Hof 's-Hertogenbosch, 29-11-2016, nr. 200.191.979/01

Geen grieven zijn gericht, noch is anderszins bezwaar gemaakt, tegen de weergave van de feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis. Die feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt.

In december 2010 heeft de rechtsvoorganger van SEM, Stichting City Dynamiek [vestigingsnaam] , een meervoudige onderhandse aanbesteding gehouden voor de exploitatie van buitenreclame op het grondgebied van de gemeente Eindhoven.

[appellante] heeft destijds ingeschreven en heeft de concessieovereenkomst van perceel 4 (Concessie 'billboards') met een looptijd van 1 mei 2011 tot en met 30 april 2021 gegund gekregen. Deze overeenkomst loopt nog steeds.

CCH heeft de concessieovereenkomst van perceel 1 (Concessie 'abri's') gegund gekregen. Exterion heeft de concessieovereenkomst van perceel 2 (Concessie 'reclame-info-objecten') gegund gekregen. Blijkens artikel 9.1 van de concessieovereenkomsten voor de percelen 1 en 2 is de looptijd van deze twee overeenkomsten van 1 april 2011 tot en met 31 december 2016 en worden de concessies na het verstrijken van de duur van de termijn niet verlengd.

De gemeenteraad van de gemeente Eindhoven heeft bij besluit van 6 november 2012 de ontwikkeling van het merk ' [merknaam A] ', het ontwikkelen van community en netwerken rondom het merk ' [merknaam A] ', 'on brand'-evenementen en -activiteiten en onderzoek en monitoring van effecten aangewezen als een Dienst van Algemeen Economisch Belang (DAEB). SEM (opgericht in november 2011, voorheen Stichting City Dynamiek [vestigingsnaam] en de [vestigingsnaam] VVV) is aangewezen om deze DAEB te verrichten.

Op 20 december 2012 hebben de gemeente Eindhoven en SEM de 'overeenkomst gebruik openbare ruimte voor reclame-objecten en de kermis' gesloten (hierna: de overeenkomst, productie 6 van [appellante] in eerste aanleg). Deze overeenkomst betreft (artikel 3.1) het door de gemeente aan SEM verleende exclusieve recht tot het plaatsen van reclameobjecten in de openbare ruimte of het maken van andere vormen van reclame in de openbare ruimte, alsmede het gratis beschikbaar stellen van openbare gemeentegrond voor het organiseren van de kermis.

SEM betaalt (artikel 11.1 van de overeenkomst) aan de gemeente voor het plaatsen van reclameobjecten een vergoeding van € 690.000,- per jaar (met jaarlijkse indexering), te vermeerderen met btw.

Blijkens artikel 23 van de overeenkomst is een overdracht door een partij van haar rechten op grond van de overeenkomst slechts mogelijk na toestemming van de andere partij.

SEM ontvangt jaarlijks een subsidie DAEB van de gemeente. Blijkens het subsidiebesluit van 2015 kan SEM over het jaar 2015 maximaal een bedrag van € 1.021.000,- ontvangen (productie B van SEM in eerste aanleg).

Op 29 april 2015 heeft op initiatief van [appellante] een gesprek plaatsgevonden met SEM waarin [appellante] haar interesse heeft getoond in de verkrijging van de concessieovereenkomsten voor de exploitatie van de abri's en de reclame-info-objecten (de percelen 1 en 2) die op 31 december 2016 zouden aflopen. Na afloop van het gesprek heeft [appellante] bij brief van 4 juni 2015 (productie 8 van [appellante] in eerste aanleg) schriftelijk haar interesse geuit in verkrijging van het exploitatierecht van de op het grondgebied van de gemeente gelegen abri's en reclame-info-objecten.

Bij brief van 30 juni 2015 hebben SEM c.s. - voor zover hier relevant - [appellante] het volgende bericht: "Wij zijn begin dit jaar reeds twee nieuwe overeenkomsten aangegaan voor enerzijds de exploitatie van de huidige abri’s en anderzijds de exploitatie van de reclame-info objecten, en hebben de oude overeenkomsten in wederzijdse overeenstemming beëindigd. Zoals bij u bekend zijn wij een private stichting. Wij zijn niet (Europees) aanbestedingsplichtig. Om ons moverende redenen hebben we dit jaar in tegenstelling tot in 2010 besloten om geen nadere offerte aanvraag bij meerdere partijen te doen. De nieuwe overeenkomsten eindigen eerst op 31 december 2021. Dit betekent dat wij eind 2015/begin 2016 geen aanbesteding zullen houden voor de exploitatie van abri's en/of reclame-info-objecten."

Bij brief van 4 augustus 2015 (productie 9 van [appellante] in eerste aanleg) heeft [appellante] SEM gesommeerd de concessies alsnog aan te besteden zodat [appellante] naar verkrijging daarvan kan meedingen.

Op 20 augustus 2015 heeft SEM [appellante] medegedeeld dat SEM geen aanbestedende dienst is en dat de concessies bovendien geen duidelijk grensoverschrijdend belang hebben, zodat SEM niet zal overgaan tot aanbesteding van de concessies.

Tijdens de door de voorzieningenrechter gehouden zitting heeft de advocaat van SEM c.s. naar voren gebracht dat SEM op 12 november 2015 een afsplitsing ex artikel 2:334a BW tot stand heeft gebracht inhoudende dat de DAEB-activiteiten van SEM zijn ondergebracht in Stichting [vestigingsnaam+nummer 2] en de overige activiteiten (waaronder de concessies) zijn ondergebracht in [nummer+ vestigingsnaam 1] B.V. (thans: [vestigingsnaam+nummer 1] ) en dat SEM nog slechts fungeert als holdingmaatschappij.

[appellante] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort gezegd gevorderd SEM c.s. te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de in 2015 met Exterion en CCH gesloten concessieovereenkomsten en de desbetreffende opdrachten, zo SEM c.s. die nog wensen te gunnen, per 1 januari 2016 conform het toepasselijke aanbestedingsrecht te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Kort weergegeven heeft [appellante] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat SEM dan wel [vestigingsnaam+nummer 1] moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en dat de concessies voor abri's respectievelijk reclame-info-objecten een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben als bedoeld in artikel 1.7, aanhef en sub c Aw 2012, zoals die wet luidde tot 1 juli 2016. Bij de gunning van de concessies hadden daarom de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Nu SEM c.s. dat niet hebben gedaan handelen zij jegens [appellante] onrechtmatig, aldus laatstgenoemde.

Exterion, die als tussenkomende partij in het geding in eerste aanleg is toegelaten, heeft na wijziging van eis gevorderd SEM c.s. te gebieden uitvoering te geven aan de met haar in 2015 gesloten concessieovereenkomst inzake reclame-info-objecten conform de in die overeenkomst opgenomen voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellante] afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen (onder meer en kort gezegd) dat niet aannemelijk is geworden dat SEM een publiekrechtelijke instelling is als bedoeld in artikel 1.1 Aw 2012, omdat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat SEM in 2015, het jaar waarin de nieuwe concessieovereenkomsten tot stand zijn gekomen, in hoofdzaak door de gemeente is gefinancierd. Ook is volgens de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat de verleende concessies een duidelijk grensoverschrijdend karakter hebben als bedoeld in artikel 1.7 onder c Aw 2012, omdat in het verleden (slechts) in Nederland gevestigde rechtspersonen hebben getracht de concessie te verkrijgen.

De afwijzing van de vordering van [appellante] en de overwegingen die daartoe hebben geleid brengen mee dat ook de vordering van Exterion zal worden afgewezen, aldus de voorzieningenrechter.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en concludeert tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, die zij in hoger beroep (enigszins) heeft gewijzigd. [appellante] vordert thans:

- SEM c.s. te verbieden (verdere) uitvoering te (doen) geven zowel aan de oude, in 2011 met Exterion en CCH gesloten concessieovereenkomsten, als aan de nieuwe, in 2015 met die partijen gesloten concessieovereenkomsten;

- SEM c.s. te verbieden de concessieopdracht voor de exploitatie van abri's en de concessieopdracht voor de exploitatie van reclame-info-objecten op het grondgebied van de gemeente Eindhoven na 1 januari 2017 onderhands door Exterion en CCH te laten uitvoeren;

- SEM c.s. te gebieden om, voor zover zij die concessieopdrachten per 1 januari 2017 nog wensen te vergeven aan een marktpartij, binnen twee weken na de uitspraak van dit arrest een aanbestedingsprocedure aan te kondigen en in de markt te zetten conform de verplichtingen die uit Richtlijn 2014/23/EU (de per 18 april 2016 in werking getreden Richtlijn betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, in Nederland geïmplementeerd in de op 1 juli 2016 gewijzigde Aw 2012) voortvloeien en [appellante] daarvoor uit te nodigen;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000.000,-.

De grieven houden kort weergegeven het hiernavolgende in.

Grief 1: De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.4 ten onrechte overwogen dat SEM niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door nieuwe concessieovereenkomsten met CCH en Exterion te sluiten.

Grief 2: De voorzieningenrechter is ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de vordering van [appellante] , die ertoe strekt te interveniëren in contractuele verhoudingen, te ingrijpend is om (in kort geding) te kunnen worden toegewezen, ook omdat onduidelijk is of SEM dan wel [vestigingsnaam+nummer 1] contractspartij is.

Grief 3: De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat SEM in 2015 in hoofdzaak door de gemeente Eindhoven werd gefinancierd en dus evenmin dat SEM een publiekrechtelijke instelling en daarmee een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 Aw 2012 is.

Grief 4: De voorzieningenrechter is in rechtsoverweging 4.4 ten onrechte tot het oordeel gekomen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de concessieovereenkomsten een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben als bedoeld in artikel 1.7, aanhef en onder c (oud) Aw 2012.

De grieven 5 en 6 zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] en de daarbij uitgesproken kostenveroordeling.

SEM c.s., CCH en Exterion hebben de grieven bestreden.

Het hof overweegt als volgt.

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat SEM (en/of [vestigingsnaam+nummer 1] ) moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1.1 Aw 2102 en derhalve als aanbestedende dienst en dat SEM jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door in 2015 onderhands met CCH en Exterion de concessieovereenkomsten ter zake van de percelen 1 en 2 te sluiten en daarbij niet de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht te nemen. Met name is ten onrechte niet een passende mate van openbaarheid in acht genomen.

De voorzieningenrechter is in rechtsoverweging 4.4, laatste zin, van het bestreden vonnis tot het oordeel gekomen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een grensoverschrijdend belang als bedoeld in artikel 1.7, aanhef en onder c (oud) Aw 2012, zodat voor SEM (ook om die reden) niet de verplichting gold genoemde beginselen in acht te nemen.

Tegen dit oordeel is grief 4 gericht. Ter onderbouwing van die grief heeft [appellante] kort gezegd aangevoerd dat [appellante] (als onderdeel van [appellante] SA te [vestigingsplaats] ) een Frans bedrijf is, dat CCH een Amerikaans bedrijf is en dat Exterion een Brits bedrijf is, met dien verstande dat die bedrijven vanuit fiscale en administratieve motieven gebruik maken van een Nederlandse vennootschap voor hun activiteiten in Nederland. Volgens [appellante] volgt hieruit dat de concessies wel degelijk een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. [appellante] heeft er voorts op gewezen dat reclameconcessies als de onderhavige in de (Nederlandse) praktijk veelvuldig openbaar worden aanbesteed, dat de concessies een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen en dat ook de geografische locatie van de uitvoering, Eindhoven, duidt op een duidelijk grensoverschrijdend belang.

SEM c.s., CCH en Exterion hebben betwist dat de onderhavige concessieovereenkomsten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertegenwoordigen.

CCH heeft in dit verband aangevoerd (punt 37 van haar pleitnota in eerste aanleg) dat bij aanbestedingen voor concessies voor reclameobjecten steeds dezelfde, nationale marktpartijen inschrijven, omdat beschikt moet kunnen worden over een uitgebreid lokaal dan wel regionaal netwerk en over goede kennis van de plaatselijke markt.

Ook volgens Exterion (punt 49 van haar pleitnota in eerste aanleg) bestaat er geen interesse bij buitenlandse marktpartijen voor Nederlandse opdrachten voor de exploitatie van buitenreclame. Exterion wijst er op dat enkel de partijen in dit geding ( [appellante] , CCH en Exterion, alle gevestigd in Nederland) de afgelopen jaren (2008 tot en met 2014) hebben ingeschreven voor opdrachten als de onderhavige (namelijk in [plaats 1] , [plaats 2] , [plaats 3] , [plaats 4] , [plaats 5] , [plaats 6] en [plaats 7] ), waarbij steeds één van die drie partijen gegund heeft gekregen. Ook voor concessies in de grensstreek en/of relatief dichtbij [plaats 8] ( [plaats 4] , [plaats 6] en [plaats 5] ) was er dus geen sprake van interesse vanuit het buitenland, aldus Exterion.

Bij het sluiten van concessieovereenkomsten voor diensten, zoals de in geding zijnde concessies voor de percelen 1 en 2, moet een aanbestedende dienst de in afdeling 1.2.2 Aw 2012 bedoelde aanbestedingsrechtelijke beginselen (met name: het gelijkheidsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel) in acht nemen indien die concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben (artikel 1.7 onder c Aw 2012, zoals dat artikel tot 1 juli 2016 luidde). Indien dat duidelijk grensoverschrijdende belang aanwezig moet worden geacht, dient de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid te betrachten en bij eventuele interesse een objectieve en transparante procedure in het leven te roepen waarbij alle geïnteresseerden gelijke kansen krijgen.

Een duidelijk grensoverschrijdend belang is aanwezig indien ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Objectieve criteria die daarop kunnen wijzen zijn het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht (o.m. HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016: 747). Tevens kan van belang zijn of in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten (geen schijnklachten) hebben geuit.

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient niet snel te worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn, die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen.

Uit de omstandigheid dat [appellante] , welke vennootschap in Nederland is gevestigd, een Franse moedermaatschappij heeft, kan naar het oordeel van het hof, anders dan door [appellante] aangevoerd, niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de desbetreffende concessies belangstelling vanuit het buitenland bestaat en dat om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit immers niet meer dan een vennootschapsrechtelijke band tussen twee bedrijven. Grensoverschrijdende belangstelling kan uit alleen het bestaan van een dergelijke band niet worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat CCH en Exterion, naar [appellante] heeft aangevoerd, ook een link met buitenlandse ondernemingen hebben. Enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen heeft niet tot gevolg dat interesse van een in Nederland gevestigde onderneming voor een concessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland. Ook op de - naar SEM c.s. hebben aangevoerd onverplicht gehouden - aanbestedingsprocedure die heeft geleid tot de oude, in 2010 gesloten concessieovereenkomsten hebben slechts in Nederland gevestigde ondernemingen ingeschreven. Van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers (waaronder het hof dus niet [appellante] begrijpt) is niet gebleken.

[appellante] heeft aangevoerd (punt 53 memorie van grieven) dat reclameconcessies in de praktijk veelvuldig worden aanbesteed, zowel in een aantal Nederlandse gemeenten als in België en Duitsland. Maar daarmee is niet gezegd dat daartoe (in welke mate dan ook) een aanbestedingsrechtelijke verplichting was, noch dat voor die aanbestedingen interesse vanuit het buitenland bestond.

Voorts wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet zozeer moet worden gekeken naar de (buitenlandse) marktpartijen die zich al dan niet op de desbetreffende (internationale) markt begeven (de subjecten), maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdracht zelf. Aan de hand van de in genoemde uitspraak van het EU-hof vermelde objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de concessie) dient te worden nagegaan of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht met die kenmerken.

Als dergelijke objectieve aspecten van de opdracht heeft [appellante] slechts naar voren gebracht dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (méér dan de drempelwaarde van artikel 8 lid 1 van Richtlijn 2014/23/EU) en dat de plaats van uitvoering, [plaats 8] , nabij de landsgrens ligt (punt 48 inleidende dagvaarding).

Uit eerdergenoemde uitspraak van het EU-hof volgt evenwel dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient [appellante] derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn.

Door enkel te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit een andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft [appellante] dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.

Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in 2015, het jaar waarin de in geding zijnde litigieuze concessieovereenkomsten met CCH en Exterion zijn gesloten, Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten nog niet in werking was getreden. Mede gelet op de eisen van de rechtszekerheid is anticipatie op die richtlijn niet aan de orde. In het bijzonder kan niet worden gezegd - [appellante] heeft dat overigens ook niet aangevoerd - dat overschrijding van het in artikel 8 lid 1 van die richtlijn bedoelde drempelbedrag (thans € 5.225.000,- exclusief btw voor de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet) ook ten aanzien van de reeds in 2015 gesloten overeenkomsten zonder meer tot het oordeel moet leiden dat sprake is van concessies met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Tevens neemt het hof in aanmerking dat SEM c.s. hebben aangevoerd dat de onderhavige concessieovereenkomsten geen landelijke dekking hebben, alleen regionaal in en rond [plaats 8] (niet één van de grootste steden in Nederland), en dat het gaat om twee losse concessieovereenkomsten voor respectievelijk abri's en reclame-info-objecten, niet om een concessie voor alle typen van reclame-exploitatie. Niet aannemelijk is derhalve geworden dat de plaats van uitvoering van de opdracht een argument oplevert voor de conclusie dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Gezien het voorgaande heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang als bedoeld in artikel 1.7 onder c (oud) Aw 2012. In het licht van het voorgaande is het economische belang van de concessies daartoe onvoldoende.

Gelet op het hiervoor overwogene faalt grief 4. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat de bepalingen van afdeling 1.2.2 (oud) Aw 2012 niet gelden voor de onderhavige concessieovereenkomsten. Van een schending van aanbestedingsrechtelijke beginselen is dan geen sprake geweest.

Nu grief 4 faalt, kunnen ook de overige grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Met name behoeft niet te worden ingegaan op de partijen tevens verdeeld houdende vraag, waarop grief 3 betrekking heeft, of SEM, gelet op de financiering van de activiteiten van SEM en toezicht door de gemeente, al dan niet een publiekrechtelijke instelling, en daarmee een aanbestedende dienst, is als bedoeld in artikel 1.1 Aw 2012. Evenmin hoeft de vraag te worden beantwoord of een bodemrechter met het instrumentarium dat hem in het jaar 2015 ter beschikking stond, wel de mogelijkheid had om zonder meer een partij als SEM c.s. te verbieden om verdere uitvoering te geven aan een al sinds begin 2015 van kracht en in uitvoering zijnde overeenkomst die met een derde is gesloten.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Als de in ongelijk gestelde partij behoort [appellante] in de proceskosten van SEM c.s., CCH en Exterion te worden veroordeeld. De nakosten en wettelijke rente over de proceskosten, waarop door SEM c.s. en Exterion aanspraak is gemaakt, zijn toewijsbaar als hierna volgt.