Hof Amsterdam, 17-03-2015, nr. 200.155.514/01

Top heeft in eerste aanleg in conventie primair gevorderd Getronics te veroordelen tot betaling aan haar van de bedragen van € 780.844,24 (openstaande facturen) en € 5.160,= (buitengerechtelijke kosten) vermeerderd met rente, subsidiair elke andere passende voorlopige voorziening te treffen, primair en subsidiair Getronics te veroordelen in de gedingkosten vermeerderd met rente, en het vonnis te waarmerken als Europese Executoriale Titel.

Top heeft als grondslag voor haar vorderingen aangevoerd dat zij in opdracht van Getronics werkzaamheden voor haar heeft verricht en dat Getronics in gebreke blijft de hiermee gemoeide facturen te betalen.

Getronics heeft onder meer het verweer gevoerd dat haar een beroep op verrekening toekomt omdat Top het concurrentiebeding heeft overtreden.

In reconventie heeft Getronics gevorderd Top te veroordelen tot betaling aan haar van (a) € 1.000.000,= (contractuele boete) vermeerderd met rente en (b) € 1.000.000,= (voorschot schadevergoeding) vermeerderd met rente, onder veroordeling van Top (c) in de gedingkosten vermeerderd met rente en nakosten.

Getronics heeft als grondslag voor haar vorderingen aangevoerd dat Top het overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden en daarmee de contractuele boete van € 1.000.000,= (vordering sub a) heeft verbeurd. Daarnaast heeft Getronics schade geleden vanwege overtreding door Top van het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding (vordering sub b).

Top heeft onder meer het verweer gevoerd dat zij het concurrentiebeding niet heeft overtreden en Getronics door de verweten handelwijze van Top geen schade heeft geleden.

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen afgewezen, onder veroordeling van Top in de gedingkosten.

In reconventie heeft de rechtbank Top veroordeeld tot betaling aan Getronics van een bedrag van € 219.155,76 (het restant van de contractuele boete van € 1.000.000,= (3.3 vordering sub a) na verrekening met de vordering ter zake de openstaande facturen van € 780.844,24) vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 juni 2014 en nakosten, de vordering van € 1.000.000,= (voorschot schadevergoeding; 3.3 vordering sub b) afgewezen, en de gedingkosten gecompenseerd.

Top heeft haar vordering ter zake de openstaande facturen in hoger beroep vermeerderd tot een totaalbedrag van € 1.004.602,96.

Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis.

Getronics beroept zich op niet-ontvankelijkheid van Top in haar hoger beroep.

Het hof verwerpt dit beroep. De appeldagvaarding van 20 augustus 2014 bevat als verzoekster de naam van een andere (bestaande) vennootschap dan Top (‘TOP Mehrwert-Logistic GmbH’ in plaats van ‘TOP Mehrwert-Logistic GmbH &Co. KG’). Nu de naam van Top in de appeldagvaarding ontbrak, bevatte deze een nietigheid in de zin van de artikelen 120/66 Rv (in verbinding de artikelen 45 lid 3 sub b (‘de naam’) en 111 leden 1 en 2 Rv). Voor zover vereist is aannemelijk dat Getronics door de onjuiste naamsaanduiding is benadeeld in de zin van artikel 66 lid 1 Rv, nu de in de appeldagvaarding genoemde TOP Mehrwert-Logistic GmbH een andere bestaande vennootschap is (verwarringsgevaar). Top heeft dit gebrek echter bij exploit van 1 september 2014, en derhalve vóór de roldatum van 2 september 2014, rechtsgeldig hersteld (artikelen 120/66 lid 2 Rv). Getronics is vervolgens in rechte verschenen en heeft, ook inhoudelijk, verweer gevoerd. Gesteld noch gebleken is dat Getronics is benadeeld door de wijze waarop Top het gebrek in de appeldagvaarding heeft hersteld. Dat betekent dat het gebrek op daartoe geëigende wijze is hersteld en dat voor niet-ontvankelijkheid geen grond bestaat. Het voorgaande wordt niet anders doordat Top de onjuiste aanduiding van haar naam (mogelijk) ook na het aanbrengen van de zaak had kunnen herstellen.

De grieven I-V in het principaal appel zijn gericht tegen de uitleg door de rechtbank van het concurrentiebeding en de boeteclausule en het als gevolg hiervan honoreren van het verrekeningsverweer van Getronics (dat de grieven ook tegen deze laatste beslissing zijn gericht leidt het hof af uit het petitum in de appeldagvaarding waarin wordt geconcludeerd tot alsnog toewijzing van de vordering van Top van

€ 1.004.602,96).

Grief VI is gericht tegen de toewijzing van de vordering van Getronics.

Grief VII in het principaal appel richt zich tegen de veroordeling van Top in de gedingkosten.

De grief in het incidenteel appel is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de wettelijke rente vanaf 19 juni 2014 (in plaats van 23 april 2014).

Nu Getronics geen grief heeft gericht tegen afwijzing door de rechtbank van haar vordering van € 1.000.000,= (voorschot schadevergoeding; 3.3 vordering sub b), speelt deze vordering in hoger beroep geen rol.

Top stelt dat de twee-conclusie-regel met zich brengt dat de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel als genomen op de rol van 7 oktober 2014 buiten beschouwing moet worden gelaten. Het beroep van Getronics op de niet-ontvankelijkheid van Top als opgenomen in haar incidentele memorie van 23 september 2014 betreft immers een verweer ten principale, aldus Top.

Het hof verwerpt dit betoog. Noch de twee-conclusie-regel noch de goede procesorde verzetten zich ertegen dat Getronics in het onderhavige geval, nadat zij eerst bij een afzonderlijke (beperkte) memorie enkel een beroep had gedaan op de niet-ontvankelijkheid van Top (3.7) en zich had verzet tegen de gevraagde spoedbehandeling, vervolgens een memorie nam waarbij zij inhoudelijk inging op de memorie van grieven en zelf incidenteel appel instelde.

Het hof stelt bij de beoordeling van de vorderingen van beide partijen voorop dat zij strekken tot betaling van een geldsom. In kort geding zijn dergelijke vorderingen slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

Getronics vordert een bedrag van € 1.000.000,= vanwege het (gestelde) overtreden door Top van het concurrentiebeding en het hierdoor verschuldigd worden van de contractuele boete.

Getronics voert ter onderbouwing van deze vordering onder meer aan dat Top

(1) op 30 januari 2014 een bespreking heeft gevoerd met ICS;

(2) op 4 februari 2014 een bespreking heeft gevoerd met ICS en Kodak;

(3) tijdens voormelde besprekingen heeft medegedeeld bereid te zijn de werkzaamheden die zij als onderaannemer voor Getronics ten behoeve van Kodak verrichtte op dezelfde voet voort te zetten als onderaannemer voor ICS; en

(4) direct na de beëindiging van de overeenkomst tussen Getronics en Kodak en de totstandkoming van de overeenkomst tussen en Kodak en ICS de werkzaamheden die zij ten behoeve van Kodak verrichtte voor ICS heeft voortgezet.

Nu Top de stellingen 1-4 niet betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan.

Voormelde handelwijze van Top levert volgens Getronics een overtreding op van het concurrentiebeding. Dit beding verplichtte Top immers om geen direct contact te vestigen met Kodak, ook niet door derde ondernemingen/partners. Van het vestigen van contact is niet alleen sprake wanneer Top het initiatief neemt tot het contact, maar ook wanneer zij ingaat op een initiatief van een ander, aldus Getronics. Daarbij heeft in ieder geval ICS het initiatief genomen Kodak als klant te werven, zodat Top via ICS contact heeft gelegd met Kodak en tenminste ICS hierin heeft ondersteund. Top had redelijkerwijs hoe dan ook moeten begrijpen dat een dergelijke medewerking aan de overname van de door Getronics voor Kodak verrichtte werkzaamheden door ICS - buiten Getronics om – in strijd was met het concurrentiebeding, zo stelt Getronics. Top en ICS maken immers gebruik van de omstandigheid dat Top de werkzaamheden die zij voorheen voor Getronics verrichte zou gaan voortzetten voor ICS, zodat Getronics relatief eenvoudig kon worden gepasseerd. Getronics heeft dit door het anti- concurrentiebeding overeen te komen natuurlijk willen voorkomen, zo stelt Getronics.

Hoewel er ook voor de door Getronics voorgestane uitleg iets te zeggen valt, is de juistheid van deze uitleg niet zodanig aannemelijk dat in dit geding ervan kan worden uitgegaan dat de bodemrechter deze waarschijnlijk zal volgen en derhalve reeds in het onderhavige kort geding een bedrag van € 1.000.000,= kan worden toegewezen. Zo is niet uitgesloten dat de bodemrechter het concurrentiebeding na bewijslevering waarvoor in kort geding geen ruimte bestaat aldus zal uitleggen dat aan Top slechts werd verboden in contact te treden met Kodak teneinde deze als klant voor zichzelf te werven (‘in order to build up consciously possible business activities for the assigned performances’). Dat geen contract tussen Top en Kodak tot stand is gekomen en Top, Kodak noch ICS hierop uit zijn geweest, is tussen partijen in confesso. Weliswaar ligt vanuit het belang van Getronics voor de hand dat met het concurrentiebeding werd beoogd te voorkomen dat Top de voor Getronics verrichtte werkzaamheden naderhand voor een ander zou verrichten, maar de vraag is of Top uit de bewoordingen van het concurrentiebeding dan wel anderszins moest begrijpen dat dit werd bedoeld (en niet slechts dat zij zelf de positie van Getronics niet mocht overnemen). Overigens zou in voormeld verband mogelijk ook een rol kunnen spelen of Top door voor ICS te gaan werken er financieel op vooruit ging. Verder is niet op voorhand duidelijk dat de mate waarin Top actief is geweest bij het (via ICS) in contact treden met Kodak valt onder het verbod met Kodak contact te leggen (“to establisch direct contact (..) also not by third companies/partners ”). In dit verband zou mogelijk mede een rol kunnen spelen of en in hoeverre Top ICS heeft benaderd dan wel Top door ICS is benaderd. Voor zover Getronics heeft bedoeld de overtreding door Top van het concurrentiebeding te baseren op de (aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid), heeft zij hiertoe onvoldoende duidelijk en concreet feiten en omstandigheden aangevoerd.

Nu onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de door Getronics gestelde uitleg van het concurrentiebeding zal volgen, zal het hof de vordering van € 1.000.000,= (contractuele boete) afwijzen.

Top vordert een bedrag van € 1.004.602,96 vanwege onbetaald gebleven facturen.

Getronics betwist niet dit bedrag aan Top verschuldigd te zijn, met uitzondering van de bedragen vermeld in de facturen van € 4.323,79 van 5 juni 2014 (factuur nooit ontvangen) en € 7.723,90 van 3 april 2014 (factuur voor het eerst gezien als productie bij de inleidende dagvaarding).

Nu Getronics derhalve niet betwist een bedrag van € 992.555,30 (= € 1.004.602,96 - € 4.323,79 - € 7.723,90) aan Top verschuldigd te zijn, gaat het hof voorshands ervan uit dat dit bedrag in elk geval verschuldigd is. Top heeft op de betwisting door Getronics van de verschuldigdheid van voormelde bedragen van € 4.323,79 en € 7.723,90, slechts gereageerd door te verwijzen naar het door haar overgelegde overzicht van de facturen (productie 17 mvg). Nu Top hiermee haar vordering ter zake voormelde bedragen onvoldoende heeft gemotiveerd, is voorshands niet aannemelijk geworden dat Getronics ook de bedragen van € 4.323,79 en € 7.723,90 aan Top dient te betalen.

Uit het voorgaande volgt dat voorshands aannemelijk is dat Getronics aan Top een bedrag van € 992.555,30 moet voldoen vanwege onbetaald gelaten facturen.

Getronics voert het verweer dat zij de vordering van Top verrekent met een vordering van Getronics op Top van € 1.000.000,= (contractuele boete).

Het hof verwerpt dit verweer. Uit het voorgaande volgt reeds dat de (gestelde) vordering van Getronics op Top van € 1.000.000,= is niet op eenvoudige wijze vast te stellen (3.12), zodat de vordering van Top toewijsbaar moet worden geacht (art. 6:136 BW).

Het beroep door Getronics op opschorting wordt evenzeer verworpen. De gestelde overtreding van het concurrentiebeding en de hierop gebaseerde tegenvordering zijn onvoldoende aannemelijk, terwijl Getronics niet heeft gegriefd tegen de afwijzing door de rechtbank van haar (gestelde) schadevordering (zodat voorshands evenmin van het bestaan van deze vordering wordt uitgegaan).

Nu aan het beroep op schuldseisersverzuim dezelfde feiten ten grondslag liggen als aan het beroep op overtreding van het concurrentiebeding en hiervoor al is geoordeeld dat die voorshands onvoldoende aannemelijk zijn, faalt ook het beroep op schuldeisersverzuim.

Nu het bestaan van de vordering van € 992.555,30 aannemelijk is, en tevens dat Top bij betaling hiervan een spoedeisend belang heeft, zal de vordering worden toegewezen. Mede gelet op het debat dat in de bodemprocedure nog over de tegenvordering van Getronics moet worden gevoerd en de omstandigheid dat Top in het buitenland gevestigd is, acht het hof termen aanwezig om ambtshalve aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde verbinden dat Top genoegzame zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie (4.6). Het hof gaat ervan uit dat partijen over de modaliteiten van de bankgarantie overeenstemming zullen bereiken. Een onherroepelijke garantie volgens het Rotterdams of NVB formulier (laatste versie) door een gerenommeerde Nederlandse Bank voldoet in elk geval.

De door Top gevorderde handelsrente over de facturen waaruit het bedrag van

€ 992.555,30 is opgebouwd, steeds vanaf de vervaldata, wordt door Getronics niet weersproken. Nu de Overeenkomst om baat is gesloten en partijen over en weer verplicht zijn iets te geven of te doen, terwijl Top en Getronics beide rechtspersonen zijn, zal de vordering worden toegewezen.

Top vordert schade vanwege buitengerechtelijke kosten van € 5.160,= vermeerderd met rente.

Het hof wijst de vordering af. Top heeft niet gesteld noch is gebleken dat de buitengerechtelijke werkzaamheden bestonden uit meer dan het sturen van een enkele sommatiebrief.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven I-IV en VI in het principaal appel slagen terwijl de grief in het incidenteel appel geen doel treft. Het slagen van voormelde grieven in het principaal appel brengt met zich dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, en de vorderingen van Top alsnog (deels) zullen worden toegewezen, terwijl de vorderingen van Getronics zullen worden afgewezen.

Het arrest zal niet worden gewaarmerkt als een Europees Executoriale Titel. De vordering van Top is wat betreft de ingangsdata van de wettelijke handelsrente (artikel 16 sub c EET-verordening) onvoldoende duidelijk (‘te rekenen vanaf de vervaldata vanaf de in de processtukken genoemde facturen’), terwijl deze duidelijkheid evenmin voldoende zeker uit haar processtukken en/of producties kan worden afgeleid. Gezien het spoedkarakter van de onderhavige procedure wordt Top niet in de gelegenheid gesteld deze duidelijkheid alsnog te verschaffen.

Getronics zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de conventie en reconventie in eerste aanleg (grief VII slaagt) en het principaal appel.

Hoewel Getronics in het incidenteel appel evenzeer geldt als de in het ongelijk gestelde partij, zal het hof in dit appel Getronics niet in de proceskosten veroordelen. De incidentele grief betreft enkel de ingangsdatum van de wettelijke rente (geen in 19 juni maar 23 april 2014) waarop Top slechts zijdelings bij het pleidooi is ingegaan (en geen memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft genomen).