HR, 09-02-2018, nr. 16/05793

In dit geschil springt in het oog hoezeer uiteenlopend de rechters in eerste en in tweede aanleg, in kort geding en in de bodemprocedure hebben geoordeeld. Achteraf kan dit wel worden verklaard. Naar eigen zeggen6.verkeerde TOP in de overtuiging dat zij met Getronics een afspraak heeft gemaakt die haar slechts verbood rechtstreeks (als hoofdaannemer) voor Kodak te werken, maar die haar niet verbood om na wisseling van de hoofdaannemer werkzaamheden als onderaannemer te blijven verrichten ten behoeve van Kodak: zij zou niets fout hebben gedaan. Gaandeweg is in het debat het accent komen te liggen op hetgeen TOP zelf zou hebben bijgedragen aan de wisseling van hoofdaannemer. In de redenering van het gerechtshof in de onderhavige bodemprocedure7.is het verwijt aan TOP niet dat zij als onderaannemer voor ICS (in plaats van voor Getronics) is gaan werken: het verwijt hield in dat TOP met ICS heeft samengewerkt bij de poging van ICS om Kodak zo ver te krijgen dat zij het werk voortaan aan ICS en niet langer aan Getronics zou gunnen.

Het cassatiemiddel van TOP valt uiteen in klachten over de uitleg van het beding in artikel 15.1 van de VSA (middelonderdeel 2.1), over de aanvullende schadevergoeding (onderdeel 2.2), over het passeren van een verweer met betrekking tot Europees mededingingsrecht (onderdeel 2.3) en het verwerpen van het beroep van TOP op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (onderdeel 2.4). De middelonderdelen 2.5 en 2.6 hebben voornamelijk betrekking op de vaststelling van bepaalde, in de procedure wel of niet naar voren gebrachte feiten.

Uitleg van het concurrentiebeding

Onderdeel 2.1 omvat een algemene klacht tegen de uitleg die het hof aan het concurrentiebeding in artikel 15.1 van de VSA heeft gegeven en tegen de rechtsgevolgen die het hof aan die uitleg heeft verbonden (rov. 3.8 - 3.15). De algemene klacht is nader uitgewerkt in een reeks subonderdelen.

Met betrekking tot de uitleg van dit beding overwoog het hof als volgt:

“3.8 Vooropgesteld wordt dat het voor de beantwoording van de vraag hoe dat beding moet worden uitgelegd, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dienaanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex). Dit betekent - kort gezegd - dat de bedoeling van partijen maatgevend is voor de uitleg van het beding en dat daarvoor (voor de bedoeling van partijen) moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval.

Volgens Getronics kan het beding niet anders worden begrepen dan dat het TOP is verboden om - al dan niet via of samen met een derde - in contact te treden met Kodak om zonder Getronics de aan haar (TOP) onder de VSA opgedragen werkzaamheden voor Kodak te gaan verrichten. Zij heeft vervolgens beargumenteerd dat het handelen van TOP een schoolvoorbeeld is van het aldus verboden handelen.

TOP heeft daartegen ingebracht - voor zover in hoger beroep nog van belang - dat het beding moet worden uitgelegd als een verbod om rechtstreeks aan Kodak de diensten aan te bieden die Getronics aan Kodak verleende. Het (verboden) streven naar business activities - aldus TOP - is evident het streven naar een rechtstreekse opdracht van Kodak en met the assigned performances - aldus nog steeds TOP - zijn niet de door Getronics aan TOP, maar de door Kodak aan Getronics opgedragen werkzaamheden bedoeld. TOP concludeert vervolgens dat zij het beding niet heeft geschonden omdat zij op 4 februari 2014 alleen erbij was als potentiële onderaannemer van ICS voor de (toen nog) door Getronics aan haar opgedragen werkzaamheden.

Het hof kan TOP in dit betoog, niet volgen. Het gaat om de performances assigned in this Agreement zijnde onmiskenbaar de VSA; naar de letter gaat het dus om de door Getronics aan TOP opgedragen werkzaamheden. Verder staat niet in het beding dat het om een rechtstreekse opdracht van Kodak aan TOP moet gaan. Dat ligt ook niet zonder meer voor de hand, in aanmerking nemende dat Getronics in de situatie waarin het hier om gaat - waarin Kodak met ICS heeft gecontracteerd - evenzogoed concurrentie is aangedaan. Het bestanddeel also not by third companies/partners lijkt juist in die situatie te voorzien; er zijn geen aanwijzingen dat die derden - zoals TOP nog heeft betoogd - stromannen o.i.d. zouden moeten zijn.

Naar het oordeel van het hof vindt de uitleg van Getronics steun in de aard, strekking en bewoordingen van het beding. Aan die uitleg staan - anders dan TOP heeft betoogd - geen tekstuele onduidelijkheden in de weg. Bovendien biedt het corresponderende beding in de Duitse overeenkomst steun voor die uitleg. Het ontbreekt aan verdere omstandigheden die voor de uitleg van het beding van belang kunnen zijn. De uitleg van Getronics dient daarom verder tot uitgangspunt.”8.

Onderdeel 2.1.1 bestrijdt niet de Haviltex-maatstaf zelf, in rov. 3.8, maar wel de wijze waarop het hof in het bestreden arrest deze gangbare maatstaf heeft toegepast op het voorliggende geval. Het middelonderdeel valt uiteen in vier concrete klachten (I – IV). Het klaagt onder I dat het hof in rov. 3.10 het standpunt van TOP over de uitleg van het beding in artikel 15.1 van de VSA onvolledig althans onbegrijpelijk heeft weergegeven. Het middelonderdeel verwijst naar bepaalde passages in de gedingstukken en meent dat het hof deze stellingen onbesproken laat en met name de onderbouwing door TOP daarvan, “afkomstig van het Duitse contract en geënt op de dagelijkse praktijk van een onderaannemer en een hoofdaannemer”.

Wanneer rov. 3.10 wordt gelegd naast de in dit subonderdeel genoemde passages in de gedingstukken, is niet vol te houden dat de weergave door het hof van het standpunt van TOP onbegrijpelijk is voor de lezer. Het hof heeft onderkend dat TOP het – door Getronics betwiste − standpunt innam dat het concurrentiebeding haar uitsluitend belette om (pogingen te doen om) de plaats van Getronics als hoofdaannemer in te nemen, al dan niet via een stroman. Het hof behoefde bij de weergave van dit standpunt van TOP niet alle onderliggende argumenten stuk voor stuk te benoemen. Om zijn beslissing begrijpelijk te doen zijn voor de lezer, behoefde het hof niet te uitdrukkelijk te vermelden dat TOP zich daartoe had beroepen op (haar uitleg van) het Duitstalige beding in de eerdere overeenkomst en op “de dagelijkse praktijk van een onderaannemer en hoofdaannemer”9.. Dat deze onderliggende argumenten van TOP wel degelijk door het hof zijn onderkend valt onder meer op te maken uit rov. 3.12 en 3.13. Van belang is verder dat de weergave van een partijstandpunt in een vonnis feitelijk van aard is, want gebaseerd op de uitleg die de feitenrechter geeft aan de processtukken. Dit brengt met zich dat de weergave niet inhoudelijk, maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst door de cassatierechter10.. De klacht onder I faalt.

Onder II klaagt het middelonderdeel over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.12, dat het corresponderende beding in de eerdere Duitstalige overeenkomst steun biedt aan de door Getronics verdedigde uitleg van artikel 15.1. TOP voert aan dat zij in alinea’s 56 - 57 van haar conclusie van antwoord juist had betoogd dat zij op basis van de Duitse overeenkomst heeft mogen begrijpen dat artikel 15.1 haar slechts verbood activiteiten te ontwikkelen om zélf hoofdaannemer van Kodak te worden.

Het hof heeft in rov. 3.11 vastgesteld dat in artikel 15.1 van de VSA niet staat dat het moet gaan om een opdracht rechtstreeks van Kodak aan TOP. Het hof oordeelt dat er geen aanwijzingen zijn dat de uitbreiding “also not by third companies/partners” in dit beding uitsluitend betrekking zou hebben op ‘stromannen’. In rov. 3.2 (iii) en 3.12 heeft het hof – onbestreden − vastgesteld dat artikel 10.3 in de eerdere Duitstalige overeenkomst correspondeert met artikel 15.1 in de VSA. Met zijn overweging dat het beding in de Duitstalige overeenkomst steun biedt voor de uitleg die Getronics aan artikel 15.1 geeft, heeft het hof voldoende kenbaar tot uitdrukking gebracht dat hetgeen het hof in rov. 3.11 overwoog ook opgaat voor het beding in de eerdere Duitstalige overeenkomst. Het gestelde in de conclusie van antwoord noopte het hof niet om dit oordeel nader te motiveren dan het hof heeft gedaan. Voor het overige is het oordeel feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De klacht onder II faalt.

Onder III behelst het onderdeel de klacht dat de motivering van ‘s hofs uitleg van het beding ook overigens tekort schiet. Volgens TOP kiest het hof in rov. 3.12 voor de uitleg van Getronics op de grond dat die uitleg steun vindt in de “aard, strekking en bewoordingen van het beding”, maar zonder dit oordeel nader te motiveren. Ook blijft volgens TOP onduidelijk waarom het beding uit de eerdere Duitstalige overeenkomst steun zou bieden voor de uitleg van Getronics. De overweging dat verdere omstandigheden ontbreken die voor de uitleg van belang kunnen zijn, acht TOP onbegrijpelijk in het licht van (i) haar stelling dat zij deed wat in de branche gebruikelijk is en (ii) haar stelling dat TOP’s uitleg van het beding volgt uit de wijze waarop partijen aan hun overeenkomst invulling hebben gegeven: TOP heeft aan Getronics gemeld welke concurrenten haar hadden benaderd om als onderaannemer op te treden, Getronics heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Volgens TOP is haar handelwijze in de branche gebruikelijk11..

Wat de eerstgenoemde klacht betreft: bij zijn beoordeling is het hof ervan uitgegaan dat artikel 15.1 van de VSA kan worden getypeerd als een concurrentiebeding: zie rov. 3.2 onder (vi), 3.3, 3.5 en 3.23. Verder heeft het hof in rov. 3.11 overwogen dat daarin niet staat dat het moet gaan om een rechtstreekse opdracht van Kodak aan TOP en dat dit ook niet zonder meer voor de hand ligt, in aanmerking nemend dat Getronics ook anders dan door een rechtstreekse opdracht van Kodak aan Top kan worden beconcurreerd. Verder zijn er volgens het hof geen aanwijzingen dat het begrip “third parties/companies” (in artikel 15.1, reeds geciteerd) beperkt zou zijn tot derden die als stroman optreden. Daarmee heeft het hof zijn oordeel dat de uitleg van Getronics steun vindt in de aard, strekking en bewoordingen van het beding voldoende met redenen omkleed. Wat betreft de overweging dat het beding in de eerdere Duitstalige overeenkomst (door het hof geciteerd in rov. 3.1 onder iii) steun biedt voor de uitleg van Getronics, is hiervoor in alinea 2.8 al aangegeven waarom de motivering voldoende is.

Wat er zij van de stellingen van TOP over hetgeen volgens haar in de branche gebruikelijk is bij het zoeken naar partners voor eventuele volgende opdrachten en over de feitelijke invulling van de overeenkomst (m.b.t. het melden van contacten aan de hoofdaannemer)12., zij spreken op zich niet tegen dat artikel 15.1 moet worden uitgelegd in die zin dat het TOP contractueel verboden is rechtstreeks of via derden in contact te treden met ICS met het oogmerk om deze werkzaamheden voor Kodak te gaan verrichten buiten Getronics als hoofdaannemer om. Onlogisch is de redenering van het hof niet. Weliswaar lijkt mij evident dat het voor een onderaannemer als TOP bedrijfseconomisch noodzakelijk is uit te zien naar volgende opdrachten voor de periode nadat het lopende contract zal zijn verstreken, en dat het daarvoor nodig is tijdig contact te leggen met potentiële nieuwe opdrachtgevers, maar daarmee is niet alles gezegd. Door de overeenkomst die een onderaannemer met een hoofdaannemer sluit, verkrijgt een onderaannemer een voordeel dat andere aanbieders van dezelfde soort diensten niet hebben. Zo kan de gecontracteerde onderaannemer een goede reputatie opbouwen bij de principaal; hij verkrijgt toegang tot informatie over de bedrijfsvoering en over de precieze wensen van de principaal ten aanzien van de te verlenen diensten, hij komt in persoonlijk contact met bestuurders en personeelsleden van de principaal enz. Een hoofdaannemer kan er belang bij hebben dat zulke voordelen niet in zijn nadeel door zijn onderaannemer(s) worden aangewend. Om die reden kan een hoofdaannemer bedingen dat de onderaannemer gedurende een bepaalde periode zich zal onthouden van bepaalde activiteiten. Of het voor een onderaannemer aantrekkelijk of onaantrekkelijk is met zo’n voor hem bezwarend concurrentiebeding in te stemmen, valt niet in het algemeen te zeggen: dit hangt mede af van de inrichting van de bedrijfsvoering, van de marktsituatie van het moment en van alternatieve mogelijkheden voor de onderaannemer om winstgevende opdrachten te verwerven. In lijn hiermee, heeft het hof in rov. 3.14 overwogen dat het TOP niet kan baten dat zij aan Getronics heeft gemeld dat zij was benaderd door concurrenten van Getronics, nu het verwijt aan TOP niet is dat zij als onderaannemer voor ICS is gaan werken, maar: dat TOP met ICS heeft samengewerkt om Kodak zo ver te krijgen dat zij met ICS zou gaan werken. Dat het hof ten slotte overweegt dat verdere, voor de uitleg relevante omstandigheden ontbreken is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het middelonderdeel aangehaalde gedingstukken. Om deze redenen falen de klachten onder III.

Het subonderdeel behelst onder IV een zo genaamde ‘veegklacht’ tegen rov. 3.11 -3.15, 3.19, 3.20 - 3.25 en het dictum. Deze deelt het lot van de voorgaande klachten.

Subonderdeel 2.1.2 klaagt onder I dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op hetgeen TOP had aangevoerd over de wijze waarop partijen invulling aan hun overeenkomst hebben gegeven (de toelichting verwijst naar de memorie van antwoord nrs. 5-7, 10 en 37-45). Daarmee heeft het hof volgens TOP miskend dat op grond van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg van een overeenkomst alle omstandigheden van het geval met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid in acht moeten worden genomen. Subsidiair is aan deze rechtsklacht een motiveringsklacht toegevoegd. Onder II bevat het subonderdeel de klacht dat in dit kader onjuist is dat, althans onbegrijpelijk is waarom, het hof in rov. 3.11 - 3.15 heeft geoordeeld dat TOP het beding in artikel 15.1 van de VSA heeft overtreden en blijkens rov. 3.13, 3.15 en 3.23 bovendien nog van oordeel is dat TOP dit bewust heeft gedaan. TOP stelt dat uit haar stellingen in de alinea’s 5, 6, 8, 9, 39, 56 en 57 van haar memorie van antwoord volgt dat TOP geenszins de intentie had het beding te overtreden: zij was zich van geen kwaad bewust; zij heeft zich moeite getroost om zich aan het beding te houden en zij deed slechts wat in de branche gebruikelijk is. Volgens de klacht had het hof deze omstandigheden kenbaar moeten meewegen bij de uitleg van het beding. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De desbetreffende stellingen van TOP in de memorie van antwoord hadden betrekking op de situatie waarin een principaal die een (nieuwe) hoofdaannemer uitkiest te weten wil komen wie de onderaannemers zijn die in feite de op te dragen werkzaamheden zullen gaan uitvoeren. In die situatie is het volgens TOP normaal dat een aanbieder (de potentiële nieuwe hoofdaannemer) de onderaannemers die hij op het oog heeft voor het uitvoeren van het werk presenteert aan de principaal. In de memorie van antwoord onder 37 – 45 is TOP puntsgewijs ingegaan op de feitelijke gang van zaken, voorafgaand aan de presentatie door aanbieder ICS op 4 februari 2014, waaraan ook TOP medewerking heeft verleend, op het toen door TOP bij haar advocaat ingewonnen advies en op de brief van de advocaat van Getronics. Blijkens rov. 3.12 heeft het hof, na een inhoudelijke beoordeling van ook de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van TOP, deze stellingen niet van belang geacht voor het antwoord op de vraag naar de juiste uitleg van het concurrentiebeding. Het hof was, ook bij juiste toepassing van het Haviltex-criterium, niet gehouden om afzonderlijk (puntsgewijs) op elk van deze stellingen in te gaan. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. Anders dan in die stellingen van TOP centraal staat, gaat het volgens het hof hier niet om de vraag of het TOP vrijstond om mee te dingen naar een opdracht van een nog door Kodak aan te wijzen hoofdaannemer, maar om de vraag wie vanaf 30 juni 2014 (de datum waarop het lopende contract tussen Kodak en Getronics wel of niet zou worden verlengd) de hoofdaannemer van Kodak zou zijn. Het hof heeft voldoende gemotiveerd waarop zijn oordeel berust dat TOP met ICS heeft samengewerkt om Kodak zo ver te krijgen dat zij voortaan met ICS zou gaan werken. Ook heeft het hof begrijpelijk gemotiveerd waarop zijn oordeel berust dat een dergelijke samenwerking in strijd was met het concurrentiebeding zoals dit volgens het hof behoort te worden uitgelegd met toepassing van de Haviltex-maatstaf.

De constatering van het hof dat TOP bewust gehandeld heeft, is niet in tegenspraak met TOP’s eigen stellingen: zij heeft niet betoogd dat zij ‘per ongeluk’ deze handelingen verrichtte. De stelling van TOP dat zij zich van geen kwaad bewust was – TOP bedoelt kennelijk: dat zij destijds een ander beeld had van haar contractuele verplichtingen ingevolge artikel 15.1 van de VSA dan het hof voor juist heeft gehouden − doet als zodanig geen afbreuk aan de uitleg die het hof aan artikel 15.1 van de VSA heeft gegeven13.. TOP’s stellingen over haar goede intentie (welke onder meer zou blijken uit het feit dat zij aan Getronics had gemeld dat zij was benaderd door concurrenten van Getronics, zie rov. 3.14) en over hetgeen in de branche gebruikelijk is voor een onderaannemer die op zoek is naar een nieuwe opdracht, hielden niet in dat het gebruikelijk is dat een onderaannemer met een concurrentiebeding onder de duiven van zijn hoofdaannemer schiet door zich tezamen met een andere aanbieder bij de principaal als een team te presenteren ten einde de principaal te bewegen voortaan met die andere aanbieder in zee te gaan. Subonderdeel 2.1.2 faalt.

Onderdeel 2.1.3 komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat het aan Getronics was om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat haar uitleg van artikel 15.1 van de VSA niet alleen door haarzelf is beoogd, maar ook door TOP is beoogd en in die zin is begrepen. Daarnaast behelst het onderdeel de klacht dat het hof – omdat deze stellingen niet weersproken waren − als vaststaand had moeten beschouwen: de stellingen van TOP (i) dat wat zij deed gebruikelijk is in de branche, (ii) dat zij aan Getronics heeft gemeld dat concurrenten haar hadden benaderd om als onderaannemer op te treden, (iii) dat Getronics tegen deze contacten geen bezwaar heeft gemaakt en (iv) dat het gebruikelijk is de principaal van tevoren te informeren wie bij verlening van de opdracht als onderaannemer zal optreden.14.

Het betreft grotendeels kwesties die hiervoor al aan de orde zijn geweest. Getronics heeft in de procedure bij het hof gesteld dat TOP artikel 15.1 van de VSA had behoren te begrijpen in de door Getronics gestelde zin.15.Het hof heeft zich bij die zienswijze aangesloten. De door TOP in dit middelonderdeel aangehaalde en volgens haar onweersproken gebleven stellingen behoefde het hof niet in zijn oordeel te betrekken, omdat het hof deze stellingen, na beoordeling daarvan, onvoldoende van belang achtte voor de juiste uitleg van dit beding16.. Onderdeel 2.1.3 faalt.

Onderdeel 2.1.4 klaagt dat, indien het hof in rov. 3.11 en 3.12 uitsluitend is uitgegaan van de tekst van artikel 15.1 van de VSA, het hof heeft miskend dat ingevolge de Haviltex-maatstaf niet uitsluitend kan worden uitgegaan van de taal- of letterkundige betekenis. Voor zover het hof in overwegende mate is uitgegaan van de letterlijke tekst van het beding, klaagt het onderdeel dat het hof miskent dat de tekst een bewijsvermoeden oplevert: in dat geval had het hof TOP in de gelegenheid moeten stellen om tegenbewijs te leveren.

De eerste klacht is voorwaardelijk voorgedragen. Zij mist feitelijke grondslag, omdat het hof zijn oordeel omtrent de juiste uitleg van het beding niet uitsluitend heeft gebaseerd op de tekst van artikel 15.1 van de VSA. Dat blijkt al uit rov. 3.8, waarin het hof de Haviltex-maatstaf heeft vooropgesteld. Het blijkt ook uit rov. 3.11 en 3.12, waarin het hof bij zijn uitleg naast de tekst ook de aard en de strekking van het beding heeft betrokken. Om dezelfde reden mist ook de tweede klacht feitelijke grondslag. Overigens: dat de uitleg van een beding in een overeenkomst (in overwegende mate) op de letterlijke tekst daarvan is gebaseerd, betekent nog niet dat de rechter is uitgegaan van een bewijsvermoeden. In zoverre faalt het middelonderdeel (ook) omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting.17.

Onderdeel 2.1.5 richt motiveringsklachten tegen rov. 3.12, waarin het hof overweegt dat aan de door Getronics gestelde uitleg van artikel 15.1 van de VSA geen tekstuele onduidelijkheden in de weg staan. Volgens TOP blijkt reeds uit het feit dat zij artikel 15.1 anders heeft geïnterpreteerd, en daarnaar heeft gehandeld, dat dit beding voor meer dan één uitleg vatbaar is. De toelichting op deze klacht benadrukt dat de rechtbank het beding heeft aangemerkt als onduidelijk. Volgens TOP is het hof ook voorbijgegaan aan haar stelling dat Getronics tot 14 april 2014 dezelfde uitleg heeft gehuldigd als die van TOP. Volgens TOP gaat het hierbij om een voor toe- of afwijzing van de vordering essentiële stelling. Ten onrechte is het hof niet ingegaan op het beroep van TOP op uitleg contra proferentem, dat wil zeggen dat bij twijfel wordt gekozen voor de uitleg die het minst belastend is voor de partij die de verplichting op zich heeft genomen.18.

Gelet op hetgeen het hof in rov. 3.11 heeft overwogen, is voor de lezer kenbaar op welke gronden het hof in rov. 3.12 tot de slotsom is gekomen dat geen sprake is van tekstuele onduidelijkheden die in de weg staan aan de uitleg die Getronics aan dit beding heeft gegeven. Het feit dat de rechtbank in de bodemprocedure anders heeft geoordeeld, noopte het hof niet tot het geven van een uitgebreidere motivering. Hetzelfde geldt voor de door TOP genoemde stellingen die gaan over de manier waarop partijen zich feitelijk hebben gedragen. In de redenering van het hof wordt niet toegekomen aan een uitleg contra proferentem indien geen sprake is van onduidelijkheid in de overeenkomst.19.Overigens verdient opmerking dat in de rechtsverhouding tussen twee professionele partijen een uitleg contra proferentem een gezichtspunt is, dat de rechter bij de uitleg kan betrekken.20.Onderdeel 2.1.5 faalt.

Onderdeel 2.1.6 is gericht tegen rov. 3.13 - 3.15. De klacht onder I bouwt slechts voort op de voorgaande middelonderdelen en behoeft op deze plaats geen bespreking. Onder II bevat het middelonderdeel een klacht over de vaststelling, in rov. 3.13, dat ICS en TOP bij de PowerPoint-presentaties op 4 februari 2014 zich tegenover Kodak hebben gepresenteerd als een team. Volgens TOP is deze vaststelling onbegrijpelijk in het licht van haar stelling dat zij op 4 februari 2014 tegenover Kodak heeft aangegeven neutraal te zijn en ook verder voor Getronics werkzaam te zullen zijn.21.Verder klaagt dit middelonderdeel over een wettelijk verboden aanvulling van de feiten, doordat het hof in rov. 3.13 overweegt dat de aanwezigheid van TOP alleen kan hebben gediend ter versterking van de positie van ICS, dat Kodak en TOP met elkaar bekend kunnen worden verondersteld en dat het doel is geweest Kodak ertoe te bewegen in zee te gaan met ICS. Tot slot richt het middelonderdeel een rechts- en een motiveringsklacht tegen de overweging in rov. 3.14 dat het TOP niet kan baten dat zij aan Getronics heeft gemeld dat zij was benaderd door concurrenten van Getronics.

De vraag of het handelen van TOP kan worden aangemerkt als een verboden gedraging, is door het hof bevestigend beantwoord als volgt:

“3.13 (…) Reeds de prominente rol van TOP in de power point presentaties van ICS laat geen andere uitleg toe dan dat ICS en TOP zich tegenover Kodak hebben gepresenteerd als een team. TOP had de power point presentaties tevoren toegestuurd gekregen, was dus met de inhoud daarvan bekend en moet daarom geacht worden daarmee te hebben ingestemd en de boodschap daarvan - dat zij met ICS een team was - te ondersteunen. Die instemming en ondersteuning worden nog versterkt door haar aanwezigheid op 4 februari 2014; die aanwezigheid kan alleen hebben gediend ter versterking van de positie van ICS. Kodak en TOP kunnen immers na de jarenlange dienstverlening van TOP als onderaannemer van Getronics met elkaar bekend worden verondersteld. Dit alles heeft dan ook onmiskenbaar tot doel gehad om Kodak ertoe te bewegen met ICS (en TOP) - en dus niet met Getronics - in zee te gaan. Daarbij komt dat TOP met haar betrokkenheid bij de campagne van ICS ontegenzeggelijk ook een eigen belang heeft gediend. Zij mocht dan wel neutraal zijn, maar zij heeft toch kennelijk haar kansen willen vergroten om haar werk als onderaannemer voor Kodak te kunnen blijven verrichten (zo niet voor Getronics dan toch voor ICS). Bovendien - zo is niet in geschil - had ICS voor haar in petto dat zij mogelijk in 2014 haar werkterrein kon uitbreiden naar Ierland, Engeland en Frankrijk.

Dat TOP aan Kellner en Lampknecht van (toen nog) Getronics heeft gemeld dat zij was benaderd door concurrenten van Getronics (waaronder ICS) kan haar niet baten. Het verwijt is niet dat zij als onderaannemer voor ICS is gaan werken; het verwijt is dat zij met ICS heeft samengewerkt om Kodak zo ver te krijgen dat zij met ICS - en dus met Getronics - zou gaan werken. TOP heeft nota bene erkend dat zij in de campagne van ICS een troef - oftewel van meerwaarde - was; zij heeft immers zelf gesteld dat Kodak richting ICS de wens had uitgesproken dat TOP onderaannemer zou blijven.

De slotsom tot zover is dat TOP artikel 15 van de VSA heeft geschonden en dat zij dus de boete van artikel 15 van de VSA verschuldigd is geworden.”

Het hof heeft in rov. 3.2 onder (v) vastgesteld:

- dat TOP een voorbespreking met ICS heeft gehad en toen haar eigen standaardpresentatie aan ICS heeft gegeven,

- dat TOP de slides van twee PowerPoint-presentaties van ICS heeft toegestuurd gekregen met daarop de logo’s van onder meer ICS en TOP en teksten als “current partners will be present in FMO”,

- dat TOP aanwezig was bij de PowerPoint-presentaties van ICS aan Kodak en toen aan Kodak heeft bevestigd dat zij (ook) als onderaannemer voor ICS beschikbaar zou zijn.

Op basis van de door het hof vastgestelde feiten is voor de lezer niet onbegrijpelijk waarop de gevolgtrekking van het hof berust dat ICS en TOP bij de PowerPoint-presentaties optraden als een ‘team’ en dat TOP de boodschap van ICS ondersteunde. TOP was tevoren bekend met de inhoud van deze presentaties en aanwezig bij de presentatie daarvan door ICS aan Kodak. Het standpunt van TOP dat zij zich tegenover Kodak neutraal heeft opgesteld, is het hof niet ontgaan. Dat blijkt uit de zinsnede in rov. 3.13: “zij mocht dan wel neutraal zijn”. De klacht over een verboden aanvulling van de door partijen gestelde feiten faalt. Dat Kodak en TOP elkaar kenden, heeft het hof kunnen afleiden uit het gestelde feit dat TOP jarenlang als onderaannemer van Kodak heeft gewerkt.22.De andere in dit verband door TOP genoemde overwegingen heeft het hof kunnen baseren op door Getronics aangevoerde stellingen. Zie met name Getronics’ betoog: “Hoe TOP kan beweren dat dit alles voor haar geen acquisitief doel diende, is voor Getronics niet te volgen”, “De (…) ‘standaardpresentatie’ van TOP had uiteraard maar één strekking: het ondersteunen en het deelnemen aan ICS’ poging Kodak als klant binnen te halen.”23.In de redenering van Getronics en van het hof is TOP verder gegaan dan een zakelijke mededeling dat indien de opdracht aan ICS zou worden verleend, zij eventueel beschikbaar zou zijn als onderaannemer voor ICS. TOP zou met ICS hebben samengewerkt als een ‘team’ om te bereiken dat ICS deze opdracht zou kunnen binnenhalen. Ook indien een andere waardering van de feiten mogelijk was geweest, geldt dat de door het hof gemaakte gevolgtrekking niet onbegrijpelijk is. In de ogen van TOP maakte het misschien geen verschil of zij haar diensten voor de fotokiosken van Kodak verleent via Getronics dan wel via ICS (of een andere aanbieder). In de redenering van Getronics en van het hof moet TOP echter hebben begrepen dat een actieve ondersteuning door TOP van de aanbieding van ICS ten koste ging van de kansen van Getronics om de (vervolg)opdracht van Kodak te verwerven. De in het onderdeel genoemde passages uit de memorie van antwoord noopten het hof niet om hieraan nog een nadere motivering toe te voegen aan rov. 3.13. De overweging in rov. 3.14, dat het TOP niet baat dat zij aan Getronics heeft gemeld door concurrenten van Getronics te zijn benaderd, is evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft toegelicht dat het verwijt aan TOP niet inhoudt dat zij voor ICS is gaan werken, maar dat zij met ICS heeft samengewerkt om Kodak zo ver te krijgen dat zij met ICS zou gaan werken. Onderdeel 2.1.6 faalt.

Onderdeel 2.1.7 is gericht tegen de overweging, in rov. 3.15, dat de boete van artikel 15.1 van de VSA primair is bedoeld als prikkel tot nakoming. Het hof maakt een vergelijking met artikel 10 lid 2 van de VSA, waarin de omvang van de schadevergoedingsplicht is beperkt tot € 2.000.000,-. Volgens TOP is deze overweging onbegrijpelijk en is het hof buiten het partijdebat getreden omdat Getronics in dit verband geen beroep op artikel 10 lid 2 had gedaan.

Artikel 15.1 van de VSA verbindt een boete van € 1.000.000,- aan de overtreding van het concurrentieverbod. Uit het feit dat de VSA daarnaast in artikel 10.2 de aansprakelijkheid voor schade beperkt tot € 2.000.000,- heeft het hof geconcludeerd dat de boete van artikel 15.1 niet strekt tot schadevergoeding, maar enkel dient als een prikkel tot nakoming. Deze redenering is niet onbegrijpelijk.24.Het hof mocht artikel 10.2 van de VSA bij zijn uitleg-oordeel betrekken nu de inhoud daarvan bleek uit de overgelegde gedingstukken; het was niet vereist dat Getronics daarop een beroep had gedaan.25.Het onderdeel faalt.

Onderdeel 2.1.8 behelst een veegklacht tegen de rov. 3.13 - 3.21 en het dictum. Het deelt het lot van de daaraan voorafgaande onderdelen en behoeft hier geen verdere bespreking.

Aanvullende schadevergoeding

Onderdeel 2.2.1 is gericht tegen rov. 3.21 - 3.24. Deze klacht bouwt slechts voort op de klachten van onderdeel 2.1 en moet het lot van die klachten delen.

Onderdeel 2.2.2 bevat een klacht over onbegrijpelijkheid van de overweging, in rov. 3.21, dat het hof voorbij gaat aan de door TOP ingeroepen brief van Kodak van 28 mei 201426.omdat de oneerlijke praktijken van oud-werknemers van Getronics en ICS inmiddels bij Kodak bekend waren, hetgeen de inhoud van die brief zal hebben gekleurd. Verder klaagt het middelonderdeel dat het hof ontoelaatbaar de feiten heeft aangevuld.

In rov. 3.21 gaat het om de door Getronics gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof stelt vast dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is. In dat kader heeft het hof van belang geacht dat Getronics ten tijde van de schending van het concurrentiebeding op 4 februari 2014 nog in de race was voor verlenging van het contract met Kodak. Het hof zag in de brief van Kodak aan Getronics van 27 mei 2014 geen reden om die situatie anders te beoordelen. Kodak had in de brief het beëindigen van de samenwerking met Getronics toegelicht, door te wijzen op de prijsverhogingen en het door Getronics opnieuw ter discussie stellen van de verplaatsing van een callcenter. Volgens de stellingname van Getronics heeft Kodak met deze brief willen rechtvaardigen waarom zij met ICS in zee ging, ondanks het feit dat ICS gebruik had gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsgegevens die oud-medewerkers van Getronics aan haar hadden doorgespeeld (zie rov. 3.2 onder (vii)).27.Het hof heeft klaarblijkelijk Getronics in deze stelling gevolgd en heeft dus niet de gestelde feiten aangevuld. De redenering is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2.2.2 faalt.

Onderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof in rov. 4.23 en 4.24 [bedoeld is: 3.23 en 3.24] is uitgegaan van de letterlijke tekst van de artikelen 10.1 onder c, 12, 15.1 en 18.9 van de VSA en aldus de Haviltex-maatstaf voor de uitleg van een overeenkomst heeft miskend, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

Het middelonderdeel mist doel, reeds omdat niet nader wordt toegelicht welke omstandigheden het hof in zijn uitleg had moeten betrekken, naast de bewoordingen van de genoemde bedingen.

Onderdeel 2.2.4 behelst klachten over onjuistheid en onbegrijpelijkheid van de vaststelling, in rov. 3.23, dat in rov. 3.13 besloten ligt dat voldaan is aan het opzetvereiste van artikel 10.1 onder c van de VSA. Volgens de klacht miskent het hof dat TOP heeft betwist het concurrentiebeding bewust te hebben overtreden. Ook zou het hof hebben miskend dat TOP had gesteld dat Getronics tot en met 14 april 2014 uitging van dezelfde uitleg van artikel 15.1 van de VSA als die van TOP28.. Volgens TOP miskent het hof voorts dat bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf het begrip ‘opzet’ niet zo geobjectiveerd mag worden dat dit neerkomt op een ‘voorwaardelijk opzet’ zoals bekend uit het strafrecht.

Het hof heeft in rov. 3.13 vastgesteld dat de PowerPoint-presentaties en de rol daarin van TOP onmiskenbaar ten doel hebben gehad Kodak ertoe te bewegen met ICS in zee te gaan en dat TOP daarmee ook haar eigen belang heeft gediend. Dat naar het oordeel van het hof daarin besloten ligt dat voldaan is aan het opzetvereiste van artikel 10.1 onder c van de VSA (“intentional or grossly negligent acts of omissions”) behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Met het begrip ‘voorwaardelijk opzet’ in het strafrecht heeft dit maar weinig te maken29.. In de in het onderdeel genoemde vindplaatsen heeft TOP niet met zoveel woorden gesteld dat zij zich niet ervan bewust was dat zij, door haar medewerking aan de presentatie op 4 februari 2014, het concurrentiebeding in artikel 15.1 van de VSA overtrad. Daar komt bij dat in de door het hof aan dit beding gegeven uitleg besloten ligt dat TOP heeft moeten begrijpen dat het haar op grond van dit beding niet was toegestaan met ICS samen te werken om te trachten Kodak te bewegen om voor ICS en dus niet voor Getronics te kiezen.30.Onderdeel 2.2.4 faalt.

Onderdeel 2.2.5 bevat klachten over de verwerping, in rov. 3.23, van het verweer van TOP dat de boete als bedoeld in artikel 15.1 van de VSA tot volledige schadevergoeding strekt. Volgens TOP is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.15 oordeelt dat de boete van artikel 15.1 primair bedoeld is als prikkel tot nakoming, terwijl het hof in rov. 3.23 oordeelt dat het beding mede schadefixatie inhoudt, zij het dat het beding ingevolge artikel 18.9 van de VSA niet zou strekken tot volledige schadevergoeding. Het hof miskent volgens TOP dat ingevolge artikel 6:94 lid 2 BW een hoge drempel geldt voor aanvullende schadevergoeding naast een contractuele boete. TOP klaagt verder dat het hof niet zonder meer mocht aannemen dat de bedoeling van artikel 18.9 van de VSA is om artikel 6:94 lid 2 BW opzij te zetten.

Artikel 18.9 van de VSA bepaalt: “the rights and remedies provided in this Agreement shall not be exclusive and are in addition to other rights and remedies provided at law (…)”. Dat het hof (rov. 3.23) daarin een bevestiging heeft gezien dat de boete van artikel 15.1 de mogelijkheid van een vordering tot vergoeding van schade uit wanprestatie onverlet laat, behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. In rov. 3.13 had het hof al geconcludeerd dat de boete van artikel 15.1 van de VSA bedoeld is als prikkel tot nakoming. Anders dan het middelonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof in rov. 3.23 niet geoordeeld dat artikel 15.1 een fixatie van de schade inhoudt. Het onderdeel berust in zoverre op een onjuiste lezing. Ingevolge artikel 6:92 lid 2 BW geldt de hoofdregel dat een contractuele boete in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Partijen kunnen echter anders overeengekomen31.. Het hof heeft in rov. 3.23 beslist dat die situatie zich voordoet. Artikel 6:94 lid 2 BW geeft een regeling voor het toekennen van aanvullende schadevergoeding in gevallen waarin de contractuele boete wél bedoeld is om in de plaats te treden van schadevergoeding op grond van de wet. Het middelonderdeel, dat hieraan voorbij gaat, faalt.

Passeren verweer m.b.t. Europees mededingingsrecht?

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte het verweer van TOP onbesproken heeft gelaten dat de door Getronics bepleitte uitleg van artikel 15.1 van de VSA een algeheel verbod van contact met andere aanbieders zou inhouden en dat een dergelijk verbod in strijd zou zijn met het Europees mededingingsrecht, met name artikel 101 lid 1 VWEU en de De minimis-bekendmaking van 26 juni 2014, zulks naar aanleiding van het Expedia-arrest (HvJEU 13 december 2012, zaak C-226/11).32.

TOP heeft het hier bedoelde verweer slechts gevoerd voor het geval dat artikel 15.1 wordt uitgelegd als een algeheel contactverbod: “Als artikel 15 bedoeld is als algeheel contactverbod, dan is die bepaling op grond o.a. ex artikel 101 VWEU nietig zo heeft TOP al aangevoerd. Die nietigheid dient ambtshalve te worden getoetst als aan die vraag wordt toegekomen.”33.Blijkens rov. 3.9 - 3.12 en 3.14 heeft het hof artikel 15.1 van de VSA niet opgevat als een algeheel contactverbod. Bijgevolg kwam het hof niet toe aan een bespreking van dit verweer. Dit behoefde geen nadere uitwerking om begrijpelijk te zijn. De klacht houdt niet in dat het hof (ambtshalve) had moeten beoordelen of artikel 15.1 van de VSA, uitgelegd op de wijze zoals het hof dit heeft gedaan, een schending van het mededingingsrecht oplevert.34.Onderdeel 2.3 faalt.

Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 3.16 - 3.19. In onderdeel 2.4.1 stelt TOP voorop dat in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de juistheid van de in rov. 3.16 onder (i) - (v) samengevatte stellingen van TOP, omdat het hof in rov. 3.17 de juistheid hiervan in het midden heeft gelaten. Deze vooropstelling lijkt mij iets te optimistisch: uit rov. 3.17 blijkt dat het hof de stellingen (ii), (iii) en (v), “voor zover al juist” (d.w.z. zonder dat onderzoek van die stellingen nodig was), heeft verworpen en de stellingen (i) en (iv) niet ter zake dienend heeft geacht35.. In de overige klachten van onderdeel 2.4 komt een en ander nader ter sprake.

Onderdeel 2.4.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.17, dat de stellingen (i) en (iv) TOP niet regarderen, heeft miskend dat bij een beroep op aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid alle omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen. Volgens TOP is daarom van belang of aan Getronics een beroep op het boetebeding toekomt indien Getronics zelf haar contractuele relatie met Kodak heeft ‘opgeblazen’, door haar ongefundeerde prijsverhoging richting Kodak en haar plan om het call center naar Boedapest te verplaatsen hoewel Kodak daartegen bezwaar had.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft in rov. 3.17 acht geslagen op de door TOP onder (i) en (iv) gestelde omstandigheden (waarvan de juistheid door het hof, als gezegd, in het midden is gelaten). Het hof heeft evenwel beslist dat deze gestelde omstandigheden niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het tussen Getronics en TOP overeengekomen concurrentiebeding buiten toepassing behoort te blijven als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Die redenering is niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen de terughoudendheid die de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet betrachten.36.Onderdeel 2.4.2 faalt.

Onderdeel 2.4.3 klaagt dat het hof in rov. 3.16 en 3.17 heeft miskend dat TOP in alinea 57 van de memorie van antwoord ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid méér had gesteld dan het hof in zijn samenvatting heeft opgenomen. TOP heeft deze klacht uitgewerkt in twee subonderdelen. Onder I klaagt TOP dat het hof ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan het argument dat een contactverbod volstrekt onwerkbaar zou zijn, gelet op de in deze branche benodigde tijdige contacten met potentiële contractspartijen. Ter toelichting op deze klacht heeft TOP benadrukt dat, als het concurrentiebeding inderdaad inhoudt dat TOP geen contact mocht hebben met andere aanbieders (zoals in dit geval: ICS), alle partijen er belang bij hebben dat een wisseling van hoofdaannemer vloeiend verloopt. Indien de overeenkomst tussen principaal en hoofdaannemer ten einde loopt (en temeer ingeval het eindigen van die overeenkomst is toe te rekenen aan – oud-werknemers van – deze hoofdaannemer), is het volgens TOP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat aan de onderaannemer verboden wordt om in de gegeven omstandigheden continuïteit voor zijn bedrijf te zoeken op een wijze die gebruikelijk is in de branche. Onder II klaagt TOP dat het hof haar stellingen te beperkt heeft opgevat in rov. 3.16 onder (v). In alinea 57 van de memorie van antwoord had TOP ook gesteld dat in januari 2014 al vaststond dat Kodak het contract met Getronics ging opzeggen. Volgens TOP heeft het hof om die reden in rov. 3.17 niet kunnen overwegen dat deze stelling van TOP reeds strandt op de chronologie van de gebeurtenissen.

Wat betreft de klacht onder I, zij herhaald dat het hof het aan TOP gemaakte verwijt opvat in die zin dat TOP met ICS heeft samengewerkt om Kodak zo ver te krijgen dat zij voortaan zou gaan werken met ICS als hoofdaannemer. In dat verwijt ligt onmiskenbaar besloten dat de handelwijze van TOP verder ging dan enkel het hebben van contact met een of meer concurrenten van Getronics voor het geval dat ICS de opdracht aan een andere hoofdaannemer zou willen verlenen. Daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof in dit verband, bij de bespreking van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling dat een algeheel contactverbod praktisch onwerkbaar zou zijn. Wat betreft de klacht onder II, het hof heeft deze stelling van TOP niet over het hoofd gezien. Het hof heeft die stelling beoordeeld en niet juist geacht. In rov. 3.21 heeft het hof immers vastgesteld dat Getronics, ten tijde van het verweten handelen van TOP op 4 februari 2014, nog steeds in de race was voor verlenging van haar contract met Kodak.37.Gelet hierop, is geenszins onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.17 tot de slotsom kwam dat de als (v) aangeduide stelling van TOP strandt op het feit dat op 4 februari 2014 Kodak de hoofdaannemingsovereenkomst met Getronics nog niet had opgezegd38.. Indien TOP met deze klacht wellicht bedoelt dat zij begin februari 2014 de kansen van Getronics om met Kodak tot overeenstemming te komen over een nieuwe hoofdaannemingsovereenkomst als onhaalbaar inschatte39.en zich daarom heeft gericht op mogelijkheden om, als onderaannemer van ICS, hetzelfde werk te kunnen blijven doen na de wisseling van hoofdaannemer, faalt de klacht evenzeer. Juist in die situatie, waarin het voor Getronics erom spande, kon het hof tot het oordeel komen dat naleving van het concurrentiebeding van TOP mocht worden gevergd. Onderdeel 2.4.3 mist om deze redenen doel.

Onderdeel 2.4.4 is gericht tegen rov. 3.18, waarin het hof het beroep van TOP op matiging van de contractuele boete heeft verworpen. Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de voorgaande klachten, faalt het op dezelfde gronden als die klachten. Voor het overige bestrijdt het onderdeel met een rechts- en motiveringsklacht de vaststelling van het hof dat het beroep op matiging van de boete een zelfstandige toelichting ontbeert. Volgens de klacht was de gemiste toelichting te vinden in alinea 61 van de memorie van antwoord, zoals geciteerd op blz. 40 en 41 van de cassatiedagvaarding.

Het hof heeft in rov. 3.18 vastgesteld dat het beroep op matiging van de contractuele boete een zelfstandige toelichting ontbeert. Volgens het hof was het beroep op matiging van de boete slechts gebaseerd op argumenten die al in het voorgaande door het hof ongegrond waren bevonden. Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk te noemen, gezien de inhoud van alinea 61 van de memorie van antwoord. TOP herhaalde haar standpunt dat zij Kodak nergens toe heeft bewogen en op 4 februari 2014 slechts een standaardpresentatie heeft gegeven. Het doel van TOP was: te presenteren welke diensten zij kan verrichten. Zie in het bijzonder de in deze alinea van de memorie van antwoord opgenomen zin “voor de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen verwijst TOP naar haar stellingen en standpunten”, waarbij in een voetnoot werd verwezen naar “de toelichting van TOP op de feiten bij CvA en in hoger beroep en al. 58 MvA”. Het hof heeft bovendien onderkend dat het argument dat Getronics door het optreden van TOP geen schade heeft geleden, nieuw was; het hof heeft dat argument in rov. 3.18 afzonderlijk besproken. Onderdeel 2.4.4 faalt.

Overige klachten

Onderdeel 2.5.1 behelst een motiveringsklacht tegen de vaststelling in rov. 3.2 onder (iv) van het feit dat Getronics vanaf medio december 2013 met Kodak heeft onderhandeld over een verlenging met drie jaar van de MPSA ingaande 1 juli 2014. Volgens TOP heeft het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, tot deze vaststelling kunnen komen, gelet op de betwisting van dit feit door TOP bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, alinea’s 12 en 13. TOP heeft toegelicht dat deze vaststelling van belang kan zijn indien, onverhoopt, na deze aansprakelijkheidsprocedure tegen TOP een schadestaatprocedure volgt.

In de inleidende dagvaarding heeft Getronics gesteld dat haar overeenkomst met Kodak ingevolge punt 16.0 van de MPSA ieder jaar op 1 juli wordt verlengd met twaalf maanden, tenzij een van de partijen tijdig voordien opzegt. Getronics stelde dat zij, na een eerste verkennende bijeenkomst in oktober 2013, vanaf december 2013 met Kodak heeft onderhandeld over een verlenging van de MPSA met een tijdvak van drie jaar40.. Nadat de onderhandelingen al in een vergevorderd stadium verkeerden, heeft Kodak haar op 26 februari 2014 laten weten dat zij een offerte had ontvangen voor een lagere prijs. Nadat Getronics haar offerte op 27 februari 2014 had aangescherpt, zou Kodak op 28 februari 2014 Getronics hebben laten weten de MPSA niet te willen verlengen.

TOP heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg betwist dat sprake was van vergevorderde onderhandelingen tussen Getronics en Kodak over een verlenging van de MPSA met een tijdvak van drie jaar. TOP heeft toegelicht dat zij niet bij de onderhandelingen tussen Getronics en Kodak betrokken was: zij ontleent haar standpunt omtrent de tijdlijn aan de inhoud van de brief die Kodak op 27 mei 2014 aan Getronics heeft gestuurd41.. Nu het hof in rov. 3.22 heeft overwogen dat die brief gekleurd zal zijn door het feit dat de oneerlijke praktijken van (oud-)werknemers van Getronics en ICS toen inmiddels bij Kodak bekend waren, heeft het hof ten minste een verklaring gegeven waarom het voorbij is gegaan aan de op deze brief gebaseerde betwisting en in rov. 3.2 onder (iv) heeft vastgesteld dat Getronics en Kodak vanaf medio december 2013 met elkaar hebben onderhandeld over een verlenging van de MPSA per 1 juli 2014 met drie jaar. Belangrijker is, dat het hof in rov. 3.21 heeft vastgesteld dat op 4 februari 2014 de onderhandelingen tussen Getronics en Kodak nog liepen. Het feit dat die onderhandelingen een ‘vergevorderd’ stadium hadden bereikt, heeft het hof reeds kunnen afleiden uit het feit dat Getronics, óók in de tijdlijn zoals TOP deze in haar CvA (punt 16) heeft uiteengezet, begin februari 2014 haar “slotaanbieding” aan Kodak heeft gedaan. Daarmee is het hof geenszins vooruitgelopen op het antwoord op de vraag of de onderhandelingen uiteindelijk zouden hebben geleid tot een overeenkomst tussen Getronics en Kodak. Al helemaal niet heeft het hof beoordeeld of die onderhandelingen een zodanig stadium hadden bereikt dat een verlenging van de MPSA voor de duur van drie jaar binnen bereik was gekomen: TOP heeft in eerste aanleg benadrukt dat de MPSA de laatste keer (per 1 juli 2013) niet voor drie jaar, maar voor één jaar was verlengd. Onderdeel 2.5.1 faalt.

Onderdeel 2.5.2 bevat een klacht tegen de vaststelling door het hof in rov. 3.2 onder (v) dat TOP betrokken is geweest bij een acquisitie-actie van ICS om de opdracht van Kodak te verwerven, en in het bijzonder dat TOP op 4 februari 2014 desgevraagd aan Kodak heeft bevestigd dat zij (ook) als onderaannemer van ICS beschikbaar zou zijn. Onder verwijzing naar passages uit de gedingstukken42.voert TOP aan dat zij niet op 4 februari 2014 aanwezig was om zich gezamenlijk met ICS te presenteren om de opdracht te verwerven, en dat zij op 4 februari 2014 aan Kodak heeft laten blijken dat zij trouw blijft aan Getronics.

De vaststelling door het hof dat TOP desgevraagd aan Kodak haar beschikbaarheid als onderaannemer van ICS heeft bevestigd is niet onbegrijpelijk, gezien alinea 32 van de conclusie van antwoord waarin TOP had aangevoerd: “Ook tijdens de bijeenkomst op 4 februari 2014, waarbij ook Kodak aanwezig was, heeft TOP uitdrukkelijk gesteld dat zij bereid was aan Kodak te blijven leveren ongeacht de vraag of Getronics of ICS de contractspartij van Kodak zou zijn.”43.De stelling van TOP dat zij tegenover Kodak heeft aangegeven neutraal te zijn (ten opzichte van de rechtspersoon die vanaf 1 juli 2014 als hoofdaannemer zou optreden) doet op zichzelf niet af aan de vaststelling van TOPs mededeling in rov. 3.2 onder (v). Voor zover TOP bedoelt dat uit deze mededeling nog geen betrokkenheid van TOP bij de acquisitie-actie van ICS kan worden afgeleid, verdient opmerking dat het hof deze betrokkenheid in rov. 3.2 onder (v) heeft afgeleid uit drie omstandigheden, dus niet alleen uit de feitelijke aanwezigheid van TOP bij de presentatie en de zo-even bedoelde mededeling. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 2.6 bevat een klacht tegen de vaststelling in rov. 3.14 dat TOP heeft erkend “dat zij in de campagne van ICS een troef – oftewel een meerwaarde − was”. TOP heeft deze klacht uitgewerkt in twee (sub)onderdelen. Onderdeel 2.6.1 houdt in dat het hof met de hier bedoelde vaststelling buiten het partijdebat is getreden, de feiten heeft aangevuld en/of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. De toelichting op deze klacht houdt in dat TOP’s advocaat tijdens het pleidooi in hoger beroep op 28 juni 2016 heeft ontkend dat TOP een troef van ICS zou zijn, dat een ‘troef’ betekent dat die partij iets heeft waarover andere deelnemers aan het (kaart)spel niet de beschikking hebben en dat ICS niet uitsluitend over TOP als onderaannemer kon beschikken. TOP heeft een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het middel nadat het hof haar een proces-verbaal met een inhoudelijke weergave van het besprokene tijdens de pleitzitting heeft verstrekt. Onderdeel 2.6.2 vervolgt met de klacht dat het hof ten onrechte heeft geweigerd een ‘inhoudelijk’ proces-verbaal van de pleitzitting te verstrekken. Het hof heeft slechts een afschrift verstrekt van een proces-verbaal waarin is vermeld dat de advocaten van partijen overeenkomstig hun pleitnota’s hebben gepleit en gerepliceerd en gedupliceerd en dat partijen vragen van het hof hebben beantwoord. Ondanks herhaalde en gemotiveerde schriftelijke verzoeken van TOP heeft het hof geweigerd een uitgebreid proces-verbaal te verstrekken. Volgens TOP is het hof op grond van artikel 91 Rv verplicht tot het verstrekken van een dergelijk proces-verbaal en volgt dit ook uit HR 20 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3336)44.. De laatstgenoemde beslissing betrof weliswaar een verzoekschriftprocedure, maar ook in een dagvaardingsprocedure heeft volgens de klacht te gelden dat de gronden van het beroep in cassatie dadelijk moeten worden aangevoerd en dat, met het oog daarop, een proces-verbaal met inhoudelijke weergave een essentieel onderdeel van het procesdossier is. Het proces-verbaal dient de standpunten van partijen adequaat weer te geven. In onderdeel 2.6.3 voegt TOP hieraan toe dat in het kader van artikel 6 EVRM en artikel 19 Rv procespartijen in de gelegenheid behoren te worden gesteld zich over de inhoud van het proces-verbaal uit te laten alvorens op grond daarvan een uitspraak wordt gedaan.

De vaststelling dat TOP heeft erkend dat zij in de campagne van ICS een ‘troef’ was (in de zin van een meerwaarde voor ICS bij haar poging om ook in het tijdvak vanaf 1 juli 2014 opdracht van Kodak te krijgen), heeft het hof in rov. 3.14 nader toegelicht. Het hof overwoog immers dat TOP zelf heeft gesteld dat Kodak richting ICS de wens had uitgesproken dat TOP onderaannemer zou blijven. Daarmee doelde het hof blijkbaar op de conclusie van antwoord in eerste aanleg, waarin TOP in alinea 31 heeft gesteld: “Tijdens deze bespreking heeft ICS aangegeven in gesprek te zijn met Kodak over een eventuele samenwerking, waarbij werd vermeld dat het de uitdrukkelijke wens was van Kodak, dat ICS TOP bij de gesprekken over een eventuele samenwerking zou betrekken.” In dat licht is deze vaststelling niet onbegrijpelijk en is ook geen sprake van een ongeoorloofde aanvulling door het hof van de gestelde feiten. Het bestreden arrest biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling, in dit middelonderdeel45., dat het hof ervan uitgaat dat TOP de bedoelde stelling tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft betrokken. De klachten over het niet verstrekken van een ‘inhoudelijk’ proces-verbaal falen daarom bij gebrek aan belang.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Voor de comparitie van partijen in een dagvaardingsprocedure en voor de mondelinge behandeling in een verzoekschriftprocedure bepalen artikel 88 lid 3 Rv onderscheidenlijk artikel 279 lid 2 Rv dat daarvan een proces-verbaal wordt opgemaakt.46.Een overeenkomstig voorschrift geeft de wet niet voor een pleidooi; zie artikel 134 Rv.47.Artikel 91 Rv leidt niet tot een andere conclusie: die bepaling houdt in dat indien een proces-verbaal is opgemaakt, daarvan zo spoedig mogelijk afschrift aan partijen wordt verstrekt48.. In de praktijk wordt op verzoek van een procespartij wel proces-verbaal van een pleitzitting opgemaakt, maar is daarin niet altijd een woordelijk verslag van het verhandelde ter zitting te vinden.49.Stenografen die het besprokene woordelijk vastleggen ontbreken in Nederlandse zittingzalen en tot voor kort voorzag de wet ook niet in verslaglegging van zittingen in audiovisuele vorm. Gebruikelijk is, dat een advocaat of een procespartij die een bepaalde verklaring of een bepaalde waarneming uitdrukkelijk in het proces-verbaal van de pleitzitting vastgelegd wil zien, ter zitting aan de voorzitter ‘akte verzoekt’ van die verklaring of van die waarneming. De term ‘akte’ wordt gebruikt in art. 156 e.v. Rv.

In de door TOP genoemde beschikking van 20 november 2015 overwoog de Hoge Raad dat de voorschriften van artikel 279 lid 4 Rv en artikel 290 lid 2 Rv onder meer ertoe strekken dat de verzoeker of een belanghebbende de inhoud van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling kan betrekken bij zijn beslissing of, en zo ja, op welke gronden hij een rechtsmiddel zal instellen. Aan een verzoek tot afgifte van een proces-verbaal door een advocaat die verklaard daaraan behoefte te hebben, omdat zijn cliënt overweegt een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen, dient volgens de Hoge Raad dan ook onverwijld te worden voldaan. Deze regel kan m.i. niet zonder meer worden doorgetrokken naar het proces-verbaal van een pleitzitting (oude stijl), bij gebreke van overeenkomstige voorschriften als die van artikel 279 lid 4 Rv en artikel 290 lid 2 Rv.50.Hoe dan ook, in dit geval hééft het hof een afschrift van het proces-verbaal verstrekt.51.In HR 18 april 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF2161)52.werd in cassatie geklaagd dat processen-verbaal van zittingen van de Ondernemingskamer van het hof niet voldeden aan artikel 279 lid 4 Rv omdat deze processen-verbaal niet meer inhielden dan dat (advocaten van) partijen op door de Ondernemingskamer gestelde vragen hadden geantwoord. De Hoge Raad verwierp deze klacht:

“3.27 (…) Weliswaar is het, zoals het middel bepleit, wenselijk dat het proces-verbaal van een terechtzitting van de Ondernemingskamer als hier aan de orde is, een voldoende weergave bevat van hetgeen ter zitting is besproken, doch het is aan (de voorzitter van) de Ondernemingskamer om de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting vast te stellen en ervoor zorg te dragen dat in de daarop volgende beschikking wordt uitgegaan van een juiste waarneming van hetgeen tijdens deze terechtzitting is voorgevallen. Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is.”

Hierop stranden de klachten dat het hof ten onrechte heeft geweigerd een ‘inhoudelijk’ proces-verbaal van de pleitzitting te verstrekken.

Onderdeel 2.7 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft daarom hier geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv.