HvJ EG, 15-05-2008, nr. C-147/06, nr. C-148/06

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: ‘richtlijn 93/37’), en van de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten.

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen tussen SECAP SpA (hierna: ‘SECAP’) respectievelijk Santorso Soc. coop. arl (hierna: ‘Santorso’) en de Comune di Torino betreffende de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een Italiaanse wettelijke bepaling volgens welke, wat overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken met een waarde beneden de drempel van richtlijn 93/37 betreft, abnormaal laag geachte inschrijvingen automatisch worden uitgesloten.

SECAP heeft deelgenomen aan een in december 2002 door de Comune di Torino uitgeschreven openbare aanbesteding voor een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken met een geraamde waarde van 4 699 999 EUR. Op de datum van deze aanbesteding was de drempel voor toepassing van richtlijn 93/37 ingevolge artikel 6, lid 1, sub a, hiervan vastgesteld op 6 242 028 EUR. Santorso heeft deelgenomen aan een soortgelijke aanbesteding, die was uitgeschreven in september 2004, met een geraamde waarde van 5 172 579 EUR. Op laatstgenoemde datum was de drempel voor toepassing van richtlijn 93/37 5 923 624 EUR. In beide gevallen was de geraamde waarde van de betrokken opdrachten dus lager dan de respectieve toepassingsdrempels van richtlijn 93/37.

In de aankondigingen waarmee de Comune di Torino voornoemde aanbestedingsprocedures heeft ingeleid, werd gepreciseerd dat de gunning zou plaatsvinden aan de hand van het criterium van de hoogste korting, met verificatie van de abnormaal lage inschrijvingen en zonder automatische uitsluiting daarvan. Deze aankondigingen waren gebaseerd op een besluit van de Giunta comunale (uitvoerend orgaan van de Comune), waarin was bepaald dat bij de toepassing van het criterium van de hoogste korting tevens overeenkomstig richtlijn 93/37 verificatie van de ‘abnormale’ inschrijvingen moest plaatsvinden, ook in geval van opdrachten met een waarde beneden de communautaire drempel, zodat artikel 21, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 buiten toepassing bleef voor zover daarin wordt voorzien in de automatische uitsluiting van abnormaal lage inschrijvingen.

Op grond van de beoordeling van de inschrijvingen konden die van SECAP en van Santorso bovenaan de lijst van ‘niet abnormaal’ geachte inschrijvingen worden geplaatst. Na verificatie van de abnormaal lage inschrijvingen heeft de Comune di Torino uiteindelijk de voorkeur gegeven aan inschrijvingen van andere ondernemingen, boven die van SECAP en van Santorso.

SECAP en Santorso zijn tegen deze beslissing opgekomen bij het Tribunale amministrativo regionale del Piemonte met het betoog dat wet nr. 109/94 aan de aanbestedende dienst een dwingende verplichting oplegt om abnormaal lage inschrijvingen uit te sluiten en geen enkele speelruimte laat voor de toepassing van een contradictoire verificatieprocedure.

Die rechterlijke instantie heeft bij vonnissen van 11 oktober 2004 en van 30 april 2005 de respectieve beroepen van SECAP en van Santorso verworpen op grond dat de procedure van automatische uitsluiting van abnormaal lage inschrijvingen geen verplichting inhoudt voor de aanbestedende diensten, maar deze de keuze laat om een verificatie te gelasten met betrekking tot het eventuele abnormale karakter als gevolg van de geringe waarde van deze inschrijvingen, ook voor opdrachten met een waarde beneden de communautaire drempel.

SECAP en Santorso hebben tegen deze afwijzende vonnissen beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato. Deze onderschrijft de stelling van deze ondernemingen wat betreft het dwingende karakter van de regel van automatische uitsluiting van de abnormaal lage inschrijvingen, maar toont zich niet ongevoelig voor de argumenten van de Comune di Torino, die aan de hand van statistische gegevens uiteenzet dat deze regel wegens de grote starheid ervan aanzet tot samenspanning tussen ondernemingen, die overeenstemming bereiken over de prijzen teneinde de uitkomst van de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden, waardoor schade wordt toegebracht aan zowel de aanbestedende overheidsdienst als de andere inschrijvers, die voor het merendeel op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde ondernemingen zijn.

De verwijzende rechter zoekt aansluiting bij de rechtspraak van het Hof krachtens welke de aanbestedende diensten, wat contracten betreft die, gelet op het voorwerp ervan, niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, de fundamentele regels van het EG-Verdrag moeten eerbiedigen, met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (zie met name arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punt 60), en de rechtspraak waarin het de lidstaten wordt verboden om bepalingen in te voeren op grond waarvan, wat overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken betreft waarvan de waarde de communautaire drempel overschrijdt, bepaalde, volgens een mathematisch criterium aangewezen inschrijvingen ambtshalve worden uitgesloten, in plaats van de aanbestedende dienst te verplichten om de in de communautaire regels neergelegde contradictoire verificatieprocedure toe te passen (zie met name arrest van 22 juni 1989, Costanzo, 103/88, Jurispr. blz. 1839, punt 19).

Gelet op deze overwegingen en omdat hij twijfelde over het antwoord dat moet worden gegeven op de vraag of de regel inzake de contradictoire verificatie van abnormaal lage inschrijvingen kan worden gekwalificeerd als fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, op grond waarvan eventuele, hiermee strijdige nationale bepalingen opzij kunnen worden gezet, heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaken geschorst en het Hof de volgende, in de twee zaken C-147/06 en C-148/06 identiek geformuleerde, prejudiciële vragen voorgelegd:

Bij beschikking van de president van het Hof van 10 mei 2006 zijn de zaken C-147/06 en C-148/06 voor de mondelinge en de schriftelijke behandeling en voor het arrest gevoegd.

Met zijn vragen, die gezamenlijk dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht die tevens gelden voor het plaatsen van overheidsopdrachten, van welke beginselen artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37 een specifieke uitdrukking is, zich verzetten tegen een nationale regeling die de aanbestedende diensten, wat opdrachten betreft met een waarde beneden de in artikel 6, lid 1, sub a, van deze richtlijn vastgestelde drempel, ertoe verplicht om ingeval meer dan vijf geldige inschrijvingen zijn ingediend, automatisch de inschrijvingen uit te sluiten die volgens een in deze regeling vastgelegd mathematisch criterium in verhouding tot het uit te voeren werk abnormaal laag worden geacht, zonder dat die aanbestedende diensten een mogelijkheid wordt gelaten om de samenstelling van deze inschrijvingen te onderzoeken door de betrokken inschrijvers om preciseringen daarover te verzoeken.

Er zij opgemerkt dat de bijzondere en strenge procedures van de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten enkel van toepassing zijn op contracten waarvan de waarde de uitdrukkelijk in elk van die richtlijnen vastgestelde drempel overschrijdt (beschikking van 3 december 2001, Vestergaard, C-59/00, Jurispr. blz. I-9505, punt 19). Deze richtlijnen zijn dus niet van toepassing op opdrachten waarvan de waarde lager is dan de daarin vastgestelde drempel (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65).

Dit betekent echter nog niet dat laatstgenoemde opdrachten van de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht zijn uitgesloten (beschikking Vestergaard, reeds aangehaald, punt 19). Volgens de vaste rechtspraak van het Hof zijn de aanbestedende diensten, wat betreft het plaatsen van opdrachten waarvoor, gelet op de waarde ervan, niet de in de gemeenschapsvoorschriften voorziene procedures gelden, namelijk niettemin gehouden om de fundamentele regels van het Verdrag in acht te nemen, in het bijzonder dat discriminatie op grond van nationaliteit is verboden (arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punt 60; beschikking Vestergaard, reeds aangehaald, punten 20 en 21; arresten van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk, C-264/03, Jurispr. blz. I-8831, punt 32, en 14 juni 2007, Medipac-Kazantzidis, C-6/05, Jurispr. blz. I-4557, punt 33).

Volgens de rechtspraak van het Hof vereist de toepassing van de fundamentele regels en de algemene beginselen van het Verdrag op de procedures voor het plaatsen van opdrachten met een waarde beneden de drempel voor toepassing van de communautaire richtlijnen, echter dat de betrokken opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen (zie in die zin arresten van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 29, en Commissie/Italië, reeds aangehaald, punten 66 en 67).

Een nationale regeling als aan de orde in de hoofdgedingen moet in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.

Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat die regeling de betrokken aanbestedende dienst ertoe verplicht om bij het plaatsen van opdrachten met een waarde beneden de drempel van artikel 6, lid 1, sub a, van richtlijn 93/37, automatisch inschrijvingen uit te sluiten die, aan de hand van een door deze regeling vastgelegd mathematisch criterium, als abnormaal laag worden aangemerkt in verhouding tot het uit te voeren werk, met als enige uitzondering dat deze automatische uitsluiting niet van toepassing is wanneer er minder dan vijf geldige inschrijvingen zijn.

Derhalve ontneemt deze in duidelijke, dwingende en absolute bewoordingen geformuleerde regel de inschrijvers die abnormaal lage inschrijvingen hebben ingediend, de mogelijkheid om te bewijzen dat deze betrouwbaar en serieus zijn. Dit aspect van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling zou kunnen leiden tot met het gemeenschapsrecht onverenigbare resultaten, indien een bepaalde opdracht, gelet op de eigen kenmerken ervan, een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vertonen en zo marktdeelnemers uit andere lidstaten kan aantrekken. Een opdracht voor de uitvoering van werken zou bijvoorbeeld een dergelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen wegens de geraamde waarde ervan, samen met de technische aard ervan of de uitvoering van de werken op een plek die voor buitenlandse marktdeelnemers interessant zou kunnen zijn.

Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in de punten 45 en 46 van zijn conclusie, zou een dergelijke regeling, ofschoon op zich objectief en niet discriminerend, bij procedures voor het plaatsen van opdrachten met een grensoverschrijdend belang afbreuk kunnen doen aan het algemene discriminatieverbod.

Toepassing van de regel van automatische uitsluiting van abnormaal laag geachte inschrijvingen op opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang kan namelijk een indirecte discriminatie vormen, doordat in de praktijk marktdeelnemers uit andere lidstaten worden benadeeld die — aangezien zij andere kostenstructuren hebben, kunnen profiteren van aanzienlijke schaalvoordelen of bereid zijn hun winstmarge te verminderen om doeltreffender een plaats op de betrokken markt te kunnen veroveren — in staat zouden zijn om een concurrerende en tegelijkertijd zowel serieuze als betrouwbare inschrijving in te dienen, waarmee de aanbestedende dienst echter wegens die regeling geen rekening zou kunnen houden.

Een dergelijke regeling kan bovendien, zoals opgemerkt door de Comune di Torino en door de advocaat-generaal in de punten 43, 46 en 47 van zijn conclusie, aanleiding geven tot mededingingsverstorende handelwijzen en afspraken, en zelfs tot praktijken van samenspanning, tussen nationale of lokale ondernemingen die beogen de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voor zichzelf te houden.

Toepassing van de regel van automatische uitsluiting van abnormaal lage inschrijvingen op opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang zou marktdeelnemers uit andere lidstaten dus de mogelijkheid kunnen ontnemen om doeltreffender met in de betrokken lidstaat gevestigde marktdeelnemers te concurreren en is daardoor van invloed op hun toegang tot de markt in deze lidstaat, doordat aldus de uitoefening van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting wordt belemmerd, wat een beperking van deze vrijheden vormt (zie in die zin arresten van 17 oktober 2002, Payroll e.a., C-79/01, Jurispr. I-8923, punt 26; 5 oktober 2004, CaixaBank France, C-442/02, Jurispr. blz. I-8961, punten 12 en 13, en 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Jurispr. blz. I-9521, punt 46).

Door de toepassing van een dergelijke regeling op opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang zijn de aanbestedende diensten, die over geen enkele mogelijkheid beschikken om de degelijkheid en de betrouwbaarheid van de abnormaal lage inschrijvingen te beoordelen, niet in staat te voldoen aan hun verplichting tot eerbiediging van de fundamentele regels van het Verdrag op het gebied van vrij verkeer en van het algemene discriminatieverbod, zoals wordt vereist door de in punt 20 van dit arrest aangehaalde rechtspraak van het Hof. Het onthouden van deze mogelijkheid druist tevens in tegen het eigen belang van de aanbestedende diensten, omdat zij niet in staat zijn de hun voorgelegde inschrijvingen te beoordelen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging en derhalve de opdracht te gunnen aan de hand van de tevens in het openbaar belang vastgestelde criteria van de laagste prijs of de economisch voordeligste inschrijving.

Het staat in beginsel aan de betrokken aanbestedende dienst om, alvorens de voorwaarden van de aankondiging van opdracht op te stellen, het eventuele grensoverschrijdende belang te beoordelen van een opdracht waarvan de geraamde waarde lager is dan de in de gemeenschapsregels vastgelegde drempel, met dien verstande dat deze beoordeling door de rechter kan worden getoetst.

Een regeling kan evenwel op nationaal of op lokaal niveau objectieve criteria vaststellen die duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Een dergelijk criterium zou met name een groter bedrag kunnen zijn dat met de betrokken opdracht is gemoeid, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken. Het bestaan van een dergelijk belang zou eveneens kunnen worden uitgesloten wanneer bijvoorbeeld de betrokken opdracht een zeer geringe economische betekenis heeft (zie in die zin arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punt 20). Er dient echter rekening mee te worden gehouden dat in sommige gevallen de grenzen door agglomeraties op het grondgebied van verschillende lidstaten heen lopen en dat in dergelijke omstandigheden zelfs opdrachten van geringe waarde een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen.

Zelfs in geval van een duidelijk grensoverschrijdend belang zou de automatische uitsluiting van bepaalde inschrijvingen op grond dat zij abnormaal laag zijn, aanvaardbaar kunnen blijken wanneer het beroep op deze regel wordt gerechtvaardigd door het excessief grote aantal inschrijvingen. Hierdoor zou de betrokken aanbestedende dienst kunnen worden gedwongen tot een contradictoire verificatie van een dusdanig groot aantal inschrijvingen dat dit zijn administratieve mogelijkheden te buiten zou gaan, of zou de verwezenlijking van het project in gevaar kunnen komen wegens de vertraging die deze verificatie met zich zou kunnen brengen.

In dergelijke omstandigheden zou in een nationale of lokale regeling dan wel door de aanbestedende dienst zelf een redelijke drempel kunnen worden vastgesteld voor de automatische uitsluiting van abnormaal lage inschrijvingen. De in artikel 21, lid 1 bis, derde alinea, van wet nr. 109/94 vastgestelde drempel van vijf geldige inschrijvingen kan echter niet als redelijk worden aangemerkt.

Wat de zaken in de hoofdgedingen betreft, staat het aan de verwijzende rechter om alle relevante gegevens met betrekking tot de twee betrokken opdrachten gedetailleerd te beoordelen, teneinde na te gaan of er in die gevallen een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat.

Op de gestelde vragen dient derhalve te worden geantwoord dat de fundamentele regels van het Verdrag inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting alsmede het algemene verbod van discriminatie zich verzetten tegen een nationale regeling die de aanbestedende diensten, wat opdrachten betreft met een waarde beneden de drempel van artikel 6, lid 1, sub a, van richtlijn 93/37 en met een duidelijk grensoverschrijdend belang, dwingend ertoe verplicht om ingeval meer dan vijf geldige inschrijvingen zijn ingediend, automatisch de inschrijvingen uit te sluiten die volgens een in deze regeling vastgelegd mathematisch criterium in verhouding tot het uit te voeren werk abnormaal laag worden geacht, zonder dat die aanbestedende diensten een mogelijkheid wordt gelaten om de samenstelling van deze inschrijvingen te onderzoeken door de betrokken inschrijvers om preciseringen daarover te verzoeken. Dit zou niet het geval zijn indien in een nationale of lokale regeling dan wel door de betrokken aanbestedende dienst, op grond van een excessief groot aantal inschrijvingen waardoor de aanbestedende dienst zou kunnen worden gedwongen tot een contradictoire verificatie van een dusdanig groot aantal inschrijvingen dat dit zijn administratieve mogelijkheden te buiten zou gaan, of de verwezenlijking van het project in gevaar zou kunnen komen wegens de vertraging die deze verificatie met zich zou kunnen brengen, een redelijke drempel zou worden vastgesteld waarboven abnormaal lage inschrijvingen automatisch zouden worden uitgesloten.

Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht:

De fundamentele regels van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting alsmede het algemene verbod van discriminatie verzetten zich tegen een nationale regeling die de aanbestedende diensten, wat opdrachten betreft met een waarde beneden de drempel van artikel 6, lid 1, sub a, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, en met een duidelijk grensoverschrijdend belang, dwingend ertoe verplicht om ingeval meer dan vijf geldige inschrijvingen zijn ingediend, automatisch de inschrijvingen uit te sluiten die volgens een in deze regeling vastgelegd mathematisch criterium in verhouding tot het uit te voeren werk abnormaal laag worden geacht, zonder dat die aanbestedende diensten een mogelijkheid wordt gelaten om de samenstelling van deze inschrijvingen te onderzoeken door de betrokken inschrijvers om preciseringen daarover te verzoeken. Dit zou niet het geval zijn indien in een nationale of lokale regeling dan wel door de betrokken aanbestedende dienst, op grond van een excessief groot aantal inschrijvingen waardoor de aanbestedende dienst zou kunnen worden gedwongen tot een contradictoire verificatie van een dusdanig groot aantal inschrijvingen dat dit zijn administratieve mogelijkheden te buiten zou gaan, of de verwezenlijking van het project in gevaar zou kunnen komen wegens de vertraging die deze verificatie met zich zou kunnen brengen, een redelijke drempel zou worden vastgesteld waarboven abnormaal lage inschrijvingen automatisch zouden worden uitgesloten.

ondertekeningen