Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2013, nr. 200.127.255/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 april 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant] luidt:

"om het vonnis waarvan appèl te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".

Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1 tot en met 1.15) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Samen met hetgeen het hof (als gesteld en niet voldoende weersproken) als vaststaand aanneemt, komt het op het volgende neer:

[geïntimeerde] drijft een coffeeshop in Groningen genaamd De Medley.

[appellant] is op 8 maart 2006 in dienst getreden bij [geïntimeerde] in de functie van horecamedewerker voor 40 uren per week. Laatstelijk was hij werkzaam tegen een salaris van € 1.695,70 bruto per maand exclusief vakantiegeld. [appellant] zit in de coffeeshop achter een balie van waaruit softdrugs worden verkocht. De feitelijke werkzaamheden bestaan uit het te woord staan van de klant en het opnemen van bestellingen, het openen van een lade, het afgeven van de producten (maximaal 5 gram) en het innen van het geld.

Op 12 april 2012 heeft [appellant] zich ziek gemeld als gevolg van beperkingen en daardoor verminderde belastbaarheid van de voeten en schouders.

Op 5 juni 2012 heeft de bedrijfsarts,[bedrijfsarts], een re-integratieadvies gegeven. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“Arbeidsongeschiktheid: Betrokkene geeft diverse klachten aan. De klachten zijn deels al langere tijd aanwezig, maar leiden nu tot uitval. Om meer duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de klachten, de prognose en de eventuele behandeling, is het van belang medische informatie op te vragen. (…)

Benutbare mogelijkheden: Betrokkene is inzetbaar voor 4 uur per dag in licht werk, zonder zware belasting en zonder zwaar tillen, dragen, trekken en duwen. De duur en de mate van lopen en staan moeten beperkt worden. Betrokkene kan vooralsnog een kwartier lopen, echter zonder zware verdere belasting en zal dan 10 a 15 minuten moeten zitten. ”

Het advies van de bedrijfsarts van 5 juni 2012 is uitgewerkt in een plan van aanpak dat [appellant] mede heeft ondertekend. [appellant] heeft zich niet aan de gemaakte afspraken gehouden, waardoor de re-integratie niet van de grond is gekomen.

Op 3 september 2012 heeft de bedrijfsarts wederom een re-integratieadvies gegeven. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“ Arbeidsongeschiktheid: Betrokkene geeft aan nog altijd klachten te hebben. Er is medische informatie van de huisarts verkregen, echter met deze informatie is er onvoldoende onderbouwing te vinden voor de klachten en beperkingen. (…)

Benutbare mogelijkheden: Betrokkene zou inzetbaar kunnen zijn in werk, waarbij niet of weinig wordt gelopen en waarbij aspecten als zware belasting, zoals tillen, dragen, trekken en duwen beperkt zijn. Vooralsnog geldt er geen urenbeperking in medisch opzicht, echter om betrokkene de kans te geven op te bouwen, is het advies te starten met 2 uur per dag. Dit kan na 2 weken uitgebouwd worden met vervolgens iedere week een uur langer werken.

Verder geldt dat het eigen werk gedaan zou kunnen worden, of althans gepoogd kan worden op te bouwen door te zoeken naar mogelijkheden om steeds 15 minuten te belasten en vervolgens enkele minuten te zitten en bij te tanken. Het is van belang om te ontdekken waar de grenzen liggen. (…) ”

Na het advies van de bedrijfsarts heeft [appellant] twee dagen zijn werkzaamheden hervat en zich na die twee dagen weer ziek gemeld.

Bij brief van 14 november 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] voorgehouden dat wanneer hij zich niet bij de bedrijfsarts meldt, zij zich genoodzaakt ziet om het loon van [appellant] op te schorten.

Op 19 november 2012 heeft de bedrijfsarts zijn advies van 3 september 2012 herhaald. [appellant] heeft het advies niet opgevolgd.

Bij brief van 21 december 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] voorgehouden dat met ingang van die dag zijn salaris is opgeschort omdat hij niet vanaf 24 november 2012 zijn werk voor twee uren per dag heeft hervat zoals is geadviseerd door de bedrijfsarts. [appellant] is in de gelegenheid gesteld zich op 24 december 2012 te melden op zijn werkplek teneinde de opschorting ongedaan te kunnen maken. [geïntimeerde] heeft laten weten dat wanneer [appellant] zich niet in staat acht aan de oproep te voldoen, hij bij het UWV een deskundigenoordeel kan vragen en heeft medegedeeld dat wanneer [appellant] wederom niet reageert, het volledige loon stopgezet zal worden.

Bij brief van 27 december 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] medegedeeld dat zijn salaris is stopgezet met ingang van die dag omdat [appellant] niet heeft gereageerd op de bief van 21 december 2012.

Op 18 januari 2013 heeft het UWV een deskundigenoordeel afgegeven. Het oordeel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“ Beschouwing:

(…) Er is daarbij overleg geweest met de huisarts, klachten worden onderkend, maar een verklarende diagnose is er niet. Derhalve kan opbouw in arbeid met wat beperkingen voor zware belasting met uiteindelijk geen medische indicatie voor een urenbeperking.

Op grond van alle bekende gegevens kan ik het beleid van de bedrijfsarts begrijpen. In feite zegt de bedrijfsarts dat hij nog niet volledig geschikt is voor het eigen werk, maar dat hij wel eea wel kan opbouwen met als doel volledige hervatting. Daartegen is dan ook van mijn kan geen medisch bezwaar.

Conclusie:Cliënt is per geschildatum 24-12-2012 niet geschikt te achten voor het volledige eigen werk zoals bedoeld wordt bij dit type deskundigenoordeel. ”

Bij brief van 25 januari 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] voorgesteld met ingang van 29 januari 2013 twee uur per dag te komen werken en dit per week uit te breiden met een uur.

[appellant] is op 29 januari 2013 op zijn werkplek verschenen. Hij is vervolgens huiswaarts gekeerd en heeft zich wederom ziekgemeld.

Over de periode vanaf 27 december 2012 tot heden heeft [appellant] geen loon ontvangen.

[appellant] heeft een grief opgeworpen, welke zich richt tegen hetgeen de voorzieningenrechter onder 3.6 heeft overwogen. Die overweging draagt de afwijzende beslissing van de voorzieningenrechter.

Kern van het geschil is de vraag of het loon van een werknemer geheel kan worden stopgezet als de werknemer het werk niet hervat terwijl hij het werk gedeeltelijk zou kunnen hervatten.

De voorzieningenrechter heeft in dat verband het volgende overwogen:

De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:629, eerste lid, BW schrijft - kort gezegd - voor dat een werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende 104 weken recht houdt op loon. In artikel 7:629 lid 3 onderdeel c BW is bepaald dat een werknemer het in het eerste lid bedoelde recht niet heeft voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten.

Het onderdeel is in 1996 in artikel 1638c BW opgenomen bij inwerkingtreding van de Wet Uitbreiding Loondoorbetaling bij Ziekte. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken 1995-1996, 24439, nr 3) staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“ Onderdeel c biedt de werkgever de mogelijkheid van de werknemer te verlangen dat hij passende arbeid verricht, waartoe hij ondanks zijn ziekte wel in staat is. Door de werknemer passende arbeid te bieden kan hij bevorderen dat deze zo snel mogelijk in het arbeidsproces terugkeert. (…)

De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. (…) Er zijn gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer

beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6: 248 BW: de werkgever zal de sanctie niet kunnen toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Een nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding, stuit op het bezwaar dat werkgever en werknemer over de proportionaliteit van de sanctie snel van mening zullen verschillen. Het opnemen van een zo conflictgevoelige regeling, die allicht zal leiden tot geschillen waarin alleen de rechter een oplossing kan bieden, komt de regering onnodig en onwenselijk voor. Het verlies van het recht op loondoorbetaling eindigt, indien de werknemer door alsnog aan de voorschriften van het derde lid te voldoen de gevolgen van zijn aanvankelijke weigering ongedaan maakt. Een werknemer die een aanbod tot passende arbeid heeft afgeslagen, ziet zijn recht op loon dus in het algemeen onmiddellijk herleven als hij die arbeid

alsnog aanvaardt. ”

Uit het bovenstaande kan worden opgemaakt dat volledige beëindiging van de loonbetaling voor de periode wanneer een werknemer weigert re-integratief werk te verrichten de hoofdregel is. Uit de wet blijkt niet dat de loonstop betrekking heeft op het aantal uren waartoe een werknemer in staat wordt geacht passend werk te verrichten maar dit weigert. De wet spreekt over de tijd gedurende welke de werknemer de passende arbeid niet verricht en met het woord “tijd” wordt, mede gezien de andere in het artikel omschreven gevallen, bedoeld: de periode waarin het gedrag van de werknemer plaatsvindt. De kantonrechter overweegt dat wanneer de loonstop slechts betrekking zou hebben op het aantal uren waartoe een werknemer in staat werd geacht passend werk te verrichten maar dit heeft geweigerd, de sanctie voor een belangrijk deel zijn effect zou verliezen. De sanctie van loonstopzetting heeft immers als doel de werknemer te prikkelen om te gaan werken opdat hij zo snel mogelijk volledig hersteld zal zijn. Wanneer er niet op therapeutische basis zou worden gewerkt, duurt de arbeidsongeschiktheid langer voort en wordt er niets aan gedeeltelijke werkhervatting gedaan, terwijl de werknemer daartoe wel in staat is.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat [geïntimeerde], op grond van artikel 7:629 lid 3 onderdeel c BW, gerechtigd was de loonbetaling volledig te stoppen voor de periode vanaf 27 december 2012 waarin [appellant] weigerde passende re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Omstandigheden die meebrengen dat het vervallen van het recht op doorbetaling van loon in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn niet gebleken. De vordering tot betaling van loon (met nevenvorderingen) zal daarom worden afgewezen.

[appellant] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter op basis van de wetsgeschiedenis heeft overwogen en neemt dat over. Het hof voegt daar het volgende aan toe.

Bedoeld standpunt vindt niet alleen steun in de wetsgeschiedenis, maar ook in de literatuur en in een deel van de (lagere) jurisprudentie. Het door [appellant] aangehaalde arrest van het hof Amsterdam ( d.d. 7 april 2005, JAR2005/111) gaat er ten onrechte vanuit dat de wetsgeschiedenis op het cruciale punt geen uitsluitsel geeft.

Artikel 7: 629 lid 3 BW neemt tot uitgangspunt dat de werknemer geen recht heeft op loon in de in dat artikellid beschreven gevallen. “Vijf van die gevallen beginnen met de woorden “voor de tijd gedurende welke…” waarbij overduidelijk wordt bedoeld “de periode waarin een bepaald omschreven gedrag van de werknemer plaatsvindt.” In het onder sub c omschreven geval, dat in deze zaak van toepassing is, zou het woord “tijd” ook kunnen worden gelezen als betrekking hebbend op de re-integratieve uren die niet zijn gewerkt, zoals het hof Amsterdam in het hiervoor bedoelde arrest heeft gedaan. Daarmee wordt echter voor dat ene geval een andere uitleg gegeven aan het woord “tijd” dan in de overige gevallen waar dit woord onder bedoeld lid 3 van artikel 7: 629 BW wordt gebruikt. Daar komt nog bij dat die afwijkende uitleg het onder c genoemde geval eigenlijk overbodig maakt, omdat een werknemer immers hoe dan ook geen aanspraak heeft op loon als hij geen werk heeft verricht door een oorzaak die voor zijn rekening komt.

Naar het oordeel van het hof geeft lid 3 onder c van artikel 7: 629 BW een sanctie welke ertoe strekt te bevorderen dat de werknemer al het mogelijke doet om zo snel mogelijk geheel van zijn ziekte te herstellen en mede met het oog daarop de passende arbeid te aanvaarden die de werknemer hem aanbiedt. Die sanctie is een prikkel tot nakoming. Van zo'n prikkel is wel sprake indien de werknemer zijn recht op loondoorbetaling ten volle verliest, maar nauwelijks indien dat alleen het geval zou zijn van de uren die de werknemer zou moeten hervatten.

Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt zijn er “gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loonbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6: 248 BW: de werkgever zal de sanctie niet toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is.”

Onder de gegeven omstandigheden (zie de vaststaande feiten) waarin bij herhaling – ondanks diverse waarschuwingen en oproepen van de zijde van de [geïntimeerde] - geen invulling is gegeven aan de verplichting tot re-integratie, kan niet worden geoordeeld dat de toegepaste sanctie naar (objectieve) maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg (salaris advocaat: 1 punt, tarief II).

Beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 3 april 2013, waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,-- aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. H. de Hek en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juli 2013.

[-]