HR, 26-11-2021, nr. 19/03737

In dit bouwgeschil zijn in cassatie alleen nog vragen van appelprocesrecht aan de orde. De belangrijkste vraag is of gedaagde in eerste aanleg in hoger beroep kan komen van een uitspraak waarbij de tegen hem ingestelde vorderingen integraal zijn afgewezen, ten einde in hoger beroep dezelfde beslissing te verkrijgen maar met verbetering van gronden. Ik stel voor die vraag ontkennend te beantwoorden.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

[betrokkene 1] en zijn toenmalige echtgenote, [verweerster 1] , waren eigenaar van een perceel grond aan [a-straat 1-2] te [plaats] (hierna: het perceel).

[eiseres] houdt zich bezig met de ontwikkeling van bouwprojecten. [eiseres] zou op het perceel een appartementencomplex bouwen, met daarin op de begane grond een winkelruimte. De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een onderhandse akte van 30 juni 2004.

Deze akte bevat – onder meer en voor zover relevant – het volgende:

“in aanmerking nemende:

• Dat [betrokkene 1] eigenaar is van de locatie [a-straat 1-2] te [plaats] (perceel kadastraal gem. [plaats] , sectie [A] , nummer [001] ) en

• Dat [betrokkene 1] die locatie wenst te verkopen aan [eiseres] voor herontwikkeling en

• Dat [betrokkene 1] na de realisatie een ruimte (verder te noemen: winkel) van ±112 m2 op de begane grond van het te ontwikkelen complex wil hebben en

• Dat dit tegen minimale bijbetaling dient te gebeuren en daartoe

• Dat [betrokkene 1] de verdere ontwikkelingsmogelijkheid van de locatie, waaronder het splitsen in appartementsrechten daarvan en het eigendom van die appartementsrechten, wil laten aan [eiseres] ,

Zijn het volgende overeengekomen:

1. [betrokkene 1] verkoopt het perceel (…) aan [eiseres] .

2. De koopprijs van het perceel wordt vastgesteld op € 50.000,00, kosten koper (...)

3. [eiseres] ontwikkelt de locatie en verkoopt de appartementsrechten voor haar rekening en risico, met in acht name van hetgeen verderop is gesteld

4. De koopprijs van het perceel zal worden voldaan door het leveren aan [betrokkene 1] van een winkel en het bijbehorende appartementsrecht. Deze levering zal plaatsvinden na onherroepelijke bouwvergunning.

5. De waarde van het appartementsrecht van de winkel en de bouw van de winkel tezamen wordt vastgesteld op € 50.000,00 excl. BTW.

6. Deze laatstgenoemde waarde is voorwaardelijk. Hij geldt alleen als de volgende uitgangspunten stand houden en de volgende bedragen excl. BTW gehandhaafd kunnen worden:

a. Vertragingscompensatie € 20.000,00

b. Parkeerplaatscompensatie € 40.000,00

c. Makelaarskosten, verkoopboekjes en advertenties, totaal € 9.000,00

d. Leges € 12.000,00

e. Aansluitkosten alle nutsvoorzieningen € 6.000,00

f. Opbrengst app. 1 v.o.n. € 182.000,00

g. Opbrengst app. 2 v.o.n. € 182.000,00

i. Opbrengst app. 3 v.o.n. € 182.000,00

j. Opbrengst app. 4 v.o.n. € 182.000,00

k. Opbrengst app. 5 v.o.n. € 257.000,00

l. Fundering op staal is mogelijk

m. De winkel wordt in casco uitvoering opgeleverd conform aangehechte tekening d.d. 21 augustus 2003 (…) en eventuele wijzigingen daarop die voor het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning nodig zijn.

7. Als bovenstaande uitgangspunten geen stand houden en/of de genoemde bedragen niet gehandhaafd kunnen worden, zal het verschil, positief zowel als negatief, gedeeld worden door [betrokkene 1] voor 50% enerzijds en [eiseres] voor 50% anderzijds. De uitgangspunten die uitsluitend voor risico van [betrokkene 1] komen zijn die, genoemd bij bovenstaande punten k, l, en m, (…).”

Het perceel is door [betrokkene 1] en [verweerster 1] (als verkopers) aan [eiseres] (als koopster) geleverd bij notariële akte van 15 maart 2005.

De akte van levering bevat onder de kop “KOOPPRIJS/KWIJTING” het volgende:

“De koopprijs bedraagt VIJFTIGDUIZEND EURO (€ 50.000,00), welk bedrag door koopster zal worden voldaan door levering van een appartementsrecht welke recht geeft op een winkel, gelegen op de begane grond van het te realiseren complex. Deze levering zal geschieden zodra het perceel is gesplitst in appartementsrechten, de feitelijke levering zal geschieden na oplevering van het complex.”

Het perceel is gesplitst in appartementsrechten op of omstreeks 18 mei 2006.

Met wederzijds goedvinden is levering van het appartementsrecht met betrekking tot de winkel uitgesteld tot het moment van feitelijke levering van de winkel. Het appartementencomplex was op 18 december 2007 (nagenoeg) gereed. Op die dag vond de oplevering plaats van vier van de vijf gebouwde appartementen.

[eiseres] heeft het appartementsrecht met betrekking tot de winkel niet aan [verweerders] geleverd.

Vanaf 15 januari 2010 is de winkel met schriftelijke instemming van [verweerster 1] door [eiseres] verhuurd. De huurprijs bedroeg de eerste achttien maanden nihil en daarna € 1.487,50 inclusief btw per maand. Vanaf het jaar 2015 wordt de huurprijs jaarlijks geïndexeerd.

Medio 2011 heeft [eiseres] aan [verweerders] een schriftelijk overzicht verstrekt van de posten die volgens [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van 30 juni 2004 nog tussen hen moesten worden verrekend alvorens [eiseres] de winkel zou leveren.

Op 8 oktober 2015 hebben [verweerders] conservatoir (leverings)beslag laten leggen op (het appartementsrecht met betrekking tot) de winkel.

Bij dagvaarding van 21 oktober 2015 hebben [verweerders] de onderhavige procedure tegen [eiseres] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant, locatie Den Bosch, (hierna: de rechtbank). [verweerders] hebben gesteld dat het appartementsrecht op de winkel aan hen geleverd dient te worden op grond van de overeenkomst van 30 juni 2004 en de leveringsakte van 15 maart 2005. Daarnaast hebben [verweerders] gesteld dat verschillende posten die in de overeenkomst van 30 juni 2004 als uitgangspunten a. tot en met m. zijn vermeld, gunstiger zijn uitgevallen dan bij de begroting daarvan en dat zij aanspraak hebben op (de helft van) de huur voor de winkel. Op grond daarvan vorderden [verweerders] in eerste aanleg in conventie, samengevat en voor zover in cassatie van belang, de veroordeling van [eiseres] tot (1) medewerking aan de levering van het appartementsrecht met betrekking tot de winkel en (2) betaling van € 36.672,46 plus de (de helft van) de huurpenningen.

[eiseres] heeft deze vorderingen bestreden. Volgens haar zijn verschillende posten die in de overeenkomst van 30 juni 2004 als uitgangspunten a. tot en met m. zijn vermeld, juist minder gunstig uitgevallen dan begroot. Zolang zij een opeisbare vordering op [verweerders] heeft die niet is voldaan, acht [eiseres] zich niet gehouden tot medewerking aan de levering van het appartementsrecht. Verder dienen [verweerders] volgens [eiseres] bij te dragen in verschillende gemaakte kosten en zijn zij daarover de wettelijke handelsrente verschuldigd.

Na comparitie van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 22 maart 2017 geoordeeld dat toewijzing van de vordering tot medewerking aan de levering van het appartementsrecht met betrekking tot de winkel afhangt van de vraag of [eiseres] een geldvordering op [verweerders] heeft, waar [eiseres] een retentierecht of opschortingsrecht op kan baseren. De rechtbank heeft daarom de door partijen over en weer gestelde vorderingen beoordeeld. Daarbij gaat het om de uitgangspunten uit de overeenkomst van 30 juni 2004 waarover verschil van mening bestaat (b., c., e., j., k. en l.). Ten aanzien van ieder van die geschilpunten heeft de rechtbank vastgesteld of [verweerders] een vordering hebben op [eiseres] of [eiseres] op [verweerders] .

De rechtbank is (na optellen en aftrekken) tot de conclusie gekomen dat er onder de streep een saldo van € 13.431,76 (peildatum 31 oktober 2015) overblijft ten gunste van [eiseres] . Ook indien rekening wordt gehouden met de netto huuropbrengsten van de winkel tussen 31 oktober 2015 en de datum van wijzen van het vonnis heeft [eiseres] een geldvordering op [verweerders] (rov. 4.17.2). De vorderingen van [verweerders] tot medewerking aan levering van het appartementsrecht en tot betaling van een geldsom zijn daarom niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.17.3). De rechtbank heeft de proceskosten in conventie gecompenseerd.

Omdat de voorwaarde voor de reconventionele vordering van [eiseres] niet was vervuld, is deze vordering buiten behandeling gebleven.

[eiseres] is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). Het hoger beroep ziet niet op de afwijzing van haar reconventionele vordering. [eiseres] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat het hof het eindvonnis van de rechtbank

“… vernietigt, en, opnieuw rechtdoende, de vordering(en) van [ [verweerders] ], onder verbetering van gronden, opnieuw af te wijzen, alsmede [ [verweerders] ] te veroordelen in de kosten van beide instanties (…).”

Het doel van het door [eiseres] ingestelde hoger beroep was erin gelegen dat het hof de vorderingen van [verweerders] opnieuw zou afwijzen, maar dan met toepassing van de uitgangspunten en de daarbij behorende bedragen, zoals door [eiseres] in eerste aanleg bepleit. Dat zou leiden tot een hogere vordering van [eiseres] op [verweerders] en dus tot een langere periode waarin de levering van het appartementsrecht op de winkel (dat in 2004 was overeengekomen) opgeschort kon blijven.

[verweerders] hebben aangevoerd dat [eiseres] in haar appel niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat [eiseres] geen andere beslissing voorstaat dan door de rechtbank gegeven. [eiseres] heeft hierover opgemerkt dat zij weliswaar dezelfde beslissing verlangt, maar dat zij er belang bij heeft dat de gronden waarop die beslissing stoelt worden aangevuld.

[verweerders] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij hebben onder meer gevorderd om [eiseres] te veroordelen mee te werken aan levering van genoemde onroerende zaak, en om [eiseres] te veroordelen aan [verweerders] te betalen een bedrag van € 76.593,80, te vermeerderen met een bedrag van € 567,04 voor iedere maand vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van levering.

Bij arrest van 7 mei 2019 heeft het hof de vorderingen in het principale appel afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

“3.6 (…) [eiseres] heeft in hoger beroep veroordeling van [verweerders] in de kosten van beide instanties gevorderd, terwijl in eerste aanleg in conventie de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd, zodat er in zoverre sprake is van een andere beslissing die aan niet-ontvankelijkheid in de weg staat. Echter, tegen de beslissing om in conventie de proceskosten te compenseren heeft [eiseres] geen grief aangevoerd en ook overigens heeft zij tegen die beslissing geen bezwaren kenbaar gemaakt. De grieven die [eiseres] wel heeft aangevoerd kunnen, wanneer zij zouden slagen, niet leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven, zodat deze grieven geen bespreking behoeven. De omstandigheid dat in het vonnis oordelen staan die volgens [eiseres] niet juist zijn, maakt dit niet anders aangezien de beslissing op de vordering van [verweerders] in conventie bepalend is voor het belang van [eiseres] bij haar hoger beroep. Voor hetgeen [eiseres] voor ogen staat zou het instellen van een daartoe strekkende vordering in reconventie de aangewezen weg zijn geweest. (…).”

Omtrent het incidentele appel van [verweerders] heeft het hof onder meer overwogen dat de recapitulatie die de basis vormt voor deze vorderingen en het betoog dat de volledige bruto huurprijs van de winkel aan [verweerders] toekomt, niet opgaan.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en partijen over een weer in de proceskosten veroordeeld (rov. 3.20).

[eiseres] heeft tegen het arrest van het hof – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft een incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkheidverklaring van [verweerders] in hun incidenteel cassatieberoep wegens termijnoverschrijding ingediend. [verweerders] hebben een verweerschrift in het incident ingediend. Bij arrest van 3 juli 2020 heeft de Hoge Raad de incidentele vordering van [eiseres] afgewezen en daarmee het incidentele cassatieberoep van [verweerders] toegestaan.1.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd in het principale cassatieberoep en [verweerders] in het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van dupliek.

Het middel omvat vier onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.6 van het bestreden arrest en betoogt dat de door [eiseres] in appel aangevoerde grieven wél bespreking behoefden. Onderdeel 2 voert aan dat het hof had te oordelen over de beslissing van de rechtbank om in conventie de proceskosten te compenseren omdat [eiseres] tegen die beslissing had gegriefd. Onderdeel 3 klaagt dat [eiseres] niet had opgemerkt dat zij er belang bij heeft dat de gronden ‘aangevuld’ worden. Onderdeel 4 bevat een algemene voortbouwklacht.

Onderdeel 1

Het middel klaagt dat de oordelen in rov. 3.6 van het bestreden arrest onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd zijn (subonderdeel 1.1). Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen.

Het middel voert aan dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, met name door er aan voorbij te zien dat het gehouden was om op de voet van de door [eiseres] aangevoerde grieven te onderzoeken of een bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden geboden was. Daarom moest het hof oordelen over de juistheid van de motivering van de rechtbank, ook al maakte de juistheid van de afwijzingsbeslissing als zodanig geen deel uit van de rechtsstrijd in het door [eiseres] ingestelde appel. Het belang van een appellant bij verbetering van onjuistheden in een rechterlijke uitspraak is, althans in beginsel, gegeven. [verweerders] heeft in appel bovendien niet gesteld, laat staan toegelicht, dat [eiseres] bij de door haar in appel geëiste verbetering van gronden geen belang zou hebben (subonderdeel 1.2).

Het hof heeft met zijn oordelen in rov. 3.6 miskend dat een appellant voldoende belang heeft bij het door hem ingestelde hoger beroep indien dit voor hem ‘enig nuttig effect’ teweeg brengt respectievelijk kan brengen, en/of niet toereikend gemotiveerd waarom een dergelijk nuttig effect ontbreekt. Bovendien heeft het hof niet toereikend gerespondeerd op essentiële stellingen van [eiseres] in haar memorie van antwoord in het incidentele appel (subonderdeel 1.3).

Het hof heeft bovendien miskend dat [eiseres] belang bij het hoger beroep en een beoordeling van [eiseres] grieven is dat gezag van gewijsde zal toekomen aan de beslissingen in rov. 4.17.1 van het vonnis die voorafgaan aan (en de grondslag vormen van) de beslissing dat een saldo resteert van (niet meer dan) € 13.431,76 + PM in het voordeel van [eiseres] . Daarmee is [eiseres] belang bij haar hoger beroep gegeven (subonderdeel 1.4).

Tot slot heeft het hof miskend dat het een procespartij vrij staat ervoor te kiezen om, in plaats van een eis in reconventie in te stellen, een verweer te voeren dat ertoe strekt dat zij het recht heeft om een door haar te verrichten prestatie op te schorten en de rechter dit verweer niet mag passeren op de grond dat het instellen van een eis tot reconventie de aangewezen weg zou zijn. Bovendien heeft het hof miskend dat, gegeven het feit dat [eiseres] een opschortingsverweer heeft gevoerd, zij er belang bij heeft dat in hoger beroep wordt vastgesteld dat zij méér te vorderen heeft van [verweerders] dan volgens de rechtbank het geval was (subonderdeel 1.5).

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Uit de inleiding van de procesinleiding volgt dat het ‘doelwit’ van de klachten is in hoger beroep dezelfde afwijzingsbeslissing te verkrijgen als in eerste aanleg, zij het met een verbetering van de gronden. Uit de repliek volgt dat het onderdeel er toe strekt te voorkomen dat in een eventueel nieuw geding tegen [verweerders] aan oordelen van de rechtbank die voor [eiseres] ongunstig zijn (zoals de overweging van de rechtbank dat zij op een van de uitgangspunten a. t/m m. geld verschuldigd is aan [verweerders] ) gezag van gewijsde zou toekomen.

Onder verwijzing naar het arrest van 18 december 2020 (IV-Groep/Zwitserleven)2.herinner ik eraan dat gezag van gewijsde als bedoeld in art. 236 Rv kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Indien een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of dat deze grondslag de vordering niet kan dragen, kan tot uitgangspunt dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Het gezag van gewijsde kan er echter niet aan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden.

Ik wijs erop dat het gezag van gewijsde is bedoeld om nieuwe geschillen tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp te vermijden. Een verruiming van de mogelijkheid om een rechtsmiddel in te stellen om te bereiken dat aan de oorspronkelijk gedaagde partij, die geen reconventionele vordering had ingesteld, het gezag van gewijsde niet kan worden tegengeworpen, acht ik in zijn algemeenheid niet noodzakelijk en ook niet wenselijk. Toestaan dat geschilpunten waarop de rechter na een voldragen partijdebat heeft beslist, door de in het gelijk gestelde partij in een tweede ronde aan de orde worden gesteld zou niet bijdragen aan finale geschilbeslechting.

In deze zaak geldt voorts het volgende. Indien [verweerders] een nieuwe vordering zouden instellen, dan kan aan hen in beginsel het gezag van gewijsde worden tegengeworpen. Hier is het echter [eiseres] die bevreesd is dat als zij een vordering zou instellen aangaande de bedragen die horen bij één of meer van de in 2.3 weergegeven ‘uitgangspunten’, aan haar het gezag van gewijsde kan worden tegengeworpen. Kennelijk zou het daarbij gaan om een vordering gebaseerd op het door [eiseres] in eerste aanleg aangevoerde verweer, voor zover dat door de rechtbank niet is gehonoreerd.

Het valt m.i. te betwijfelen of in het hypothetische geval dat [eiseres] een nieuwe vordering in zou stellen, haar het gezag van gewijsde van de voor haar negatieve beslissingen van de rechtbank kan worden tegengeworpen, nu die beslissingen het dictum van het vonnis van de rechtbank niet dragen.3.Het dictum houdt immers in dat de vorderingen van [verweerders] integraal worden afgewezen [eiseres] dus volledig in het gelijk is gesteld. Dragend voor die afwijzing is het door de rechtbank berekende saldo ‘onder de streep’ van ruim € 13.000 ten gunste van [eiseres] . Genoemd saldo is niet het gevolg van een beslissing op een reconventionele vordering van [eiseres] , maar van het deels niet honoreren van haar verweer in conventie. Had [eiseres] er voor gekozen een reconventionele geldvordering in te stellen, dan was die vordering gedeeltelijk afgewezen en had [eiseres] daartegen in zoverre hoger beroep kunnen instellen.

Ik merk op dat [eiseres] , die haar principale cassatieberoep niet nader heeft toegelicht (de namens haar ingediende schriftelijke toelichting ziet alleen op het incidentele beroep van [verweerders] ), haar klachten niet baseert op rechtspraak van de Hoge Raad of lagere rechtspraak. De procesinleiding in cassatie bevat uitsluitend enkele verwijzingen naar passages uit de vakliteratuur, die [eiseres] stellingen m.i. niet ondersteunen. Ik loop de door [eiseres] aangehaalde bronnen langs.

- In voetnoot 2 van de procesinleiding verwijst [eiseres] naar Snijders/Wendels (2009).4.In de betrokken passage uit dit handboek wordt r slechts gewezen op de mogelijkheid voor de appèlrechter om een bestreden uitspraak te bevestigen met verbetering van gronden. Dat die mogelijkheid bestaat is niet in geschil.

- In voetnoot 2 van de procesinleiding verwijst [eiseres] ook naar de Groene Serie (2012), waar staat dat de bekrachtiging van een uitspraak onder verbetering van gronden gezien kan worden als (partiële) vernietiging van de uitspraak.5.Deze zin staat in een passage waarin de auteurs onderzoeken hoe de appèlrechter (i) in het kader van de devolutieve werking moet omgaan met (ii) een in eerste aanleg onbehandelde stelling. Aan de devolutieve werking van het appel wordt toegekomen indien de appelrechter één of meer grieven gegrond oordeelt. Daarvan is hier geen sprake. Van een onbehandelde stelling is hier al evenmin sprake. Het verweer van [eiseres] is door de rechtbank behandeld en beoordeeld.

- Voetnoot 7 van de procesinleiding verwijst naar Van Rossem/Cleveringa (1972), waar wordt opgemerkt:6.

“Er is intussen geen enkele aanleiding te vorderen, dat des appellants belang een verandering van dictum moet meebrengen; zo zijn belang meebrengt, dat er bij behoud van dictum zeker hem bindende uitspraken uit de overwegingen verdwijnen, mag hem niet worden belet te trachten hiertoe door gebruik te maken van het middel van hoger beroep tegen het gewezen vonnis te geraken.”

Het is de vraag of dit citaat ook ziet op een geval als het onderhavige, waarin de vordering van eiser geheel is afgewezen en de partij die in hoger beroep komt volledig in het gelijk is gesteld.

- In voetnoot 9 van de procesinleiding verwijst [eiseres] naar Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, waarin bij de bespreking van het belangvereiste (art. 3:303 BW) wordt opgemerkt dat een partij die een rechtsmiddel aanwendt daarbij voldoende belang moet hebben “of anders gezegd, dat het appel voor die partij een nuttig effect teweegbrengt”.7.Hier had de behandeling van haar grieven voor [eiseres] . niet enig nuttig effect teweeg kunnen brengen nu de vorderingen van [verweerders] al waren afgewezen en afgewezen zouden blijven.

Dat [verweerders] bij memorie van antwoord niet hebben gesteld dat [eiseres] bij haar hoger beroep geen belang had doet niet ter zake, nu het belang bij het instellen van hoger beroep en de behandeling van de aangevoerde grieven een vraag van openbare orde is.8.De in subonderdeel 1.2 aangevoerde klacht dient daarom te falen.

Ik concludeer dat onderdeel 1 geen doel treft.

Onderdeel 2

Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 3.6 dat [eiseres] tegen de beslissing om in conventie de proceskosten te compenseren geen grief aangevoerd zou hebben, onbegrijpelijk is. De memorie van grieven laat zich niet anders verstaan dan dat volgens [eiseres] de beslissing tot compensatie van de proceskosten in conventie onjuist is en, gezien [eiseres] grieven, geen stand kan houden, aldus de klacht.

In (principaal) hoger beroep heeft [eiseres] grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank over:

- de wettelijke (handels)rente (grieven I en II),

- de post parkeerplaatsen (grief III),

- de post aansluitkosten nutsvoorzieningen (grief IV),

- de post fundering op staal (grief V),

- de post (verkoop) penthouse (grieven VI en VII), en

- de verrekening zoals die uit de overeenkomst voortvloeide (grief VIII).

[eiseres] heeft geen grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank in conventie om de kosten te compenseren en heeft ook overigens tegen die beslissing geen bezwaren kenbaar gemaakt, zoals het hof in rov. 3.6 met juistheid heeft overwogen.

Onderdeel 3

Het middel klaagt dat indien het hof heeft bedoeld te oordelen dat de conclusie van [eiseres] in de memorie van grieven niet zou strekken tot een bekrachtiging onder verbetering van gronden maar dat de gronden waarop de afwijzingsbeslissing berust moeten worden aangevuld, dit oordeel onbegrijpelijk is.

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 3.6 blijkt duidelijk dat het hof voor ogen stond dat de conclusie van [eiseres] ertoe strekte dat het vonnis zou worden bekrachtigd met verbetering van gronden, in die zin dat het eindsaldo ten gunste van [eiseres] hoger zou uitvallen dan het bedrag dat door de rechtbank is berekend.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht die het lot deelt van de andere onderdelen.

[verweerders] hebben in hun incidentele appel bestreden dat [eiseres] nog een vordering op hen had. Zij hebben gevorderd dat de oorspronkelijke eis tot levering van het appartementsrecht alsnog wordt toegewezen en daarnaast betaling van het nog door [eiseres] verschuldigde gevorderd (zie hiervoor, 3.9). [verweerders] hebben met name grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank over:

- de kosten die [eiseres] stelt te hebben gemaakt voor de parkeerplaats (grief 1),

- de verkoopprijs van het penthouse (grief 2),

- het bedrag van € 54.982,00 voor prijsinflatie (grief 3), en

- de door [verweerders] gegeven recapitulatie van de over en weer te vorderen bedragen (grief 5).

Het hof heeft deze grieven verworpen. Aangaande grief 5 heeft het hof overwogen:

“3.19 (…) De recapitulatie die de basis vormt voor het tweede onderdeel van de vordering van [verweerders] , en daarmee ook voor het eerste onderdeel ervan, gaat uit van het slagen van haar eerste drie grieven en van het aan haar toekomen van de volledige bruto huurprijs van de winkel. Geen van beide is het geval. De grieven zijn in het voorgaande verworpen en een grondslag voor de toewijzing aan [verweerders] van de volledige bruto huurprijs is door haar niet gegeven. Dit betekent dat deze recapitulatie niet de grondslag voor de toewijzing van haar vorderingen kan dienen, zodat ook grief 5 wordt verworpen.”

De in de vijfde grief gegeven recapitulatie kon dientengevolge niet dienen als grondslag voor de toewijzing van hun vorderingen (rov. 3.20; zie hiervoor, 3.11).

[verweerders] klagen in onderdeel 1 dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat partijen bij de berekening van de over en weer verschuldigde bedragen zouden zijn uitgegaan van een aanspraak op een volledige bruto huurprijs van de winkel. [verweerders] zouden namelijk zijn uitgegaan van de helft van de huurprijs. Het juiste PM-bedrag voor de huuropbrengst zou € 17.746,56 zijn, zodat – bij gelijk blijven van de overige door de rechtbank berekende bedragen – per 31 december 2017 een saldo van € 4.314,80 zou resteren ten gunste van [verweerders]. Het gevolg daarvan zou zijn dat [eiseres] zich niet langer kan beroepen op haar opschortingsrecht dan wel haar retentierecht, aldus het onderdeel.

[verweerders] hebben geen belang bij deze klacht. Immers, het slagen van grief 5 hing af van de dubbele voorwaarde dat (i) hun eerste drie grieven zouden slagen én (ii) aan [verweerders] de volledige bruto huurprijs van de winkel zou toekomen. [eiseres] heeft de overweging van het hof dat aan de eerste van deze twee voorwaarden niet is voldaan, in cassatie niet aangevochten.9.Dit oordeel kan zelfstandig de beslissing van het hof dragen dat grief 5 moet worden verworpen. Daarom treft de klacht geen doel.

Onderdelen 2 en 3 bevatten voortbouwklachten die het lot van onderdeel 1 delen.

Het middel in het incidentele cassatieberoep is derhalve tevergeefs voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Er kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

(i) Op 7 augustus 2019 heeft [eiseres] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Den Bosch van 7 mei 2019, zaaknummer 200.218.743/01.

(ii) Op 13 september 2019 is tegen [verweerder] verstek verleend; de datum voor schriftelijke toelichting bepaald op 13 december 2019.

(iii) Op 15 november 2019, om 12.36 uur, heeft mr. Van den Steenhoven namens [verweerder] het volgende bericht in het webportaal van de Hoge Raad geplaatst: “Stelt zich voor partij [verweerder] . Dient verweerschrift tot verwerping in. Stelt (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep in. Vraagt een datum voor schriftelijke toelichting.”

(iv) Op 22 november 2019 werd de advocaatstelling vastgesteld;1.de datum voor verweerschrift in het incidenteel beroep werd bepaald op 13 december 2019.

(v) Op 29 november 2019 heeft [eiseres] een incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun incidenteel cassatieberoep wegens termijnoverschrijding genomen.2.

(vi) Op 29 november 2019 werd de datum voor het verweerschrift in het niet-ontvankelijkheidsincident bepaald op 3 januari 2020. De schriftelijke toelichtingen werden tot nader orde aangehouden.

(vii) Op 3 januari 2020 heeft [verweerder] een verweerschrift in het incident ingediend.

De relevante bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) zijn de hiernavolgende.

Art. 142 Rv (zuivering verstek):

“De gedaagde tegen wie verstek is verleend, heeft, zolang het eindvonnis nog niet is gewezen, de bevoegdheid om alsnog in het geding te verschijnen, of om alsnog het griffierecht te voldoen, waardoor de gevolgen van het tegen hem verleende verstek vervallen, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten.”

Art. 142 Rv staat in de zevende afdeling (verstek) van de tweede titel van boek 1 van Rv en is op grond van art. 418a Rv van toepassing op de procedure in cassatie:

“Voor zover uit deze titel niet anders voortvloeit, zijn van de tweede titel de artikelen 87 tot en met 92, de artikelen 111 tot en met 122, artikel 125, de zevende tot en met de negende afdeling, alsmede de elfde tot en met de dertiende afdeling van overeenkomstige toepassing.”

Art. 410 Rv bepaalt dat een incidenteel cassatieberoep alleen bij conclusie van antwoord kan worden ingesteld:

“1. De verweerder, die in cassatie wil komen, doet dit, op straffe van verval van het recht daartoe, bij verweerschrift, dat alsdan een omschrijving behelst van de middelen waarop het beroep steunt.

(…)”

De wet koppelt het instellen van (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep dus in de tijd aan het indienen van een verweerschrift in het principaal cassatieberoep.

Het Procesreglement van de Hoge Raad (hierna: Procesreglement) van 26 januari 20173.bevat in hoofdstuk 3 (Civiele Zaken), paragraaf 3.1 (Vorderingszaken), onder meer de volgende bepalingen (mijn onderstrepingen):

“3.1.3 Algemene aspecten van de zaaksbehandeling

(…)

3.1.3.4 Berichten en documenten die strekken tot het verrichten van een proceshandeling op een vrijdag zoals vermeld in hoofdstuk 1 van dit reglement, worden in het webportaal geplaatst bij voorkeur op de voorafgaande werkdag vóór 15.00 uur, doch uiterlijk op de desbetreffende vrijdag vóór 10.00 uur.”

“3.1.5 Niet verschijnen van een of meer verweerders

(…)

3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur. Die vrijdag dient te zijn gelegen ten minste vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi indien (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd, bijvoorbeeld indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

Het gaat hier om art. 3.1.5.5, tweede zin: indien verweerder (voorwaardelijk) incidenteel beroep wil instellen, moet hij dat doen ten laatste vóór 10.00 uur op de vrijdag die is gelegen vier weken voor de datum vóór schriftelijke toelichting.

Het vroegere Rolreglement van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden4.bevatte niet een bepaling als art. 3.1.5.5 van het Procesreglement. Op basis van bij het parket aanwezige documentatie over de totstandkoming van het Procesreglement kan ik over de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling het volgende opmerken.

Hoofdstuk 3 van de conceptversie d.d. 8 november 2016 is extern geconsulteerd. In die versie luidde art. 3.1.5.5 als volgt:

“3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur, gelegen vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

Aldus geformuleerd geldt een termijn van vier weken voor de datum van schriftelijke toelichting voor de zuivering van het verzuim, ook als niet tevens (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. De mogelijkheid om het verstek te zuiveren wordt aldus in de tijd begrensd op een wijze waarvan men zich kan afvragen of die verenigbaar is met het bepaalde in art. 142 Rv.

In een nieuwe conceptversie d.d. 1 december 2016 is art. 3.1.5.5 aangepast: aan het slot van de tweede zin is verduidelijkt dat genoemde termijn van vier weken enkel van toepassing is wanneer het zuiveren van het verzuim gepaard gaat met het instellen van (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep. Hieronder staat de aangepaste tekst, met cursief weergegeven de wijzigingen ten opzichte van de conceptversie van 8 november 2016:

“3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur. Die vrijdag dient te zijn gelegen vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi indien (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd, bijvoorbeeld indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

De definitieve versie van dit artikel, zoals thans nog geldend, wijkt hier nauwelijks van af:

“3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur. Die vrijdag dient te zijn gelegen ten minste vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi indien (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd, bijvoorbeeld indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

Uit navraag binnen het parket is mij gebleken dat met deze bepaling de formalisering werd beoogd van een bestaande praktijk volgens welke een incidenteel cassatieberoep werd geacht tijdig te zijn ingediend als het incidentele middel ten minste vier weken voor de datum van schriftelijke toelichting aan de cassatieadvocaat van eiser in het principaal beroep was toegezonden.

Genoemde praktijk is kennelijk ontstaan na het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001 ([.../...]).5.[…] , eiser in het principaal cassatieberoep, had in die zaak aangevoerd dat […] in haar incidenteel cassatieberoep niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, omdat de wijze waarop dit beroep was ingediend in strijd met de eisen van goede procesorde zou zijn. […] had namelijk gewacht tot de datum waarop de schriftelijke toelichting was bepaald om alsnog te verschijnen, voor antwoord te dienen én incidenteel cassatieberoep in te stellen. Aan de conclusie van A-G Huydecoper (onder 9) valt te ontlenen dat de cassatieadvocaat van […] al enkele weken daarvóór bij brief aan de cassatieadvocaat van […] had aangekondigd dat zij incidenteel beroep zou instellen, en daarbij het cassatiemiddel in het incidentele beroep had meegestuurd. De Hoge Raad zag in deze gang van zaken geen strijd met de eisen van een goede procesorde:

“4.1.2 (…). Dit beroep op niet-ontvankelijkheid gaat niet op. Nu art. 89a Rv. [thans art. 142 Rv; A-G] in cassatie onverkort van toepassing is, moet van de mogelijkheid tot zuivering van het verstek worden uitgegaan, ook al levert zulks in een aantal gevallen een vertraging van de procedure in cassatie op en ook al zijn daaraan voor de wederpartij wellicht nog andere processuele bezwaren verbonden. Van strijd met een goede procesorde kan eerst dan sprake zijn, indien met de zuivering van verstek nodeloos en met het doel het evenwicht in de procedure in cassatie te verstoren is gewacht. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zal onder meer van belang zijn of de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting, door de zuivering van het verstek, met het oog op het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure, wordt verstoord. Door […] zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat van strijd met een goede procesorde als zo-even bedoeld sprake is.”

In Veegens wordt hierover opgemerkt:6.

“De niet verschenen verweerder kan het verstek ook bij gelegenheid van de voor pleidooi of schriftelijke toelichting bepaalde roldatum zuiveren, (…) alsnog voor antwoord concluderen en incidenteel beroep instellen. De bij die gelegenheid voor te dragen middelen behoren de advocaat van de oorspronkelijke eiser zo tijdig tevoren te worden toegezonden, dat deze laatste in zijn verweer niet onnodig wordt bemoeilijkt.”

Aan het slot van dit citaat wordt verwezen (in voetnoot 22) naar het arrest [.../...], met de volgende toevoeging: “Men hantere in de praktijk daartoe een termijn van ten minste vier weken.”

Zie ik het goed, dan is met art. 3.1.5.5, tweede zin, Procesreglement bedoeld om, (specifiek) voor vorderingsprocedures, een bestaande praktijk te codificeren. Die praktijk hield kennelijk in dat de partij tegen wie verstek was verleend en die dat verstek wilde zuiveren in combinatie met het instellen van incidenteel cassatieberoep, de wederpartij daar ten minste vier weken voor de datum van schriftelijke toelichting van in kennis stelde, onder toezending van het middel in het incidenteel beroep. Voor die situatie is dus een specifieke termijn opgenomen. Voor het overige kan de zuivering van het verstek worden getoetst aan de eisen van een goede procesorde. Daartoe codificeert de derde zin van art. 3.1.5.5 de gronden waarop volgens het arrest [.../...] strijd met de goede procesorde kan worden gebaseerd (“indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord”).

Van der Wiel en Stolp merken het volgende op:7.

“Heeft verweerder in cassatie in een vorderings- of dagvaardingsprocedure verstek laten gaan, dan zal hij dit verstek kunnen zuiveren en vervolgens alsnog bij verweerschrift of conclusie van antwoord incidenteel beroep kunnen instellen.

Voor de vraag of bij het alsnog instellen van incidenteel beroep sprake is van strijd met een goede procesorde, is van belang of de gewone gang van zaken wordt verstoord met het oog op of met als gevolg het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure. Voor de vorderingsprocedure geldt volgens art. 3.1.5.5 Procesreglement HR dat het incidentele cassatieberoep tijdig is ingesteld als verweerder hiertoe ten minste vier weken vóór de (reeds bepaalde) datum voor schriftelijke toelichting is overgegaan.”

Deze auteurs bevestigen dat voor vorderingszaken thans een specifieke bepaling geldt op grond waarvan het instellen van incidenteel beroep ten minste vier weken voor de schriftelijke toelichting tijdig is.

Moet daar nu uit worden afgeleid dat een nadien ingesteld incidenteel cassatieberoep niet tijdig is? Dát is de voornaamste vraag die in deze zaak moet worden beantwoord.

[eiseres] betoogt dat de termijn van vier weken in art. 3.1.5.5, tweede zin, Procesreglement een fatale termijn is. Volgens haar doet niet ter zake of zij door de termijnoverschrijding in haar rechten van verdediging is geschaad.

[verweerder] betoogt dat genoemde termijn geen fatale termijn is omdat steeds moet worden onderzocht of sprake is van strijd met de goede procesorde. Daarvan is hier geen sprake, niet alleen omdat de termijnoverschrijding zeer gering is (2 uur en 36 minuten) maar ook omdat de termijn voor schriftelijke toelichting, die was gesteld op 13 december 2019, voor onbepaalde tijd is opgeschort.

[verweerder] heeft zich niet beroepen op een apparaatsfout, een technische storing of op andere bijzondere omstandigheden die kunnen meebrengen dat de overschrijding verschoonbaar zou zijn. [verweerder] heeft evenmin gesteld dat het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep vóór vrijdag 15 november 2019, 10.00 uur, aan mr. Van Swaaij was gestuurd.

Ik kom nu toe aan de in 3.10 gestelde vraag. Het antwoord daarop is m.i. dat de voor het instellen van incidenteel cassatieberoep geldende termijn van vier weken voor de datum van schriftelijke toelichting bindend en fataal is. Ik licht dat als volgt toe.

De tekst van de tweede zin van art. 3.1.5.5 Procesreglement is ondubbelzinnig: “Die vrijdag dient te zijn gelegen vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting (…).” Deze imperatieve formulering wijst erop dat de termijn verplichtend is en niet slechts als aanwijzing is bedoeld.8.Het imperatieve karakter van de deadline van vrijdag, 10.00 uur, volgt overigens in zijn algemeenheid al uit art. 3.1.3.4 Procesreglement (geciteerd in 2.2).

De structuur van art. 3.1.5.5 wijst evenzeer in die richting. Ten aanzien van het zuiveren van het verstek bevat de derde zin een weigeringsgrond, te weten strijd met een goede procesorde. De tweede zin bevat voor het instellen van incidenteel cassatieberoep een termijn van vier weken. Er is zodoende conceptueel een ‘knip’ aangebracht tussen het zuiveren van het verstek en het instellen van incidenteel beroep. Een vóór afloop van de vierwekentermijn ingesteld incidenteel beroep is tijdig en daarom niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De zuivering van het verstek, wat een prealabele voorwaarde is voor het instellen van incidenteel cassatieberoep, kan dan evenmin in strijd met de goede procesorde zijn. De weigeringsgrond bedoeld in de derde zin van art. 3.1.5.5 Procesreglement kan worden toegepast in zaken waarin het verstek wordt gezuiverd maar niet tevens incidenteel cassatieberoep is ingesteld.9.

De ontstaansgeschiedenis van art. 3.1.5.5 sterkt mij in mijn oordeel dat wij hier te maken hebben met een fatale termijn. Beoogd werd een bestaande praktijk te codificeren, die is ontstaan na het arrest [.../...] uit 2001 (zie hiervoor, onder 3) en inhield dat ten minste vier weken voor de schriftelijke toelichting de zuivering van het verstek werd aangekondigd en het incidenteel cassatieberoep werd toegestuurd aan de cassatieadvocaat van de wederpartij.

Ik wijs er in zijn algemeenheid nog op dat aan rechtsmiddelentermijnen strikt de hand dient te worden gehouden.10.Dergelijke termijnen hebben geen zin als een overschrijding, hoe gering ook, door de vingers zou moeten worden gezien, tenzij de overschrijding op grond van bijzondere omstandigheden verschoonbaar is.

Ik realiseer mij dat waar het voorheen op de weg van eiser in het principaal beroep lag om aan te tonen dat een ingesteld incidenteel beroep in strijd was met de eisen van de goede procesorde, het in het geval van overschrijding van de vierwekentermijn de eiser in het incidenteel beroep is die bijzondere omstandigheden moet aanvoeren ter rechtvaardiging van de overschrijding. Ik acht dit niet onredelijk. Bedacht zij dat gelijktijdig met de invoering van het Procesreglement het digitaal procederen in vorderingszaken van start is gegaan. Dat was een belangrijke reden voor de herziening van het voorheen geldende rolreglement. Advocaten bij de Hoge Raad kunnen via het webportaal lopende zaken observeren.11.Zij kunnen zien wanneer een zaak voor schriftelijke toelichting staat en zij kunnen dus ook gemakkelijk nagaan wat de uiterste roldatum is waarop zij (voorwaardelijk) incidenteel beroep kunnen instellen.

De vraag kan nog rijzen of een procesreglement, dat niet is vastgesteld op grond van een bij of krachtens de wet toegekende bevoegdheid, (i) termijnen mag bevatten (ii) waarvan overschrijding tot niet-ontvankelijkheid leidt.

Ad (i): bevoegdheid

Het lijdt geen twijfel dat een procesreglement van een gerechtelijke instantie termijnen kan bevatten. Termijnen dragen bij aan het doel van ieder procesreglement, namelijk het bevorderen dat de procedure ordelijk, eerlijk en voortvarend verloopt.

Een vervolgvraag is of een procesreglement een rechtsmiddelentermijn kan bevatten. M.i. is er geen rechtsregel die zich daar, in zijn algemeenheid, tegen verzet. Een belangrijke voorwaarde is echter dat een dergelijke termijn niet indruist tegen enige wettelijke bepaling.12.

Art. 3.1.5.5, tweede zin, Procesreglement is m.i. niet in strijd met art. 142 Rv. Deze wettelijke bepaling staat er niet aan in de weg dat zuivering van het verstek geweigerd wordt als de eisen van een goede procesorde dat vergen. Die mogelijkheid is nu, voor de civiele kamer van de Hoge Raad, uitdrukkelijk vastgelegd in de derde zin van art. 3.1.5.5. De Hoge Raad kan de niet verschenen verweerder het wettelijk recht ontzeggen om het verstek te zuiveren tot aan het eindarrest als de goede procesorde dat vergt. De tweede zin van art. 3.1.5.5 geeft een concrete uitdrukking aan de eisen van een goede procesorde in het specifieke geval waarin een deugdelijk opgeroepen partij, tegen wie verstek is verleend, alsnog verschijnt én incidenteel cassatieberoep wil instellen. De termijn van vier weken heeft als nevengevolg dat het recht om het verzuim te zuiveren in de tijd wordt begrensd, aangezien het instellen van incidenteel beroep alleen mogelijk is als verweerder in het principaal beroep verschijnt en dus het verstek zuivert. Deze beperking verschilt echter principieel niet van een beslissing op grond van de derde zin, waarbij zuivering van het verstek wordt geweigerd.

Ad (ii): sanctie

Vaststaat dat een overschrijding van een wettelijke rechtsmiddelentermijn leidt tot niet-ontvankelijkverklaring, zo nodig ambtshalve.13.

Geldt dat nu ook bij overschrijding van een niet in de wet maar in een procesreglement opgenomen rechtsmiddelentermijn? Ik wijs erop dat de Hoge Raad in 2005 heeft geoordeeld dat de wet niet de bevoegdheid geeft om bij rolreglement te bepalen dat niet-ontvankelijkheid volgt.14.Anders dan het reglement dat in die zaak aan de orde was (het Bijzonder rekestreglement), vermeldt art. 3.1.5.5 Procesreglement niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid.

Dat neemt niet weg dat op overschrijding van een termijn een sanctie dient te staan omdat het stellen van een termijn anders zinledig is. Bij overschrijding van een rechtsmiddelentermijn, zoals neergelegd in art. 3.1.5.5, tweede zin, Procesreglement, is niet-ontvankelijkverklaring de logische sanctie. Of de Hoge Raad daartoe ambtshalve kan beslissen laat ik hier in het midden, nu [eiseres] zich uitdrukkelijk op de termijnoverschrijding heeft beroepen.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G