HR, 28-06-2019, nr. 18/01214

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Pretium is een aanbieder van telecommunicatie die sinds 1996 actief is op de Nederlandse markt als aanbieder van vaste telecommunicatiediensten. [eiser 2] is directeur van de zogenoemde DEM-groep, waartoe Pretium en Delphi Communications B.V. (hierna: ‘Delphi’) behoren.

[verweerder 1] is als journalist werkzaam voor diverse lokale en regionale tijdschriften, kranten en websites. Reporters Online is een online platform waarop journalisten artikelen kunnen publiceren.

[verweerder 1] is in 2012 een onderzoek gestart naar (de gang van zaken bij) Pretium, Delphi en [eiser 2] . Bij dagvaarding van 16 januari 2015 hebben Pretium, [eiser 2] en Delphi [verweerder 1] gedagvaard in een bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag. In die procedure hebben zij onder meer gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [verweerder 1] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de wijze waarop hij onderzoek verricht en (ii) een verbod voor [verweerder 1] om nog personen uit hun zakelijke of persoonlijke kring te benaderen met ongefundeerde beschuldigingen en/of suggestieve vragen en om de beschuldigingen te publiceren. Bij vonnis van 24 februari 20162.zijn de vorderingen alle door de rechtbank afgewezen.

Op 30 maart 2016 heeft [verweerder 1] een aantal concept-hoofdstukken van voorgenomen publicaties (van in totaal circa 145 pagina’s) aan Pretium voorgelegd met het verzoek daar commentaar op te leveren.

Op 30 oktober 2016 heeft [verweerder 1] op de website van Reporters Online en op de website www.blendle.nl een artikel gepubliceerd getiteld “[…]”. In dat artikel kondigt [verweerder 1] aan de komende vier weken iedere dag een deel van een “webboek” over [eiser 2] en Pretium te publiceren. Op 31 oktober 2016 heeft [verweerder 1] het tweede deel gepubliceerd, getiteld “[…]”, op 1 november het derde deel, getiteld “[…]”, op 2 november het vierde deel, getiteld “[…]”, op 3 november het vijfde deel, getiteld “[…]” en op 4 november het zesde deel, getiteld “[…]”.

In het eerste artikel staat onder meer vermeld:

“De werving van telefonieabonnementen voor Pretium was jarenlang goed voor een regen aan klachten. (...)

Klemmende vragen

Hoe kwam het tot zoveel klachten? Het ultieme kwaad van een kapitalistische narcist die er behagen in schept de grenzen van de wet op te zoeken? Slappe overheid die dit soort bedrijven niet aanpakt?

De omdraai-hypothese: niets van waar, maar kleinzerigheid, klaagzucht en gebrek aan echte ellende bij de ‘gedupeerden’. Pretium-baas [eiser 2] is een weldoener. Hij helpt ouderen en anderen aan goedkoop bellen zodat ze sociaal beter meedoen. Hij verdient een Ridderorde van koning Willem-Alexander.

(...)

[eiser 2] zag zijn carrière op hoog niveau mislukken en nam zijn toevlucht tot ‘oorlog voeren’ met Pretium.”

In het tweede artikel staat onder meer vermeld:

“‘De 36-jarige [eiser 2] uit [plaats] is dood gebleven bij een ongeluk in de mijn Gouley te Würzelen bij Aken. De man was gehuwd en vader van vijf nog kleine kinderen.’

(...)

Twee regels nieuws, en op zich irrelevante informatie. Want dit is niet [eiser 2] ( [eiser 2] ), de baas van Pretium.

‘Mijn’ [eiser 2] werd geboren op [geboortedatum] 1941 in [geboorteplaats]. Nog geen half jaar oud op het moment van dat mijnongeluk. Echter, stel je eens voor: verloor de door media, collega’s, vrienden en klanten zwaar bekritiseerde baas van Pretium z’n vader toen ie nog een baby was?

Zou dat de diepere oorzaak kunnen zijn van alle ellende die [eiser 2] vergezelt gedurende zijn volwassen bestaan? Het doet me ook twijfelen.

(...)

Toeval bestaat niet: [eiser 2] blijkt op een paar honderd meter van me te wonen. (...) Nog mooier: zijn en mijn jongste kind bezochten dezelfde hockeyclub.

De moeder van [eiser 2] ’ zoon staat op internet als schoolhulp, met foto. Ex-collega’s kennen deze knappe vrouw als HR-manager bij Pretium, waar ze ondanks het grote leeftijdsverschil het ‘liefje van de baas’ werd. Ze studeerde Bedrijfskunde in Groningen vanaf 1987. Op deze plek stonden links naar haar Facebook, Twitter en LinkedIn profielen, en haar Vimeo-pagina waar ze films van [betrokkene 1] in de VS, de zoon uit een eerdere relatie van [eiser 2] , aanbeveelt. In wezen zelf verkozen openbaarheid, een moderne paradox. Moet ik dan nog privacy beschermen? Waarom niet?

(...)

Anonimiteit in journalistiek is even minderwaardig als soms noodzakelijk. Maar het is (te) eenvoudig om [eiser 2] anoniem te vergelijken met de ergste heersers in wereldgeschiedenis in de afgelopen 75 jaar. De namen passeerden vlot, van Stalin tot Pol Pot en Mussolini tot Saddam Hussein; even ongepast als zinloos. Dus zoiets laat je weg.”

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.3.

Pretium c.s. hebben [verweerders] bij dagvaarding in kort geding van 4 november 2016 in rechte betrokken. Pretium c.s. hebben, zakelijk weergegeven, gevorderd:

(i) [verweerder 1] en Reporters Online te gebieden de onrechtmatige uitlatingen op reportersonline.nl en blendle.nl en elders op het internet te verwijderen en verwijderd te houden, waaronder in ieder geval de publicaties die zijn aangeduid als “Dossier Pretium”;

(ii) [verweerder 1] te gebieden alle tweets op zijn account met betrekking tot Pretium en [eiser 2] te verwijderen en het versturen van vergelijkbare tweets als ten processe bedoeld te staken en gestaakt te houden;

(iii) [verweerder 1] en Reporters Online te gebieden ieder onrechtmatig handelen jegens Pretium en [eiser 2] , zoals in deze zaak gesteld, te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen het online of op andere wijze de aandacht vestigen op de publicaties die zijn aangeduid als “Dossier Pretium”;

(iv) [verweerder 1] te gebieden om, voor zover dat redelijkerwijs in zijn macht ligt, vermeldingen van en verwijzingen naar de publicaties die zijn aangeduid als “Dossier Pretium” te doen verwijderen en verwijderd te houden;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Daartoe voeren Pretium c.s. – samengevat – het volgende aan:

- het door [verweerder 1] gepubliceerde webboek kan niet als journalistiek werk worden aangemerkt. Het hele webboek is een persoonlijk schotschrift tegen [eiser 2] , waarvoor [verweerder 1] geen journalistieke bescherming kan inroepen. Voorts is [verweerder 1] er niet in geslaagd een uitgever voor zijn werk te vinden, maar geeft hij het in eigen beheer uit. Daarbij komt dat er betaald moet worden voor het lezen van de verschillende hoofdstukken, zodat [verweerder 1] er belang bij heeft het webboek zo sensationeel mogelijk te maken;

- Pretium heeft het recht om zich te verdedigen tegen onrechtmatige uitlatingen om daarmee haar commerciële belangen en de levensvatbaarheid van haar onderneming te beschermen. De feitelijke onjuistheden in het webboek maken dat Pretium vreest voor schade aan haar commerciële belangen. Ook het algemene economische belang is gebaat bij toewijzing van de vorderingen. Het is immers van belang voor alle bedrijven dat journalisten gedegen te werk gaan en publiceren naar waarheid;

- de uitlatingen van [verweerder 1] in het webboek zijn onrechtmatig, omdat in dit geval het belang van [eiser 2] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam prevaleert boven het recht van [verweerder 1] om zijn mening te uiten. In de uitlatingen richt [verweerder 1] zich op een zeer negatieve manier op de persoon van [eiser 2] en het webboek bevat grievende, suggestieve, onvolledige en onjuiste stellingen over hem;

- het tweede artikel is opvallend persoonlijk van aard en gaat niet over zaken die het publieke belang kunnen dienen. [verweerder 1] wekt de suggestie feiten te presenteren, terwijl het slechts bij goede beschouwing duidelijk wordt dat het ook mogelijk is dat het niet over het leven van [eiser 2] gaat. De wijze van schrijven van [verweerder 1] is zeer misleidend en onnodig grievend en roept een zeer negatief beeld op, terwijl derden – gelet op de staat van dienst van [verweerder 1] – wel gewicht zullen toekennen aan zijn uitlatingen. [eiser 2] wordt vergeleken met de ergste wereldheersers in de wereldgeschiedenis in de afgelopen jaren. [eiser 2] is geen publieke figuur. Hij geeft leiding aan een bedrijf, maar treedt zelf niet op de voorgrond en zoekt de publiciteit niet op;

- uit de artikelen volgt dat [verweerder 1] een grote persoonlijke betrokkenheid heeft bij het onderwerp van zijn artikelen, [eiser 2] , en dat hij negatief tegenover [eiser 2] staat. [verweerder 1] brengt zichzelf graag in verband met [eiser 2] . Hij ziet [eiser 2] als dader en zichzelf als slachtoffer. De persoonlijke betrokkenheid en de vooringenomenheid van [verweerder 1] staan in de weg aan goede, objectieve journalistieke verslaggeving. De interesse van [verweerder 1] voor [eiser 2] dient geen enkel journalistiek doel. Een journalist moet zich beperken tot uitingen die een bijdrage kunnen leveren aan het maatschappelijk debat. [verweerder 1] bericht met een obsessieve interesse echter keer op keer over privézaken van [eiser 2] en – nog kwalijker – over personen uit het privéleven van [eiser 2] . De familieleden van [eiser 2] worden, tegen hun zin en zonder enig publiek belang te dienen, in het middelpunt van de belangstelling geplaatst, met verwijzingen naar social media accounts, sportverenigingen en met denigrerende opmerkingen. Het is onduidelijk welke misstand de uitlatingen over het privéleven van [eiser 2] aan de kaak zouden kunnen stellen. Ook van een misstand bij Pretium is geen sprake;

- het derde artikel gaat niet over Pretium, maar enkel over het leven van [eiser 2] . Het artikel bevat tal van feitelijke onjuistheden;

- hoor en wederhoor is niet fatsoenlijk toegepast. [verweerder 1] heeft Pretium en [eiser 2] verzocht om commentaar op het webboek, maar daarbij ontbraken enkele hoofdstukken, waaronder het tweede hoofdstuk. In dat hoofdstuk wordt op grove wijze inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiser 2] en zijn naaste familieleden;

- een groot deel van de informatie in het webboek is gebaseerd op slechts één bron. Dit is in strijd met wat journalistiek de norm is en leidt tot vele onjuistheden.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 november 2016. [verweerders] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Beide partijen hebben ten behoeve van de mondelinge behandeling producties overgelegd en bij de mondelinge behandeling hebben beide partijen pleitnotities overgelegd.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis in kort geding van 29 november 20164.de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Pretium c.s. in de proceskosten.

Daartoe heeft de voorzieningenrechter allereerst de invloed van het (eerder) door de bodemrechter tussen partijen gewezen vonnis van 24 februari 2016 besproken:

“4.1. Gedaagden hebben allereerst verwezen naar de uitspraak van deze rechtbank van 24 februari 2016. Daarbij hebben zij terecht aangevoerd dat de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. De voorzieningenrechter zal dan ook aansluiten bij het oordeel van de bodemrechter dat [verweerder 1] in dezen optreedt in de hoedanigheid van journalist. Dit oordeel wordt nog ondersteund door het gegeven dat [verweerder 1] subsidie ontvangt voor zijn onderzoek. Dat [verweerder 1] de artikelen over Pretium en [eiser 2] niet via een uitgever aanbiedt, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat gegeven is immers niet relevant voor het oordeel over de hoedanigheid van [verweerder 1] . Het ontbreken van een (kritische) uitgever kan weliswaar leiden tot een bedenkelijk niveau van publicaties, maar dat enkele gegeven maakt de publicaties nog niet onrechtmatig.

Het vonnis van 24 februari 2016 kan voorts niet tot de conclusie leiden dat de vorderingen moeten worden afgewezen die thans ter beoordeling voorliggen. In de bodemzaak is immers beoordeeld of [verweerder 1] onrechtmatig handelde door de wijze waarop hij onderzoek naar Pretium en [eiser 2] heeft verricht en informatie over hen heeft vergaard, dan wel heeft getracht te vergaren. De vraag die thans voorligt is of de publicaties van [verweerder 1] – die ten tijde van de behandeling van de bodemzaak nog niet waren verschenen – onrechtmatig zijn jegens Pretium en/of [eiser 2] .”

Daarna is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat Pretium onvoldoende belang heeft bij de vorderingen:

“4.3. Eisers stellen op zichzelf terecht dat ook rechtspersonen zich mogen verdedigen tegen onrechtmatige uitlatingen. Pretium kan haar vordering evenwel niet baseren op een “algemeen economisch belang”, maar slechts op een eigen belang. Pretium heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt dat de vermeende feitelijke onjuistheden in het webboek schade toebrengen aan haar commerciële belangen. Integendeel, eisers stellen zelf dat niet Pretium, maar [eiser 2] het werkelijke onderwerp is van het webboek en dat de artikelen grotendeels zien op het privéleven van [eiser 2] . Pretium heeft dan ook onvoldoende belang bij de vorderingen.”

In het kader van de vraag of sprake is van een onrechtmatige publicatie jegens [eiser 2] , heeft de voorzieningenrechter het juridisch kader weergegeven:

“4.4. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onrechtmatige publicatie is het volgende van belang. Ingevolge vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) moet worden onderzocht of het gaat om een uiting die afbreuk doet aan de eer en goede naam en, indien dat het geval is, of deze aantasting/inbreuk onrechtmatig is in die zin dat deze nodeloos grievend of diffamerend is. Bij een botsing tussen enerzijds het door artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting van [verweerder 1] en anderzijds het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [eiser 2] – waaronder het recht op bescherming van de goede naam/reputatie is begrepen (EHRM 15 november 2007, no. 12556/03, Pfeifer/Oostenrijk, EHRC 2008, 6) – moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Bij deze afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM gewaarborgde recht. Voor de door artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. Dit brengt met zich dat het hier niet gaat om een in twee fasen te verrichten toetsing (aldus dat eerst aan de hand van de omstandigheden moet worden bepaald welk van beide rechten zwaarder weegt, waarna vervolgens nog moet worden beoordeeld of de noodzakelijkheidstoets als neergelegd in artikel 8 lid 2 respectievelijk 10 lid 2 EVRM zich verzet tegen het resultaat van die afweging), maar dat deze toetsing in één keer dient te geschieden, waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffende lid 2 (zie HR 19 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210, Van Gasteren/Hemelrijk; HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230, Endemol en SBS/A).”

Het standpunt van [eiser 2] dat de omstandigheid dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op alle artikelen op zichzelf reeds maakt dat de publicatie daarvan onrechtmatig is en de klacht van [eiser 2] dat [verweerder 1] blijk geeft van een persoonlijke obsessie en niet voldoende neutraliteit heeft ten opzichte van zijn onderwerp, heeft de voorzieningenrechter verworpen:

“4.5. Voor zover [eiser 2] zich op het standpunt stelt dat de omstandigheid dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op alle artikelen op zichzelf reeds maakt dat de publicatie daarvan onrechtmatig is, slaagt dat standpunt niet. Het bieden van de mogelijkheid van het geven van een reactie (wederhoor) is weliswaar een journalistiek uitgangspunt, maar geen absolute verplichting voor [verweerder 1] waarop [eiser 2] zich in deze procedure kan beroepen. Het betreft wel een maatstaf die als mee te wegen omstandigheid bij de beoordeling gewicht in de schaal kan leggen. In dat kader is van belang dat de voorzieningenrechter de situatie ex nunc moet beoordelen, dat wil zeggen dat de voorzieningenrechter de toestand moet beoordelen zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. In deze zaak betekent dit dat moet worden meegewogen dat [verweerder 1] het commentaar van [eiser 2] op de eerste zes gepubliceerde artikelen – zoals ingebracht in deze procedure – heeft verwerkt in die artikelen en dat hij zich bereid heeft verklaard de publicatie van de komende hoofdstukken op te schorten totdat [eiser 2] zijn commentaar daarop heeft gegeven, indien [eiser 2] daartoe bereid is. De klacht van [eiser 2] dat [verweerder 1] blijk geeft van een persoonlijke obsessie en niet voldoende neutraliteit heeft ten opzichte van zijn onderwerp, leidt evenmin tot het oordeel dat de publicaties onrechtmatig zijn. Deze zaak leent zich immers niet voor een algemeen debat over de wenselijkheid van het in acht nemen van journalistieke normen en waarden. Van belang is of de vermeende vooringenomenheid in deze zaak heeft geleid tot ontoelaatbare publicaties.”

Met betrekking tot de stelling van [verweerders] dat de vorderingen van [eiser 2] te ruim zijn geformuleerd, heeft de voorzieningenrechter als volgt overwogen:

“4.6. Zoals gedaagden terecht hebben opgemerkt, zijn de vorderingen van [eiser 2] te ruim geformuleerd om te worden toegewezen. Het gevorderde algehele publicatieverbod zou immers neerkomen op censuur; een niet toegestane inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. [eiser 2] heeft ter zitting evenwel toegelicht dat zijn vorderingen betrekking hebben op de artikelen over hem die reeds zijn gepubliceerd en op de voorgenomen publicaties waarvan de tekst is overgelegd. Van de voorzieningenrechter kan evenwel niet worden verwacht dat hij de overgelegde producties in hun geheel beoordeelt op mogelijke onrechtmatigheden. Het ligt op de weg van [eiser 2] om specifiek aan te geven op welke concrete punten die publicaties onrechtmatig zijn en om welke redenen. Voor zover [eiser 2] in het algemeen klaagt over de toon van de publicaties, kan dat dan ook niet tot toewijzing van (een deel van) de vordering leiden. De voorzieningenrechter zal zich beperken tot een beoordeling van de in de dagvaarding en pleitnota door [eiser 2] geciteerde passages uit de publicaties die volgens hem misleidend en/of onnodig grievend zijn.”

De voorzieningenrechter heeft vervolgens de in de kort gedingdagvaarding en pleitnota door [eiser 2] geciteerde passages uit de publicaties, die volgens [eiser 2] misleidend en/of onnodig grievend zijn, beoordeeld en heeft deze passages niet misleidend en/of onnodig grievend c.q. niet onrechtmatig geacht (rov. 4.7. tot en met 4.11.) en de voorzieningenrechter is dan ook tot de volgende slotsom gekomen:

“4.12. Een en ander leidt ertoe dat moet worden geconcludeerd dat het recht van [verweerder 1] om zich op deze wijze te uiten zwaarder weegt dan het recht van [eiser 2] op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Gelet hierop kan de vraag naar de verantwoordelijkheid van Reporters Online voor de inhoud van de publicaties onbesproken blijven.

Pretium en [eiser 2] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om daarbij af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief voor de advocaatkosten van [verweerder 1] en Reporters Online. Niet kan worden geconcludeerd dat de vorderingen in deze procedure op voorhand evident als ongegrond en kansloos hadden moeten worden beschouwd.”

Bij appeldagvaarding van 12 december 2016 hebben Pretium c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van 29 november 2016. Pretium c.s. hebben in hun memorie van grieven tien grieven (waarvan enkele uiteenvallen in ‘subgrieven’) tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerd. [verweerders] hebben de grieven in hun memorie van antwoord tevens incidenteel appel bestreden, en hebben van hun kant drie incidentele grieven tegen het betreffende vonnis aangevoerd. Pretium c.s. hebben de incidentele grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Ter terechtzitting van 18 december 2017 hebben de advocaten van partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt en ten slotte is arrest bepaald.

Bij arrest van 23 januari 20185.heeft het hof geoordeeld dat zowel het principaal appel als het incidenteel appel faalt en heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Aangezien het incidentele appel niet van belang is in cassatie, beperk ik mij hierna voor wat betreft het procesverloop tot het principaal appel.

Voordat het hof in zijn arrest is toegekomen aan de behandeling van het principaal appel, heeft het hof de vorderingen van Pretium c.s. weergegeven:

“3. Pretium c.s. vorderen – na eiswijziging – in hoger beroep dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen, en [verweerders] alsnog zal veroordelen tot – kort en zakelijk weergegeven –:

- het verwijderen van de onrechtmatige publicaties van [verweerder 1] over Pretium c.s. (waaronder het “Dossier Pretium”) op reportersonline.nl, blendle.nl, netkwesties.nl en elders op het internet;

- het verwijderen door [verweerder 1] van alle tweets op zijn account met betrekking tot Pretium c.s., en het staken van het versturen van vergelijkbare tweets;

- het staken van ieder onrechtmatig handelen jegens Pretium c.s., waaronder begrepen het aandacht vestigen op voornoemde publicaties;

- het verwijderen door [verweerder 1] van vermeldingen van en verwijzingen naar bedoelde publicaties;

- alles op straffe van een dwangsom van € 5000,- per keer of € 10.000,- per dag, met veroordeling van [verweerders] in de proceskosten in de beide instanties.

4. Op grond van de memorie van grieven en het pleidooi van de advocaat van Pretium c.s. in hoger beroep, begrijpt het hof de vorderingen van Pretium c.s. aldus dat Pretium [c.s.] geen verwijdering vordert [vorderen] van één of meer passages uit de publicaties van [verweerder 1] die als onrechtmatig jegens Pretium c.s. kunnen/moeten worden aangemerkt, maar dat Pretium [c.s.] verwijdering vordert [vorderen] van het geheel aan publicaties van [verweerder 1] op het internet over Pretium c.s. (waaronder het integrale “Dossier Pretium”). Pretium c.s. leggen hieraan ten grondslag dat de publicaties van [verweerder 1] in zijn geheel schadelijk zijn voor de bedrijfsvoering van Pretium, en een onrechtmatige inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer van [eiser 2] . Daarbij wijzen Pretium c.s. er onder meer op dat [eiser 2] geen publiek figuur is en nooit de publiciteit zoekt, dat de publicaties niet alleen over [eiser 2] gaan maar ook over andere personen uit zijn privéleven zoals zijn beide zoons en zijn echtgenote, dat de beweringen van [verweerder 1] over [eiser 2] vaak gebaseerd zijn op slechts één (al dan niet anonieme) bron, en dat [verweerder 1] door het gebruik van retorische stijlfiguren bij de lezer bewust onjuiste en suggestieve beelden oproept over [eiser 2] . Als het webboek in zijn geheel wordt bekeken, is het duidelijk dat het de intentie van [verweerder 1] is om [eiser 2] persoonlijk te schaden, evenals Pretium. [verweerder 1] heeft het webboek als één geheel gepresenteerd en het moet ook als één geheel beoordeeld worden. Van serieuze onderzoeksjournalistiek is geen sprake. De wijze waarop [verweerder 1] te werk is gegaan en de wijze waarop hij teksten heeft misbruikt, dragen bij aan de onrechtmatigheid van zijn publicatie. De grove inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser 2] wordt niet gerechtvaardigd door een publiek belang, nieuwswaarde, of de journalistieke vrijheid van meningsuiting, aldus nog steeds Pretium c.s.”

Vervolgens heeft het hof de grieven van Pretium c.s. gezamenlijk besproken (en is het op onderdelen van de grieven zo nodig apart ingegaan), waarbij het hof allereerst de invloed van het (eerder) door de bodemrechter tussen partijen gewezen vonnis van 24 februari 2016 aan de orde heeft gesteld (hiervoor randnummer 1.4):

“8. Het hof overweegt dat tussen partijen door de rechtbank Den Haag op 24 februari 2016 vonnis is gewezen in een bodemprocedure, waarin de vraag centraal stond of het onderzoek dat [verweerder 1] verrichtte naar [eiser 2] en Pretium al dan niet onrechtmatig was. Dit vonnis is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan. Hoewel in deze kort gedingprocedure, anders dan in de bodemprocedure, niet de beoordeling van het door [verweerder 1] verrichte onderzoek aan de orde is, maar de inhoud van zijn publicaties die dateren van na het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak, neemt dit niet weg dat het vonnis van de bodemrechter op onderdelen ook relevant is voor de beoordeling van de vorderingen in dit kort geding, aangezien genoemde publicaties de vrucht zijn van het eerder door de bodemrechter beoordeelde onderzoek. De kort geding rechter moet zich volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad immers richten naar het oordeel van de bodemrechter.

9. De bodemrechter heeft in het vonnis van 24 februari 2016 geoordeeld dat uitgangpunt is dat [verweerder 1] informatie heeft vergaard respectievelijk heeft getracht te vergaren in zijn hoedanigheid van journalist, met het oog op een voorgenomen publicatie. Pretium c.s. betogen in grief 2 onder meer dat dit nog niet betekent dat [verweerder 1] ook in deze kort geding procedure ten aanzien van zijn (aan de orde zijnde) publicaties over Pretium c.s. moet worden aangemerkt als journalist. Ten tijde van de bodemprocedure was de inhoud van de artikelen immers nog niet bekend. Aan de hand van de inhoud van de artikelen kan pas inhoudelijk worden beoordeeld of deze aangemerkt dienen te worden als journalistiek werk. Dat [verweerder 1] subsidie ontvangt voor zijn webboek kwalificeert hem nog niet als journalist, althans kwalificeert zijn publicatie nog niet als journalistiek werk, laat staan dat dit een indicatie is voor naleving van de journalistieke gedragsnormen, aldus Pretium c.s.

10. Het hof verwerpt dit betoog. Zoals volgt uit het vonnis van de bodemrechter, moet er van worden uitgegaan dat [verweerder 1] onderzoek heeft gedaan als journalist, met het oog op een voorgenomen publicatie. Hieruit vloeit in beginsel voort dat [verweerder 1] ook bij zijn – op de onderzoeksresultaten gebaseerde – publicaties heeft gehandeld als journalist. Noch de inhoud van de publicaties noch hetgeen Pretium c.s. in dit verband verder nog hebben aangevoerd leidt tot een ander oordeel. Of [verweerder 1] de journalistieke gedragsnormen (volledig) in acht heeft genomen en of de publicaties in dat licht beschouwd kunnen worden aangemerkt als ‘journalistiek werk’ is voor de hoedanigheid waarin [verweerder 1] zijn onderzoeksresultaten heeft gepubliceerd niet van doorslaggevend belang, en kan daarom als niet relevant in het midden blijven. Dat [verweerder 1] zijn onderzoeksresultaten heeft gepubliceerd in een andere hoedanigheid dan als journalist, bijvoorbeeld als privé-persoon, is niet aannemelijk geworden.”

Daarna heeft het hof overwogen dat bij een botsing, het hof spreekt van een conflict, van rechten, zoals in casu aan de orde is, het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een belangenafweging aan de hand van alle ter zake dienende omstandigheden:

“11. De publicaties van [verweerder 1] , waaronder het webboek “Dossier Pretium”, betreffen feiten en omstandigheden rond de bedrijfsvoering van Pretium en de persoon van [eiser 2] . Met deze publicaties wordt inbreuk gemaakt op het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van de eer en goede naam van [eiser 2] en Pretium. [verweerder 1] beroept zich van zijn kant op het grondrecht op vrijheid van meningsuiting dat hem als journalist toekomt. Bij dit conflict van rechten moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een belangenafweging aan de hand van alle ter zake dienende omstandigheden. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat steeds voorrang toekomt aan het door art. 7 Grondwet en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van eer en goede naam geldt hetzelfde.

De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel van art. 8 lid 2 EVRM. (EHRM 8 juli 1986, ECLI:NL:XX:1986:AC0448; HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3627). Bij de belangenafweging komt aan de positie van een journalist bijzondere betekenis toe, gelet op enerzijds de taak van de pers in een democratie om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen en anderzijds het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Hoe groot deze bijzondere betekenis is hangt mede af van de inhoud van de publicaties en de vraag in hoeverre sprake is van een publiek belang om hiervan kennis te nemen.”

Daarbij heeft het hof de volgende omstandigheden voor de in randnummer 2.16 besproken belangenafweging relevant geacht:

“12. (…)

- De bezwaren van Pretium c.s. in deze procedure richten zich hoofdzakelijk tegen (passages uit) het door [verweerder 1] gepubliceerde “Dossier Pretium”. Dit webboek bevat diverse delen en omvat circa 145 bladzijdes. In het webboek worden onder meer de volgende onderwerpen besproken: de loopbaan van [eiser 2] , de groep bedrijven rond Pretium, de werkwijze van Pretium met ouderen als doelgroep, de politieke aandacht voor Pretium, de juridische procedures die Pretium en [eiser 2] hebben aangespannen, de persoon van [eiser 2] en zijn wijze van leidinggeven, en de familie van [eiser 2] voor zover (volgens [verweerder 1] ) zakelijk relevant.

- Het webboek heeft ten aanzien van [eiser 2] en Pretium een kritische toonzetting. In het webboek wordt meermalen gebruik gemaakt van ironische en retorische stijlfiguren. Zo bevatten de publicaties onder meer de volgende passages:

“De werving van telefonieabonnementen voor Pretium was jarenlang goed voor een regen aan klachten. (...)

Klemmende vragen

Hoe kwam het tot zoveel klachten? Het ultieme kwaad van een kapitalistische narcist die er behagen in schept de grenzen van de wet op te zoeken? Slappe overheid die dit soort bedrijven niet aanpakt?

De omdraai-hypothese: niets van waar, maar kleinzerigheid, klaagzucht en gebrek aan echte ellende bij de ‘gedupeerden’. Pretium-baas [eiser 2] is een weldoener. Hij helpt ouderen en anderen aan goedkoop bellen zodat ze sociaal beter meedoen. Hij verdient een Ridderorde van koning Willem-Alexander. (...)

[eiser 2] zag zijn carrière op hoog niveau mislukken en nam zijn toevlucht tot ‘oorlog voeren’ met Pretium.”

“De 36-jarige [eiser 2] uit [plaats] is dood gebleven bij een ongeluk in de mijn Gouley te Würzelen bij Aken. De man was gehuwd en vader van vijf nog kleine kinderen. (...) Twee regels nieuws, en op zich irrelevante informatie. Want dit is niet [eiser 2] ( [eiser 2] ), de baas van Pretium. ‘Mijn’ [eiser 2] werd geboren op [geboortedatum] 1941 in [geboorteplaats]. Nog geen half jaar oud op het moment van dat mijnongeluk. Echter, stel je eens voor: verloor de door media, collega’s, vrienden en klanten zwaar bekritiseerde baas van Pretium z'n vader toen ie nog een baby was?

Zou dat de diepere oorzaak kunnen zijn van alle ellende die [eiser 2] vergezelt gedurende zijn volwassen bestaan? Het doet me ook twijfelen. (...) Toeval bestaat niet: [eiser 2] blijkt op een paar honderd meter van me te wonen. (...) Nog mooier: zijn en mijn jongste kind bezochten dezelfde hockeyclub. De moeder van [eiser 2] ’ zoon staat op internet als schoolhulp, met foto. Ex-collega’s kennen deze knappe vrouw als HR-manager bij Pretium, waar ze ondanks het grote leeftijdsverschil het ‘liefje van de baas’ werd. Ze studeerde Bedrijfskunde in Groningen vanaf 1987. Op deze plek stonden links naar haar Facebook, Twitter en LinkedIn profielen, en haar Vimeo-pagina waar ze films van [betrokkene 1] in de VS, de zoon uit een eerdere relatie van [eiser 2] , aanbeveelt. In wezen zelf verkozen openbaarheid, een moderne paradox. Moet ik dan nog privacy beschermen? Waarom niet?(...) Anonimiteit in journalistiek is even minderwaardig als soms noodzakelijk. Maar het is (te) eenvoudig om [eiser 2] anoniem te vergelijken met de ergste heersers in wereldgeschiedenis in de afgelopen 75 jaar. De namen passeerden vlot; even ongepast als zinloos. Dus zoiets laat je weg, net als vergelijkingen met een bekende film met schreeuwende heersers..”

- Aanvankelijk door [verweerder 1] gebruikte werktitels voor de hoofdstukken van het webboek waartegen Pretium c.s. bezwaar maken, zijn door hem niet gepubliceerd.

- Het webboek wordt op de website netkwesties.nl aangekondigd als: “[…]”.

- Gesteld noch gebleken is dat de publicaties van [verweerder 1] over Pretium c.s. feitelijke onjuistheden bevatten. [verweerder 1] heeft onweersproken gesteld dat hij Pretium en [eiser 2] vooraf inzage heeft gegeven in vrijwel alle concepten, en dat hij in geval van een feitelijke onjuistheid deze direct corrigeert. Het webboek is gebaseerd op een door [verweerder 1] verricht uitgebreid onderzoek, en bevat verwijzingen, noten en vermeldingen van (deels anonieme) bronnen.

- Pretium is in het verleden meermalen (negatief) in het nieuws geweest, waarbij zij ervan werd beschuldigd om met behulp van een agressieve en misleidende verkooptechniek met name oudere mensen te bewegen een overeenkomst met Pretium aan te gaan.

- [eiser 2] is directeur van de zogenoemde DEM-groep, waartoe Pretium en Delphi Communications B.V. behoren. [eiser 2] is (althans was in de periode waarin Pretium negatief in het nieuws was) de drijvende kracht achter Pretium. Afgezien van enkele reacties in de media in de periode dat Pretium negatief in het nieuws was, heeft [eiser 2] zelf niet of nauwelijks de publiciteit gezocht.

- Pretium c.s. vorderen (zoals hierboven overwogen) verwijdering door [verweerders] van alle op hen betrekking hebbende publicaties en tweets van [verweerder 1] , waaronder het gehele “Dossier Pretium”.”

Het hof is tot het oordeel gekomen dat de belangenafweging in het voordeel uitvalt van [verweerders] :

“13. Alles afwegende, is het hof van oordeel dat het belang van de vrijheid van meningsuiting van [verweerder 1] in dit geval prevaleert boven het belang van [eiser 2] en Pretium bij bescherming van hun persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam, en dat de vorderingen zoals deze zijn ingesteld door Pretium c.s. moeten worden afgewezen. De bezwaren van Pretium c.s. richten zich, zoals weergegeven onder 4 van dit arrest, met name op de publicatie van privé gegevens van [eiser 2] en mensen uit zijn familie- en kennissenkring, en op de wijze waarop [verweerder 1] zijn webboek heeft geschreven, namelijk op (volgens Pretium c.s.) voor [eiser 2] zeer negatieve en kwetsende wijze en met gebruikmaking van retorische en suggestieve stijlfiguren. In dit verband acht het hof van belang dat de passages waar Pretium c.s. naar verwijzen ter onderbouwing van hun bezwaren, slechts een relatief klein deel vormen van het omvangrijke “Dossier Pretium”, terwijl de resterende delen van het webboek naar het oordeel van het hof wat betreft inhoud en toonzetting weliswaar kritisch (en mogelijk kwetsend voor [eiser 2] ) zijn maar voor de beoordeling van de onrechtmatigheid ervan niet op één lijn kunnen worden gesteld met de door Pretium c.s. expliciet genoemde passages. De stelling van Pretium c.s. dat het webboek voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid als één geheel moet worden gezien wordt daarmee verworpen. De door Pretium c.s. gevorderde verwijdering van het gehele “Dossier Pretium” vormt in dat licht beschouwd een te vergaande inbreuk op het recht op vrije meningsuiting van [verweerder 1] . Ook als het hof er veronderstellenderwijs van uit gaat dat het “Dossier Pretium” passages bevat die geen toegevoegde waarde hebben voor het publiek debat en die op zichzelf beschouwd als onrechtmatig jegens Pretium en/of [eiser 2] moeten worden aangemerkt, hetgeen [verweerders] overigens gemotiveerd betwisten, dan nog rechtvaardigt dit niet de veroordeling van [verweerders] tot verwijdering van (onder meer) het gehele “Dossier Pretium”. De inbreuk op de vrijheid van meningsuiting dient niet verder te gaan dan strikt noodzakelijk is om een eventuele onrechtmatigheid op te heffen. Anders dan het geval is bij een gewoon boek dat in drukvorm is verschenen en in winkels ter verkoop wordt aangeboden, is het bij een op internet gepubliceerd (omvangrijk) webboek als hier aan de orde eenvoudig mogelijk om eventuele onrechtmatigheden in de voor een lezer toegankelijke inhoud aan te passen of te verwijderen, zonder dat hiervoor de algehele verwijdering van het werk nodig is. Nu Pretium c.s. expliciet geen aanpassing of schrapping van bepaalde passages vorderen, maar verwijdering van het gehele werk van [verweerder 1] , zijn deze vorderingen niet toewijsbaar.

14. Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel wordt verworpen. Pretium c.s. zullen worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel.”

Omdat het hof tot de conclusie is gekomen dat het incidenteel appel ook faalt (rov. 15. tot en met 20.), heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en heeft het Pretium c.s. in de kosten van het principaal appel veroordeeld en [verweerders] in de kosten van het incidenteel appel (rov. 21. en het dictum).

Pretium c.s. hebben bij procesinleiding van 20 maart 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 23 januari 2018. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens Pretium c.s. is gerepliceerd.

De procesinleiding bevat een cassatiemiddel dat in drie onderdelen uiteenvalt, waarvan het eerste uit twee subonderdelen bestaat. Het cassatiemiddel richt zich in de kern, kort gezegd, tegen het oordeel van het hof in rov. 4. en 13. van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat het de vorderingen van Pretium c.s. aldus begrijpt dat zij geen verwijdering hebben gevorderd van één of meer passages uit de publicaties van [verweerder 1] die als onrechtmatig kunnen/moeten worden aangemerkt jegens Pretium c.s., maar dat Pretium c.s. verwijdering hebben gevorderd van het geheel aan publicaties van [verweerder 1] op het internet over Pretium c.s. (waaronder het integrale “Dossier Pretium”, hierna ook wel ‘webboek’ genoemd).

In onderdeel 1 voeren Pretium c.s. aan dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de subsidiaire vordering van Pretium c.s., inhoudende verwijdering van onrechtmatige onderdelen (passages) van het webboek. Subonderdeel 1A houdt, kort gezegd, in dat Pretium c.s. noch in hun memorie van grieven, noch in hun pleitnota, noch in enig ander schriftelijk stuk hun subsidiaire eis hebben ingetrokken, gewijzigd of verminderd. Voor zover het hof dit heeft miskend, of deze eiswijziging heeft ‘ingelezen’ in de overige stellingen van Pretium ten processe, geeft dit volgens Pretium c.s. blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de wijze waarop een partij gedurende een procedure haar vorderingen kan verminderen of wijzigen. In het verlengde van subonderdeel 1A voeren Pretium c.s. in subonderdeel 1B aan dat het hof, door niet te onderzoeken of de door Pretium c.s. ten processe naar voren gebrachte specifieke passages onrechtmatig zijn jegens Pretium c.s. en daarover dus ook geen oordeel te vellen, in strijd met art. 23 Rv heeft verzuimd te oordelen over een deel van het gevorderde, althans dat het hof in strijd met het recht heeft verzuimd essentiële stellingen van Pretium c.s. te behandelen. Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 4. en 13. van het bestreden arrest niet het oog had op een eiswijziging van Pretium c.s., maar op een uitleg van de vorderingen van Pretium c.s., geldt volgens onderdeel 2 dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het vonnis van de voorzieningenrechter en het partijdebat in hoger beroep. Onderdeel 3 betreft een veegklacht.

Voordat ik deze (sub)onderdelen bespreek, stel ik het volgende voorop.

Het hof heeft in de bestreden rov. 4. en 13. van het arrest (hiervoor randnummers 2.14 en 2.18) overwogen, kort gezegd, dat het op basis van de memorie van grieven en het pleidooi in hoger beroep van Pretium c.s. de vorderingen van Pretium c.s. zo heeft begrepen dat zij geen verwijdering vorderen van één of meer passages uit publicaties van [verweerder 1] , maar dat zij verwijdering vorderen van het geheel aan publicaties van [verweerder 1] , waaronder het integrale “Dossier Pretium” oftewel het webboek. Daarmee is de centrale vraag in deze zaak of het hof dit uit de memorie van grieven en het pleidooi in hoger beroep van Pretium c.s. mocht afleiden.

De uitleg van gedingstukken, zoals een memorie van grieven en een pleitnota, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Daarom kan in cassatie de uitleg die de appelrechter aan een gedingstuk heeft gegeven niet op juistheid doch enkel op begrijpelijkheid worden getoetst. Voor het antwoord op de vraag of de aan een stelling (in een gedingstuk) gegeven uitleg begrijpelijk is, acht Uw Raad van belang hoe de andere partij die stelling redelijkerwijs heeft moeten opvatten.6.De vraag wat is gevorderd, vergt uitleg van het petitum in het licht van de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en van het processuele partijdebat, zoals dit zich vervolgens heeft ontwikkeld.7.Daarbij komt het er mede op aan in welke zin de tegenpartij de eis redelijkerwijs heeft moeten opvatten.8.

Om antwoord te kunnen geven op de centrale vraag in deze zaak, breng ik eerst de feitelijke gang van zaken in kaart.

In de memorie van grieven wordt gegriefd tegen (een deel van) het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 4.6. van zijn vonnis, te weten:9.

“4.6. (…) [eiser 2] heeft ter zitting evenwel toegelicht dat zijn vorderingen betrekking hebben op de artikelen over hem die reeds zijn gepubliceerd en op de voorgenomen publicaties waarvan de tekst is overgelegd. Van de voorzieningenrechter kan evenwel niet worden verwacht dat hij de overgelegde producties in hun geheel beoordeelt op mogelijke onrechtmatigheden. Het ligt op de weg van [eiser 2] om specifiek aan te geven op welke concrete punten die publicaties onrechtmatig zijn en om welke redenen. (…)”

De voorzieningenrechter heeft daarna als volgt overwogen (hiervoor randnummer 2.10):

“4.6. (…) Voor zover [eiser 2] in het algemeen klaagt over de toon van de publicaties, kan dat dan ook niet tot toewijzing van (een deel van) de vordering leiden. De voorzieningenrechter zal zich beperken tot een beoordeling van de in de dagvaarding en pleitnota door [eiser 2] geciteerde passages uit de publicaties die volgens hem misleidend en/of onnodig grievend zijn.”

Vervolgens heeft de voorzieningenrechter daadwerkelijk een aantal door Pretium c.s. in hun kort gedingdagvaarding en pleitnota geciteerde passages uit de publicaties beoordeeld (hiervoor randnummer 2.11). Dit element uit het vonnis van de voorzieningenrechter ziet op de eerste van in totaal zeven vorderingen neergelegd in het petitum van de kort gedingdagvaarding van Pretium c.s.:10.

“(…) I. beide gedaagden te gebieden binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de onrechtmatige uitingen op de litigieuze websites (waaronder tot het uitbrengen van de dagvaarding in elk geval reportersonline.nl en blendle) te verwijderen, althans de onderdelen die de voorzieningenrechter als onrechtmatig aanmerkt en vergelijkbare uitingen als ten processe bedoeld, waaronder in ieder geval de publicaties die – althans op het moment van dagvaarden – zijn aangeduid als “Dossier Pretium”, te verwijderen en deze verwijderd te houden, zowel van de huidige plek van publicatie als elders op het internet;”

In hun memorie van grieven voeren Pretium c.s. tegen het oordeel in rov. 4.6. van het vonnis van de voorzieningenrechter (onder meer) het volgende aan (onderstrepingen toegevoegd, A-G):11.

“4.2 [eiser 2] c.s. heeft [hebben] zijn [hun] vorderingen met concrete punten onderbouwd en gespecificeerd waarop deze betrekking hebben

(…)

94. Hier wreekt zich bovendien dat de voorzieningenrechter ten onrechte de grondslagen voor de vorderingen van [eiser 2] c.s. niet in onderling verband en samenhang heeft beoordeeld. De voorzieningenrechter gaat er in zijn oordeel van uit dat telkens slechts individuele tekstfragmenten op onrechtmatigheid zouden moeten worden beoordeeld en dat hij daartoe dus alle dertig hoofdstukken zin voor zin zou moeten doornemen. Het is echter juist de samenhang van onjuistheden, inbreuken op de privacy, onrechtmatig overnemen van teksten, onnodige grievende retoriek, etc, die maakt dat het geheel onrechtmatig is. Voor de beoordeling of de vorderingen kunnen worden toegewezen, dient het webboek als één geheel beschouwd te worden. Zo heeft [verweerder 1] het ook gepresenteerd en gepubliceerd.12.

95. Bovendien miskent de voorzieningenrechter dat [eiser 2] c.s. niet in een nadeliger positie mag worden gebracht door het feit dat [verweerder 1] er voor gekozen heeft om zijn boek als een Webboek te publiceren. Immers, als dit boek als een traditioneel gedrukt boek zou zijn gepubliceerd, zou onrechtmatigheid van een relevant aantal passages, zoals zich in dit geval voordoet, meebrengen dat verdere verspreiding van het gehele boek verboden zou kunnen worden; daarvan zijn vele voorbeelden te vinden in de jurisprudentie, zoals de zaak over het boek “De Endstra Tapes”. [verweerder 1] heeft daarentegen gekozen voor publicatie online zonder uitgever, maar noemt deze publicatie zelf een “webboek” in hoofstukken. Ook daarvoor dient te gelden dat onrechtmatigheid van een relevant aantal passages, zoals zich in dit geval voordoet, dient te leiden tot een verbod van het gehele webboek, zeker in combinatie met het onnodig grievende karakter van het gehele webboek en de inbreuk die daarmee op de privacy van [eiser 2] c.s. wordt gemaakt.”

In hun pleitnota in hoger beroep voeren Pretium c.s. in het verlengde daarvan het volgende aan (onderstrepingen toegevoegd, A-G):13.

“B. Vorderingen zijn niet te ruim (grief 4)

(…)

17. Hier komt bij dat het “webboek” van [verweerder 1] zoals reeds besproken in zijn geheel moet worden beschouwd. Juist het kwalijke totaalbeeld dat hierdoor wordt opgeroepen maakt dat het volledige webboek onrechtmatig is tegenover [eiser 2] en Pretium. De volledige omvang van dit webboek is pas na het vonnis van de voorzieningenrechter bekend geworden, want pas na de zitting in eerste aanleg gepubliceerd. Het webboek moet duidelijk als één geheel gezien worden en is ook als zodanig bedoeld. (…)

18. Als een gedrukt boek onrechtmatige passages van enige omvang bevat, wordt verdere verspreiding van zo’n boek verboden. Eisers zouden ongerechtvaardigd benadeeld worden als het enkele feit dat een boek online gepubliceerd is zou betekenen dat van ieder fragment zou moeten worden aangetoond dat de inhoud onrechtmatig is. (…)

19. Nu het webboek duidelijk als één samenhangende publicatie bedoeld is, net zoals een gedrukt boek, moet het ook als zodanig behandeld worden. Dat betekent dat het niet nodig is dat van ieder hoofdstuk of iedere paragraaf aangetoond hoeft te worden dat de inhoud onrechtmatig is. [eiser 2] en Pretium hebben in voldoende mate aangetoond dat er in het webboek vele onrechtmatige passages voorkomen en dat de hele teneur onrechtmatig is.

(…)

D. Fragmentarische benadering (grief 1 & 5)

28. In het vonnis in eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter ten onrechte een salamitactiek toegepast door ieder element geïsoleerd te beoordelen. Hiermee miskent de rechter dat het totaalbeeld dat door het webboek van [verweerder 1] wordt opgewekt duidelijk onrechtmatig is. Juist de optelsom van de vele negatieve uitlatingen in het webboek maken dat een uiterst negatief, onjuist en onrechtmatig beeld wordt geschetst van [eiser 2] evenals het bedrijf Pretium.

(…)

39. Het webboek kan niet beoordeeld worden door individuele fragmenten aan een afzonderlijk oordeel te onderwerpen; het gaat juist om de publicatie als geheel en het uiterst suggestieve beeld dat daaruit oprijst.”

In casu heeft het hof het petitum c.q. het door Pretium c.s. gevorderde mijns inziens uitgelegd in het licht van grief 4.2 en de toelichting daarop in de memorie van grieven en de pleitnota van Pretium c.s. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk juist ook gezien de toelichting op de grief. In deze processtukken stellen Pretium c.s. immers zelf dat de voorzieningenrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat individuele tekstfragmenten (passages) op onrechtmatigheid zouden moeten worden getoetst in plaats van het webboek als geheel alsook dat zij ongerechtvaardigd zouden worden benadeeld indien van ieder tekstfragment (van iedere passage) zou moeten worden aangetoond dat de inhoud onrechtmatig is (hiervoor randnummers 3.10 en 3.11). Het hof kon daarin redelijkerwijs lezen dat Pretium c.s. geen verwijdering vorder(d)en van één of meer passages uit de publicaties van [verweerder 1] die als onrechtmatig kunnen/moeten worden aangemerkt, maar dat Pretium c.s. verwijdering vorder(d)en van het geheel aan publicaties van [verweerder 1] op het internet over Pretium c.s., waaronder het integrale “Dossier Pretium”/webboek. Dat Pretium c.s. thans in cassatie betogen dat daarmee werd gedoeld op hun “primaire vordering” (integrale verwijdering van het webboek) en niet op hun “subsidiaire vordering” (verwijdering van specifieke passages uit het webboek),14.doet daaraan niet af. Te minder nu Pretium c.s. in het geheel niet hebben gerept over enige subsidiaire vordering en [verweerders] uitdrukkelijk hebben aangevoerd dat de kort gedingdagvaarding wel duidelijk is op het punt dat een volledig verbod van het webboek wordt gevorderd, maar dat het voor hen niet duidelijk is wat Pretium c.s. hebben bedoeld met “de onderdelen die de voorzieningenrechter als onrechtmatig aanmerkt en vergelijkbare uitingen als ten processe bedoeld”. In dit verband hebben zij gesteld dat als Pretium c.s. een onderdeel van het webboek aan de rechter wensten voor te leggen zij hun petitum specifiek hadden moeten toesnijden op dat onderdeel, maar dat Pretium c.s. dat hebben nagelaten.15.De omstandigheid dat het hof de memorie van grieven en de pleitnota, meer in het bijzonder grief 4.2 en de vorderingen van Pretium c.s., op een (min of meer) zelfde wijze heeft uitgelegd als [verweerders] die hebben begrepen, bevestigt dat de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk is.16.

Daar voeg ik, wellicht ten overvloede, nog aan toe dat ook de kort gedingdagvaarding en het processuele debat in eerste aanleg steun geven aan de uitleg van het hof, zoals mag blijken uit de volgende citaten uit de gedingstukken van partijen in eerste aanleg en het vonnis in eerste aanleg (onderstrepingen toegevoegd, A-G):

- kort gedingdagvaarding van Pretium c.s., p. 24: “4.2.5 Conclusie (…) 72. Dit webboek mag dan ook niet gepubliceerd worden en dient, ter bescherming van [eiser 2] en van Pretium, verwijderd te worden en verwijderd gehouden te worden. Daar zijn de hierna te noemen vorderingen op gericht.” Pretium c.s. leggen hun eigen petitum aldus uit dat hun vorderingen gericht zijn op de verwijdering van het integrale Dossier Pretium/webboek. Van een subsidiaire vordering c.q. het verwijderen van onrechtmatige passages uit dit webboek maken Pretium c.s. geen melding;

- kort gedingdagvaarding van Pretium c.s., p. 28: “MITSDIEN: (…) I. beide gedaagden te gebieden binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de onrechtmatige uitingen op de litigieuze websites (waaronder tot het uitbrengen van de dagvaarding in elk geval reportersonline.nl en blendle) te verwijderen, althans de onderdelen die de voorzieningenrechter als onrechtmatig aanmerkt en vergelijkbare uitingen als ten processe bedoeld, waaronder in ieder geval de publicaties die – althans op het moment van dagvaarden – zijn aangeduid als “Dossier Pretium”, te verwijderen en deze verwijderd te houden, zowel van de huidige plek van publicatie als elders op het internet;” Mede in het licht van het citaat hiervoor uit het lichaam van de kort gedingdagvaarding blijken Pretium c.s. tenminste c.q. in elk geval verwijdering te vorderen van het integrale Dossier Pretium/webboek. Hun minimumeis is de verwijdering van het “Dossier Pretium” en derhalve niet enkele passages daarvan;

- pleitnota van Pretium c.s. in eerste aanleg, p. 15: “37. Uiteraard moeten niet alleen de gewraakte artikelen worden verwijderd, maar ook de tweets daarover en andere vermeldingen en verwijzingen. Daarop zijn de vorderingen II t/m IV gericht, waarbij de “retweets” van Reporters Online onder vordering III vallen.” Het onderstreepte deel ziet kennelijk op vordering I van het petitum van de kort gedingdagvaarding. Ook hier maken Pretium c.s. geen melding van een subsidiaire vordering en is het beeld dat wordt opgeroepen dat de “gewraakte artikelen”, waarbij Pretium c.s. doelen op het Dossier Pretium/webboek, integraal moeten worden verwijderd;

- pleitnota van [verweerders] in eerste aanleg, p. 8: “41. De vorderingen van Pretium c.s. zijn niet gericht op concrete onderdelen van de publicaties, maar op het geheel daarvan.” en “43. Ik loop de vorderingen één voor één af. 44. I. Pretium c.s. vordert [vorderen] dat [verweerder 1] de publicaties geheel verwijdert, zonder exact aan te geven welke onderdelen verwijderd moeten worden. Deze vordering is veel te ruim en kán niet worden toegewezen. (…)” Hieruit volgt dat [verweerders] de vordering onder I van het petitum van de kort gedingdagvaarding zo hebben opgevat dat het geheel aan publicaties, en niet concrete passages daarin, zou moeten worden verwijderd van het internet;

- vonnis van de voorzieningenrechter van 29 november 2016, p. 3, 5 en 6: “3.1. Pretium en [eiser 2] vorderen, zakelijk weergegeven: I. [verweerder 1] en Reporters Online te gebieden de onrechtmatige uitlatingen op reportersonline.nl en blendle.nl en elders op het internet te verwijderen en verwijderd te houden, waaronder in ieder geval de publicaties die zijn aangeduid als “Dossier Pretium; (…)” (p. 3), “4.2. (…) De vraag die thans voorligt is of de publicaties van [verweerder 1] – die ten tijde van de behandeling van de bodemzaak nog niet waren verschenen – onrechtmatig zijn jegens Pretium en/of [eiser 2] .” (p. 5) en “4.5. Voor zover [eiser 2] zich op het standpunt stelt dat de omstandigheid dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op alle artikelen op zichzelf reeds maakt dat de publicatie daarvan onrechtmatig is, slaagt dat standpunt niet. (…) De klacht (…) leidt evenmin tot het oordeel dat de publicaties onrechtmatig zijn. (…) Van belang is of de vermeende vooringenomenheid in deze zaak heeft geleid tot ontoelaatbare publicaties.” (p. 6). De voorzieningenrechter lijkt ook in zijn vonnis uit te gaan van de minimumeis dat de publicaties, waarmee het Dossier Pretium/webboek wordt bedoeld, integraal dienen te worden verwijderd. De voorzieningenrechter spreekt immers niet van passages uit de publicaties, maar enkel van publicatie(s);

- vonnis van de voorzieningenrechter van 29 november 2016, p. 6: “4.6. Zoals gedaagden terecht hebben opgemerkt, zijn de vorderingen van [eiser 2] te ruim geformuleerd om te worden toegewezen. Het gevorderde algehele publicatieverbod zou immers neerkomen op censuur; een niet toegestane inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. [eiser 2] heeft ter zitting evenwel toegelicht dat zijn vorderingen betrekking hebben op de artikelen over hem die reeds zijn gepubliceerd en op de voorgenomen publicaties waarvan de tekst is overgelegd. Van de voorzieningenrechter kan evenwel niet worden verwacht dat hij de overgelegde producties in hun geheel beoordeelt op mogelijke onrechtmatigheden. Het ligt op de weg van [eiser 2] om specifiek aan te geven op welke concrete punten die publicaties onrechtmatig zijn en om welke redenen. Voor zover [eiser 2] in het algemeen klaagt over de toon van de publicaties, kan dat dan ook niet tot toewijzing van (een deel van) de vordering leiden. De voorzieningenrechter zal zich beperken tot een beoordeling van de in de dagvaarding en pleitnota door [eiser 2] geciteerde passages uit de publicaties die volgens hem misleidend en/of onnodig grievend zijn.” De voorzieningenrechter beoordeelt dus inderdaad wel passages uit het Dossier Pretium/webboek, maar dat betekent nog niet dat de voorzieningenrechter dat in het kader van een subsidiaire vordering (het verwijderen van passages uit het Dossier Pretium/webboek) heeft gedaan. Dit zou overigens ook moeilijk te rijmen zijn met de hiervoor geciteerde rov. 3.1. van hetzelfde vonnis, waarin de voorzieningenrechter de vorderingen van Pretium c.s. heeft weergegeven en waarin wordt overwogen dat Pretium c.s. in ieder geval vorderen dat de publicaties die zijn aangeduid als “Dossier Pretium” worden verwijderd.

Tegen deze achtergrond kom ik tot de slotsom dat de klachten van Pretium c.s. falen. Ten aanzien van de concrete (sub)onderdelen voeg ik nog het volgende toe.

Subonderdeel 1A dat, kort gezegd, ervan uitgaat dat het hof ten onrechte een eisvermindering heeft ingelezen in de appelprocesstukken van Pretium c.s. (hiervoor randnummer 3.2), mist feitelijke grondslag. In rov. 3. van het bestreden arrest spreekt het hof weliswaar van “eiswijziging” (hiervoor randnummer 2.14), maar daar doelt het hof klaarblijkelijk uitsluitend op de aanvulling van de eis door Pretium c.s. in hun memorie van grieven dat ook “www.netkwesties.nl” onder “litigieuze websites” in de zin van vordering I van het petitum dient te worden verstaan, welke website vervolgens in rov. 3. van het bestreden arrest bij naam wordt genoemd.17.Het hof heeft mijns inziens geen verdere eiswijziging ingelezen in de appelprocesstukken. Het hof spreekt overigens ook in rov. 4. van het bestreden arrest niet van een “eiswijziging” of “eisvermindering”, maar overweegt dat het de vorderingen van Pretium c.s. aldus “begrijpt” (hiervoor randnummer 2.14), wat mijns inziens eerder duidt op een uitleg van de vorderingen van Pretium c.s. dan op een wijziging daarvan. Subonderdeel 1A faalt.

Subonderdeel 1B bouwt voort op subonderdeel 1A. In dit onderdeel hebben Pretium c.s., kort gezegd, betoogd dat het hof in strijd met art. 23 Rv heeft verzuimd te oordelen over een deel van het gevorderde, te weten de subsidiaire vordering van Pretium c.s. inhoudende het verwijderen van onrechtmatige passages uit de publicaties van [verweerder 1] , althans dat het hof in strijd met het recht heeft verzuimd essentiële stellingen18.van Pretium c.s. te behandelen (hiervoor randnummer 3.2). Zoals ook in randnummer 3.12 van deze conclusie is aangegeven, is ’s hofs uitleg van de vorderingen van Pretium c.s. niet onbegrijpelijk en mocht het hof de vorderingen van Pretium c.s. zo begrijpen c.q. uitleggen dat Pretium c.s. niet ook (subsidiair) verwijdering hebben gevorderd van onrechtmatige passages uit de publicaties van [verweerder 1] . Subonderdeel 1B faalt derhalve ook.

Onderdeel 1 mist derhalve doel.

Onderdeel 2 kan evenmin slagen. Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 4. en 13. van het bestreden arrest niet het oog had op een eiswijziging van Pretium c.s., maar op een uitleg van de vorderingen van Pretium c.s., geldt volgens onderdeel 2 dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het vonnis van de voorzieningenrechter en het partijdebat in hoger beroep (hiervoor randnummer 3.2). Zoals hiervoor in randnummer 3.12 is toegelicht, mocht het hof de vorderingen van Pretium c.s. zo begrijpen c.q. uitleggen dat Pretium c.s. niet ook (subsidiair) verwijdering hebben gevorderd van onrechtmatige passages uit de publicaties van [verweerder 1] . In randnummer 3.13, laatste opsommingsteken, heb ik al aangegeven dat de voorzieningenrechter weliswaar individuele passages uit het Dossier Pretium/webboek beoordeelt, maar dat dat nog niet betekent dat de voorzieningenrechter dat in het kader van een subsidiaire vordering (het verwijderen van specifieke passages uit het Dossier Pretium/webboek) heeft gedaan. Dit zou overigens ook moeilijk te rijmen zijn met de hiervoor geciteerde rov. 3.1. van hetzelfde vonnis, waarin de voorzieningenrechter de vorderingen van Pretium c.s. heeft weergegeven en waarin wordt overwogen dat Pretium c.s. in ieder geval vorderen dat de publicaties die zijn aangeduid als “Dossier Pretium” worden verwijderd. Onderdeel 2 treft dus ook geen doel.

Onderdeel 3 betreft een veegklacht die geen zelfstandige betekenis heeft. Onderdeel 3 deelt derhalve het lot van de overige klachten.

Daarmee acht ik alle klachten van Pretium c.s. ongegrond.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G