HR, 18-05-2018, nr. 16/06247, nr. 17/00170

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

JCDecaux Nederland is een dochteronderneming van JCDecaux SA. JCDecaux SA is een internationaal opererende onderneming. JCDecaux verwerft exploitatierechten van reclameobjecten zoals bijvoorbeeld vitrines en abri’s2.en sluit vervolgens contracten met bedrijven die op deze reclameobjecten reclame willen maken.

Exterion is een concurrent van JCDecaux Nederland.

Rotterdamse Elektrische Tram N.V. (hierna: RET) verzorgt openbare vervoersdiensten in Rotterdam en omstreken. RET Services B.V. (hierna: RET Services) is een 100% dochtermaatschappij van RET. RET Services verleent aan bedrijven als Exterion of JCDecaux exploitatierechten als genoemd in randnummer 1.2. JCDecaux Nederland heeft vanaf het jaar 2005 herhaaldelijk aan RET kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in het verzorgen en exploiteren van het totale reclame-arsenaal van RET.

In januari 2007 heeft RET aan JCDecaux Nederland bericht dat zij voornemens was een overeenkomst aan te gaan met een rechtsvoorganger van Exterion inzake de exploitatie van het reclame-arsenaal van RET. Daarop heeft JCDecaux Nederland een kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Bij vonnis van 28 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter RET verboden de exploitatie van haar reclame-arsenaal aan een derde te gunnen zonder eerst JCDecaux Nederland in de gelegenheid te stellen een aanbieding te doen. Nadat JCDecaux Nederland daartoe was uitgenodigd, heeft RET Services in 2009 alsnog gecontracteerd met (de rechtsvoorganger van) Exterion voor een periode van 7 jaar.

RET Services en Exterion hebben op 15 maart 2016 een overeenkomst gesloten waarbij Exterion exclusieve exploitatierechten voor reclame op abri’s, bussen, trams en metrostations in de regio Rotterdam heeft verkregen, en Exterion zich heeft verbonden (i) abri’s te plaatsen, (ii) het beheer en onderhoud van de abri’s, reclamevitrines in metrostations en reclame-uitingen aangebracht op trams, bussen en metrovoertuigen van RET (hierna gezamenlijk: reclameobjecten) uit te voeren en (iii) een jaarlijkse vergoeding te betalen. De overeenkomst is gesloten voor een periode van 10 jaar, ingaande 1 januari 2017.

JCDecaux heeft bij brief van 18 maart 2016 RET gesommeerd om (i) af te zien van voortzetting van haar contractuele relatie met Exterion, (ii) over te gaan tot aanbesteding van de exploitatierechten, en (iii) JCDecaux uit te nodigen voor deze aanbesteding en haar daarbij een faire kans te bieden om mee te dingen.

RET heeft bij brief van 25 maart 2016 aan JCDecaux geantwoord dat geen gevolg wordt gegeven aan haar sommatie.

JCDecaux heeft bij dagvaarding van 7 april 2016 in kort geding RET gedagvaard. RET Services is vrijwillig in het geding verschenen. Na wijziging van eis vordert JCDecaux een verbod aan RET Services om de met Exterion gesloten overeenkomst uit te voeren en om over te gaan tot aankondiging van een aanbestedingsprocedure ter zake van het onderwerp van deze overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van RET in de proceskosten.

Exterion heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, ingediend. De rechtbank heeft deze tussenkomst/voeging toegestaan en heeft daartoe overwogen dat voor zover Exterion een eigen vordering instelt sprake is van tussenkomst en dat voor zover Exterion met eigen argumenten het standpunt van RET ondersteunt sprake is van voeging.

JCDecaux legt, aldus door de voorzieningenrechter in rov. 3.2. samengevat, aan haar vordering ten grondslag dat RET een aanbestedende dienst is en ook een speciale-sector bedrijf. De onderhavige overeenkomst is een concessieovereenkomst voor een dienst met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Immers ook JCDecaux SA is geïnteresseerd in de opdracht en verschenen in dit geding. Vanaf Rotterdam is het, aldus JCDecaux, maar een paar uur rijden naar het hoofdkantoor van JCDecaux SA in Frankrijk. Exterion is bovendien zelf van Amerikaanse origine en de onderhavige activiteiten hebben een internationaal karakter, omdat ter zake contracten worden gesloten met bedrijven die in heel Europa willen adverteren. Ten onrechte stelt RET zich op het standpunt dat zij de overeenkomst kan sluiten zonder de markt voor mededinging te openen en een onpartijdige gunningsprocedure te doorlopen. Voor de periode vanaf 18 april 2016 geldt op grond van de Concessierichtlijn3.automatisch een plicht tot aanbesteding als het drempelbedrag van € 5.186.000,-- wordt overschreden. Voor de periode daaraan voorafgaand stelt JCDecaux dat al richtlijnconform gehandeld had moeten worden.

Exterion vordert als tussenkomende partij, samengevat, RET c.s. te verbieden om de overeenkomst die is gesloten tussen Exterion en RET Services ongedaan te maken, met veroordeling van JCDecaux, maar niet van RET c.s. in de proceskosten.

Eerste aanleg

De voorzieningenrechter oordeelt bij vonnis van 9 juni 2016 dat JCDecaux de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard. Exterion heeft niet met RET, maar met het niet gedagvaarde RET Services gecontracteerd. RET Services is vrijwillig verschenen. De vordering tegen RET wordt afgewezen.

Door Exterion wordt het spoedeisende karakter vergeefs bestreden. In cassatie is dit echter niet meer van belang.

De voorzieningenrechter oordeelt dat indien RET Services als een aanbestedende dienst/speciale-sectorbedrijf mag worden beschouwd, dat JCDecaux Nederland en JCDecaux SA dan niet kan baten. Ook dan zal hun vordering moeten worden afgewezen (rov. 4.5.). De motivering van de voorzieningenrechter wordt in de volgende randnummers besproken.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeert de rechtsverhouding tussen RET Services en Exterion als een concessieovereenkomst4.voor een dienst. Uiterlijk 18 april 2016 moest in de nationale wetgeving van de lidstaten de Richtlijn betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (Richtlijn 2014/23/EU, PbEU L 94 d.d. 28 maart 2014) zijn omgezet. Deze nieuwe richtlijn is van toepassing op concessies met een waarde gelijk aan of groter dan € 5.186.000,--. In het onderhavige geval is voormelde richtlijn niet van toepassing. De relevante feiten hebben zich allemaal voorgedaan, voordat deze nieuwe richtlijn in werking is getreden; Exterion heeft op 15 maart 2016 via een persbericht bekendgemaakt dat de samenwerking met RET zou worden voortgezet en RET heeft het bestaan van deze overeenkomst bij persbericht van 18 maart 2016 erkend. De voorzieningenrechter ziet geen reden om de bepalingen uit deze richtlijn, voor zover ze rechtstreekse werking hebben, anticiperend toe te passen. Dit zou in strijd komen met de rechtszekerheid.

Ingevolge het ten tijde van de in deze zaak relevante feiten nog toepasselijke recht zijn concessieovereenkomsten voor diensten uitgezonderd van een (volledige) aanbestedingsplicht (art. 1 lid 4 jo. art. 17 Richtlijn 2004/18/EG). Wel bepaalt art. 1.7 sub e van de Aanbestedingswet 2012, ter codificatie van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU5.) dat afdeling 1.2.2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is op het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. De bepalingen in deze afdeling houden in dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit in acht dient te nemen.

De voorzieningenrechter dient dan ook de vraag te beantwoorden of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande:

“4.11. In de Aanbestedingswet 2012 is het begrip ‘grensoverschrijdend’ niet nader uitgewerkt (MvT, Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 50). De wetgever heeft aangegeven dat het in de lijn der verwachting ligt dat het HvJ EU in de toekomst meer duidelijkheid zal geven over de vraag wanneer een grensoverschrijdend belang kan worden aangenomen. Per geval zal moeten worden beoordeeld of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Bij die beoordeling kunnen meerdere factoren een rol spelen, waaronder de geraamde opdrachtwaarde, de technische aard van de opdracht en de plaats van uitvoering (HvJ EG 15 mei 2008, nrs. C-148/06 en C-147/06, Jur 2008, p. I-03565 (SECAP SpA en Santorso)).”

Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter:

“4.12. JCDecaux Nederland en JCDecaux SA hebben hun stelling dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang onvoldoende nader feitelijk onderbouwd, tegenover de deugdelijk gemotiveerde betwisting van deze stelling door Exterion en RET Services. JCDecaux SA stelt zelf ook belangstelling te hebben voor het sluiten van de overeenkomst. Deze, verder niet onderbouwde, stelling is onaannemelijk. JCDecaux SA is gevestigd in Frankrijk op een afstand die, naar onweersproken ter zitting is aangevoerd, in het gunstigste geval met de auto in 4 uur en 20 minuten kan worden overbrugd. Er valt niet in te zien waarom JCDecaux SA de kosten zou willen maken die gemoeid zijn met het overbruggen van deze afstand (zoals reistijd/arbeidstijd, brandstof, overige kosten vervoermiddelen) terwijl JCDecaux Nederland in Amsterdam is gevestigd èn dezelfde activiteiten onderneemt als JCDecaux SA stelt te willen ondernemen. JCDecaux SA kiest er kennelijk voor om de Nederlandse markt lokaal te bedienen met een dochteronderneming in Nederland. JCDecaux SA stelt niet dat zij haar dochteronderneming JCDecaux Nederland wil opheffen en JCDecaux SA stelt ook niet waarom het bedrijfseconomisch verantwoord zou zijn om de Nederlandse markt vanuit Frankrijk te bedienen terwijl haar Nederlandse onderneming dat goedkoper en efficiënter kan. Het enkele verschijnen van JCDecaux SA in deze procedure als eisende partij kan dit, gelet op het hiervoor overwogene, niet anders maken.”

Hier komt, aldus de voorzieningenrechter, bij dat uit het onweersproken verweer van Exterion blijkt dat JCDecaux SA niet heeft ingeschreven op aanbestedingen voor dezelfde diensten als hier in het geding zijn in Den Bosch (2008), Amsterdam (2010), Rotterdam (2012), Venlo (2012), Maastricht (2013), Tilburg (2013) en regio Haaglanden (2014). JCDecaux Nederland heeft op deze aanbestedingen wel ingeschreven met uitzondering van die in Venlo en Tilburg. Dit wijst er, aldus de voorzieningenrechter, eens te meer op dat geen sprake is van een dienst met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

De vorderingen van JCDecaux Nederland en JCDecaux SA worden dan ook afgewezen.

Hoger beroep

Bij exploot van 7 juli 2016 is JCDecaux in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam. In de dagvaarding in (spoed)appel, tevens houdende memorie van grieven, heeft JCDecaux twee grieven geformuleerd. De eerste grief richt zich tegen rov. 4.12. en 4.13. waar de voorzieningenrechter kort gezegd heeft overwogen dat het duidelijk grensoverschrijdend belang onvoldoende nader feitelijk is onderbouwd. Grief 2 richt zich tegen de proceskostenveroordeling. Bij memorie van antwoord hebben RET c.s. en Exterion verweer gevoerd. RET c.s. hebben tevens (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld en daarbij één grief aangevoerd. De grief in het (voorwaardelijk) incidenteel appel richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 4.7. dat de rechtsverhouding tussen RET Services en Exterion gekwalificeerd dient te worden als een concessieovereenkomst voor een dienst. JCDecaux heeft deze grief bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Het hof stelt, voordat het overgaat tot de bespreking van de grieven, vast dat JCDecaux geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen jegens RET. JCDecaux is derhalve niet ontvankelijk in haar vorderingen tegen RET (rov. 17.).

Het hof verwerpt het verweer van Exterion dat het onderhavige geschil niet geschikt is om behandeld te worden in kort geding. De vorderingen van JCDecaux zijn wel degelijk spoedeisend.

Het hof overweegt voorts dat het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 met een duidelijk grensoverschrijdend belang zonder inachtneming van de beginselen van afdeling 1.2.2 van de Aanbestedingswet 2012 onrechtmatig is jegens gepasseerde gegadigden (rov. 26.). Zij kunnen daartegen opkomen in een bodemprocedure. In de bodemprocedure kan weliswaar geen vernietiging van de gesloten concessieovereenkomst worden gevorderd, nu art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is, maar kan bijvoorbeeld wel een andere vordering worden ingesteld, zoals een verbod (verder) uitvoering te geven aan een reeds gesloten overeenkomst en binnen bepaalde grenzen ook een gebod om het sluiten van een nieuwe concessieovereenkomst aan te kondigen. In kort geding moet de rechter zich een voorlopig oordeel vormen over de kans dat dergelijke vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.

De eerste grief van JCDecaux is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het hof overweegt in dit verband:

“29. Het begrip “duidelijk grensoverschrijdend belang” is afkomstig uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (hierna: Hof van Justitie). Volgens deze rechtspraak kan een dergelijk belang met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering ervan of de technische kenmerken ervan (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 14 november 2013 in zaak C-221/12, Belgacom/WVEM e.a., ECLI:EU:C:2013:736, r.o. 29).”

In de Aanbestedingswet 2012 is het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ niet verder uitgewerkt. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 is er bij de totstandkoming van de wet van uitgegaan dat het HvJ EU in zijn rechtspraak meer duidelijkheid zou geven over dit begrip.6.De door het hof in rov. 29. genoemde criteria zijn echter nog niet nader uitgewerkt in de rechtspraak van het HvJ EU. Volgens deze rechtspraak zal van geval tot geval moeten worden bezien of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het staat de rechter daarbij vrij om alle gegevens gedetailleerd te beoordelen.

Ter onderbouwing van de stelling dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft JCDecaux onder meer verwezen naar de Richtlijn Concessieovereenkomsten. Deze Richtlijn is van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter dan € 5.186.000,-- (art. 8 lid 1). Volgens overweging 23 van de richtlijn dient deze drempel het “duidelijk grensoverschrijdend belang … weer te geven van concessies voor ondernemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan die van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie”.

Het hof overweegt in dit verband:

“32. De Richtlijn concessieovereenkomsten diende op uiterlijk 18 april 2016 door de lidstaten te zijn geïmplementeerd. In Nederland is de Richtlijn eerst op 1 juli 2016 geïmplementeerd. Ten tijde van sluiting van de overeenkomst tussen RET Services en Exterion was de Richtlijn dus nog niet geïmplementeerd en was ook de implementatiedatum nog niet verstreken. Daarom dient de Richtlijn volgens RET c.s. en Exterion buiten beschouwing te blijven.”

Vervolgens overweegt het hof echter:

“33. Alhoewel de overeenkomst tussen RET Services en Exterion is gesloten op een tijdstip waarop de Richtlijn concessieovereenkomsten nog niet was geïmplementeerd of directe werking had, kan naar het oordeel van het hof voor de vaststelling van het vereiste economische belang van de overeenkomst een aanwijzing worden ontleend aan de drempelwaarde van de Richtlijn. Het gaat hier immers om de invulling door de Uniewetgever van een reeds ten tijde van sluiting van de overeenkomst tussen RET Services en Exterion bestaand, in de rechtspraak van het Hof van Justitie ontwikkeld begrip. Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel valt aan te nemen dat de Uniewetgever heeft willen aansluiten bij dat bestaande begrip en daar nader invulling aan heeft willen geven.”

Het hof neemt in dit verband vervolgens in aanmerking dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist is dat komt vast te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit. Het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ is in zoverre dus een abstract begrip. Bij de invulling van een dergelijk abstract begrip kan de geraamde waarde van de opdracht een bruikbare aanwijzing zijn. Dit geldt temeer in een situatie als de onderhavige waarin geen aankondiging van de opdracht heeft plaatsgevonden en de concrete belangstelling van buitenlandse marktdeelnemers niet is gepeild (rov. 34.).

Om aan de waarde van de overeenkomst een indicatie te ontlenen voor de toepassing van het begrip “duidelijk economisch belang” moet die waarde worden bepaald. Daarbij hanteert het hof als indicatie hoe die waarde bepaald moet worden volgens art. 8 lid 2 van de richtlijn, namelijk aan de hand van de “totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, en ook voor de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht”. JCDecaux heeft de omzet geraamd op circa € 100 miljoen. De hoogte van dit bedrag is door RET c.s. en Exterion niet gemotiveerd bestreden. RET c.s. hebben op hun beurt aangevoerd dat moet worden uitgegaan van de waarde die moet worden toegekend aan de plaatsing, beheer en onderhoud van de reclameobjecten, die Exterion ten behoeve van RET c.s. verricht. Zonder een concreet bedrag te noemen hebben RET c.s. gesteld dat deze waarde niet hoog genoeg is om buitenlandse gegadigden aan te trekken (rov. 35.).

Het hof neemt bij de bepaling van de waarde van de overeenkomst in aanmerking dat de reden dat in de rechtspraak van het HvJ EU de waarde wordt gezien als een indicatie voor het grensoverschrijdende belang, is gelegen in de relatie die wordt verondersteld tussen de waarde van de overeenkomst en de interesse van buitenlandse gegadigden. Naar het oordeel van het hof moet bij de vaststelling van de waarde van de overeenkomst dus met name worden gekeken naar die elementen die bepalend zijn voor de mogelijke interesse van buitenlandse gegadigden (rov. 36.). In het onderhavige geval valt aan te nemen dat de interesse van buitenlandse gegadigden met name zal worden bepaald door de omzet die de concessiehouder kan behalen met de exploitatie van de reclameobjecten. Het ligt daarom naar het oordeel van het hof voor de hand dan ook die omzet als uitgangspunt bij de vaststelling van het economische belang. Tegenover die omzet staan als tegenprestaties de door de concessiehouder te verrichten diensten op het vlak van plaatsing, beheer en onderhoud van de reclameobjecten en de afdracht die de concessiehouder aan RET Services moet betalen. RET c.s. gaan er, aldus het hof, ten onrechte vanuit dat de omzet die bij de bepaling van de waarde van de overeenkomst in aanmerking wordt genomen, (geheel) behaald moet worden met diensten die de concessiehouder ten behoeve van RET Services verricht. Eigen aan een concessie is dat de beloning van de concessiehouder bestaat uit het recht het object van de concessie te exploiteren. De concessie bestaat (in ieder geval niet uitsluitend) uit diensten die de concessiehouder ten behoeve van de concessieverlener verricht, maar (ook) uit diensten die de concessiehouder aan derden verleent. De omzet die de concessiehouder daarmee kan realiseren is (mede) bepalend voor de aantrekkingskracht van de concessie en kan bij een raming van de waarde van de concessie dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten (rov. 37.).

Het hof oordeelt als volgt:

“38. De omzet van circa €100 miljoen die met de onderhavige overeenkomst kan worden behaald is naar het oordeel van het hof zo substantieel, dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit bedrag een veelvoud is van de drempelwaarde conform de Richtlijn concessieovereenkomsten, waarbij volgens de Uniewetgever buitenlandse belangstelling kan worden verondersteld. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Bij een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling kan het achterwege laten van een passende mate van openbaarheid immers leiden tot een schending van de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Exterion heeft betoogd dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond, maar dat valt niet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af te leiden.

39. Aan de andere door het Hof van Justitie genoemde factoren – de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht – kunnen in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang worden ontleend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het eerder aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 29) volgt echter dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

40. Zoals hiervoor is opgemerkt, is het voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het ontbreken van buitenlandse gegadigden bij andere aanbestedingen van soortgelijke overeenkomsten sluit derhalve niet uit dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij komt dat JCDecaux Nederland, Exterion en de derde grote speler in deze markt in Nederland, Clear Channel Netherlands B.V., alle drie deel uitmaken van internationale concerns. (Potentiële) buitenlandse belangstelling kan er ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd, of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen, wijst het feit dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen voor soortgelijke diensten dus niet zonder meer op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang.”

Het hof concludeert vervolgens dat het voorshands aannemelijk is dat de overeenkomst tussen RET Services en Exterion een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, zodat de eerste grief van JCDecaux slaagt. Het hof dient daarom ook de overige stellingen van JCDecaux en de overige verweren van RET, RET Services en Exterion in eerste aanleg en hoger beroep te beoordelen (rov. 41.).

Naar aanleiding van het verweer dat RET Services geen aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf is in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, zodat de algemene beginselen van afdeling 1.2.2 van de Aanbestedingswet 2012 niet op RET Services van toepassing zijn, komt het hof tot het voorlopig oordeel dat RET Services wel degelijk kan worden beschouwd als een aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf, zodat dit verweer van RET c.s. en Exterion moet worden verworpen (rov. 50.). Ook het verweer van RET c.s. dat de rechtsverhouding tussen RET Services en Exterion niet kan worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 wordt verworpen (rov. 54.).

Het hof komt tot de voorlopige slotsom dat de bodemrechter waarschijnlijk zal oordelen dat RET Services bij het sluiten van de overeenkomst met Exterion in maart 2016 de voorschriften van afdeling 1.2.2 van de Aanbestedingswet 2012 in acht had moeten nemen, zorg had moeten dragen voor een passende mate van openbaarheid van de aankondiging voor het voornemen tot het sluiten van de concessieovereenkomst, en Exterion en de andere potentiele gegadigden voor deze overeenkomst op gelijke en niet-discriminerende wijze had moeten behandelen (rov. 62.).

JCDecaux heeft, naast een verbod tot uitvoering van de overeenkomst door RET Services en Exterion, ook gevorderd dat het hof RET Services zal gebieden om aan te kondigen dat de concessieovereenkomst met inachtneming van de Aanbestedingswet 2016 zal worden aanbesteed, behoudens voor zover RET Services afziet van het aangaan van de concessieovereenkomst. Het hof wijst deze vordering toe (rov. 66.). Het hof voegt daaraan wel toe dat de verplichting om deze procedure te volgen alleen geldt indien RET Services een overeenkomst wil aangaan die voldoet aan de definitie van een concessieopdracht voor diensten in de zin van de Aanbestedingswet 2016. Mocht RET Services besluiten een overeenkomst aan te gaan die qua inhoud afwijkt van de modelmantelovereenkomst,7.zal echter opnieuw moeten worden bezien of deze overeenkomst valt onder de definitie van de Aanbestedingswet 2016.

Het hof wijst de gevorderde dwangsom af, omdat het hof er vanuit gaat dat RET Services zich ook zonder de dreiging van verbeurte van een dwangsom aan de door het hof uit te spreken veroordeling zal houden (rov. 67.).

De tweede grief van JCDecaux is gericht tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken kostenveroordeling. Deze grief slaagt aangezien JCDecaux grotendeels in het gelijk is gesteld (rov. 68.). Met de overwegingen van het hof in het kader van het verweer van RET c.s. tegen grief 1 dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten faalt eveneens het incidentele appel van RET c.s. (hiervoor randnummer 2.28).

Het hof komt tot de volgende beslissingen in het principaal en in het incidenteel appel:

- vernietigt het vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam;

- verklaart JCDecaux niet ontvankelijk in haar vorderingen jegens RET;

- verbiedt RET Services na betekening van dit arrest de op 15 maart 2016 met Exterion gesloten overeenkomst uit te voeren vanaf 1 januari 2017;

- gebiedt RET Services, voor zover zij de thans gesloten concessieovereenkomst nog wil sluiten, binnen twee maanden na betekening van dit arrest een aankondiging van een concessieovereenkomst ter zake van de exploitatie van de reclameobjecten van eenzelfde strekking als de concessieovereenkomst gesloten met Exterion bekend te maken met inachtneming van de bepalingen van de Aanbestedingswet 2016;

- veroordeelt RET Services en Exterion in de kosten van het geding;

- wijst de vordering van RET c.s. af;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; en

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Exterion heeft op 20 december 2016 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 25 oktober 2016.8.JCDecaux heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht waarna Exterion heeft gerepliceerd en JCDecaux heeft gedupliceerd. RET c.s. hebben eveneens bij dagvaarding van 20 december 2016 in een aparte procedure cassatieberoep ingesteld.9.

Zoals ik bij aanvang van deze conclusie heb aangegeven, concludeer ik heden in een drietal cassatieberoepen die betrekking hebben op een tweetal wat betreft de centraal gestelde problematiek vergelijkbare zaken waarbij JCDecaux bovendien steeds betrokken is. Voor alle drie de beroepen lijkt het alvorens toe te komen aan het betrokken cassatiemiddel zinvol om het juridisch kader in algemene zin te schetsen. Dit algemene kader is gelijkluidend in de drie conclusies behoudens een enkele op het concrete cassatieberoep toegespitste passage en ziet op (a) het doel van het aanbestedingsrecht, (b) Europese beginselen van aanbestedingsrecht, (c) concessieovereenkomsten voor diensten, (d) de in de cassatieberoepen aan de orde gestelde oordelen en de kanttekeningen in de literatuur en (e) de duiding van de arresten Belgacom en Tecnoedi.

(a) Het doel van het aanbestedingsrecht

Het aanbestedingsrecht omvat de wet- en regelgeving die ziet op het proces van gereguleerd inkopen door aanbestedende diensten.10.De oorsprong van het aanbestedingsrecht is gelegen in Europese regelgeving. Het gaat hierbij om algemene beginselen van aanbestedingsrecht die voortvloeien uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en de Richtlijnen waarin deze beginselen zijn vastgelegd en verder zijn uitgewerkt.11.

Het aanbestedingsrecht beoogt het bieden van gelijke kansen voor de marktpartijen die uitvoering willen geven aan overheidsopdrachten. De Europese aanbestedingsrichtlijnen in het algemeen dragen bij aan de totstandbrenging van de interne markt binnen de Europese Unie. De overheidsinstellingen van lidstaten zijn voor wat betreft al hun handelen, dus ook bij het plaatsen van opdrachten, onderworpen aan de basisbepalingen van het VWEU. Het betreft hier onder meer de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie,12.transparantie, objectiviteit en proportionaliteit. Vermelding verdient dat transparantie ook een middel is om het beginsel van gelijke behandeling na te leven. De aanbestedingsrichtlijnen zijn uiteindelijk een uitwerking van het beginsel van gelijke behandeling zoals dat destijds ten grondslag lag aan de vrij-verkeerbepalingen uit het EEG-Verdrag uit 1957.13.

De belangrijkste aanbestedingsrichtlijnen zijn thans Richtlijn 2014/24/EU (‘Richtlijn overheidsopdrachten klassieke sectoren’),14.Richtlijn 2014/25/EU (‘Richtlijn voor speciale sectoropdrachten’)15.en Richtlijn 2014/23/EU (hierna: ‘Richtlijn Concessieovereenkomsten’).16.Deze richtlijnen dienden uiterlijk op 18 april 2016 te zijn geïmplementeerd17.hetgeen in Nederland uiteindelijk pas op 1 juli 2016 is gebeurd.18.Richtlijn 2014/24/EU vervangt Richtlijn 2004/18/EG (vaak aangeduid als ‘de algemene richtlijn’). In die oude richtlijn werd onder meer onderscheid gemaakt tussen A-diensten, waarop het volledige aanbestedingsregime van toepassing was, en B-diensten waarvoor een verlicht regime gold. Dit onderscheid is in de nieuwe Richtlijn vervallen. Voor een aanbestedingsplicht wordt in de richtlijnen als voorwaarde gesteld dat een bepaald economisch belang (de drempelwaarde) wordt overschreden.

(b) Europese beginselen van aanbestedingsrecht

Er zijn drie soorten overheidsopdrachten die geheel of gedeeltelijk buiten het regime van (één van) de richtlijnen vallen:

(a) dienstenconcessies die zijn verleend voordat de Richtlijn Concessieovereenkomsten in nationale wetgeving was omgezet;

(b) opdrachten onder de drempelwaarde van de relevante richtlijn. Deze opdrachten zijn expliciet uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijnen;

(c) opdrachten voor B-diensten onder vigeur van de Richtlijn 2004/18/EG; hiervoor gold, als gezegd (randnummer 3.4), een verlicht regime (vrijstelling verplichting tot transparantie met betrekking tot de gunning).

In deze gevallen vinden wel de beginselen van het gemeenschapsrecht (gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie, objectiviteit en proportionaliteit) toepassing indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang (hierna randnummer 3.6). Voor oude dienstenconcessies blijkt dit uit de arresten Telaustria,19.Coname20.en Parking Brixen.21.Voor wat betreft B-diensten onder vigeur van Richtlijn 2004/18/EG volgt dit uit het arrest An Post22.en voor opdrachten beneden de drempelwaarde blijkt dit onder meer uit het arrest Vestergaard.23.In al die gevallen kunnen de aan de Europese aanbestedingswetgeving ten grondslag liggende beginselen en bepalingen van het VWEU direct verplichten tot het bieden van gelijke kansen.24.Dit alles is duidelijk beschreven in de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet 2012:25.

“De laatste jaren heeft het HvJEG de werking van de aanvankelijk in de richtlijnen opgenomen beginselen uitgebreid tot alle overheidsopdrachten waarbij sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De ratio achter deze extensieve uitleg van deze beginselen was dat ingeval een overheidsopdracht de mogelijkheid had de interne markt te beïnvloeden zij werd geraakt door de fundamentele beginselen van het EG-Verdrag (thans: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Volgens het HvJEG zijn deze fundamentele beginselen de beginselen van het vrij verkeer van personen, diensten, goederen, kapitaal, het beginsel van vrije vestiging en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en evenredigheid. De richtlijnen zelf refereren daarnaast nog aan de beginselen van wederzijdse erkenning en proportionaliteit. Bij een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang zijn die beginselen van toepassing, ook buiten het regime van de richtlijnen. Dit volgt uit jurisprudentie van het HvJEG.

Het HvJEG heeft deze lijn voor het eerst bevestigd inzake concessie-overeenkomsten voor diensten in het arrest TelAustria (HvJEG van 7 december 2000, TelAustria, zaak C-324/98, Jur. 2000, blz. I-10745). Het HvJEG oordeelde daar dat, ook al zijn dergelijke overeenkomsten bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van de richtlijnen uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, wel de fundamentele regels van het EG-verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht moeten nemen. Dit houdt volgens het HvJEG met name een verplichting tot transparantie in. Deze transparantieverplichting houdt in dat een passende mate van openbaarheid wordt gehanteerd, zodat de markt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Het HvJEG heeft deze lijn bij concessie-overeenkomsten voor diensten bevestigd in onder andere de arresten Coname (HvJEG van 21 juli 2006, Coname, zaak C-231/05, Jur. 2005, blz. I-07287) en Parking Brixen (HvJEG van 13 oktober 2005, Parking Brixen, zaak C-458/03, Jur. 2005, blz. I-08585). In het arrest Vestergaard (HvJEG van 3 december 2001, Vestergaard, zaak C-59/00, Jur. 2001, blz. I-09505) gaf het HvJEG aan dat aanbestedende diensten bij opdrachten ook onder de drempelwaarde gehouden zijn om de fundamentele beginselen van het EG-verdrag in acht te nemen. In Commissie/Italië (HvJEG van 21 februari 2008, Commissie/Italië, zaak C-412/04, Jur. 2008, blz. I-00619) werd aangegeven dat [aan] aanbestedende diensten alleen een passende mate van openbaarheid in acht hoeven te nemen bij opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het HvJEG heeft deze lijn ook bevestigd voor B-diensten in de arresten An Post (HvJ EG van 18 december 2007, An Post, zaak C-507/03, Jur. 2007, blz. I-11353) en Commissie/Italië Ambulancevervoer (HvJEG van 29 november 2007, Ambulancevervoer, zaak C-119/06, Jur. 2007, blz. I-00168).

Vanzelfsprekend moet van geval tot geval worden bezien of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het HvJEG heeft aangegeven dat criteria die kunnen worden meegewogen om te kunnen vaststellen of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang in ieder geval kunnen zijn: de geraamde opdrachtwaarde, de technische aard van de opdracht en de plaats van uitvoering (HvJEG van 15 mei 2008, SECAP SpA en Santorso, gevoegde zaken C-148/06 en C-147/06, Jur. 2008, blz. I-03565). De verwachting is dat het HvJEG hier in toekomstige arresten meer duidelijkheid over zal gaan geven. In dit wetsvoorstel wordt het begrip duidelijk grensoverschrijdend belang daarom niet verder uitgewerkt.”

Voor de toepasselijkheid van de beginselen van het gemeenschapsrecht is wel vereist dat sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Dit blijkt uit de arresten ASM Brescia26.en Commissie/Italië.27.Het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ voorkomt dat elke opdracht (hoe gering ook) transparant zou moeten worden gegund. De gedachte achter deze rechtstreekse verplichting is dat zonder gelijke kansen ondernemers uit andere lidstaten naar nationaliteit zouden worden gediscrimineerd, hetgeen in strijd zou zijn met de vrij-verkeerbepalingen uit het VWEU.

Het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ moet geobjectiveerd worden uitgelegd. Een aanbestedende dienst moet immers op voorhand (op grond van een ex ante beoordeling) vaststellen of de te verlenen opdracht aan dit criterium voldoet. De aanbestedende dienst moet dus een inschatting kunnen maken van het belang van de opdracht voor partijen uit andere lidstaten. Verder moet voorkomen worden dat een binnenlandse partij, die de opdracht heeft misgelopen, zich genoodzaakt ziet buitenlandse partijen te benaderen om – al dan niet voor de vorm – in rechte als mede-eiser op te treden teneinde aan te tonen dat er belangstelling uit het buitenland was.

Het duidelijk grensoverschrijdend belang kan volgens vaste rechtspraak met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering ervan en de technische kenmerken ervan. Dit blijkt uit het arrest SECAP en Santorso:28.

“24 Derhalve ontneemt deze in duidelijke, dwingende en absolute bewoordingen geformuleerde regel de inschrijvers die abnormaal lage inschrijvingen hebben ingediend, de mogelijkheid om te bewijzen dat deze betrouwbaar en serieus zijn. Dit aspect van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling zou kunnen leiden tot met het gemeenschapsrecht onverenigbare resultaten, indien een bepaalde opdracht, gelet op de eigen kenmerken ervan, een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vertonen en zo marktdeelnemers uit andere lidstaten kan aantrekken. Een opdracht voor de uitvoering van werken zou bijvoorbeeld een dergelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen wegens de geraamde waarde ervan, samen met de technische aard ervan of de uitvoering van de werken op een plek die voor buitenlandse marktdeelnemers interessant zou kunnen zijn.”

Dit blijkt voorts uit het arrest Belgacom:29.

“29 Het duidelijke grensoverschrijdende belang kan met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van de uitvoering ervan (zie in die zin arrest ASM Brescia, reeds aangehaald, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak) of uit de technische kenmerken ervan (zie naar analogie arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565, punt 24).”

Deze gezichtspunten zijn ook in het Tecnoedi-arrest herhaald:30.

“20 Wat de objectieve criteria betreft die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, dergelijke criteria kunnen zijn (…).”

Deze objectieve criteria, zoals met name een aanzienlijk bedrag van de opdracht in samenhang met de plaats van uitvoering en de technische kenmerken, kunnen wijzen op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Anderzijds kan bij een zeer geringe economische betekenis een grensoverschrijdend belang worden uitgesloten. Ik begrijp die overwegingen aldus dat de rechter de stellingen over het economisch belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering en de technische kenmerken in zijn beoordeling dient te betrekken en dat het vervolgens aankomt op een weging van deze gezichtspunten (waarbij in de regel de meeste betekenis toekomt aan het economisch belang). Het gaat dus niet om cumulatieve vereisten. Dit volgt mijns inziens uit het arrest Commissie/Spanje:31.

“114 Hoe dan ook moet worden geoordeeld dat zowel opdracht nr. 2 van het Andévaloproject als de opdrachten nrs. 1, 2, 4 en 5 van de Guadalquivirprojectengroep een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonden. In dit verband zij eraan her[r]innerd dat volgens de rechtspraak objectieve criteria zoals met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken, kunnen wijzen op het bestaan van een dergelijk belang. Daarentegen kan het bestaan hiervan ook worden uitgesloten wanneer de betrokken opdracht bijvoorbeeld een zeer geringe economische betekenis heeft (zie in die zin arresten Hof van 21 juli 2005, Coname, C‑231/03, Jurispr. blz. I‑7287, punt 20, en 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, Jurispr. blz. I‑3565).

115 Gelet op de geraamde waarde exclusief btw van zowel opdracht nr. 2 inzake het Andévaloproject als de opdrachten nrs. 1, 2, 4 en 5 inzake de Guadalquivirprojectengroep (zie punten 29 en 33 hierboven) en op het feit dat de werken dicht bij de Portugese grens plaatsvonden, konden al deze opdrachten in casu echter de belangstelling wekken van marktdeelnemers over de gehele Unie – met name, gelet op de plaats van uitvoering van de werken, die welke in Portugal zijn gevestigd – en niet enkel van lokale marktdeelnemers.”

Dit blijkt voorts uit de conclusie van A-G Kokott inzake Commissie/Oostenrijk32.en uit het arrest Coname.33.

Het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan niet louter hypothetisch worden afgeleid uit gegevens die daarvoor in abstracto aanwijzingen zouden kunnen opleveren. Het gaat om een concrete beoordeling van de opdracht. Dit blijkt uit het arrest Tecnoedi:34.

“22 Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Inzonderheid kan de verwijzende rechter niet slechts een aantal elementen aan het Hof overleggen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar hij moet juist de gegevens verstrekken waaruit dit grensoverschrijdend belang blijkt.”

Deze regel uit het arrest Tecnoedi sluit aan bij andere bronnen.35.Een Interpretatieve Mededeling van de Commissie uit 2006 vermeldt:36.

“1.3. Relevantie voor de interne markt. (…) Het is de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om te beslissen of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd kunnen zijn in een beoogde opdracht. Volgens de Commissie moet deze beslissing zijn gebaseerd op een evaluatie van de individuele omstandigheden van het geval in kwestie, zoals het onderwerp en de geschatte waarde van de opdracht, de kenmerken van de sector in kwestie (omvang en structuur van de markt, handelspraktijken enz.) en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering.”

In 2011 overwoog het BGH onder meer als volgt:37.

“12 (…) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es stets Sache des nationalen Gerichts, alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, VergabeR2010, 469 Rn.25 mwN). Es bietet sich an, hierfür in Anlehnung an die für Vergabeverfahren außerhalb der Vergaberichtlinien ergangene Mitteilung der Kommission (ABl. Nr. C 179 vom 1. August 2006, S. 2ff. unter 1.3.) eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte.”

In het arrest Borta/Klaipedos wordt het arrest Tecnoedi genoemd in een reeks van arresten over toepassing van de beginselen van gemeenschapsrecht.38.

Voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang is niet vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. De achtergrond van deze regel is dat de marktdeelnemers uit andere lidstaten bij een gebrek aan transparantie geen reële mogelijkheid hebben gehad om hun belangstelling voor de concessie te uiten. Dit blijkt uit het Belgacom-arrest:39.

“31 Voorts zij gepreciseerd dat voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist is dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer het geschil, zoals in het hoofdgeding, betrekking heeft op het gebrek aan transparantie dat ten aanzien van de betrokken overeenkomst heerste. In een dergelijk geval hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald, punt 18, en arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 55).”

Hierbij wordt opgemerkt dat een uitzondering geldt in het geval sprake is van een B-dienst als bedoeld in de (inmiddels niet meer geldende) Richtlijn 2004/18/EG. Bij deze B-diensten wordt vermoed dat er geen duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig was. In die situatie ligt het op de weg van de partij die zich op het niet naleven van de transparantieverplichting beroept om een duidelijk grensoverschrijdend belang te stellen en bewijzen.40.

Voor de twee zaken die gelijktijdig in cassatie voorliggen (zaaknummers 16/06247 en 17/00170 respectievelijk 17/00486 (de parallelzaak)), is de regelgeving over concessieovereenkomsten voor diensten van belang. Hierop zal ik in de volgende paragraaf nader ingaan.

(c) Concessieovereenkomsten voor diensten

Onder een concessieovereenkomst voor diensten wordt verstaan ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken, en waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht de dienst die het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling’ (art. 5 lid 1 sub b Richtlijn Concessieovereenkomsten en art. 1.1 Aanbestedingswet 2012).

De Richtlijn Concessieovereenkomsten is van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter is dan € 5.225.000,-- (art. 8 jo 9).41.Volgens overweging 23 van de Richtlijn dient deze drempel het “duidelijk grensoverschrijdende belang … weer te geven van concessies voor ondernemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan die van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie.” Het voornemen tot het gunnen van een concessie moet bekend worden gemaakt met een concessieaankondiging (art. 31 Richtlijn). De Richtlijn Concessieovereenkomsten diende uiterlijk op 18 april 2016 te worden geïmplementeerd, hetgeen in Nederland overigens pas op 1 juli 2016 is gebeurd (randnummer 3.4).

Wanneer het gaat om een dienstenconcessie die is verleend voordat de Richtlijn Concessieovereenkomsten in nationale regelgeving moest zijn omgezet (en dus temporeel buiten het bereik van de richtlijn valt42.), komt art. 1.7 Aw 2012 (oud) in beeld. Deze bepaling regelde – overeenkomstig de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJ EU – dat in een zodanig geval wel de algemene Europese beginselen van aanbestedingsrecht in deze zaken toepassing vinden wanneer sprake was een duidelijk grensoverschrijdend belang:43.

“Afdeling 1.2.2. Beginselen bij Europese aanbesteding

Artikel 1.7

De bepalingen in deze afdeling gelden voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bij: (…)

c. het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang.”

Deze algemene beginselen houden een verplichting in voor een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen. Art. 1.8 Aanbestedingswet 2012 bepaalt:

“Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.”

De Europeesrechtelijke achtergrond van deze bepalingen blijkt uit de Memorie van Toelichting bij art. 1.7 van de Aanbestedingswet 2012 (zie hiervoor het citaat in randnummer 3.5).44.

Dit betekent dat bij de uitleg van het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ aansluiting dient te worden gezocht bij de Europese jurisprudentie.

(d) De in de cassatieberoepen aan de orde gestelde oordelen en de kanttekeningen in de literatuur

De onderhavige zaak en de parallelzaak betreffen concessieovereenkomsten voor diensten (meer specifiek: exploitatierechten voor het plaatsen van buitenreclame).

In beide zaken moet er verder van worden uitgegaan dat de opdracht is gegeven door een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf. Ik licht dat toe. In het arrest in de parallelzaak inzake SEM c.s. heeft het Hof Den Bosch geoordeeld dat niet behoeft te worden beslist over de vraag of SEM een aanbestedende dienst als bedoeld in art. 1.1 Aanbestedingswet 2012, omdat de vierde grief faalt (en daarmee het oordeel van de rechtbank in stand blijft dat JCDecaux niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang) (rov. 3.17.). Het hof heeft dus in het midden gelaten of SEM een aanbestedende dienst is. Dit betekent dat in cassatie, op grond van het leerstuk van de hypothetische feitelijke grondslag,45.moet worden uitgegaan van de juistheid van het standpunt van JCDecaux dat SEM wel een aanbestedende dienst is. In het onderhavige arrest inzake RET c.s. heeft het Hof Den Haag onbestreden geoordeeld dat RET Services aanbestedende dienst/speciale sector-bedrijf is als bedoeld in art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 (rov. 49.-50.) (hiervoor randnummer 2.28).

In deze zaak waarin zowel Exterion als RET c.s. in cassatie opkomen tegen genoemd arrest van het Hof Den Haag, staat, net als in de parallelzaak waarin ik heden concludeer (17/00486), aldus de vraag centraal of is voldaan aan het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’.

Het arrest van het Hof Den Haag inzake RET c.s. zoekt aansluiting bij het arrest Belgacom (hiervoor randnummer 3.8). Het hof acht de omzet van circa € 100 miljoen die met de overeenkomst kan worden behaald zo substantieel dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond (rov. 38.). Het hof acht van belang dat de (hier temporeel niet toepasselijke) Richtlijn Concessieovereenkomsten geldt voor concessies waarbij de drempelwaarde groter is dan € 5.186.000 (rov. 31. en 33.).46.Volgens het hof is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit (rov. 34.).

Terwijl het Hof Den Haag vooral de lijn van het arrest Belgacom volgt, is het arrest van het Hof Den Bosch in de parallelzaak inzake SEM c.s. (17/00486) in belangrijke mate ingegeven door (een uitleg van) het arrest Tecnoedi. Het hof citeert de hiervoor (randnummer 3.10) aangehaalde overweging uit dit arrest. Het hof oordeelt op die grond dat JCDecaux, om een duidelijk grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen, voldoende concrete feiten en omstandigheden dient te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijk interesse vanuit het buitenland zal zijn (rov. 3.12.). Door enkel te wijzen op de omvang van het economisch belang van de concessies en op de plaats van de uitvoering daarvan, zonder uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat de ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft JCDecaux dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.

In de Nederlandse literatuur zijn deze tegenstrijdige uitspraken en de verschillende benaderingen van het Haagse hof en het Bossche hof niet onopgemerkt gebleven. In de literatuur bestaat verschil van inzicht over de vraag wat de correcte lijn zou moeten zijn. Ik geef hiervan een kort overzicht.

Volgens Langeveld47.is het verschil in benadering te verklaren doordat het Haagse hof louter is uitgegaan van het Belgacom-arrest (door Langeveld aangeduid als ‘het oude toetsingskader’) en het Bossche hof zich mede heeft gebaseerd op het Tecnoedi-arrest (door Langeveld aangeduid als ‘het nieuwe toetsingskader’). Langeveld concludeert dat het Haagse hof niet het correcte toetsingskader heeft gehanteerd, maar wel een juiste uitkomst heeft bereikt:

“Trendbreuk?

Met r.o. 22 [van het arrest Tecnoedi, A-G] introduceert het HvJ EU een nieuw toetsingskader, althans legt zij [lees: hij] het bestaande toetsingskader nader (en strenger) uit. De eis dat moet worden aangetoond/bewezen dat er daadwerkelijk buitenlandse belangstelling is, staat in ieder geval haaks op het voorheen geldende uitgangspunt dat op basis van objectieve criteria, en in het licht van de specifieke kenmerken van de opdracht, diende te worden beoordeeld of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Daar komt bij dat het HvJ EU eerder heeft bepaald dat voor het vaststellen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat daadwerkelijk vanuit het buitenland belangstelling is geuit, alsmede dat indien het grensoverschrijdende belang is vastgesteld de daaruit voortvloeiende (transparantie)verplichtingen voor alle potentiele inschrijvers gelden, ook al zijn deze in dezelfde lidstaat gevestigd.

Verklaring tegengestelde oordelen

Met het oog op de publicatiedatum van het Tecnoedi-arrest (6 oktober 2016) sluit ik niet uit dat het Hof Den Haag met dit arrest geen rekening heeft gehouden (het arrest van het Hof Den Haag is kort na het Tecnoedi-arrest gewezen), met andere woorden: de verklaring kan worden gevonden in het feit dat beide gerechtshoven een ander juridisch (toetsings)kader hebben gehanteerd.

Maar hebben beide gerechtshoven het toetsingskader ook juist toegepast?

Toepassing van het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ toetsingskader

Het Hof Den Haag heeft het ‘oude’ toetsingskader van het HvJ EU gehanteerd. In lijn met de rechtspraak van het HvJ EU overweegt het hof in r.o. 34 terecht dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit, en – in het verlengde daarvan – dat het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ in zoverre een abstract begrip is. Ook de constatering van het hof dat de geraamde waarde van de opdracht een bruikbare aanwijzing is om te beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang stemt overeen met het ‘oude’ toetsingskader van HvJ EU, te weten dat de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang (mede) afhangt van de [lees: het] economische belang van de opdracht.

In het licht van het voorgaande onderschrijf ik de overweging van het hof dat 1) een omzet c.q. het economische belang van circa € 100.000.000 zo substantieel is dat op grond hiervan een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond en 2) dat een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling voldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Ook los van de vraag of het hof al rekening met de (inhoud van de) Concessierichtlijn mocht houden, is het mijns inziens moeilijk denkbaar dat [lees: een] economisch belang van dusdanige omvang niet tot (op zijn minst) een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling leidt.

Dit neemt niet weg dat ik de overweging van het hof, inhoudende dat uit de rechtspraak van het HvJ EU (waaronder Belgacom, r.o. 29) volgt dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang, niet zonder meer kan onderschrijven. Er is/zijn mij geen arrest(en) bekend waarin het HvJ EU heeft bepaald dat een substantieel economisch belang op zichzelf volstaat. Ook in r.o. [lees: 29] van het Belgacom-arrest, waar het hof naar verwijst, is dit niet bepaald. In alle arresten van het HvJ EU worden de hiervoor reeds genoemde objectieve criteria genoemd, waar het economische belang er één van is. Op dit punt is het arrest van het hof niet in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het HvJ EU.

Hoewel het hof het toetsingskader (van het HvJ EU) niet juist heeft toegepast, is de uitkomst van het arrest (lees: het oordeel dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang) dat naar mijn mening wel. Zowel het economisch belang als de plaats van uitvoering zijn belangrijke indicaties (en ook twee van de drie door het HvJ EU vastgestelde objectieve criteria) dat sprake is van mogelijke belangstelling voor de dienstenconcessie uit het buitenland. De economische waarde is aanzienlijk en Rotterdam is bovendien nabij de grens met België gelegen.”

Langeveld komt verder tot de slotsom dat het Bossche hof op een juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het ‘nieuwe’ toetsingskader:

“Het Hof Den Bosch heeft het ‘nieuwe’, althans nader (en scherper) uitgelegde, toetsingskader toegepast. Met het oog op het Tecnoedi-arrest, is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof géén duidelijk grensoverschrijdend belang vaststelt.

In dit arrest is ter zake het toetsingskader expliciet benadrukt dat moet worden aangetoond/bewezen dat daadwerkelijk sprake is van buitenlandse belangstelling.

Het enige argument dat ter zake een rol speelde, en waarmee belangstelling kon worden aangetoond, had betrekking op het feit dat JCDecaux weliswaar in Nederland is gevestigd maar een buitenlandse (Franse) moedermaatschappij heeft. Hiermee is aangetoond dat er belangstelling is vanuit het buitenland, aldus JCDecaux.

Het hof heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat uit de omstandigheid dat JCDecaux een Franse moedermaatschappij heeft niet de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat voor de onderhavige dienstenconcessie belangstelling vanuit het buitenland bestaat (en om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht). En in diezelfde lijn: dat enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen niet tot gevolg heeft dat interesse vanuit een in Nederland gevestigde onderneming voor een dienstenconcessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van belangstelling uit het buitenland is bepalend of een in het buitenland gevestigde marktpartij interesse heeft c.q. de dienstenconcessie wil uitvoeren. Op het moment dat een in Frankrijk gevestigde onderneming besluit om de markt niet internationaal maar lokaal te benaderen (en in dat kader in Nederland een rechtspersoon opricht) dan komt dit per saldo erop neer dat de in Frankrijk gevestigde onderneming de dienstenconcessie niet wil (en/of kan) uitvoeren. Van daadwerkelijke belangstelling uit het buitenland kan in dat geval niet worden gesproken. Deze conclusie is ook in lijn met de ratio van de (Europese) wet-/regelgeving en jurisprudentie, die op het gebied van dienstenconcessies nu juist bescherming bieden aan marktpartijen die in het buitenland c.q. een andere lidstaat zijn gevestigd (en in die hoedanigheid de concessie willen uitvoeren).”

Tegen deze visie van Langeveld pleit echter dat uit de rechtspraak van het HvJ EU niet blijkt dat sprake is van een ‘oud’ toetsingskader en een ‘nieuw’ toetsingskader (hetgeen, zoals ik hierna (randnummers 3.33-3.36) zal toelichten, ook niet voor de hand ligt). Verder lijken de uitkomsten van het Haagse hof en het Bossche hof moeilijk met elkaar verenigbaar, zodat deze uitkomsten bezwaarlijk beide correct kunnen worden geacht.

In een artikel in het Tijdschrift Vastgoed Fiscaal & Civiel wordt de lijn van het Haagse hof verdedigd en de insteek van het Bossche hof onjuist geacht:48.

“JCDecaux heeft aangekondigd in cassatie te gaan tegen het arrest van Hof Den Bosch. In het licht van de Europese rechtspraak, verwachten wij dat zij daarin succesvol zal zijn en dat het arrest geen stand zal houden. Immers, de lijn in de Europese rechtspraak is duidelijk; er moet worden gekeken naar de waarde van de concessie in samenhang met de plaats van de uitvoering en de technische aspecten ervan. Uit deze rechtspraak volgt niet dat daadwerkelijk belangstelling moet zijn getoond door een onderneming die (alleen) is gevestigd in het buitenland, zoals Hof Den Bosch kennelijk aanneemt. In tegendeel, er moet juist op basis van objectieve criteria worden beoordeeld of sprake is van een grensoverschrijdend belang. Ook valt de door Hof Den Bosch kennelijk als uitgangspunt genomen regel, dat niet te snel zou mogen worden aangenomen dat sprake is van een grensoverschrijdend belang, op geen enkele wijze uit de Europese rechtspraak te herleiden. Nu – net als in de zaak die voorlag bij Hof Den Haag – sprake lijkt te zijn van een concessie met een waarde ruim boven de inmiddels geldende drempel (van € 5.186.000), van een markt die wordt beheerst door internationale ondernemingen en het uitvoeringsgebied bovendien dicht bij de landsgrens ligt, kan de conclusie wat ons betreft niet anders zijn dan dat dit wel degelijk het geval is.

Hoewel op dit moment de lijn van de Nederlandse gerechtshoven niet duidelijk is – Hof Den Bosch en Hof Den Haag lijken lijnrecht tegenover elkaar te staan – verdient het wat ons betreft dus aanbeveling om uit te gaan van de juistheid van het arrest van Hof Den Haag. Wij adviseren gemeenten en andere aanbestedende diensten, die voor de vraag staan of een door hen te sluiten overeenkomst een grensoverschrijdend belang heeft, dan ook om zich niet op het verkeerde been te laten zetten door de uitspraak van Hof Den Bosch.”

Heijnsbroek merkt op dat de toets om te beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang nog niet is uitgekristalliseerd en vervolgt dan:49.

“Het Europese Hof heeft in dit verband overwogen dat het in beginsel aan de betrokken aanbestedende dienst is om, alvorens de voorwaarden van de aankondiging op te stellen, het eventuele grensoverschrijdend belang van een opdracht te beoordelen, met dien verstande dat deze beoordeling door de rechter kan worden getoetst. Volgens het Hof lijkt voldoende dat het “waarschijnlijk is dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond.” Het uiten van daadwerkelijke belangstelling is niet vereist, maar het is niet voldoende als het bestaan van duidelijk grensoverschrijdend belang slechts niet kan worden uitgesloten. Met dit laatste lijkt in ieder geval van tafel te zijn dat alle opdrachten in Nederland zonder meer een duidelijk grensoverschrijdend belang zouden hebben, vanwege de nabijheid van de grenzen met België en Duitsland. Zodra een duidelijk grensoverschrijdend belang eenmaal vaststaat, geldt de transparantieverplichting overigens niet alleen jegens ondernemingen uit andere lidstaten, maar jegens elke potentiële inschrijver.”

Er bestaat dus verschil van inzicht over de uitleg van het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Dat verschil van inzicht vindt met name grond in de duiding van de arresten Belgacom en Tecnoedi.

(e) De duiding van de arresten Belgacom en Tecnoedi

Naar mijn mening verdient de in de literatuur geschetste tegenstelling tussen de arresten Belgacom en Tecnoedi om een drietal redenen relativering.

In de eerste plaats zijn de overwegingen in de zaak Tecnoedi over het ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ onderdeel van de motivering van het oordeel dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is. Het HvJ EU heeft in de zaak Tecnoedi geconstateerd dat de verwijzende rechter geen concrete gegevens heeft verstrekt waaruit het grensoverschrijdend belang blijkt. De verwijzende rechter kan volgens het HvJ EU niet volstaan met het benoemen van een aantal elementen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De overweging van het HvJ EU lijkt dus betrekking te hebben op de stelplicht van partijen en op de door de verwijzingsrechter te verstrekken gegevens. In het arrest valt niet te lezen dat een andere invulling wordt gegeven aan het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ dan voorheen, laat staan dat sprake is van een ‘nieuw toetsingskader’.

In de tweede plaats is de context van de zaak Tecnoedi een geheel andere dan die in bijvoorbeeld de zaak Belgacom. In de zaak Tecnoedi gaat het om de aanbesteding van een werk van een relatief geringe waarde (circa € 1,1 miljoen) die beneden de vigerende drempelwaarde valt. De verwijzende rechter vroeg zich af of er ondanks het ‘onderdrempelige’ bedrag niet toch sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang gezien de plaats van het werk (Fossano). Fossano is gelegen op minder dan 200 kilometer van de Italiaans-Franse grens en sommige van de geselecteerde Italiaanse bedrijven waren op 600 kilometer gevestigd van de plaats van uitvoering. Het HvJ EU oordeelt dat een grensoverschrijdend belang niet direct voor de hand ligt, gezien het relatief gering bedrag van de opdracht. Het ligt meer in de rede om nadruk te leggen op de stelplicht ten aanzien van het grensoverschrijdend karakter in een dergelijk geval dan bij de aanbesteding van een werk van honderden miljoenen euro’s, zoals aan de orde was in het arrest Belgacom. De relevantie van het financiële belang van de opdracht volgt reeds uit de in randnummers 3.8 en 3.9 genoemde rechtspraak.

In de derde plaats vindt het toetsingskader uit het Tecnoedi-arrest steun in een eerdere Interpretatieve Mededeling van de Commissie uit 2006 (hiervoor randnummer 3.11). Het Tecnoedi-arrest wordt verder in het arrest Borta/Klaipedos genoemd in een reeks van arresten over toepassing van de beginselen van gemeenschapsrecht (hiervoor randnummer 3.11). Bovendien worden in rov. 20 van het Tecnoedi-arrest ook de objectieve criteria uit het arrest SECAP en Santorso en uit het arrest Belgacom herhaald. In het arrest Tecnoedi is wel uitdrukkelijk overwogen dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient te blijken uit concrete omstandigheden en dat hypothetische aanwijzingen onvoldoende zijn. Die overweging kan worden begrepen tegen de achtergrond van de voorliggende ontvankelijkheidsvraag en de relatief geringe waarde van de betreffende opdracht (hiervoor randnummers 3.34 en 3.35). Niet is gebleken dat het HvJ EU met (deze overweging uit) het Tecnoedi-arrest een aanpassing van het toetsingskader zou hebben beoogd.

Dit laat onverlet dat het Hof Den Haag in de onderhavige zaak inzake RET c.s. en het Hof Den Bosch in de parallelzaak inzake SEM c.s. het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ wel verschillend uitleggen.

Het Hof Den Haag heeft in rov. 38. en 40. van zijn arrest inzake RET c.s. onder meer overwogen dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het Hof Den Bosch heeft in rov. 3.12 van zijn arrest in de parallelzaak inzake SEM c.s. onder meer overwogen dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient te worden aangetoond dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn. Het wijzen op de omvang van het economische belang en de plaats van uitvoering zou daarvoor onvoldoende zijn.

Mijns inziens is de Europese rechtspraak over het voornoemde verschil van inzicht eenduidig. Blijkens de arresten Belgacom, Coname en Parking Brixen is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond (hiervoor randnummer 3.12). Verder blijkt uit de arresten Commissie/Spanje en Coname alsmede de conclusie van A-G Kokott inzake Commissie/Oostenrijk dat een aanzienlijk bedrag van de opdracht, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de technische kenmerken, kan wijzen op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang (randnummer 3.9).

Tegen deze achtergrond meen ik dat de cassatieklachten kunnen worden beoordeeld als volgt.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De eerste vier onderdelen zien in de kern op de vraag of er sprake is van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ van de overeenkomst. Onderdeel 1 klaagt dat het hof de door het HvJ EU geformuleerde criteria voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang ten onrechte als alternatieve criteria en niet als cumulatieve vereisten heeft aangemerkt. Onderdeel 2, bestaande uit twee subonderdelen, richt zich tegen de overweging van het hof dat de geschatte omzet uit de overeenkomst zo substantieel is dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen in andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Het oordeel van het hof is een verkapte anticipatie op de Richtlijn Concessieovereenkomsten. Onderdeel 3 ziet op de verwerping door het hof van het standpunt van Exterion dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten belangstelling zouden hebben getoond. Het moet, aldus het onderdeel, gaan om een reële mogelijkheid. Onderdeel 4, bestaande uit twee subonderdelen, betreft de vraag of (potentiële) buitenlandse belangstelling ook kan bestaan uit ondernemingen uit andere lidstaten die zich permanent in Nederland hebben gevestigd of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. Onderdeel 5 is een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 29. van het hof. Daar overweegt het hof, onder verwijzing naar het Belgacom-arrest,50.dat het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ afkomstig is uit de rechtspraak van het HvJ EU en dat een duidelijk grensoverschrijdend belang kan voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering of de technische kenmerken ervan. Deze overweging is onjuist, aldus het onderdeel, voor zover het hof ervan uitgaat dat de door het HvJ EU geformuleerde criteria een alternatief karakter hebben. De vraag of sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante factoren, dat wil zeggen zowel het economische belang van de geplande overeenkomst als de plaats van uitvoering als de technische kenmerken ervan, aldus het onderdeel. Het hof heeft, aldus het onderdeel, geconcludeerd dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie voor een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Dit onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 29., onder verwijzing naar het Belgacom-arrest,51.tot uitgangspunt genomen dat een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ kan voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering ervan of de technische kenmerken ervan. In rov. 39. overweegt het hof dat aan de andere door het HvJ EU genoemde factoren in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen worden ontleend. Uit het Belgacom-arrest (rov. 29.) kan, aldus het hof, worden afgeleid dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het hof heeft echter, zij het summier, ook de overige factoren naast het economische belang in zijn beoordeling betrokken. De plaats van uitvoering of de technische kenmerken van de opdracht brengen het hof niet tot een andere afweging. Het hof heeft de overige criteria echter wel degelijk in ogenschouw genomen, zodat het onderdeel faalt.

De verschillende factoren moeten in samenhang worden bezien en zijn niet, anders dan het onderdeel veronderstelt, cumulatieve criteria waarvan de aanwezigheid vereist is, wil er sprake zijn van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Zoals in randnummer 3.9 reeds is opgemerkt, dient het hof de stellingen over het economisch belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering en de technische kenmerken in zijn beoordeling te betrekken en vervolgens komt het aan op een weging van deze gezichtspunten (waarbij in de regel veel betekenis zal toekomen aan het economisch belang). Wanneer het economische belang groot is, zal de plaats van uitvoering of de technische kenmerken van de opdracht minder gewicht in de schaal leggen voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Wanneer het economische belang veel minder groot is, zullen factoren als de plaats van uitvoering en de technische kenmerken van de opdracht juist meer gewicht in de schaal dienen te leggen om alsnog tot een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ te kunnen concluderen. Het HvJ EU overweegt in het Belgacom-arrest dat het aan de verwijzende rechter is om alle relevante gegevens aangaande de criteria voor ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ te beoordelen. De verwijzende rechter heeft dit in de Belgacom-zaak gedaan door vast te stellen dat het gelet op het belang van de overeenkomst waarschijnlijk is dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond. In de Tecnoedi-zaak is het economisch belang veel minder groot, het met de overeenkomst gemoeide bedrag blijft immers onder de drempelwaarde van de toepasselijke richtlijn, zodat de plaats van uitvoering meer gewicht toekomt bij de beantwoording van de vraag of (alsnog) sprake is van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’.

Onderdeel 2 bestaat uit twee subonderdelen en richt zich tegen de rov. 38.-40. en de conclusie van het hof dat de overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang kent. Omdat de geschatte omzet € 100 miljoen bedraagt, bestaat een reële mogelijkheid dat ondernemingen in andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond (rov. 38.).

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof een te beperkte toets heeft aangelegd ter beoordeling van de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Bij de beantwoording van de vraag naar het duidelijk grensoverschrijdend belang had het hof het economische belang van de overeenkomst dienen te beoordelen in combinatie met de andere objectieve aspecten van de overeenkomst, waaronder in ieder geval de plaats van uitvoering en de technische kenmerken van de overeenkomst.52.Hierbij had het hof dienen te onderzoeken of er daadwerkelijk buitenlandse interesse aanwezig was. Door enkel het economische belang van de overeenkomst tot uitgangspunt te nemen heeft het hof in feite, verkapt, geanticipeerd op de toepassing van de drempelwaarde uit de Richtlijn Concessieovereenkomsten 2014/23/EU. Bij overschrijding van deze waarde geldt volgens het hof kennelijk een aanbestedingsplicht (vlg. rov. 31.-33. en 38.). Een dergelijke anticiperende toepassing van de Richtlijn is gelet op de eisen van de rechtszekerheid echter niet toegestaan.53.

Subonderdeel 2.2 richt een motiveringsklacht tegen de overweging in rov. 39. dat aan die andere criteria dan het economisch belang in dit geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen worden ontleend. Exterion en RET c.s. hebben in hun processtukken gemotiveerd gesteld dat toetsing aan de twee andere criteria onmiskenbaar duidt op een louter lokaal of nationaal belang en dus niet op een duidelijk grensoverschrijdend belang.54.JCDecaux heeft, aldus het subonderdeel, deze stellingen nauwelijks bestreden.55.Het subonderdeel verwijst daarbij naar het oordeel van het Hof Den Bosch in de parallelzaak. Het Hof Den Bosch achtte de onderbouwing van JCDecaux op dit punt onvoldoende.56.Door het partijdebat over de andere aspecten van de overeenkomst niet op deugdelijke wijze bij de oordeelsvorming te betrekken zou het hof tekortschieten in de motivering van zijn oordeel dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

De klachten van subonderdelen 2.1 en 2.2 falen. Dat het hof verkapt zou hebben geanticipeerd op Richtlijn Concessieovereenkomsten 2014/23/EU, die ten tijde van de onderhavige opdracht nog niet in werking was getreden, zoals subonderdeel 2.1 betoogt, berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat voor het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ met name het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering of de technische kenmerken ervan bepalend zijn. Het hof heeft in rov. 33. vervolgens overwogen dat de overeenkomst weliswaar is gesloten op een tijdstip waarop de Richtlijn Concessieovereenkomsten nog niet was geïmplementeerd of direct werking had, doch dat uit de drempelwaarde uit die Richtlijn een aanwijzing kan worden ontleend voor de vaststelling van het vereiste economische belang.

Subonderdeel 2.1 gaat er ten onrechte vanuit dat er sprake moet zijn van daadwerkelijke buitenlandse interesse. Uit het Belgacom-arrest blijkt dat niet is vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond (hiervoor randnummer 3.12). Bij gebrek aan transparantie hebben marktdeelnemers uit andere lidstaten geen reële mogelijkheid gehad om hun belangstelling voor de concessie te uiten.

De motiveringsklacht van subonderdeel 2.2 slaagt evenmin. Het hof heeft niet voorbijgezien aan de stelling van Exterion dat de beide andere gezichtspunten (plaats van uitvoering en technische kenmerken) duiden op een louter nationaal of lokaal belang. Het hof is echter tot het oordeel gekomen dat aan de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen worden ontleend. Er wordt in cassatie niet gewezen op concrete stellingen die dit oordeel onbegrijpelijk zouden maken. Het hof heeft aldus het economische belang, de plaats van uitvoering en de technische kenmerken van de opdracht in onderlinge samenhang gewogen en heeft in dit geval het economisch belang van groot gewicht geacht. Het oordeel van het hof dat gezien het economische belang een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond, is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Gezien het grote economische belang van de opdracht is het reëel om buitenlandse interesse in de opdracht te veronderstellen. De motivering kan het oordeel van het hof dragen en daarmee faalt de klacht.

Ook onderdeel 3 richt zich tegen rov. 38. tot en met 40. Het hof heeft hier het standpunt van Exterion verworpen dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten belangstelling zouden hebben getoond. Het hof acht voldoende dat er een ‘reële mogelijkheid’ is dat buitenlandse ondernemingen interesse zouden hebben (rov. 38.) en dat het ontbreken van buitenlandse gegadigden bij andere aanbestedingen ‘niet uitsluit’ dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang (rov. 40.), terwijl het feit dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen volgens het hof ‘niet zonder meer [wijst] op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang’. Het hof heeft dit onderbouwd met het gegeven dat de overeenkomst een substantiële waarde kent en het gegeven dat JCDecaux Nederland, Exterion en Clear ChanneL Netherlands BV57.deel uitmaken van internationale concerns. Onderdeel 3 klaagt in dit verband dat het hof van een te abstracte toets is uitgegaan. Het hof zou hebben miskend dat volgens de jurisprudentie van het HvJ EU het bestaan van het duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens van de overeenkomst, maar dat de rechter door een ‘gedetailleerde beoordeling van alle relevante gegevens’ dient te bepalen of de overeenkomst ‘daadwerkelijk’ een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.58.Het hof zou zijn oordeel bovendien onvoldoende hebben gemotiveerd door het bestaan van het duidelijk grensoverschrijdend belang slechts te baseren op genoemde abstracte mogelijkheden, de waarde van de overeenkomst en op de internationale achtergrond van JCDecaux Nederland, Exterion en Clear ChanneL Netherlands zonder daarbij aan te geven waarom deze gegevens in dit geval concreet en op positieve wijze op een duidelijk grensoverschrijdend belang duiden.

Dit onderdeel faalt, omdat het berust op een verkeerde uitleg van de jurisprudentie van het HvJ EU. Zoals reeds bij onderdeel 2 is opgemerkt, volgt uit het Belgacom-arrest dat niet is vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond (hiervoor randnummer 3.12). Het hof heeft op goede gronden geoordeeld dat, gezien het grote economische belang in samenhang bezien met de plaats van uitvoering en de technische kenmerken, buitenlandse interesse reëel is. Bij gebrek aan transparantie hebben marktdeelnemers uit andere lidstaten geen reële mogelijkheid gehad om hun belangstelling voor de concessie te uiten. Het hof heeft dit terecht tot uitgangspunt genomen.

Onderdeel 4 bestaat uit twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 40., waar het hof in het kader van zijn oordeel dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, meeweegt dat JCDecaux Nederland, Exterion en Clear ChanneL Netherlands BV deel uitmaken van internationale concerns. Volgens het hof kan (potentiële) belangstelling er namelijk ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. Het feit dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen voor soortgelijke diensten, wijst dus niet zonder meer op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang, aldus het hof. Deze overweging is, aldus subonderdeel 4.1, onjuist, omdat het hof ook hier zou miskennen dat een duidelijk grensoverschrijdend belang op positieve wijze moet blijken uit een gedetailleerde beoordeling van alle objectieve aspecten van de overeenkomst. De enkele omstandigheid dat lokaal gevestigde rechtspersonen deel uit maken van internationale concerns, is daartoe onvoldoende. Het hof zou daarbij uit het oog verloren hebben dat in het aanbestedingsrecht in principe geen sprake is van vereenzelviging van de inschrijver met het concern waartoe de inschrijver behoort.

Het bestreden oordeel is bovendien, aldus subonderdeel 4.2, onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof voorbij ziet aan het feit dat JCDecaux SA het kennelijk noodzakelijk heeft gevonden om in Nederland JCDecaux Nederland over te nemen om reclame-exploitatieovereenkomsten zelfstandig uit te laten voeren. Dit zou juist een sterke aanwijzing zijn dat de overeenkomst een louter nationaal karakter heeft.59.RET c.s. hebben gesteld dat JCDecaux over alle middelen beschikt om in Nederland zelfstandig actief te zijn. Dit vormt een aanwijzing dat overeenkomsten niet zonder meer uitvoerbaar zijn door buitenlandse partijen en daarom uitsluitend op lokale interesse kunnen rekenen.60.In het licht van deze stellingen heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom buitenlandse belangstelling er ook uit kan bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd en waarom het feit dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen niet zonder meer duidt op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Ook de klachten van subonderdelen 4.1 en 4.2 treffen geen doel. Het hof heeft in rov. 40. terecht overwogen dat voor het aannemen van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ niet vereist is dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het ontbreken van buitenlandse gegadigden bij andere aanbestedingen van soortgelijke overeenkomsten sluit derhalve, zoals het hof met juistheid overweegt, niet uit dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij komt - zo vervolgt het hof - dat JCDecaux Nederland, Exterion en de derde grote speler in deze markt in Nederland, Clear ChanneL Netherlands B.V., alle drie deel uitmaken van internationale concerns. Volgens het hof kan potentiële buitenlandse belangstelling eruit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd, of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. De omstandigheid dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen voor soortgelijke diensten betekent volgens het hof derhalve niet zonder meer dat het duidelijk grensoverschrijdende belang ontbreekt. Die overwegingen acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk. Voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang is mijns inziens niet toereikend dat de geïnteresseerde Nederlandse onderneming een vennootschapsrechtelijke band heeft met een buitenlands bedrijf. Een duidelijk grensoverschrijdend belang is echter wel aan de orde wanneer er een reële mogelijkheid bestaat dat bij een buitenlandse vennootschap belangstelling bestaat om deze specifieke opdracht via een Nederlands dochterbedrijf te verwerven. De overweging van het hof dient tegen deze achtergrond te worden begrepen. De overweging dient voorts te worden gelezen in onderlinge samenhang met rov. 38. Deze overwegingen brengen mij, in samenhang bezien, tot de conclusie dat het hof terecht aan de hand van objectieve kenmerken van de concessie heeft beoordeeld of er een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling bestond.

Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op de vorige klachten en deelt dan ook hetzelfde lot.

Ik meen daarom dat alle cassatieklachten falen. Het hof heeft op goede gronden aangenomen dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en dat de opdracht met een passende mate van openbaarheid had dienen te worden aangekondigd.

Er bestaat in deze zaak mijns inziens ook geen gehoudenheid61.tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Ik licht dat toe. Er bestaat in beginsel een verplichting om een vraag van Unierecht aan het HvJ EU voor te leggen wanneer die vraag noodzakelijk is om het geding af te doen en geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Deze gehoudenheid geldt echter niet wanneer sprake is van een kort geding.62.De rechter is evenmin verplicht een prejudiciële vraag te stellen wanneer sprake is van een acte clair63.of acte éclairé.64.In de onderhavige zaak is mijns inziens – hoewel na deze cassatie geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat – geen sprake van een verwijzingsplicht. Het gaat hier immers om een kort geding-procedure. Verder heeft het HvJ EU in verschillende arresten (waaronder Belgacom en Tecnoedi) reeds invulling gegeven aan het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, zodat zo bezien zou kunnen worden aangenomen dat sprake is van een acte éclairé.

Bij deze stand van zaken dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G