonderdeel 2.4 evenmin gegrond acht.

Subonderdeel 2.5 wijst erop dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden nog de volgende volzin bevat: “Kan verzekerde daarentegen, wegens aansprakelijkheid van een ander, rechten ontlenen aan een WAM-polis, dan kan hij nog wel een beroep doen op deze verzekering (…)”. Volgens het subonderdeel heeft het hof deze bepaling ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken en had het hof op die grond tot een andere beslissing moeten komen. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiser] in deze zaak wegens aansprakelijkheid van een ander, rechten kon ontlenen aan een WAM-polis (die van De Goudse), zodat hij wel een beroep kon doen op de bij NH1816 afgesloten first party verzekering (die dan weer regres op De Goudse zou kunnen zoeken, ook voor de door haar te vergoeden kosten van rechtsbijstand in de zin van art. 7:959 BW). Daartoe wordt in het subonderdeel verwezen naar punt 15 van de aantekeningen van mr. De Koning bij de mondelinge behandeling van 25 januari 2018.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De genoemde vindplaats vermeldt:

“15. NH1816 heeft min of meer uitgelokt dat [eiser] zich meer met De Goudse moest verstaan dan [eiser] aanvankelijk wilde, omdat NH1816 de discussie over de BGK opwierp. Daarom moest [eiser] zich hierover verstaan met De Goudse. Terwijl NH1816 voor de aan [eiser] vergoede BGK regres had kunnen nemen, weigerde NH1816 deze BGK te voldoen. Daarom moest [eiser] hierover rechtstreeks met De Goudse in overleg treden. Deze extra kosten zijn uitgelokt door NH1816 en komen dus ook voor haar rekening. Het gaat hier overigens om een verwaarloosbaar klein deel van de totale kosten.”

Hierin valt volgens mij geen beroep op de aangehaalde volzin van art. 5 lid 3 te lezen.

Subonderdeel 2.5 slaagt dus evenmin. Dit betekent dat onderdeel II in zijn geheel faalt.

Onderdeel III voert aan dat gegrondbevinding van (één van de) middelonderdelen tevens rov. 2.18, 2.24 en 3 van het eindarrest raakt, die dan evenmin in stand kunnen blijven.

Onderdeel III is dus een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis. Het onderdeel slaagt alleen voor zover het voortborduurt op het gegronde gedeelte van subonderdeel 1.3.

Het incidenteel cassatieberoep

Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit de alinea’s (hierna: subonderdelen) 2.1 t/m 2.11.

Voordat ik toekom aan de subonderdelen moet worden bezien of NH1816 belang heeft bij het incidenteel cassatieberoep. [eiser] stelt dat dit niet het geval is, omdat NH1816 door het hof volledig in het gelijk is gesteld en het beroep niet voorwaardelijk is ingesteld (s.t. 8).

Naar mijn mening hangt het af van de beslissing in het principaal cassatieberoep of voldoende belang bestaat bij het incidenteel cassatieberoep.

Als het principaal cassatieberoep wordt verworpen, dan ontbreekt mijns inziens belang bij het incidenteel cassatieberoep. NH1816 is in het dictum geheel in het gelijk gesteld.41.De in het dictum volledig in het gelijk gestelde partij heeft in beginsel geen zelfstandig belang bij cassatieberoep tegen negatieve beslissingen in het lichaam van de uitspraak.42.Die regel kent uitzonderingen,43.maar uit het dossier blijkt niet dat zo’n uitzondering zich hier voordoet. Dat het, zoals NH1816 heeft aangevoerd (dupliek in cassatie 4.1), aanbeveling verdient om de juridische correcte gronden te vernemen, levert geen voldoende belang op.44.

Als het principaal cassatieberoep resulteert in vernietiging en verwijzing, dan heeft NH1816 in mijn ogen wel voldoende belang bij het incidenteel cassatieberoep. De reden is dat alle in cassatie onbestreden bindende eindbeslissingen in een procedure na verwijzing vast staan.45.

Subonderdeel 1.3 van het principaal cassatieberoep is mijns inziens gedeeltelijk gegrond (zie onder 5.10 hiervoor). Daarvan uitgaande heeft NH1816 belang bij het incidenteel cassatie-beroep. Dit brengt mij bij de bespreking van de klachten van het incidenteel cassatieberoep.

In subonderdelen 2.1-2.3 licht NH1816 toe tegen welke beslissing zij opkomt. Zij stelt het volgende. Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen rov. 3.11 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat moet worden onderzocht of de gevorderde advocaatkosten van mr. De Koning onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen. Vervolgens heeft het hof beoordeeld of de advocaatkosten door NH1816 dienen te worden gedragen als redelijke kosten tot het vaststellen van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Daaruit blijkt dat het hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat, indien sprake zou zijn van redelijke kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW, deze kosten dwingendrechtelijk onder de dekking van de onderhavige SVI vallen, waarbij niet van belang is of deze kosten door de verzekeraar dan wel de verzekerde worden gemaakt.

Subonderdelen 2.4-2.7 voeren het volgende tegen deze beslissing aan. In art. 7:959 lid 1 BW is niet bepaald dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de verzekeringsovereenkomst moeten zijn gedekt. De ratio en betekenis van art. 7:959 lid 1 BW zou verband houden met de mogelijkheid dat de verzekerde som wordt overschreden. Volgens NH1816 heeft de wetgever met het oog daarop bepaald dat “bereddingskosten” en “redelijke kosten tot het vaststellen van de schade” ten laste van de verzekeraar komen, ongeacht of daardoor de verzekerde som wordt overschreden. Met betrekking tot de bereddingskosten is verder in art. 7:957 BW neergelegd dat deze schadepost vergoed moet worden. Die bepaling is op grond van art. 7:963 lid 5 BW van dwingend recht. Daarmee heeft de wetgever bewerkstelligd dat de bereddingskosten steeds onder de dekking vallen. Voor de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade is een zodanige regeling niet getroffen. De consequentie is dat er geen wettelijke verplichting bestaat die inhoudt dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd onder de dekking van de verzekering moeten vallen.

De eerste vraag is of deze subonderdelen uitgaan van een juiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers niet expliciet geoordeeld dat uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade altijd (moeten) zijn gedekt. Met NH1816 ben ik van mening dat dit wel in het oordeel ligt besloten. Het hof heeft namelijk eerst onderzocht of kosten tot het vaststellen van de schade in de zin van art. 7:959 lid 1 BW zijn gemaakt (rov. 3.5-3.13). Volgens het hof heeft [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan (rov. 3.12). Pas daarna is het hof toegekomen aan de uitleg en toepassing van de polisvoorwaarden (rov. 3.13-3.20). Hieruit kan mijns inziens worden opgemaakt dat art. 7:959 lid 1 BW volgens het hof ongeacht (de uitleg en toepassing van) de polisvoorwaarden een toereikende grondslag oplevert voor vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade.

In cassatie wordt volgens mij terecht opgekomen tegen het uitgangspunt van het hof dat art. 7:959 lid 1 BW ongeacht (de uitleg en toepassing van) de polisvoorwaarden een toereikende grondslag oplevert voor vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade. Naar mijn mening moet, zoals hiervoor in het juridisch kader is toegelicht, in het licht van de polisvoorwaarden worden beoordeeld of de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade onder de verzekeringsovereenkomst zijn gedekt (zie onder 4.14-4.18 hiervoor).

In onze zaak geldt dat de “na-u-clausule” in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden relevant is voor de vraag of de advocaatkosten onder de SVI worden vergoed. Vast staat namelijk dat [eiser] tevens een rechtsbijstandverzekering heeft die zijn advocaatkosten (in natura) dekt en dat ARAG bovendien daadwerkelijk dekking bood (zie rov. 3.18 van het tussenarrest).

Het hof heeft in het midden gelaten of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden als zodanig een beperking van art. 7:959 lid 1 BW vormt die in strijd is met dwingend recht (art. 7:963 lid 6 BW). In rov. 3.12 is die vraag alleen beantwoord in het licht van het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van kosten tot het vaststellen van de schade.

Op processuele gronden moet in onze zaak worden aangenomen dat uit art. 7:963 lid 6 BW volgt dat niet ten nadele van [eiser] van art. 7:959 lid 1 BW kan worden afgeweken (volgens rov. 3.7 van het tussenarrest heeft de rechtbank dit onbestreden beslist). De “na-u-clausule” in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden vormt echter niet zonder meer een afwijking van art. 7:959 lid 1 BW. Deze clausule strekt ertoe dat geen uitkering wordt gedaan als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding (rov. 3.16 van het tussenarrest). De clausule sluit dekking van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade niet uit en regelt ook niets over de hoogte daarvan (rov. 4.3 van het vonnis en onder 3.5 en 4.16 hiervoor).

Samenvattend geldt dat de “na-u-clausule” in de polisvoorwaarden relevant is en dat niet is vastgesteld dat deze in strijd is met dwingend recht. Daarom had het hof niet mogen aannemen dat art. 7:959 lid 1 BW een toereikende grondslag vormt voor vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade zonder de “na-u-clausule” hierbij te betrekken.

Dit betekent dat de subonderdelen 2.4-2.7 in mijn optiek in die zin slagen.

De subonderdelen treffen mijns inziens echter geen doel voor zover wordt betoogd dat de betekenis en ratio van art. 7:959 lid 1 BW alleen verband houdt met de verzekerde som. Art. 7:959 lid 1 BW is daartoe naar mijn mening niet beperkt (zie onder 4.5-4.7 hiervoor).

Volgens subonderdelen 2.8 en 2.9 gaat het hof er ten onrechte vanuit dat art. 7:959 lid 1 BW (ook) betrekking zou hebben op de kosten die de verzekeringnemer/verzekerde maakt. Betoogd wordt dat uit de wetsgeschiedenis en de context van die bepaling blijkt dat alleen is gedoeld op de door de verzekeraar gemaakte kosten. Bij de totstandkoming van art. 7:959 lid 1 BW zou door de wetgever namelijk (slechts) zijn opgemerkt dat de expertisekosten ook bij een te lage verzekering geheel ten laste van de verzekeraar komen aangezien deze kosten alleen met het oog op de verzekering worden gemaakt. De schadevaststelling wordt volgens NH1816 door de verzekeraar verricht en het zou daarom redelijk en reëel zijn dat de daaraan verbonden kosten voor rekening van de verzekeraar blijven. Uit het samenstel van art. 7:955 tot en met 7:960 BW zou zijn af te leiden dat het niet nodig werd geacht om met betrekking tot de contra-expertise een wettelijke regeling te treffen. Het spiegelbeeld daarvan is dat het aan partijen is overgelaten om daarover (polis)afspraken te maken, aldus NH1816.

Deze subonderdelen acht ik ongegrond. Mijns inziens ziet art. 7:959 lid 1 BW niet (alleen) op de kosten die de verzekeraar heeft moeten maken, maar (met name) op kosten die door de verzekeringnemer/verzekerde zijn gemaakt. Het artikel bevat namelijk een redelijkheidstoets die niet nodig zou zijn als het alleen zou gaan om de eigen kosten van de verzekeraar (zie onder 4.20 hiervoor). Dat in de wetsgeschiedenis over “expertisekosten” wordt gesproken, brengt mij niet op andere gedachten. Onder de expertisekosten kunnen ook de kosten van een door de verzekerde ingeschakelde contra-expert worden begrepen. Dat geldt zeker nu hierover in art. 7:955 tot en met 7:960 BW geen aparte regeling is opgenomen.

Subonderdeel 2.10 betoogt dat, uitgaande van de juiste rechtsopvatting, niet behoeft te worden onderzocht of de door [eiser] gemaakte advocaatkosten onder art. 7:959 lid 1 BW vallen. Niet art. 7:959 lid 1 BW, maar art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden zou beslissend zijn voor de beoordeling van de vordering. Als de advocaatkosten op grond van deze polisvoorwaarde niet zijn gedekt, dan zou art. 7:959 BW niet tot een ander resultaat kunnen leiden.

Dit subonderdeel gaat mijns inziens niet op. Na cassatie en verwijzing ligt namelijk weer de vraag voor of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een beperking van art. 7:959 lid 1 BW ten nadele van [eiser] oplevert die in strijd is met dwingend recht (zie onder 5.11 hiervoor). In dit stadium kan dus niet worden gezegd dat art. 5 lid 3 beslissend is voor de beoordeling.

Subonderdeel 2.11 concludeert dat gegrondbevinding van één of meer onderdelen van het incidenteel cassatieberoep meebrengt dat het dictum van het eindarrest van het hof in stand dient te blijven met verbetering van gronden. Dit subonderdeel mist zelfstandige betekenis. Omdat het principaal cassatieberoep deels slaagt, kom ik tot een andere slotsom (zie hierna).

Slotsom

Mijn slotsom is dat subonderdeel 1.3 van het principaal cassatieberoep, het daarop voortbouwende onderdeel III van het principaal cassatieberoep en subonderdelen 2.4-2.7 van het incidenteel cassatieberoep gedeeltelijk doel treffen. Het slagen van die onderdelen brengt volgens mij mee dat het bestreden tussenarrest en eindarrest niet in stand kunnen blijven.46.

Na verwijzing zal – gezien subonderdeel 1.3 van het principaal cassatieberoep – opnieuw moeten worden onderzocht of de posten op de advocatendeclaratie ten aanzien van het medisch advies en het opstellen van een schadestaat kwalificeren als kosten tot het vaststellen van de schade. Bij een bevestigend antwoord op die vraag zal tevens opnieuw moeten worden beoordeeld of de “na-u-clausule” in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een beperking van art. 7:959 lid 1 BW ten nadele van [eiser] oplevert die in strijd is met dwingend recht.

Gezien de (deels) slagende subonderdelen 2.4-2.7 van het incidenteel cassatieberoep mag na verwijzing niet tot uitgangspunt genomen worden dat de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ingevolge art. 7:959 lid 1 BW altijd zijn gedekt. Het hof zal acht moeten slaan op de “na-u-clausule” voor zover deze niet in strijd wordt geacht met dwingend recht.

De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G