Rb. Midden-Nederland, 18-12-2013, nr. 2063486 UC EXPL 13-7187 4091

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- het proces-verbaal van de comparitie na antwoord d.d. 23 oktober 2013.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussen partijen staat vast omdat het is erkend althans niet of onvoldoende weersproken en mede op grond van de overgelegde producties waarvan de inhoud in zoverre niet of onvoldoende is betwist het navolgende:

[eiser] is sedert 1 november 2006 in dienst bij CSU Personeel, laatstelijk op basis van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor (gemiddeld) 42 uur per week, in de functie van werknemer algemeen schoonmaakonderhoud, op welke arbeidsovereenkomst van toepassing is de CAO in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf.

Op 9 juli 2009 heeft [eiser] zich arbeidsongeschikt gemeld, waarop hij op 10 juli 2009 het spreekuur van de bedrijfsarts heeft bezocht, waarna de bedrijfsarts tot de conclusie is gekomen dat er op dat moment arbeidsmogelijkheden voor eigen en aangepast werk waren en [eiser] per 13 juli 2009 zijn werkzaamheden weer zou kunnen hervatten.

De bedrijfsarts mevrouw [A] heeft op 9 december 2009 arbeidsmogelijkheden in het eigen werk en in aangepast werk teruggekoppeld en geconcludeerd en geadviseerd dat, op basis van de huidige beperkingen, de werknemer per 14 december ingezet kan worden voor halve dagen in aangepaste taken en dat ten aanzien van verdere re-integratie een opbouwschema kan worden gehanteerd: per 4 januari 2010 uitbreiden naar 6 uur per dag, waarbij geleidelijk ook weer zaken als stofzuigen en dweilen kunnen worden opgepakt, waarna op 28 januari 2010 weer volledig hervatting kan plaatsvinden.

Met ingang van 15 december 2009 tot het einde van het dienstverband op 23 augustus 2010 is de loondoorbetaling gestaakt.

De verzekeringsgeneeskundige rapportage van de verzekeringsarts [B] van UWV Utrecht d.d. 11 mei 2011 geeft een (deskundige-)oordeel en concludeert dat sprake is van belastbaarheid in de periode van 15 december 2009 tot 7 juli 2010 maar dat vanaf 7 juni 2010 tot 23 augustus 2010 sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid.

[eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, CSU Personeel veroordeelt tot betaling aan [eiser] van

Aan de vordering wordt het volgende ten grondslag gelegd. De vordering onder a en d betreft het volledige loon en de niet genoten verlofdagen over de periode 7 juli 2010 tot en met 23 augustus 2010. In die periode is [eiser] volledig arbeidsongeschikt geacht. Hij had geen benutbare mogelijkheden voor arbeid. De vorderingen onder b en e hebben betrekking op de periode 15 december 2009 tot 7 juni 2010. [eiser] beroept zich op de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 april 2005, JAR 2005/111 waarin werd geoordeeld dat een werknemer die niet volledig de aangepaste arbeid verricht, recht heeft op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt is. [eiser] heeft bijgevolg nog recht op een achterstallig salaris voor 112,5 uur nog en de vakantiebijslag daarover.

In de periode vóór 15 december 2009 (vordering sub c in het petitum) is [eiser] ook geconfronteerd met een loonsanctie. In deze periode zijn loonstrookjes verstrekt waaruit de indruk ontstaat dat er wel loon is betaald, maar dat het bedrag is nooit ontvangen.

4.

CSU Personeel voert verweer. Zij concludeert dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. In de conclusie van antwoord onder randnummer 47 tot en met 57 is weergegeven dat CSU Personeel volledige inhouding van het loon voorstaat over de periode 15 december 2009 tot 28 januari 2010.

De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.

5.1.

De vordering (sub c in het petitum) die betrekking heeft op de periode vóór 15 december 2009 betreft de uitbetaling van loon. [eiser] voert aan dat het loonstrookje over periode 11 van 2009 vermeldt dat het bedrag per kas zal worden voldaan. CSU Personeel heeft aangevoerd dat dit niet betekent dat contant is betaald, maar dat het bedrag op een loonstrookje juist niet zal worden betaald. [eiser] stelt zich op het standpunt dat, hoewel door de werkgever niet betaald is, bij hem toch premies voor de werknemersverzekeringen zijn ingehouden. CSU Personeel stelt zich op het standpunt dat deze premies zelf door betrokkenen met de belastingdienst moeten worden geregeld.

Partijen zijn met elkaar overeengekomen deze kwestie in onderling overleg te bespreken en zij zullen de kantonrechter hierover later berichten.

De kantonrechter stelt partijen in de gelegenheid hierover een akte te nemen op de rol van 22 januari 2014.

5.2.

De vordering (onder a en d van het petitum) die betrekking heeft op de periode 7 juli 2010 tot (en met) 23 augustus 2010 heeft betrekking op de re-integratie in de opzegtermijn. Bij beslissing van UWV-Werkbedrijf is immers toestemming voor opzegging verkregen en de arbeidsverhouding is opgezegd tegen 23 augustus 2010. In de laatste twee maanden van de dienstbetrekking diende ook te worden geïntegreerd, zo stelt CSU Personeel. De deskundige van het UWV is in het deskundigenoordeel van 11 mei 2012 tot het oordeel gekomen dat [eiser] in deze anderhalve maand vlak voor het einde van zijn dienstverband arbeidsongeschikt is geweest. CSU Personeel stelt zich op het standpunt dat de verzekeringsgeneeskundige over deze periode, die anderhalf jaar later valt dan de beoordeling, geen goed oordeel meer heeft kunnen vellen. Bovendien heeft hij de bedrijfsarts niet gehoord, laat staan geraadpleegd.

De kantonrechter is van oordeel dat de door CSU Personeel opgeroepen bezwaren niet in de weg staan aan een aanvaarding van het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige. Het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige is gemotiveerd. De deskundige heeft overwogen dat op basis van onderzoeksgegevens zijn conclusie luidt dat [eiser] in de periode van 7 juni 2010 tot de datum van het ontslag volledig arbeidsongeschikt is op basis van ernstig letsel van de rechterarm, opgelopen, naar blijkt uit de anamnese, bij een glasverwonding. [eiser] werd, zo oordeelt de deskundige, geopereerd ”op die datum”, waarmee naar het oordeel van de kantonrechter kennelijk 7 juli 2010 is bedoeld, en zijn belastbaarheid was op dat moment (dat naar het oordeel van de kantonrechter eveneens op 7 juli 2010 moet worden gezet) naar het oordeel van de geneeskundige nihil. Dat daartegenover het oordeel van de bedrijfsarts onderbouwd is en gemotiveerd kan niet door de kantonrechter worden vastgesteld. Bijgevolg dient meer waarde te worden toegekend aan het oordeel van de UWV-deskundige. Dat de verzekeringsgeneeskundige de bedrijfsarts niet heeft gehoord is in het raam van het bovenstaande onvoldoende reden om de inhoudelijk voldoende onderbouwde beslissing van de verzekeringsgeneeskundige niet de doorslag te laten geven.

Er is, gelet op de door eiser overgelegde productie 7 bij dagvaarding, geen reden het tijdstip van aanvang van de gevorderde wettelijke rente pas te laten ingaan op datum dagvaarding, zoals door CSU personeel bepleit. Evenmin is er reden tot matiging tot nihil, nu het hier niet gaat om wettelijke verhoging, die door de rechter op grond van het bepaalde in artikel 7:625 lid 1 laatste volzin BW, mag worden beperkt tot een zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen, maar om wettelijke rente.

De vordering tot betaling in geld van niet opgenomen vakantiedagen is als onbestreden eveneens toewijsbaar.

Ten slotte is door CSU Personeel nog aangevoerd dat geen recht bestaat op het gehele loon over de periode van 7 juli 2010 tot en met 23 augustus 2010, nu artikel 31 juncto bijlage 1 van de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke cao bepaalt dat een werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid enkel als uitkering een percentage van het dagloon dient te ontvangen. Uit het door CSU Personeel als productie 17 bij conclusie van antwoord overgelegde artikel 31 uit de cao blijkt dat pas recht ontstaat op 100% van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid wanneer het dienstverband langer dan twee jaar duurt. Nu onweersproken is dat [eiser] bij CSU Personeel sinds 1 januari 2006 in dienst is getreden, valt niet in te zien waarom hij niet in 2010 een bedrag ter hoogte van 100% van het loon zou mogen vorderen gedurende arbeidsongeschiktheid.

De vordering ligt voor toewijzing gereed.

5.3.1

De vordering die betrekking heeft op de periode (15) december 2009 tot en met 6 juli 2010 gaat, naar ter comparitie is gebleken, eigenlijk alleen over de periode 15 december 2009 tot 28 januari 2010. In deze periode is met CSU Personeel afgesproken dat [eiser] in drie stapjes zou re-integreren (per 14 december 2009 halve dagen aangepaste taken, per 4 januari 2010 uitbreiden naar zes uren waarbij geleidelijk ook weer zaken als stofzuigen en dweilen kunnen worden opgepakt en per 28 januari 2010 weer volledig hervatten). CSU Personeel heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de second opinion blijkt dat [eiser] over deze periode arbeidsgeschikt was en passende arbeid diende te aanvaarden. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag hoe de verscheidene zinsneden in artikel 7:629 lid 3 BW gelezen moet worden. De ene zinsnede (situatie zes c) luidt dat de werknemer het in artikel 7:629 lid 1 bedoelde recht niet heeft voor de tijd gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht. Het in art. 7:629 lid 1 BW bedoelde recht bestaat ook niet (situatie d) voor de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 (BW) te verwerven. [eiser] bepleit doorbetaling van het loon voor het deel dat hij in de genoemde periode (nog volledig) arbeidsongeschikt was (staande naast het deel dat hij op grond van art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en/of d BW, kort gezegd, passende arbeid niet verricht of weigert aan redelijke voorschriften mee te werken die gericht zijn op de verrichting van passende arbeid), terwijl CSU Personeel bepleit dat het volledige salaris (over de gehele betrokken loonbetalingsperiode waarin zich de situatie van c en d voordoet) mag worden stopgezet.

5.3.2.

Ingevolge het bepaalde in art. 392-394 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de rechter in de procedure op verzoek van partijen of ambtshalve een prejudiciële rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord nodig is om op de eis te beslissen en deze rechtstreeks van belang is voor (….) de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin dezelfde vraag zich voordoet. De kantonrechter heeft beide partijen op de comparitie na antwoord in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen en de vraag.

De rechtseenheid is naar het oordeel van de kantonrechter met het stellen van vragen gediend vanwege sterk tegenover elkaar staande oordelen.

Tegenover elkaar staan gerechtshof Amsterdam, 7 april 2005, JAR 2005, 111, ktr. Amersfoort 22 juli 2009, JAR 2009, 237, ktr. Utrecht, 16 december 2009, LJN BK6962, ktr. Amsterdam, 23 juni 2010, JAR 2010/236 en ktr. Enschedé, 25 september 2012, JAR 2012/281 enerzijds en anderzijds ktr. Amsterdam, 3 oktober 2012, JAR 2012/280 m.n. C.S. Kehrer-Bot, en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 juli 2013, JAR 2013/228 alsmede gerechtshof ’s Hertogenbosch van dezelfde datum (23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3341). (Literatuur: een polemiek tussen A. Birkhoff en A. Sweerts met D.J.B. De Wolff in Arbeidsrecht, 2006, nrs. 37, 58 en 59., B. Barentsen in JAR Verklaard 2 september 2006, p. 8 e.v. ).

5.3.3.

In zijn arrest van 23 juni 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:5362, JAR 2013/228) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingplaats Leeuwarden, geoordeeld dat artikel 7:629 lid 3 BW tot uitgangspunt neemt dat de werknemer geen recht heeft op loon in de in dat artikel beschreven gevallen. Vijf van die gevallen beginnen met de woorden “voor de tijd gedurende welke”, waarbij overduidelijk wordt bedoeld “de periode waarin een bepaald omschreven gedrag van de werknemer plaatsvindt”. In het (in art. 7:629 lid 3 aanhef en) sub c (BW) omschreven geval, dat in deze zaak van toepassing is, zou het woord ”tijd” ook kunnen worden gelezen als betrekking hebbend op de re-integratieve uren die niet zijn gewerkt, zoals het hof Amsterdam in het arrest van 7 april 2005 JAR 2005/111 heeft gedaan. Daarmee wordt echter, naar het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden, voor dat ene geval een andere uitleg gegeven aan het woord “tijd” dan in de overige gevallen waar dit woord onder bedoeld lid 3 van art. 7:629 BW wordt gebruikt. Daar komt nog bij dat bij die afwijkende uitleg het onder c genoemde geval eigenlijk overbodig maakt, omdat een werknemer immers hoe dan ook geen aanspraak heeft op loon als hij geen werk heeft verricht door een oorzaak die voor zijn rekening komt. Naar het oordeel van het hof geeft lid 3 onder c van art. 7:629 BW een sanctie die ertoe strekt te bevorderen dat de werknemer al het mogelijke doet om zo snel mogelijk geheel van zijn ziekte te herstellen en mede met het oog daarop de passende arbeid te aanvaarden die de werknemer (de kantonrechter begrijpt: werkgever) hem aanbiedt. Die sanctie is een prikkel tot nakoming. Van zo'n prikkel is wel sprake indien de werknemer zijn recht op loon doorbetaling ten volle verliest, maar, naar het oordeel van genoemd hof, nauwelijks indien het alleen het geval zou zijn van de uren die de werknemer zou moeten hervatten.

5.3.4.

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3341) oordeelt dat sprake is van niet meewerken aan re-integratie als geheel, zodat onder de bijzondere omstandigheden van deze zaak, de werkgever gerechtigd was tot volledige schorsing van de loondoorbetaling. Onduidelijk is of het hof Den Bosch daarmee aan de zijde van het hierboven aangehaalde gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan worden gezet of juist het hof Amsterdam d.d. 7 april 2005 volgt, waarover hieronder meer.

5.3.5.

In het meergenoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 7 april 2005, JAR 2005,111 is geoordeeld dat redelijkerwijs moet worden aangenomen – de wetsgeschiedenis geeft ook geen aanwijzing voor het tegendeel – dat uitzonderingen van artikel 7: 629 lid 3 aanhef en onder c en d BW op de regel van het eerste lid slechts betrekking heeft op het deel van de bedongen of aangepaste arbeid die de werknemer, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond niet heeft verricht.

De kantonrechter merkte terzijde op dat het hof hier dus niet alleen (art. 7:629 lid 3 aanhef en onder) c (BW), maar ook art. 7:629 lid 3 aanhef en onder d BW heeft beoordeeld.

5.3.6.

Het komt de kantonrechter voor dat mede van belang kan zijn voor de door de Hoge Raad te nemen beslissing (en voor de door het parket te nemen conclusie) dat de opbouw van lid 3 van artikel 7:629 BW zodanig is dat er twee “regimes” zijn, te weten a (met “indien”) en b tot en met f (met “voor de tijd gedurende welke”), zodat, wanneer het bepaalde onder bijv. c en d een echte voorwaarde zou zijn geweest, ook bij de letters b tot en met f in de wetsredactie gewerkt zou kunnen zijn met gebruikmaking van het woordje “indien”. Lid 1 onder a zou met andere woorden ook ”indien de werknemer door zijn toedoen zijn genezing belemmert” et cetera hebben kunnen luiden, maar daar is kennelijk door de wetgever niet voor gekozen.

Daar komt bij dat ”voor de tijd gedurende welke” in zoverre dubbel op is dat met zowel “tijd” als “gedurende” kennelijk expliciet gezegd is dat het gaat om een duur (en niet om een periode).

Verder is het de vraag of alle vijf geschetste situaties (waarin de wetsbepaling de woorden “voor de tijd gedurende welke” gebruikt) over één kam mogen worden geschoren, zoals hof Arnhem-Leeuwarden doet. Denkbaar is een onderscheid tussen b, e en f enerzijds en c en d anderzijds en zelfs tussen c en d.

Het komt de kantonrechter ook voor dat door de Hoge Raad beoordeeld zou moeten worden of art. 7:629 lid 3 BW een verbijzondering (in de vorm van de 6 onder a tot en met f aldaar uitgewerkte gevallen) is van art. 7:627 en 628 BW, zodat de (on)waarde (in het tot nu toe gevoerde debat over de materie) beoordeeld kan worden van het argument dat de wetgever, indien de stopzetting van het loon uitsluitend op het deel zou zien dat de werknemer weigert arbeid te verrichten, zou hebben kunnen volstaan met een verwijzing naar art. 7:627 BW.

5.3.7.

De kantonrechter vraagt de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing de hierboven onder r.o. 5.3.1. tot en met 5.3.6. geduide rechtsvraag te beantwoorden De griffier zal onverwijld een afschrift van deze beslissing aan de Hoge Raad zenden.

5.4.

De vordering ter zake van loon, vakantiebijslag en niet betaalde vakantiedagen over de periode 7 juni 2010 tot en met 23 augustus 2010 zal, mede met het oog op het feit dat de behandeling van de prejudiciële vraag door de Hoge Raad enige tijd in beslag kan nemen, thans terstond worden toegewezen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt CSU Personeel tot betaling aan [eiser] van € 3.368,84 bruto ter zake van salaris inclusief vakantiebijslag over de periode 7 juli 2010 tot en met 23 augustus 2010, alsmede € 311,93 bruto ter zake van niet genoten vakantiedagen in de periode 7 juli 2010 tot en met 23 augustus 2010, beide vermeerderd met de wettelijke rente over de beide bedragen vanaf 3 augustus 2012 tot de datum van de volledige betaling.

verklaart dit vonnis voor zover uitvoerbaar bij voorraad;

stelt partijen in de gelegenheid een akte te nemen over het geoordeelde in rechtsoverweging 5.1., op de rol van 22 januari 2014.

schorst de beslissing ten aanzien van het loon over de periode 15 december 2009 tot en met 28 januari 2010 in afwachting van de ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.