HvJ EG, 13-11-2007, nr. C-507/03

Volgens de Commissie heeft Ierland de artikelen 43 EG en 49 EG en de algemene beginselen van transparantie, gelijkheid en non-discriminatie geschonden. In haar verzoekschrift stelt zij dat de lidstaten naast de artikelen 14 en 16 van richtlijn 92/50 ook deze regels in acht moeten nemen.

Zij baseert deze stelling op verschillende uitspraken van het Hof waaruit volgens haar blijkt dat het primaire recht naast de in een richtlijn vastgestelde verplichtingen kan worden ingeroepen (arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745; beschikking van 3 december 2001, Vestergaard, C-59/00, Jurispr. blz. I-9505, en arrest van 18 juni 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553).

Ierland betwist de analyse van de Commissie en stelt dat wanneer de gemeenschapswetgever uitdrukkelijke bepalingen op specifieke gebieden vaststelt, deze bepalingen niet op grond van de toepassing van algemene regels kunnen worden genegeerd, terzijde geschoven of buiten beschouwing gelaten. Bijzondere bepalingen dienen immers te prevaleren boven algemene bepalingen. Met haar vordering beoogt de Commissie dus de verplichtingen van de lidstaten op het gebied van overheidsopdrachten voor diensten uit te breiden.

Verder wijst Ierland erop dat de Commissie op dit gebied geen wetgevende initiatieven heeft genomen, hoewel zij meerdere raadplegingsrondes over de hervorming van richtlijn 92/50 heeft georganiseerd en deze richtlijn sinds de vaststelling ervan herhaaldelijk is gewijzigd. De aanpak van de Commissie is in strijd met de algemene beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen en van rechtszekerheid.

Tegen dit argument brengt de Commissie in dat het afgeleide recht in beginsel ondergeschikt is aan het primaire recht. Wijzigingen van richtlijn 92/50 hebben dus geen invloed op de verplichtingen van Ierland.

Het Koninkrijk Denemarken, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland zijn tussengekomen aan de zijde van Ierland.

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden rust op de aanbestedende diensten slechts een beperkte verplichting tot transparantie. Volgens het Koninkrijk Denemarken en de Republiek Finland lopen de verschillende taalversies van de door de Commissie aangehaalde arresten niet gelijk, wat afbreuk kan doen aan de draagwijdte ervan. Volgens de Franse Republiek bevestigt richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), die het door richtlijn 92/50 gemaakte onderscheid handhaaft, dat de verplichtingen van de lidstaten beperkt zijn.

Vooraf dient te worden vastgesteld dat niet wordt betwist dat de betrokken opdracht in casu wel degelijk valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50 en dat de aan de orde zijnde diensten, bestaande in de betaling van sociale uitkeringen, behoren tot de categorie niet-prioritaire diensten, genoemd in bijlage I B bij deze richtlijn.

Volgens artikel 9 van richtlijn 92/50 worden ‘[d]e opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B vermelde diensten […] overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst’.

Volgens de bijzondere bepalingen van de artikelen 14 en 16 van richtlijn 92/50 moeten de aanbestedende diensten respectievelijk onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen de technische specificaties aangeven die moeten worden opgenomen in de algemene documenten of in de contractuele documenten die bij iedere opdracht behoren, en aan het Publicatiebureau een aankondiging zenden betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedures.

Aldus blijkt uit de artikelen 9, 14 en 16 van richtlijn 92/50, in hun onderling verband beschouwd, dat wanneer de opdrachten, zoals in casu, betrekking hebben op diensten die onder bijlage I B vallen, de aanbestedende diensten uitsluitend verplicht zijn, onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen de technische specificaties aan te geven die moeten worden opgenomen in de algemene documenten of in de contractuele documenten die bij iedere opdracht behoren, en aan het Publicatiebureau een aankondiging te zenden met de uitslag van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten. De andere in deze richtlijn vastgestelde procedureregels, met name die betreffende de verplichting een oproep tot mededinging te doen met voorafgaande bekendmaking, gelden daarentegen niet voor deze opdrachten.

Voor diensten die onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallen, is de gemeenschapswetgever immers, onder voorbehoud van de in artikel 43 van deze richtlijn genoemde latere evaluatie, uitgegaan van het vermoeden dat de opdrachten voor het verlenen van dergelijke diensten, gelet op de specifieke aard ervan, op het eerste gezicht geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen. Om deze reden schrijft richtlijn 92/50 voor deze categorie diensten enkel een bekendmaking ex post voor.

Vaststaat evenwel dat de gunning van overheidsopdrachten onderworpen blijft aan de fundamentele regels van gemeenschapsrecht en met name aan de in het Verdrag neergelegde beginselen van vrije vestiging en vrije dienstverrichting (zie in die zin arrest HI, reeds aangehaald, punt 42).

Volgens vaste rechtspraak zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair niveau gecoördineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie met name arresten van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 16, en 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punt 32, en arrest HI, reeds aangehaald, punt 43).

Richtlijn 92/50 streeft een dergelijk doel na. Blijkens de twintigste overweging van de considerans ervan strekt deze richtlijn immers ertoe een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken, door voor de dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen van opdrachten te vergemakkelijken (zie arrest HI, reeds aangehaald, punt 44).

Hieruit volgt dat de door de gemeenschapswetgever vastgestelde regeling inzake de bekendmaking van opdrachten voor het verlenen van onder bijlage I B vallende diensten niet aldus kan worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de toepassing van de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende beginselen in het geval dat dergelijke opdrachten toch een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen.

Voor zover een opdracht voor het verlenen van onder bijlage I B vallende diensten een dergelijk belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punten 60 en 61, en arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punt 17).

Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (arrest Coname, reeds aangehaald, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In deze omstandigheden dient de Commissie aan te tonen dat de betrokken opdracht, ondanks het feit dat zij betrekking heeft op de onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallende diensten, duidelijk belang had voor een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst, en dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning ervan geen toegang had tot bruikbare informatie.

Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie het Hof immers alle gegevens verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een verzuim, en kan zij zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden (zie in die zin met name arresten van 6 november 2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-434/01, Jurispr. blz. I-13239, punt 21; 29 april 2004, Commissie/Portugal, C-117/02, Jurispr. blz. I-5517, punt 80, en 26 april 2007, Commissie/Italië, C-135/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26), in casu op het vermoeden dat een opdracht voor het verlenen van diensten die onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallen en waarvoor de in punt 24 van het onderhavige arrest beschreven regels gelden, noodzakelijkerwijs een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.

In casu heeft de Commissie deze gegevens niet verschaft. De loutere verklaring dat een klacht over de betrokken opdracht bij haar is ingediend, volstaat immers niet om aan te tonen dat deze opdracht duidelijk van grensoverschrijdend belang was en om dientengevolge het bestaan van een verzuim vast te stellen.

Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat Ierland, door zonder voorafgaande bekendmaking een opdracht voor dienstverlening, bestaande in de betaling van sociale uitkeringen, aan An Post te gunnen, niet is tekortgeschoten in de verplichtingen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 49 EG en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht die gelden voor opdrachten voor het verrichten van dergelijke diensten.

Hieruit volgt dat het beroep van de Commissie dient te worden verworpen.