HvJ EU, 05-04-2017, nr. C-298/15

Overweging 9 van richtlijn 2004/17 luidt als volgt:

Overweging 43 geeft aan dat om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten te bevorderen, bepalingen over onderaanneming moeten worden opgenomen.

Artikel 10 bepaalt dat ‘[a]anbestedende diensten […] ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze [behandelen] en […] op doorzichtige wijze [handelen].’

Artikel 11, lid 2, luidt:

Artikel 37, met het opschrift ‘Onderaanneming’, bepaalt:

Artikel 38, met het opschrift ‘Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd’, luidt:

Artikel 53, met het opschrift ‘Erkenningsregelingen’, bepaalt in het bijzonder:

Artikel 2, lid 29, van de Lietuvos Respublikos Viešųjų pirkimų įstatymas (wet van de Republiek Litouwen betreffende overheidsopdrachten; hierna: ‘wet betreffende overheidsopdrachten’) definieert een leverancier in algemene bewoordingen als een ondernemer die een natuurlijke persoon, een privaatrechtelijke rechtspersoon, een publiekrechtelijke rechtspersoon, andere entiteiten of onderdelen daarvan, dan wel een groep van dergelijke personen kan zijn die goederen, diensten of werken levert of kan leveren.

Volgens artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten verplichten de aanbestedingsstukken de gegadigde of inschrijver in zijn inschrijving specifiek aan te geven welke onderaannemers hij voorstelt en kunnen de gegadigde of inschrijver verplichten specifiek aan te geven welk deel van de opdracht hij voornemens is aan die onderaannemers in onderaanneming te geven. Indien echter onderaannemers worden uitgenodigd om een opdracht voor werken uit te voeren, moet het ‘hoofdgedeelte van het werk’, dat als zodanig is aangegeven door de aanbestedende dienst, worden uitgevoerd door de leverancier.

Volgens artikel 27, lid 4, van de wet betreffende overheidsopdrachten mag de aanbestedende dienst uit eigen beweging op enig moment vóór de uiterste termijn voor het indienen van inschrijvingen de aanbestedingsstukken verduidelijken.

Volgens artikel 32, lid 3, van de wet betreffende overheidsopdrachten kan een leverancier indien nodig onder bepaalde omstandigheden van inschrijving een beroep doen op de bekwaamheden van andere ondernemers, ongeacht de aard van de rechtsverhouding met die derden. In dat geval moet de leverancier aan de aanbestedende dienst aantonen dat hij bij de uitvoering van de opdracht over deze middelen kan beschikken. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de groep of op die van andere ondernemers.

De Litouwse regering stelde ter terechtzitting dat in artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten de nieuwe regel betreffende onderaanneming van artikel 79, lid 3, van richtlijn 2014/25/EU9. is omgezet voordat de gestelde omzettingstermijn van deze richtlijn is verstreken en dat het Hof bijgevolg de onderhavige verwijzing alleen in het kader van deze richtlijn moet beoordelen.10. De Zeehavenautoriteit heeft een vergelijkbaar standpunt ingenomen. De Commissie betoogde daarentegen dat er geen rekening met richtlijn 2014/25 mag worden gehouden. Ten eerste werd artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten vastgesteld voordat deze richtlijn werd aangenomen. Ten tweede heeft Litouwen de Commissie niet in kennis gesteld van de maatregelen tot omzetting van richtlijn 2014/25 in Litouws recht.

Volgens vaste rechtspraak is de toepasselijke richtlijn in beginsel die welke van kracht is op het moment waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat moment is verstreken.11.

Richtlijn 2014/25 heeft richtlijn 2004/17 per 18 april 2016 vervangen en is daarom niet van toepassing op het hoofdgeding, waarin de openbare aanbesteding op 2 april 2014 werd aangekondigd. Zoals het Hof onlangs heeft geoordeeld in verband met richtlijn 2014/24, zouden de lidstaten, maar ook de aanbestedende diensten en de ondernemers, onvoldoende tijd hebben om zich aan te passen aan de bij die richtlijn ingevoerde nieuwe bepalingen indien deze richtlijn zou worden toegepast vóór het verstrijken van de omzettingstermijn ervan.12. Dit zou naar mijn mening ook in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.13. Hetzelfde geldt naar analogie voor richtlijn 2014/25.

Daarnaast staat vast dat de waarde van de betrokken opdracht (die vermoedelijk kan worden bepaald aan de hand van de duurste offerte die was ingediend, dat wil zeggen van een bedrag van het equivalent van 4 761 459,72 EUR in LTL) onder de drempelwaarde van 5 186 000 EUR ligt die voor opdrachten voor werken, in de relevante periode, in artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/17 was vastgesteld. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, valt de betrokken overheidsopdracht bijgevolg buiten het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17.

De verwijzende rechter betoogt echter dat het Hof bevoegd is om de prejudiciële vragen te beantwoorden. Ten eerste had de Zeehavenautoriteit met de openbare aanbesteding duidelijk een internationaal toepassingsgebied voor ogen door deze en de daaropvolgende wijzigingen van het bestek in het Publicatieblad van de Europese Unie bekend te maken. Dit wordt bevestigd door het feit dat twee niet-Litouwse ondernemingen inschrijvingen hadden ingediend. De verwijzende rechter geeft in wezen ook aan dat de Litouwse wetgever bij de omzetting van richtlijn 2004/17 in de wet betreffende overheidsopdrachten heeft besloten om bepaalde regels van deze richtlijn toe te passen op aanbestedingsprocedures die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen.

Ter terechtzitting voegde de Litouwse regering daaraan toe dat het Litouwse recht voorschrijft dat aanbestedende diensten een procedurele keuze moeten maken wanneer zij een aanbestedingsprocedure organiseren voor een opdracht waarvan de geraamde waarde onder de betreffende drempelwaarde ligt. Zij kunnen ervoor kiezen om voor dergelijke opdrachten ofwel de eenvoudige procedure op grond van het nationale recht toe te passen, ofwel de procedure die van toepassing is op overheidsopdrachten die boven de betreffende drempelwaarde liggen. In dit laatste geval en bij toepassing van het op dat moment geldende Unierecht, is de aanbestedende dienst gebonden aan het bepaalde in — afhankelijk van het onderwerp van de overheidsopdracht — richtlijn 2004/17 of richtlijn 2004/18/EG.14. De nationale rechters zouden deze dan ook moeten toepassen.

In bepaalde omstandigheden staat het zuiver interne karakter van een situatie er niet aan in de weg dat het Hof een krachtens artikel 267 VWEU gestelde vraag beantwoordt.15. Dat kan met name het geval zijn wanneer het nationale recht de verwijzende rechter voorschrijft een burger van zijn lidstaat dezelfde rechten toe te kennen als een burger van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het Unierecht zou ontlenen of wanneer het verzoek om een prejudiciële beslissing betrekking heeft op bepalingen van het Unierecht waarnaar het nationale recht van een lidstaat verwijst ter bepaling van de voorschriften die in een zuiver interne situatie van die staat van toepassing zijn.16.

Met betrekking tot deze laatste situatie is het Hof bevoegd om te antwoorden op een vraag betreffende bepalingen van Unierecht indien de feiten van het hoofdgeding buiten de werkingssfeer van het Unierecht vallen, maar waarin deze bepalingen rechtstreeks en onvoorwaardelijktoepasselijk zijn krachtens nationaal recht, teneinde een gelijke behandeling te verzekeren van interne situaties en situaties die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen.17. De Unie heeft er immers stellig belang bij dat, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de overgenomen bepalingen of begrippen van het Unierecht op uniforme wijze worden uitgelegd wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor situaties die niet binnen de werkingssfeer van de betrokken Uniehandeling vallen, conformeert aan de in deze handeling gekozen oplossingen, teneinde een gelijke behandeling te verzekeren van interne en Unierechtelijke situaties, ongeacht de omstandigheden waaronder de uit het Unierecht overgenomen bepalingen of begrippen toepassing moeten vinden.18.

In de onderhavige zaak zijn er echter onvoldoende nauwkeurige aanwijzingen dat de aangehaalde bepalingen van Unierecht ‘rechtstreeks en onvoorwaardelijk toepasselijk zijn krachtens nationaal recht’ teneinde te verzekeren dat interne situaties en situaties die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, aan dezelfde regelgeving zijn onderworpen.19. In het bijzonder heeft noch de verwijzende rechter, noch de Litouwse regering het Hof gewezen op specifieke bepalingen van Litouws recht volgens welke richtlijn 2004/17 rechtstreeks en onvoorwaardelijk van toepassing is op overheidsopdrachten waarvan de waarde niet de desbetreffende drempelwaarde van artikel 16 van deze richtlijn overschrijdt.20. Om die reden concludeer ik dat het Hof niet bevoegd is om richtlijn 2004/17 uit te leggen in het kader van de onderhavige zaak.

In de prejudiciële vragen wordt alleen verzocht om uitlegging van richtlijn 2004/17. Om een nationale rechter die een prejudiciële vraag aan het Hof heeft voorgelegd een bruikbaar antwoord te geven, kan het Hof het echter noodzakelijk achten bepalingen van Unierecht in aanmerking te nemen waarvan de nationale rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing geen melding heeft gemaakt.21.

Daarom is het noodzakelijk vast te stellen of het Hof bevoegd is om de prejudiciële vragen te beantwoorden op grond van de algemene beginselen van het VWEU, met name de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Hiertoe is volgens vaste rechtspraak vereist dat de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, met name gelet op de omvang en de plaats van uitvoering ervan.22. Het bestaan van een dergelijk grensoverschrijdend belang moet worden vastgesteld aan de hand van alle relevante criteria, zoals de economische waarde van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betrokken opdracht.23.

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het bestaan van een grensoverschrijdend belang met name kan worden vastgesteld door het aanzienlijke bedrag van de betreffende opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht.24. Derhalve kan een opdracht voor werken een grensoverschrijdend belang vertonen wegens de geraamde waarde ervan, in combinatie met de technische aard ervan of de uitvoering van de werken op een plek die voor buitenlandse marktdeelnemers interessant zou kunnen zijn.25.

In sommige gevallen laat het Hof het aan de nationale rechter over om te bepalen of er een grensoverschrijdend belang bestaat.26. In de onderhavige zaak beschikt het Hof echter over voldoende elementen om vast te stellen dat er bij de betrokken overheidsopdracht inderdaad daadwerkelijk sprake is van een dergelijk grensoverschrijdend belang. Ten eerste is de geraamde waarde van de opdracht aanzienlijk.27. Daarnaast is de haven van Klaipėda een van de belangrijkste havens aan de Baltische Zee. Voor de bouw van zeekades zoals in de betrokken aanbestedingsprocedure is beoogd, is bovendien uitgebreide technische kennis vereist waarvan kan worden aangenomen dat slechts een beperkt aantal ondernemingen daarover beschikt. Ten slotte wordt de aantrekkingskracht van deze overheidsopdracht bevestigd door het feit dat twee niet-Litouwse ondernemingen inschrijvingen hadden ingediend28., waarvan aan één uiteindelijk de opdracht werd gegund.

De prejudiciële vragen dienen daarom te worden onderzocht in het licht van de uit de artikelen 49 en 56 VWEU voortvloeiende algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling die bij gunning van overheidsopdrachten moeten worden geëerbiedigd.29. Daar de artikelen 49 en 56 VWEU van toepassing zijn op een opdracht als die in het hoofdgeding, moet de Zeehavenautoriteit voldoen aan het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de transparantieverplichting die in deze artikelen zijn vastgesteld.30.

Met punt a) van de eerste vraag, wenst de verwijzende rechter te vernemen of het Unierecht in de weg staat aan een bepaling als artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten, krachtens welke, in geval van overheidsopdrachten voor werken, het ‘hoofdgedeelte van het werk’ dat als zodanig door de aanbestedende dienst is aangewezen, door de inschrijver zelf moet worden uitgevoerd.

De rechtmatigheid van deze beperking betreffende onderaanneming is niet door Borta betwist in haar cassatieberoep bij de verwijzende rechter. Deze rechter heeft de vraag ‘ambtshalve’ in het algemeen belang gesteld. Het is namelijk niet direct duidelijk of de feiten van het hoofdgeding betrekking hebben op onderaanneming. Een inschrijving die wordt ingediend krachtens een combinatieovereenkomst, kan meebrengen dat wanneer de inschrijving wordt aanvaard, alle deelnemers afzonderlijk partij worden bij de overheidsopdracht van de aanbestedende dienst. In een dergelijke situatie gaat het niet om onderaanneming, waarvan alleen sprake is wanneer de opdracht (geheel of gedeeltelijk) door derden wordt uitgevoerd.31. Daarentegen is er bij een combinatieovereenkomst sprake van onderaanneming als slechts een van de deelnemers formeel als inschrijver zou optreden, maar alle deelnemers de opdracht uitvoeren, of als zij een joint-ventureonderneming oprichten die, in plaats van de deelnemers, zelf partij wordt bij de opdracht. Over de inschrijving die Borta heeft ingediend is slechts beperkte informatie beschikbaar en het staat niet aan dit Hof om vast te stellen of er bij deze inschrijving daadwerkelijk of mogelijk sprake is van onderaanneming.

Volgens vaste rechtspraak kan het Hof geen uitspraak op een prejudiciële vraag van een nationale rechter doen wanneer duidelijk blijkt dat de door de nationale rechter gestelde vraag over de uitlegging of de geldigheid van een voorschrift van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.32. Dat is hier echter niet het geval. Punt 4.3 van het bestek, dat de kern vormt van het hoofdgeding, verwijst uitdrukkelijk naar artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten. Tegen deze achtergrond blijkt niet dat punt a) van de eerste vraag duidelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding. Bijgevolg is deze vraag ontvankelijk.33.

Ik kom nu tot de inhoud van de zaak.

Volgens vaste rechtspraak staan de artikelen 49 en 56 VWEU in de weg aan elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, het gebruik van de door die verdragsbepalingen gewaarborgde vrijheid van vestiging en van dienstverrichting door burgers van de Europese Unie onmogelijk kan maken, kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken.34.

Met betrekking tot overheidsopdrachten en de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting is het in het belang van de Europese Unie om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een openbare aanbesteding te waarborgen, zelfs indien richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten niet van toepassing zijn.35. Dat is in het eigen belang van de aanbestedende dienst die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan zijn behoeften aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt.36. Een van hoofddoelen van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de transparantieverplichting als uitvloeisel daarvan, is bijgevolg het garanderen van het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten.37.

Onderaanneming draagt bij aan deze doelen, aangezien kleine en middelgrote ondernemingen hierdoor zullen worden aangemoedigd om mee te dingen naar overheidsopdrachten waardoor het aantal potentiële gegadigden voor overheidsopdrachten wordt vergroot.38.

In de onderhavige zaak beperkt een bepaling zoals artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten duidelijk de mogelijkheid voor ondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd om hun rechten krachtens de artikelen 49 en 56 VWEU uit te oefenen, voor zover deze bepaling eraan in de weg staat dat zij, als zij zich voor de opdracht inschrijven, hetzij het ‘hoofdgedeelte van het werk’ dat als zodanig is aangewezen door de aanbestedende dienst, volledig of gedeeltelijk uitbesteden, hetzij hun eigen diensten als onderaannemer aanbieden voor dat deel van de opdracht. Zoals de Commissie terecht opmerkt, beperkt artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten derhalve de vrijheid om diensten te verrichten en de vrijheid van vestiging.

Niettemin kan een dergelijke beperking gerechtvaardigd zijn voor zover daarmee een legitiem doel van algemeen belang wordt nagestreefd en zij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, dat wil zeggen dat zij geschikt is om de verwezenlijking van dat doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.39.

De Litouwse regering licht toe dat de betrokken beperking met betrekking tot onderaanneming was ingevoerd zodat aanbestedende diensten gemakkelijker hun belangen zouden kunnen beschermen en garanderen dat de uitbestede werkzaamheden naar behoren worden uitgevoerd. Deze beperking beoogde met name een oplossing te bieden voor de veelvoorkomende situatie waarbij ondernemers deelnemen aan inschrijvingsprocedures met het oogmerk bij aanvaarding het grootste deel van de opdracht uit te besteden. Vaak leidde dit tot lagere kwaliteit of moeilijkheden bij de uitvoering. De Litouwse regering betoogt daarnaast dat artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten in overeenstemming is met het gemeenschappelijke standpunt over soortgelijke vraagstukken binnen de Raad, dat in het bijzonder heeft geleid tot de regel die thans is neergelegd in artikel 79, lid 3, van richtlijn 2014/25.40. Ter terechtzitting heeft de Zeehavenautoriteit in wezen opgemerkt dat zij er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat overheidsopdrachten als in het hoofdgeding aan de orde, die van strategisch belang zijn voor de nationale veiligheid, naar behoren worden uitgevoerd.

Het is gerechtvaardigd dat een aanbestedende dienst wil verzekeren dat een overheidsopdracht efficiënt en naar behoren wordt uitgevoerd.41. Dat geldt met name wanneer de betreffende werkzaamheden noodzakelijk worden geacht voor de bescherming van de nationale veiligheid die, volgens artikel 4, lid 2, VEU, tot de essentiële staatsfuncties behoort die de Europese Unie dient te eerbiedigen.42. Bijgevolg mag van een inschrijver worden vereist dat hij aantoont dat hij werkelijk beschikt over de niet aan zichzelf toebehorende middelen van de entiteiten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht.43. Overeenkomstig heeft de aanbestedende dienst het recht voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht te verbieden dat een beroep wordt gedaan op onderaannemers wier capaciteiten hij bij het onderzoek van de offertes en de selectie van de aannemer niet heeft kunnen nagaan.44.

De beperking van de vrijheid om diensten te verrichten en de vrijheid van vestiging die artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten meebrengt, lijkt echter niet evenredig met die doelstelling.

Ten eerste is deze beperking zelfs van toepassing wanneer de aanbestedende dienst de technische en economische bekwaamheden van de onderaannemers tijdens de aanbestedingsprocedure feitelijk kan nagaan. Een alternatief voor deze beperking zou (bijvoorbeeld) kunnen zijn dat de hoofdaannemer bij indiening van zijn inschrijving de onderaannemers vermeldt en zowel aantoont dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van deze onderaannemers die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht, als aantoont dat deze onderaannemers geschikt zijn om de taken uit te voeren die hij voornemens is aan hen toe te vertrouwen.

Ten tweede is artikel 24, lid 5, te rigide en te vaag om de evenredigheidstoets te doorstaan. Hoewel aanbestedende diensten over flexibiliteit lijken te beschikken bij het vaststellen van het ‘hoofdgedeelte van het werk’ voor elke opdracht, is de beperking betreffende onderaanneming die uit deze bepaling voortvloeit, bijzonder ruim gedefinieerd. Deze is van toepassing ongeacht het voorwerp van de overheidsopdracht voor werken en is bindend voor aanbestedende diensten bij het sluiten van alle soorten overheidsopdrachten voor werken, zelfs wanneer zij menen dat er geen enkele duidelijke reden is om überhaupt een dergelijke beperking op te leggen.

Zoals de Commissie opmerkt, verschilt de beperking inzake onderaanneming van artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten in dat opzicht van artikel 79, lid 3, van richtlijn 2014/25. Op grond van deze bepaling kan de aanbestedende dienst eisen dat met name bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht. Aanbestedende diensten kunnen derhalve beoordelen of een dergelijke beperking geschikt is naargelang de omstandigheden. Hieruit volgt dat zelfs al zou artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten, zoals de Litouwse regering stelt, moeten worden beschouwd als een omzetting van artikel 79, lid 3, van richtlijn 2014/25 in Litouws recht45., deze omzetting onjuist zou zijn.

Om deze redenen ben ik van mening dat, in het kader van een overheidsopdracht waarop richtlijn 2004/17 of richtlijn 2004/18 niet van toepassing is, maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de transparantieverplichting, die beide voortvloeien uit de artikelen 49 en 56 VWEU, in de weg staan aan een nationale regel zoals die van artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten, op grond waarvan het ‘hoofdgedeelte van het werk’ dat als zodanig is aangewezen door de aanbestedende dienst, door de inschrijver zelf moet worden uitgevoerd, waarbij het niet mogelijk is dat deel van de opdracht in onderaanneming te geven.

In punt b) van de eerste vraag wordt gevraagd of het Unierecht eraan in de weg staat dat het bestek vereist dat, indien deelnemers voorstellen hun beroepsbekwaamheid te combineren door gezamenlijk een inschrijving in te dienen, het gedeelte van de opdracht dat ieder combinantlid uitvoert, rekenkundig gezien overeenstemt met zijn bijdrage aan de nakoming van een vereiste betreffende beroepservaring.

In het hoofdgeding heeft punt 4.3 van het bestek betrekking op de gunning van de overheidsopdracht. Deze specificatie moet worden gelezen in samenhang met punt 4.2.3 van het bestek, dat vereist dat in de door de combinantleden ingediende inschrijvingen de verplichtingen (werkzaamheden of diensten) die door elk van hen worden uitgevoerd, moeten worden gespecificeerd en hun aandeel daarin in een percentage wordt aangeduid. De aanbestedende dienst is dan in staat om bij het onderzoek van de inschrijvingen en de selectie van de gekozen inschrijving na te gaan dat iedere deelnemer verantwoordelijk is voor een gedeelte van de werkzaamheden of diensten dat overeenstemt met zijn bijdrage aan het vereiste inzake beroepservaring in punt 3.2.1 van het bestek.

De hiervoor vermelde beginselen betreffende onderaanneming gelden ook voor combinantleden die hun draagkracht bundelen.46.

Naar mijn mening kan een vereiste zoals dat in punt 4.3 van het bestek de flexibiliteit van combinantleden beperken. Dit betekent niet alleen dat de wijze waarop zij besluiten de verantwoordelijkheden onderling te verdelen wordt beïnvloed wanneer zij hun gezamenlijke inschrijving indienen, maar ook dat in een later stadium, als de opdracht aan hen wordt gegund, de bijdrage van iedere deelnemer aan de opdracht voor werken niet kan worden aangepast.

Derhalve kan het vereiste van punt 4.3 van het bestek een afschrikkende werking uitoefenen op ondernemers die in andere lidstaten zijn gevestigd. Het heeft gevolgen voor ondernemers die zich in de betrokken lidstaat willen vestigen door oprichting van een duurzaam consortium dat mogelijk bestaat uit nationale en buitenlandse ondernemingen. Het raakt ook ondernemers die hun diensten willen aanbieden door lid te worden van een reeds bestaand duurzaam consortium om gemakkelijker te kunnen deelnemen aan door de aanbestedende diensten van die lidstaat uitgeschreven openbare aanbestedingsprocedures.47. Een dergelijke specificatie vormt bijgevolg een beperking in de zin van de artikelen 49 en 56 VWEU.

De Zeehavenautoriteit en de Litouwse regering betogen in wezen dat punt 4.3 van het bestek louter is bedoeld om te waarborgen dat ieder combinantlid beschikt over de nodige beroepsbekwaamheid om dat gedeelte van de overheidsopdrachten voor werken uit te voeren waarmee hij wordt belast.

Ik heb reeds aangegeven dat de doelstelling dat een overheidsopdracht naar behoren wordt uitgevoerd, een (niet-discriminerende) beperking op de vrijheid om diensten te verrichten en vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen.48. Deelnemers die hun activiteiten uitoefenen in het kader van een combinatieovereenkomst, kunnen in staat zijn om gezamenlijk aan de voorwaarde(n) betreffende de door de aanbestedende dienst bepaalde beroepsbekwaamheid (waaronder beroepservaring) te voldoen bij de indiening van de inschrijving. Dat garandeert echter niet dat vervolgens iedere deelnemer daadwerkelijk wordt belast met de specifieke taken waarvoor zijn beroepsbekwaamheid is beoordeeld voorafgaand aan de gunning van deze opdracht. De artikelen 49 en 56 VWEU staan er om die reden in beginsel er niet aan in de weg dat een aanbestedende dienst eist dat in inschrijvingen die in het kader van een combinatieovereenkomst worden ingediend, nauwkeurig wordt aangegeven hoe de verschillende taken onder de deelnemers worden verdeeld, nagaat of iedere deelnemer de draagkracht heeft om de taken uit te voeren waarmee hij wordt belast en, na de gunning van de opdracht, controleert of iedere deelnemer naar behoren de taken uitvoert waarvoor zijn beroepsbekwaamheid is aangetoond.49.

Punt 4.3 van het bestek dat hier aan de orde is, is echter niet geschikt om de verwezenlijking van deze doelstelling te waarborgen.

Dat punt vereist dat de bijdrage van iedere deelnemer aan het vereiste van beroepservaring van punt 3.2.1 rekenkundig gezien overeenkomt met de hoeveelheid werk (of waarde daarvan uitgedrukt in geld) die deze deelnemer daadwerkelijk vervult bij de uitvoering van de opdracht.

Zoals de Commissie terecht opmerkt, houdt deze bepaling geen verband met de specifieke werkzaamheden of diensten die zijn vereist om de betrokken overheidsopdracht naar behoren uit te voeren. Zo zou iedere deelnemer aan een combinatieovereenkomst kunnen aantonen dat hij in de afgelopen vijf jaar ervaring heeft opgedaan met bouw- of herstelwerkzaamheden van zeekades. Gezamenlijk voldoen de deelnemers dan aan het vereiste van beroepsbekwaamheid van punt 3.2.1 van het bestek. Ieder van hen kan echter zijn gespecialiseerd in een ander onderdeel van bouwwerkzaamheden van zeekades, zoals het baggeren van een havendok, de uitvoering van funderingswerken, het bouwen van stalen wanden of het leveren en installeren van materiaal voor zeekades. Het vereiste van punt 4.3 sluit niet uit dat een individuele deelnemer specifiek taken uitvoert waarmee hij in feite geen ervaring heeft (hoewel deze taken rekenkundig gezien zouden kunnen overeenkomen met zijn bijdrage aan de vervulling van het vereiste van punt 3.2.1 van het bestek, en dus kunnen worden voldaan aan punt 4.3 daarvan).

Om die reden ben ik van mening dat de doelstelling dat de overheidsopdracht naar behoren wordt uitgevoerd, in een situatie als in het hoofdgeding, de uit punt 4.3 van het bestek voortvloeiende beperking op de vrijheid om diensten te verrichten en de vrijheid van vestiging niet kan rechtvaardigen. Dat geldt des te meer omdat zelfs taken die een klein deel van de totale waarde van de opdracht vertegenwoordigen, essentieel kunnen zijn voor de behoorlijke uitvoering daarvan.50.

De Zeehavenautoriteit betoogt dat naleving van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel vereist dat alleen de beroepsbekwaamheid die daadwerkelijk voor de uitvoering van de overheidsopdracht zal worden gebruikt, in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van de beroepsbekwaamheid van individuele combinantleden.

Hoewel deze doelstellingen rechtmatig zijn51., houdt dit argument geen stand. In antwoord op een vraag van het Hof ter terechtzitting verklaarde de Zeehavenautoriteit dat het bestek deelnemers die inschrijven in het kader van een combinatieovereenkomst niet verhinderde om, net als andere inschrijvers, de uitvoering van de overheidsopdrachten voor werken in onderaanneming te geven (uitgezonderd het ‘hoofdgedeelte van het werk’) en dat onder deze omstandigheden de beroepservaring van de onderaannemers niet bij de indiening van de gezamenlijke inschrijving hoefde te worden vermeld. In tegenstelling tot hetgeen de Zeehavenautoriteit beweerde, waarborgde het bestek in het hoofdgeding daarom feitelijk niet dat de beroepsbekwaamheden waarover de deelnemers verklaarden te beschikken bij de indiening van een gezamenlijke inschrijving en die door de aanbestedende dienst waren gecontroleerd, daadwerkelijk zouden worden gebruikt voor de uitvoering van de betrokken overheidsopdrachten voor werken.

Om die reden ben ik van oordeel dat, in het kader van een overheidsopdracht met een waarde die onder de drempelwaarde van richtlijn 2004/17 of richtlijn 2004/18 ligt, maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de transparantieverplichting, die beide voortvloeien uit de artikelen 49 en 56 VWEU, in de weg staan aan een bepaling van een bestek zoals die in punt 4.3 van het aan de orde zijnde bestek, die vereist dat, indien deelnemers voorstellen hun beroepsbekwaamheden te combineren door gezamenlijk een inschrijving in te dienen, het gedeelte van de opdracht dat ieder combinantlid uitvoert, rekenkundig gezien overeenstemt met zijn bijdrage aan de nakoming van een vereiste betreffende beroepservaring.

Verzetten het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit die voortvloeien uit de artikelen 49 en 56 VWEU, en de daaruit volgende transparantieverplichting zich ertegen dat de Zeehavenautoriteit punt 4.3 van het bestek aanpaste zoals zij heeft gedaan?

De rechtspraak van het Hof waarin artikel 2 van richtlijn 2004/18 wordt uitgelegd, biedt nuttige handvatten voor de beantwoording van deze vraag. Volgens deze bepaling ‘[behandelen] [a]anbestedende diensten […] ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten [zij] transparantie in hun handelen’. Deze bepaling is derhalve gebaseerd op het beginsel van gelijke behandeling, het discriminatieverbod en de transparantieverplichting die uit het VWEU voortvloeien.52.

Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel vereisen dat het voorwerp van elke opdracht en de gunningscriteria ervan duidelijk worden omschreven.53. Gelijke behandeling vereist dat inschrijvers bij het opstellen van hun offerte dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor de offertes van alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden.54. De transparantieverplichting heeft voorts ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.55.

Bijgevolg kan een aanbestedende dienst niet, zelfs niet door correcties, de betekenis wijzigen van de wezenlijke contractuele voorwaarden zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de betrokken ondernemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing om een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien.56.

Dezelfde beginselen zijn van toepassing wanneer een opdracht die niet onder richtlijn 2004/18 valt, een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. In het arrest Enterprise Focused Solutions57. heeft het Hof geoordeeld dat een aanbestedende dienst na bekendmaking van de aankondiging van de opdracht de technische specificatie inzake een onderdeel van de opdracht niet mag wijzigen, hetgeen in strijd zou zijn met het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie alsook met de transparantieverplichting.58. Dat is in lijn met andere arresten waarin het Hof duidelijk heeft gesteld dat op grond van het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, als algemene regel, een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver, tenzij met de aanpassing een kennelijke materiële fout wordt recht gezet of gegevens worden gepreciseerd.59.

In de onderhavige zaak heeft de Zeehavenautoriteit deze beginselen geschonden door twee wijzigingen van punt 4.3 van het bestek aan te brengen.

Ten eerste kunnen, zoals de Commissie opmerkt, deze wijzigingen niet worden beschouwd als een kleine verduidelijking van dat punt of een correctie van een kennelijke schrijffout. De oorspronkelijke versie van punt 4.3 stond duidelijk toe dat het vereiste van de beroepsbekwaamheid van punt 3.2.1 van het bestek werd vervuld door ten minste een deelnemer aan de combinatie of door alle deelnemers gezamenlijk. Met beide wijzigingen (op 24 april en 9 mei 2014) werden beperkingen ingevoerd betreffende het bewijs van de beroepsbekwaamheid in het geval van een combinatieovereenkomst. Deze beperkingen waren zonder meer niet in de oorspronkelijke versie van dit punt opgenomen. Integendeel, zij veranderden de essentie van punt 4.3 van het bestek waarop de betrokken ondernemers zich reeds rechtmatig hadden gebaseerd voor hun beslissing een offerte voor te bereiden of van deelneming aan de aanbestedingsprocedure af te zien. Om deze reden ben ik het oneens met de opmerking van de Zeehavenautoriteit dat voldoende geïnformeerde inschrijvers de betreffende wijzigingen hadden kunnen voorzien.

Bovendien heeft de Zeehavenautoriteit geen objectieve rechtvaardigingsgrond aangevoerd voor de reden van de twee materiële wijzigingen van punt 4.3 van het bestek na de aankondiging van de eerste aanbesteding. Hoewel het uiteindelijk aan de verwijzende rechter, als enige feitenrechter, staat om dit vast te stellen, kan niet op basis van de informatie waarover het Hof beschikt worden geconcludeerd dat deze wijzigingen noodzakelijk waren geworden vanwege een fundamentele wijziging in de omstandigheden waarin de betrokken overheidsopdracht gegund of uitgevoerd zou worden sinds de aanbesteding was aangekondigd.

Er zijn omstandigheden denkbaar waarin een dergelijke fundamentele wijziging zich kan voordoen en waarin de aanbestedende dienst voor de keuze komt te staan om ofwel de aanbestedingsprocedure ab initio opnieuw te starten, ofwel het bestek te wijzigen. Beide oplossingen kunnen nadelige gevolgen hebben wat betreft onnodige kosten voor diegenen die reeds bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure zijn betrokken. Ook zullen zich voor de hand liggende problemen voordoen, met name met betrekking tot mogelijk misbruik of manipulatie, de behoefte aan transparantie en gelijke behandeling tussen (potentiële) inschrijvers en (eventuele) vergoeding van (een deel van) de onnodig gemaakte kosten. Gelukkig hoeft het Hof zich hier niet over deze netelige kwesties uit te spreken en ik zal niet voorstellen deze verder te onderzoeken.

In de omstandigheden van het onderhavige geval concludeer ik derhalve dat het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de transparantieverplichting, die beide voortvloeien uit de artikelen 49 en 56 VWEU, zich verzetten tegen wijzigingen van het bestek als in het hoofdgeding, waarbij beperkingen worden ingevoerd betreffende het bewijs van de beroepsbekwaamheid door combinantleden die zonder meer niet in de oorspronkelijke versie van het bestek waren opgenomen.

Aan deze conclusie wordt niet afgedaan doordat de wijzigingen werden ingevoerd voordat er inschrijvingen waren ingediend of door de omstandigheid dat de Zeehavenautoriteit zowel de wijzigingen in het Publicatieblad van de Europese Unie had bekendgemaakt, als de uiterste termijn voor indiening van de inschrijvingen had verlengd. Zoals ik heb uitgelegd, werden door de achtereenvolgende wijzigingen van punt 4.3 van het bestek door de Zeehavenautoriteit de voorwaarden waaronder combinantleden een inschrijving konden indienen, zonder objectieve rechtvaardigingsgrond wezenlijk gewijzigd.60.

Ten slotte wil ik benadrukken dat de hier geboden analyse voortvloeit uit de specifieke situatie van het hoofdgeding. Deze analyse loopt daarom geenszins vooruit op de wijze waarop het beginsel van gelijke behandeling, het discriminatieverbod en de transparantieverplichting die voortvloeien uit het VWEU, in andere omstandigheden van toepassing zouden zijn.