HR, 06-06-2014, nr. 14/00370

De beantwoording van de prejudiciële vraag dient plaats te vinden tegen de achtergrond van de navolgende feiten, goeddeels ontleend aan rov. 2.1 e.v. van het onder 1 genoemde vonnis.

[eiser] is sinds 1 november 2006 in dienst bij CSU, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor (gemiddeld) 42 uur per week, als werknemer algemeen schoonmaakonderhoud.

Op 9 juli 2009 heeft [eiser] zich arbeidsongeschikt gemeld. Op 10 juli 2009 concludeerde de bedrijfsarts dat er op dat moment arbeidsmogelijkheden waren voor eigen en aangepast werk en dat [eiser] per 13 juli 2009 zijn werkzaamheden zou kunnen hervatten (de werkzaamheden die [eiser] zou kunnen hervatten, worden hierna ook aangeduid als “re-integratieve uren”, of “passende arbeid”).

De bedrijfsarts heeft op 9 december 2009 de arbeidsmogelijkheden in het eigen en aangepast werk teruggekoppeld en geadviseerd dat [eiser] op basis van de huidige beperkingen per 14 december 2009 kan worden ingezet voor halve dagen in aangepaste taken. Ten aanzien van de verdere re-integratie kon volgens de bedrijfsarts het navolgende “opbouwschema” worden gehanteerd: per 4 januari 2010 uitbreiden naar 6 uur per dag, waarbij ook weer zaken als stofzuigen en dweilen kunnen worden opgepakt, waarna op 28 januari 2010 weer volledige werkhervatting kan plaatsvinden.

De loondoorbetaling is met ingang van 15 december 2009 tot het einde van het dienstverband op 23 augustus 2010 gestaakt. Uit de weergave van de partijstandpunten in rov. 5.3.1 maak ik op dat niet in geschil is dat deze maatregel is genomen omdat [eiser], kort gezegd, passende arbeid niet verrichtte of weigerde aan redelijke voorschriften mee te werken die gericht zijn op de verrichting van passende arbeid.

De verzekeringsarts van UWV Utrecht heeft in zijn verzekeringsgeneeskundige rapportage van 11 mei 2011 geconcludeerd dat sprake was van een belastbaarheid in de periode van 15 december 2009 tot 7 juli 2010, maar dat vanaf 7 juni 2010 tot 23 augustus 2010 sprake was van volledige arbeidsongeschiktheid.2.

Voor zover thans van belang heeft [eiser] in deze procedure gevorderd dat de Kantonrechter CSU zal veroordelen tot betaling van € 1.275,75 bruto, ter zake van salaris inclusief vakantiebijslag over de periode 15 december 2009 tot 7 juli 2010 (in het vonnis aangeduid als de vordering onder b) en € 118,25 bruto ter zake van niet genoten verlofdagen in de periode 15 december 2009 tot 7 juli 2010 (in het vonnis de vordering onder e genoemd).3.

Deze vorderingen hebben, blijkens de eerste volzin van rov. 5.3.1, “eigenlijk” alleen betrekking op de periode van 15 december 2009 tot 28 januari 2010, voor welke periode een re-integratie in drie stappen is afgesproken.4.

Ter onderbouwing van zijn vordering(en) heeft [eiser] zich beroepen op de uitspraak van het Hof Amsterdam van 7 april 2005, JAR 2005/111, waarin werd geoordeeld dat een werknemer die niet volledig de aangepaste arbeid verricht, recht heeft op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt is. [eiser] stelt daarom nog recht te hebben op een achterstallig salaris voor 112,5 uur en de “vakantiebijslag” daarover.

CSU bepleit dat het volledige salaris (over de gehele betrokken loonbetalingsperiode waarin [eiser] passende arbeid niet heeft verricht of heeft geweigerd aan redelijke voorschriften mee te werken die gericht zijn op de verrichting van passende arbeid) mag worden stopgezet.5.

Volgens de Kantonrechter spitst het geschil zich toe op de vraag hoe de in art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d BW geformuleerde uitzonderingen op de in lid 1 opgenomen loondoorbetalingsverplichting moeten worden gelezen.6.

Voor een goed begrip van de zojuist genoemde vraag, citeer ik de relevante passages van genoemde bepaling:

“1. Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was

(…)

3. De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet:

(…)

c. voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht;

d. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten;

(…)”

De Kantonrechter wijst erop dat art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d BW door een aantal rechterlijke colleges verschillend wordt geïnterpreteerd. In een aantal uitspraken wordt geoordeeld dat de weigering passende arbeid te verrichten of de weigering mee te werken aan redelijke voorschriften die daarop zijn gericht, volledig verval van de aanspraak op loondoorbetaling tot gevolg heeft, ook ten aanzien van de niet re-integratieve uren.7.In andere uitspraken wordt geoordeeld dat deze weigering slechts verlies van dit recht tot gevolg heeft ten aanzien van dat deel van de bedongen of aangepaste arbeid die de werknemer, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond niet heeft verricht.8.

De Kantonrechter vraagt de Hoge Raad “de hierboven onder r.o. 5.3.1 tot en met r.o. 5.3.6 geduide rechtsvraag te beantwoorden” (rov. 5.3.6). In rov. 5.3.7 wordt een voorzet gegeven met betrekking tot de gezichtspunten of aspecten die bij de beantwoording daarvan een rol zouden kunnen spelen. Overwogen wordt:

“Het komt de kantonrechter voor dat mede van belang kan zijn voor de door de Hoge Raad te nemen beslissing (en voor de door het parket te nemen conclusie) dat de opbouw van lid 3 van artikel 7:629 BW zodanig is dat er twee “regimes” zijn, te weten a (met “indien”) en b tot en met f (met “voor de tijd gedurende welke”), zodat, wanneer het bepaalde onder bijv. c en d een echte voorwaarde zou zijn geweest, ook bij de letters b tot en met f in de wetsredactie gewerkt zou kunnen zijn met gebruikmaking van het woordje “indien”. Lid 1 onder a zou met andere woorden ook “indien de werknemer door zijn toedoen zijn genezing belemmert” et cetera hebben kunnen luiden, maar daar is kennelijk door de wetgever niet voor gekozen.

Daar komt bij dat “voor de tijd gedurende welke” in zoverre dubbel op is dat met zowel “tijd” als “gedurende” kennelijk expliciet gezegd is dat het gaat om een duur (en niet om een periode).

Verder is het de vraag of alle vijf geschetste situaties (waarin de wetsbepaling de woorden “voor de tijd gedurende welke” gebruikt) over één kam mogen worden geschoren, zoals hof Arnhem-Leeuwarden doet. Denkbaar is een onderscheid tussen b, e en f enerzijds en c en d anderzijds en zelfs tussen c en d.

Het komt de kantonrechter ook voor dat door de Hoge Raad beoordeeld zou moeten worden of art. 7:629 lid 3 BW een verbijzondering (in de vorm van de 6 onder a tot en met f aldaar uitgewerkte gevallen) is van art. 7:627 en 628 BW, zodat de (on)waarde (in het tot nu toe gevoerde debat over de materie) beoordeeld kan worden van het argument dat de wetgever, indien de stopzetting van het loon uitsluitend op het deel zou zien dat de werknemer weigert arbeid te verrichten, zou hebben kunnen volstaan met een verwijzing naar art. 7:627 BW.”

Na daartoe verleend uitstel heeft mr. Vermeulen op 19 maart 2014 schriftelijke opmerkingen gemaakt. De advocaat van CSU heeft daarvan afgezien.

In de MvT is, voor zover hier van belang, het volgende te vinden over de in lid 3 van het destijds geldende art. 7A:1638c BW opgenomen sancties:

“De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen reïntegratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. (…) Er zijn gevallen denkbaar - bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan - waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW: de werkgever zal de sanctie niet kunnen toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Een nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding, stuit op het bezwaar dat de werkgever en werknemer over de proportionaliteit van de sanctie snel van mening zullen verschillen. Het opnemen van een zo conflictgevoelige regeling, die allicht zal leiden tot geschillen waarin alleen de rechter een oplossing kan bieden, komt de regering onnodig en onwenselijk voor.

Het verlies van het recht op loondoorbetaling eindigt, indien de werknemer door alsnog aan de voorschriften van het derde lid te voldoen de gevolgen van zijn aanvankelijke weigering ongedaan maakt.”9.

Ik veroorloof me bij het onder 4.1 gegeven citaat een kanttekening te plaatsen. De gekozen formuleringen zijn niet erg zuiver. Nu eens wordt gesproken van “onredelijk”, dan weer van “misbruik” en van de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Ik kom daarop hieronder sub 4.19 e.v. zomede 5.4 en 5.5 terug.

Zo veel is m.i. wél duidelijk: de wetgever stond een subregel voor ogen waarin een geringe overtreding in beginsel geen volledig verval van aanspraken rechtvaardigt.

Opmerking verdient nog dat eerder in de MvT als “kernbepaling” wordt aangemerkt “dat de werknemer alle passende arbeid, waartoe hij ondanks zijn ziekte in staat is, moet verrichten.”10.Zo’n verplichting lijkt erop te wijzen dat verzaking ervan niet zonder gevolgen blijft. Maar daarmee is nog niet gezegd wat die gevolgen nauwkeurig zijn.

Art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d in de jurisprudentie

Uit het vonnis van de Kantonrechter blijkt dat de sancties van art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d BW door de feitenrechters verschillend worden beoordeeld.

De opvatting dat de weigering om passende arbeid te verrichten, of de weigering om mee te werken aan redelijke voorschriften die daarop zijn gericht, slechts verval van de aanspraak op loondoorbetaling tot gevolg heeft ten aanzien van dat deel van de bedongen of aangepaste arbeid dat de werknemer, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond niet heeft verricht, vindt haar wortels in een arrest van het Hof Amsterdam van 7 april 2005.11.

Dat arrest gaat over een schoonmaakster die na de eerste ziekteweken weer in staat was om twee uur en op enig moment vier uur per dag lichte schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. Een enkele keer daargelaten, werd het aangepaste werk door haar niet verricht. De werkgever weigerde (mede)12.op die grond loon door te betalen. Het oordeel van Hof Amsterdam houdt in dat geen loon mocht worden ingehouden over de wél gewerkte re-integratieve uren en over het deel dat de werknemer – kort gezegd – arbeidsongeschikt is. Voor zover hier van belang overwoog het Hof in rov. 4.4:

“Redelijkerwijs moet worden aangenomen - de wetsgeschiedenis geeft ook geen aanwijzing voor het tegendeel - dat de uitzonderingen van artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d BW op de regel van het eerste lid slechts betrekking heeft op het deel van de bedongen of aangepaste arbeid die de werknemer hoewel daartoe in staat zonder deugdelijke grond niet heeft verricht. Dit laat derhalve het recht van A. op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt was onverlet.”

Het oordeel van het Hof Amsterdam heeft navolging gevonden in ook door de Kantonrechter genoemde uitspraken van: de Ktr. Amersfoort 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3489, JIN 2009/752, m.nt. W.J. Zondag;13.Ktr. Utrecht 16 december 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK6962; Ktr. Breda 18 december 2009, CCLI:NL:RBBR:BL6655; Ktr. Amsterdam 23 juni 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO0125, JAR 2010/236 en Ktr. Enschede, 25 september 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BX8766, JAR 2012/281.

In het onder 4.6 genoemde Amersfoortse vonnis worden twee aanvullende argumenten voor de onder 4.5 genoemde uitleg aangedragen. In de eerste plaats wordt erop gewezen dat uit de tekst van de wet voortvloeit dat het recht op loon alleen vervalt voor de tijd (lees: de uren) waarin de werknemer geen werkzaamheden verricht, hoewel hij daartoe wel in staat geacht wordt. In de tweede plaats overweegt de Kantonrechter dat een andere uitleg van de wet, met name in de beginfase van het herstel (met de vaak voorkomende korte gewennings- en aanpassingsperioden) van een werknemer, tot disproportionele sancties kan leiden (rov. 4.6).

De Kantonrechter Amsterdam geeft in zijn onder 4.6 vermelde vonnis blijk van aarzeling: “na ampele overweging”. Bovendien geeft hij aan dat in de toekomst anders zal kunnen worden geoordeeld als de werknemer blijft weigeren (rov. 15).

De opvatting dat de weigering passende arbeid te verrichten, of de weigering mee te werken aan redelijke voorschriften die daarop zijn gericht, volledig verval van de aanspraak op loondoorbetaling tot gevolg heeft, ook ten aanzien van de niet “re-integratieve uren”, wordt tot uitgangspunt genomen in Ktr. Amsterdam 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY2946, JAR 2012/280, m.nt. C.S. Kehrer-Bot; Ktr. Groningen, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ7121, 3 april 2013, JIN 2013/87, m.nt. J.P.M. van Zijl en in het hoger beroep Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5362, JIN 2013/129, m.nt. C.S. Kehrer-Bot onder JIN 2013/130, USZ 2013/320, m.nt. G.C. Boot.

Niet geheel duidelijk is of ook het Hof ’s-Hertogenbosch de onder 4.9.1 genoemde opvatting is toegedaan in zijn arrest van 23 juli 2013, ECLI:NL:GSHE:2013:3341, JIN 2013/130, m.nt. C.S. Kehrer-Bot.

De Kantonrechter te Amsterdam heeft, geparafraseerd weergegeven, zijn onder 4.9.1 vermelde oordeel met name gegrond op de overweging dat het niet voor de hand ligt voor het woord “tijd” in lid 3 aanhef en onder c re-integratieve uren te lezen en daarmee aan dit woord een andere uitleg te geven dan in de overige subonderdelen van dit artikellid. Het stoppen van de loonbetalingsverplichting is “duidelijk een sanctie op in die gevallen omschreven ongewenst gedrag van de werknemer”. Bovendien zou de bepaling eigenlijk overbodig zijn als de loonaanspraken slechts voor de niet gewerkte re-integratieve uren zouden komen te vervallen, omdat de werknemer hoe dan ook geen aanspraak heeft op loon als hij werk niet verricht door een voor zijn rekening komende oorzaak. Ten slotte wordt overwogen dat de werknemer door het niet verrichten van passende arbeid zijn re-integratie frustreert waardoor de verplichting van de werkgever om loon door te betalen wordt verlengd.

De Kantonrechter Groningen en het Hof Arnhem-Leeuwarden hebben bij hun onder 4.9.1 genoemde oordeel overwegende betekenis toegekend aan de hierboven weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis. Het Hof heeft het oordeel van de Kantonrechter, dat als volgt luidt, onderschreven:

“3.6 Uit het bovenstaande kan worden opgemaakt dat volledige beëindiging van de loonbetaling voor de periode wanneer een werknemer weigert re-integratief werk te verrichten de hoofdregel is. Uit de wet blijkt niet dat de loonstop betrekking heeft op het aantal uren waartoe een werknemer in staat wordt geacht passend werk te verrichten maar dit weigert. De wet spreekt over de tijd gedurende welke de werknemer de passende arbeid niet verricht en met het woord “tijd” wordt, mede gezien de andere in het artikel omschreven gevallen, bedoeld: de periode waarin het gedrag van de werknemer plaatsvindt. De kantonrechter overweegt dat wanneer de loonstop slechts betrekking zou hebben op het aantal uren waartoe een werknemer in staat werd geacht passend werk te verrichten maar dit heeft geweigerd, de sanctie voor een belangrijk deel zijn effect zou verliezen. De sanctie van loonstopzetting heeft immers als doel de werknemer te prikkelen om te gaan werken opdat hij zo snel mogelijk volledig hersteld zal zijn. Wanneer er niet op therapeutische basis zou worden gewerkt, duurt de arbeidsongeschiktheid langer voort en wordt er niets aan gedeeltelijke werkhervatting gedaan, terwijl de werknemer daartoe wel in staat is.”

Het Hof heeft daaraan nog het volgende toegevoegd:

“4.4. (…) Bedoeld standpunt vindt niet alleen steun in de wetsgeschiedenis, maar ook in de literatuur en in een deel van de (lagere) jurisprudentie. Het door [appellant] aangehaalde arrest van het hof Amsterdam (d.d. 7 april 2005, JAR 2005/111) gaat er ten onrechte vanuit dat de wetsgeschiedenis op het cruciale punt geen uitsluitsel geeft.

Art. 7:629 lid 3 BW neemt tot uitgangspunt dat de werknemer geen recht heeft op loon in de in dat artikellid beschreven gevallen. “Vijf van die gevallen beginnen met de woorden “voor de tijd gedurende welke…” waarbij overduidelijk wordt bedoeld “de periode waarin een bepaald omschreven gedrag van de werknemer plaatsvindt” In het onder sub c omschreven geval, dat in deze zaak van toepassing is, zou het woord “tijd” ook kunnen worden gelezen als betrekking hebbend op de re-integratieve uren die niet zijn gewerkt, zoals het hof Amsterdam in het hiervoor bedoelde arrest heeft gedaan. Daarmee wordt echter voor dat ene geval een andere uitleg gegeven aan het woord “tijd” dan in de overige gevallen waar dit woord onder bedoeld lid 3 van art. 7:629 BW wordt gebruikt. Daar komt nog bij dat die afwijkende uitleg het onder c genoemde geval eigenlijk overbodig maakt, omdat een werknemer immers hoe dan ook geen aanspraak heeft op loon als hij geen werk heeft verricht door een oorzaak die voor zijn rekening komt.

Naar het oordeel van het hof geeft lid 3 onder c van art. 7:629 BW een sanctie welke ertoe strekt te bevorderen dat de werknemer al het mogelijke doet om zo snel mogelijk geheel van zijn ziekte te herstellen en mede met het oog daarop de passende arbeid te aanvaarden die de werknemer hem aanbiedt. Die sanctie is een prikkel tot nakoming. Van zo’n prikkel is wel sprake indien de werknemer zijn recht op loondoorbetaling ten volle verliest, maar nauwelijks indien dat alleen het geval zou zijn van de uren die de werknemer zou moeten hervatten.

Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt zijn er “gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loonbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW: de werkgever zal de sanctie niet toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is.

Onder de gegeven omstandigheden (zie de vaststaande feiten) waarin bij herhaling – ondanks diverse waarschuwingen en oproepen van de zijde van de [geïntimeerde] – geen invulling is gegeven aan de verplichting tot re-integratie, kan niet worden geoordeeld dat de toegepaste sanctie naar (objectieve) maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

Art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d in de doctrine

Een ruime meerderheid van de auteurs onderschrijft de opvatting dat weigering om passende arbeid te verrichten of de weigering om mee te werken aan redelijke voorschriften die daarop zijn gericht, volledig verval van de aanspraak op loondoorbetaling tot gevolg heeft. Zie in die zin Boot (met enige tegenzin),14.Birkhoff en Swets,15.Kehrer-Bot,16.Theunissen,17.Van Zijl,18., Zondag19.en naar ik begrijp ook Barentsen.20.

Zie in andere zin De Wolff en mogelijk Van Slooten, die zonder een duidelijk standpunt in te nemen de eerder genoemde uitspraak van de Kantonrechter te Utrecht van 22 juli 2009 citeert.21.

Voor de onder 4.12.1 genoemde meerderheidsopvatting worden in de literatuur de volgende argumenten aangedragen:

- anders dan in het arrest van het Hof Amsterdam van 7 april 2005 en de daarop voortbouwende jurisprudentie wordt aangenomen, is de parlementaire geschiedenis duidelijk: volledige beëindiging van de loondoorbetaling uit hoofde van art. 7:629 lid 1 BW is het uitgangspunt; dit is slechts anders voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;22.

- uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de sanctie van art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW tot doel heeft de werknemer te prikkelen om te werken, teneinde zo snel mogelijk beter te worden. Als deze sanctie slechts zou kunnen worden opgelegd ten aanzien van het gedeelte dat de zieke werknemer zijn verplichtingen niet nakomt, verliest zij voor een belangrijk deel het beoogde effect;23.

- er is geen reden om aan te nemen dat de woorden ‘de tijd’ in de zinsnede ‘voor de tijd, gedurende welke’ zien op de tijdseenheden (uren bijvoorbeeld) waarin de werknemer geen werkzaamheden verricht, hoewel hij daartoe wel in staat geacht wordt. De woordencombinatie komt ook voor in de uitsluitingsgronden van de onderdelen b, d, e en f van lid 3; gezien de aard en strekking van deze uitsluitingsgronden is het niet mogelijk om op die plaatsen ‘de tijd’ in de hiervoor bedoelde zin te lezen. In de zojuist genoemde gevallen is steeds sprake van een volledige loonstop;24.

- als de sanctie van een volledige loonstop disproportioneel is, kunnen de redelijkheid en billijkheid bewerkstellingen dat niet altijd het gehele loon wordt ingehouden;25.

- een algehele loonstop – ook ten aanzien van re-integratieve uren waarin wél is gewerkt – is in de in art. 7:629 lid 3 BW omschreven situaties gerechtvaardigd omdat een werknemer die gedeeltelijk in staat is te werken volgens het BW volledig ziek is. Het doen van gedeeltelijk of aangepast werk geeft de werknemer geen recht op loon;26.

- indien de loonstop slechts betrekking zou hebben op de niet gewerkte re-integratieve uren, zou art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW een herhaling vormen van art. 7:627 BW, volgens welke bepaling geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht;27.

- de arbeidsongeschikte werknemer trekt een zware wissel op de werkgever. Voor een grote werkgever kunnen de totale kosten van een arbeidsongeschikte werknemer oplopen tot boven de zeven jaarsalarissen en nog aanzienlijk hoger als de werkgever geen eigen risicodrager is, omdat de verhoging van de gedifferentieerde premie aanzienlijk meer kost dan de uitkering zelf. Tegen deze achtergrond mag het nodige worden verlangd van de arbeidsongeschikte als het om ziekte en re-integratie gaat.28.Daarbij heeft Van Zijl er nog op gewezen dat “arbeidstherapie (..) het beste [is] te definiëren als arbeid zonder loonswaarde”.29.

Ik mocht al wijzen op het afwijkende standpunt van De Wolff.30.Haar door “nauwkeurigheid” en “juridische nuance” geïnspireerde betoog komt erop neer dat de werknemer “slechts met een weigering van loondoorbetaling [kan] worden geconfronteerd “voor de tijd” dus over de tijdseenheden (uren bijvoorbeeld) waarin hij geen werkzaamheden verricht, hoewel hij daartoe in staat geacht wordt.” Volgens haar blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de zieke werknemer loon ontvangt voor de door hem verrichte werkzaamheden.31.Zij acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid “bepaald onaanvaardbaar dat de herstellende werknemer die gedeeltelijk hervat in het geheel geen loon toekomt.”

Een korte internationale excursie

De doctrine toont geen aantoonbare belangstelling voor de internationale dimensie. Dat valt te begrijpen nu deze niet heel specifiek in een bepaalde richting wijst. Toch lijkt mij van belang daarbij een ogenblik te verwijlen.

Het op 3 januari 1976 inwerking getreden Internationale Verdrag inzake economische, culturele en sociale rechten voorziet in een billijke beloning voor arbeid zomede een behoorlijk levenspeil (art. 7 aanhef en onder a sub i en ii, nader uitgewerkt in art. 11). Art. 9 voorziet in sociale zekerheid; datzelfde geldt voor art. 34 lid 1 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.32.

Ook (de herziene versie van) het Europees Sociaal Handvest regelt een “billijke beloning” voor werk die “een behoorlijke levensstandaard waarborgt” (Deel I onder 2 en 4, nader uitgewerkt in Deel II artikelen 2, 4 en 12).

Zo men wil, zou uit de zo-even vermelde regels kunnen worden afgeleid dat voorzichtigheid geboden is bij een volledig verval van aanspraken wanneer een werknemer (een deel van) de uren die hij zou kunnen re-integreren niet werkt. Immers staat zo’n verval haaks op de billijke beloning en niet zelden allicht ook op de behoorlijke levensstandaard.

Toch past voorzichtigheid bij het trekken van een dergelijke conclusie. Niet alleen omdat genoemde regelingen op vrij ruime schaal uitzonderingen mogelijk maken, maar ook omdat het verzaken van ’s werknemers verplichtingen op basis van het commune recht vergelijkbare gevolgen kan hebben. In voorkomende gevallen kan de werknemer immers worden ontslagen, in welk geval hij het vaak ook zal moeten stellen met een heel bescheiden uitkering.

Billijkheid troef of juist onwerkbaar?

Idealiter zou de beste benadering zijn te zoeken naar maatoplossingen. Oplossingen dus waarin de consequenties van het zonder deugdelijke grond niet (volledig) verrichten van de nog mogelijke “passende arbeid” afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Binnen het wettelijk stelsel is dat evenwel moeilijk te verwezenlijken. Uit het citaat onder 4.1 blijkt dat de MvT voor zo’n oplossing niet voelde gezien de conflictgevoeligheid daarvan.

Ik mocht er onder 4.2 al op wijzen dat de wetgever zijn regeling niet in beton heeft gegoten. Hij laat uitzonderingen op de hoofdregel toe. Het lijkt goed daar nader bij stil te staan, thans nog daargelaten hoe de hoofdregel moet worden verstaan.

Als ik het goed begrijp, dan meent Boot dat art. 6:248 BW een (in zijn ogen kennelijk voldoende) uitlaatklep geeft ingeval “volledige beëindiging van het loon onredelijk zou zijn.”33.Die opvatting munt niet uit door helderheid. Er valt ook wel een en ander op af te dingen. Daarbij is van belang of het gaat om het eerste of het tweede lid van art. 6:248 BW. Ik denk dat Boot op dat laatste doelt.34.In dat geval is zijn opvatting minder juist. “Onredelijk” valt nu eenmaal niet geheel samen met onaanvaardbaar in de zin van art. 6:248 lid 2 BW.35.

Andere auteurs lijken te menen dat het gaat om de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, voor zover ze het verschil hebben onderkend.36.

Kehrer-Bot gaat ervan uit dat de maatstaf is gelegen in art. 6:248 lid 2 BW. Zij acht dat ook wenselijk omdat bij een “proportionaliteitstoetsing” te veel geschillen kunnen ontstaan;37.zoals we onder 4.1 hebben gezien, was dat ook de opvatting van de MvT.

Barentsen zoekt de oplossing in de (dis)proportionaliteit,38.maar hoe hij de uitwerking daarvan ziet (juridisch en feitelijk) komt niet helemaal uit de verf.

Ik kom op deze problematiek terug bij mijn uiteindelijke standpuntbepaling onder 5.4 en 5.5.

In zijn lezenswaardige schriftelijke opmerkingen gaat mr. Vermeulen vrij uitvoerig in op de Ziektewet. M.i. is vooral het citaat onder 5.2.1 interessant.39.Ik doel dan met name op de volgende passage die ik aan zijn opmerkingen ontleen:

“Het wetsvoorstel bepaalt daarom, in lijn met de bestaande regeling in de Ziektewet, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling mist als hij door de werkgever aangeboden passende arbeid weigert die hij ondanks zijn ziekte kan verrichten”.

Anders dan mr. Vermeulen, kan ik de zojuist geciteerde passage niet zien als steun voor het standpunt van [eiser]. Mogelijk – ik denk het niet – is de geciteerde passage niet gans duidelijk, maar de meest voor de hand liggende lezing strookt met het citaat hierboven onder 4.1 en is daarmee (veeleer) steun voor de opvatting van CSU.

Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag moet worden vooropgesteld dat uit de door de Kantonrechter vastgestelde feiten niet volgt dat [eiser] een deel van de re-integratieve uren heeft gewerkt. De relevante vorderingen van [eiser] betreffen klaarblijkelijk slechts het loon over de niet re-integratieve uren, of anders gezegd, over het deel dat hij – kort gezegd – nog volledig arbeidsongeschikt was. Ik begrijp de prejudiciële vraag dan ook aldus dat de Kantonrechter wil vernemen of art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d BW meebrengt dat in de daar geschetste situaties de aanspraak op loon met betrekking tot de niet re-integratieve uren komt te vervallen.

De vraag of genoemde bepaling tevens meebrengt dat de aanspraak op loon over de wél gewerkte re-integratieve uren komt te vervallen indien de werknemer voor het overige weigert passende arbeid te verrichten of weigert aan redelijke voorschriften mee te werken die zijn gericht op de verrichting van passende arbeid, behoeft daarom geen beantwoording. Het antwoord op die vraag lijkt ook niet nodig om op de eis van [eiser] te beslissen.40.

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is geschetst, kan het antwoord op de prejudiciële vraag m.i. betrekkelijk kort zijn. De opvatting dat de uitzonderingen van art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d BW op de regel van het eerste lid het recht op doorbetaling van het loon voor het deel dat de werknemer arbeidsongeschikt is onverlet laat, vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis. De wetgever heeft met genoemde bepaling klaarblijkelijk een volledig verval van de in lid 1 opgenomen loondoorbetalingsverplichting voor ogen gehad. In het licht daarvan valt niet in te zien waarom de woorden ‘de tijd’ in het derde lid aanhef en onder c en d beperkter zouden moeten worden uitgelegd dan in de andere onderdelen van ditzelfde artikellid. Een dergelijke beperkte uitleg van onderdeel d is alleen door het Hof Amsterdam omarmd; zij wordt elders in rechtspraak en literatuur niet voorgestaan.

De voor mij dragende gronden voor hetgeen onder 5.2.1 verdedigde standpunt zijn, naast de MvT, vooral gelegen in de volgende onderling verweven omstandigheden:

a. de begrijpelijke wens van de wetgever om, voor zover nodig, de werknemer een sterke stimulans te geven om de “reïntegratieve uren” daadwerkelijk te werken, zulks vooral

b. met het oog op het herstel, mede in het licht van

c. de vergaande loondoorbetalingsverplichtingen die de wet, met name art. 7:629 lid 1 BW, op de werkgever heeft gelegd.

Daar komt nog bij dat de werknemer niet met zodanig verval kan worden overvallen. Mr. Vermeulen heeft er met juistheid op gewezen dat art. 7:629 lid 7 BW de werkgever verplicht om – kort gezegd – de werknemer te verwittigen van het voornemen om geen loon meer te betalen.41.

Opmerking verdient nog dat mijn opvatting weliswaar en met na te formuleren niet onbelangrijke nuancering leidt tot een “volledig verval” van aanspraken, maar slechts voor de periode waarin de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht. Dat blijkt ook heel duidelijk uit de onder 4.1 geciteerde wetsgeschiedenis, met name uit de laatste alinea. Wanneer de werknemer later de “passende arbeid” weer volledig gaat verrichten, heeft hij vanaf dat moment weer aanspraak op de in art. 7:629 lid 1 BW genoemde vergoeding. Dat blijkt ook duidelijk uit de tekst van de wet waarin wordt gesproken van “voor de tijd”.

Onder 4.19 gaf ik al aan dat ik, voor mijzelf sprekend, meer gecharmeerd zou zijn van een genuanceerder antwoord. De ruimte daarvoor hangt in de eerste plaats af van de interpretatie van de onder 4.1 geciteerde passage uit de MvT. Deze uiteenzetting is niet helemaal duidelijk of wellicht moet ik zeggen: zij lijkt niet geheel consistent. “Onredelijk” en “onaanvaardbaar” is niet dezelfde maatstaf, in elk geval niet voor juristen die vertrouwd zijn te denken in het kader van art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW.42.In dat verband veroorloof ik me te wijzen op het “kennelijk onredelijk” ontslag. “Kennelijk onredelijk” is onmiskenbaar sterker dan “gewoon” onredelijk. Toch is deze maatstaf minder streng dan een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar ontslag zou zijn.

Verdedigbaar is dus dat de onder 5.3 bepleite hoofdregel uitzondering lijdt in een breder scala gevallen dan die waarin het “volledig”43.verval onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 6:248 lid 2 BW. Voor die uitleg zou ik een lans willen breken, hoewel ik me realiseer dat deze vermoedelijk niet geheel strookt met hetgeen de MvT als maatstaf naar voren schuift.

Ik teken daarbij aan dat het begrip “onredelijk” niet gespeend is van vaagheid zodat het in zoverre geen erg gelukkige maatstaf is. Maar “onredelijk” biedt wel meer flexibiliteit dan onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, al blijft overeind dat ook dan in veel (vermoedelijk de meeste) gevallen sprake zal zijn van “verval” van aanspraken.

Het lijkt niet nodig thans in te gaan op de discussie die is ontstaan naar aanleiding van het arrest Royal/Universal Pictures.44.Het komt mij voor dat de thans geldende regeling zelf al in een vergelijkbare benadering voorziet; zie hiervoor onder 5.3.

Voor zover rov. 5.3.6 meer of andere vragen aan de orde stelt, behoeven deze m.i. geen behandeling omdat ze voor de beslissing van het geschil niet nodig zijn.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het antwoord op de prejudiciële vraag luidt dat in de in art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d BW omschreven situaties ook de uit het eerste lid voortvloeiende aanspraak op loon met betrekking tot de niet re-integratieve uren komt te vervallen; zulks evenwel met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 5.3 werd vermeld.

Conclusie

De door de Kantonrechter gestelde prejudiciële vraag ware te beantwoorden op de wijze zoals aangegeven onder 5.8.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal