Rb. Noord-Nederland, 03-04-2013, nr. 578766 VV EXPL 13-28

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

Zaak\rolnummer: 578766 VV EXPL 13-28

Vonnis in kort geding d.d. 3 april 2013

inzake

[naam],

wonende te [woonplaats],

eiser, hierna [A] te noemen,

gemachtigde mr. B. van Dijk, advocaat te Groningen,

tegen

[naam], handelend onder de naam De Medley,

wonende te [woonplaats], zaakdoende te Groningen,

gedaagde, hierna [B] te noemen,

gemachtigde mr. J.A. Bezema, advocaat te Groningen.

PROCESGANG

Op de in de inleidende dagvaarding (met producties) genoemde gronden heeft [A] gevorderd dat [B]bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld:

1. om, primair, vanaf 27 december 2012 het volledige aan hem toekomende salaris na-/door te betalen;

2. om, subsidiair, aan [A] vanaf 27 december 2012 het hem toekomende salaris na-/door te betalen naar rato van een arbeidsurenomvang van 30 uren per week;

3. tot het betalen van een dwangsom wanneer niet binnen 48 uur voldaan is/wordt aan de toegewezen vordering, van € 500,00 per dag;

4. aan [A] te voldoen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% althans enig percentage in goede justitie te bepalen, alsmede de wettelijke rente;

5. aan [A] de proceskosten te voldoen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 maart 2013. Verschenen zijn [A] met zijn gemachtigde, [naam] (echtgenoot van [B]en bedrijfsleider bij De Medley) en de gemachtigde van [B]. Partijen hebben op de zitting hun wederzijdse standpunten (nader) uiteengezet, [B] mede aan de hand van de door haar gemachtigde opgestelde aantekeningen. [A] heeft ter zitting zijn eis verminderd door zijn primaire vordering in te trekken. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht.

Het vonnis is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN

De feiten

De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.

1.1 [B] drijft een coffeeshop in Groningen genaamd De Medley.

1.2 [A] is op 8 maart 2006 in dienst getreden bij [B] in de functie van horecamedewerker voor 40 uren per week. Laatstelijk was hij werkzaam tegen een salaris van € 1.695,70 bruto per maand exclusief vakantiegeld. [A] zit in de coffeeshop achter een balie van waaruit softdrugs worden verkocht. De feitelijke werkzaamheden bestaan uit het te woord staan van een klant, het opnemen van de bestelling, het openen van een lade, het afgeven van het product en het innen van het geld.

1.3 Op 12 april 2012 heeft [A] zich ziek gemeld als gevolg van beperkingen en daardoor verminderde belastbaarheid van de voeten en schouders.

1.4 Op 5 juni 2012 heeft de bedrijfsarts, [naam], een re-integratieadvies gegeven. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“Arbeidsongeschiktheid: Betrokkene geeft diverse klachten aan. De klachten zijn deels al langere tijd aanwezig, maar leiden nu tot uitval. Om meer duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de klachten, de prognose en de eventuele behandeling, is het van belang medische informatie op te vragen. (…)

Benutbare mogelijkheden: Betrokkene is inzetbaar voor 4 uur per dag in licht werk, zonder zware belasting en zonder zwaar tillen, dragen, trekken en duwen. De duur en de mate van lopen en staan moeten beperkt worden. Betrokkene kan vooralsnog een kwartier lopen, echter zonder zware verdere belasting en zal dan 10 a 15 minuten moeten zitten. ”

1.5 Het advies van de bedrijfsarts van 5 juni 2012 is uitgewerkt in een plan van aanpak dat [A] mede heeft ondertekend.

1.6 Op 3 september 2012 heeft de bedrijfsarts wederom een re-integratieadvies gegeven. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“ Arbeidsongeschiktheid: Betrokkene geeft aan nog altijd klachten te hebben. Er is medische informatie van de huisarts verkregen, echter met deze informatie is er onvoldoende onderbouwing te vinden voor de klachten en beperkingen. (…)

Benutbare mogelijkheden: Betrokkene zou inzetbaar kunnen zijn in werk, waarbij niet of weinig wordt gelopen en waarbij aspecten als zware belasting, zoals tillen, dragen, trekken en duwen beperkt zijn. Vooralsnog geldt er geen urenbeperking in medisch opzicht, echter om betrokkene de kans te geven op te bouwen, is het advies te starten met 2 uur per dag. Dit kan na 2 weken uitgebouwd worden met vervolgens iedere week een uur langer werken.

Verder geldt dat het eigen werk gedaan zou kunnen worden, of althans gepoogd kan worden op te bouwen door te zoeken naar mogelijkheden om steeds 15 minuten te belasten en vervolgens enkele minuten te zitten en bij te tanken. Het is van belang om te ontdekken waar de grenzen liggen. (…) ”

1.7 Na het advies van de bedrijfsarts heeft [A] twee dagen zijn werkzaamheden hervat en zich na die twee dagen weer ziekgemeld.

1.8 Bij brief van 14 november 2012 heeft [B] aan [A] voorgehouden dat wanneer hij zich niet bij de bedrijfsarts meldt, zij zich genoodzaakt ziet om het loon van [A] op te schorten.

1.9 Op 19 november 2012 heeft de bedrijfsarts zijn advies van 3 september 2012 herhaald.

1.10 Bij brief van 21 december 2012 heeft [B] aan [A] voorgehouden dat met ingang van die dag zijn salaris is opgeschort omdat hij niet vanaf 24 november 2012 zijn werk voor twee uren per dag heeft hervat zoals is geadviseerd door de bedrijfsarts. [A] is in de gelegenheid gesteld zich op 24 december 2012 te melden op zijn werkplek teneinde de opschorting ongedaan te kunnen maken. [B] heeft laten weten dat wanneer [A] zich niet in staat acht aan de oproep te voldoen, hij bij het UWV een deskundigenoordeel kan vragen en heeft medegedeeld dat wanneer [A] wederom niet reageert, het volledige loon stopgezet zal worden.

1.11 Bij brief van 27 december 2012 heeft [B] aan [A] medegedeeld dat zijn salaris is stopgezet met ingang van die dag omdat [A] niet heeft gereageerd op de bief van 21 december 2012.

1.12 Op 18 januari 2013 heeft het UWV een deskundigenoordeel afgegeven. Het oordeel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“ Beschouwing:

(…) Er is daarbij overleg geweest met de huisarts, klachten worden onderkend, maar een verklarende diagnose is er niet. Derhalve kan opbouw in arbeid met wat beperkingen voor zware belasting met uiteindelijk geen medische indicatie voor een urenbeperking.

Op grond van alle bekende gegevens kan ik het beleid van de bedrijfsarts begrijpen. In feite zegt de bedrijfsarts dat hij nog niet volledig geschikt is voor het eigen werk, maar dat hij wel eea wel kan opbouwen met als doel volledige hervatting. Daartegen is dan ook van mijn kan geen medisch bezwaar.

Conclusie:

Cliënt is per geschildatum 24-12-2012 niet geschikt te achten voor het volledige eigen werk zoals bedoeld wordt bij dit type deskundigenoordeel. ”

1.13 Bij brief van 25 januari 2013 heeft [B] aan [A] voorgesteld met ingang van 29 januari 2013 twee uur per dag te komen werken en dit per week uit te breiden met een uur.

1.14 [A] is op 29 januari 2013 op zijn werkplek verschenen. Hij is vervolgens huiswaarts gekeerd en heeft zich wederom ziekgemeld.

1.15 Over de periode 27 december 2012 tot heden heeft [A] geen loon ontvangen.

De standpunten van partijen

2.1 [A] stelt zich op het standpunt dat het stoppen van loon ingevolge artikel 7:629 lid 3 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) alleen betrekking kan hebben op de uren waartoe hij in staat werd geacht passend werk te verrichten en niet op het volledige loon. Volgens de bedrijfsarts en het UWV kan hij zijn werk voor tien uren per week hervatten en is hij voor het restant ongeschikt, zodat [B] zijn loon voor dertig uren per week dient door te betalen.

2.1 [B] meent dat [A] vanaf 27 december 2012 in het geheel geen recht heeft op doorbetaling van loon nu [A] geen invulling heeft gegeven aan zijn verplichting om te re-integreren.

De beoordeling

3.1 De aard van de vordering brengt mee dat [A] daarbij een spoedeisend belang heeft.

3.2 In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

3.3 Tussen partijen staat niet ter discussie dat [A] tijdens zijn ziekteperiode in staat werd geacht twee uren per dag re-integratief werk te verrichten en dit vervolgens tweewekelijks met een uur uit te breiden. Voorts staat niet ter discussie dat [B] [A] hiertoe in de gelegenheid heeft gesteld en dat [A] de arbeid niet heeft verricht. In zijn dagvaarding heeft [A] gesteld dat hij op 29 januari 2013 huiswaarts is gekeerd omdat zijn leidinggevende niet aanwezig was en er op de werkvloer werd gerookt, hetgeen niet tegemoetkomt aan de beperkingen die hij heeft ten gevolge van hartfalen. Ter zitting heeft [B] bestreden dat er op de werkplek van [A] wordt gerookt. [A] heeft daar vervolgens niet meer op gereageerd. Verder heeft [A] niets naar voren gebracht waarom hij de adviezen van de bedrijfsarts niet heeft opgevolgd. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat voor het niet verrichten van de arbeid een deugdelijke grond ontbreekt. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of [B] mocht overgaan tot het stopzetten van de betaling van het gehele salaris van [A] dan wel dat dit slechts is toegestaan voor het aantal uren dat [A] niet werkte maar daartoe wel in staat werd geacht.

3.4 De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:629, eerste lid, BW schrijft - kort gezegd - voor dat een werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende 104 weken recht houdt op loon. In artikel 7:629 lid 3 onderdeel c BW is bepaald dat een werknemer het in het eerste lid bedoelde recht niet heeft voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten.

3.5 Het onderdeel is in 1996 in artikel 1638c BW opgenomen bij inwerkingtreding van de Wet Uitbreiding Loondoorbetaling bij Ziekte. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken 1995-1886, 24439, nr 3) staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“ Onderdeel c biedt de werkgever de mogelijkheid van de werknemer te verlangen dat hij passende arbeid verricht, waartoe hij ondanks zijn ziekte wel in staat is. Door de werknemer passende arbeid te bieden kan hij bevorderen dat deze zo snel mogelijk in het arbeidsproces terugkeert. (…)

De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. (…) Er zijn gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer

beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6: 248 BW: de werkgever zal de sanctie niet kunnen toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Een nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding, stuit op het bezwaar dat werkgever en werknemer over de proportionaliteit van de sanctie snel van mening zullen verschillen. Het opnemen van een zo conflictgevoelige regeling, die allicht zal leiden tot geschillen waarin alleen de rechter een oplossing kan bieden, komt de regering onnodig en onwenselijk voor. Het verlies van het recht op loondoorbetaling eindigt, indien de werknemer door alsnog aan de voorschriften van het derde lid te voldoen de gevolgen van zijn aanvankelijke weigering ongedaan maakt. Een werknemer die een aanbod tot passende arbeid heeft afgeslagen, ziet zijn recht op loon dus in het algemeen onmiddellijk herleven als hij die arbeid

alsnog aanvaardt. ”

3.6 Uit het bovenstaande kan worden opgemaakt dat volledige beëindiging van de loonbetaling voor de periode wanneer een werknemer weigert re-integratief werk te verrichten de hoofdregel is. Uit de wet blijkt niet dat de loonstop betrekking heeft op het aantal uren waartoe een werknemer in staat wordt geacht passend werk te verrichten maar dit weigert. De wet spreekt over de tijd gedurende welke de werknemer de passende arbeid niet verricht en met het woord “tijd” wordt, mede gezien de andere in het artikel omschreven gevallen, bedoeld: de periode waarin het gedrag van de werknemer plaatsvindt. De kantonrechter overweegt dat wanneer de loonstop slechts betrekking zou hebben op het aantal uren waartoe een werknemer in staat werd geacht passend werk te verrichten maar dit heeft geweigerd, de sanctie voor een belangrijk deel zijn effect zou verliezen. De sanctie van loonstopzetting heeft immers als doel de werknemer te prikkelen om te gaan werken opdat hij zo snel mogelijk volledig hersteld zal zijn. Wanneer er niet op therapeutische basis zou worden gewerkt, duurt de arbeidsongeschiktheid langer voort en wordt er niets aan gedeeltelijke werkhervatting gedaan, terwijl de werknemer daartoe wel in staat is.

3.7 Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat [B], op grond van artikel 7:629 lid 3 onderdeel c BW, gerechtigd was de loonbetaling volledig te stoppen voor de periode vanaf 27 december 2012 waarin [A] weigerde passende re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Omstandigheden die meebrengen dat het vervallen van het recht op doorbetaling van loon in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn niet gebleken. De vordering tot betaling van loon (met nevenvorderingen) zal daarom worden afgewezen.

3.8 [A] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING IN KORT GEDING

De kantonrechter:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding, aan de zijde van [B] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 200,00 voor salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. van den Noort, kantonrechter, en op 3 april 2013 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.