HvJ EG, 21-07-2005, nr. C-231/03

Artikel 81 EG, dat volgens de bewoordingen ervan van toepassing is op overeenkomsten ‘tussen ondernemingen’, ziet in beginsel niet op concessieovereenkomsten tussen gemeenten handelend in hun hoedanigheid van overheid, en ondernemingen belast met de uitvoering van een openbare dienst (zie in die zin arrest van 4 mei 1988, Bodson, 30/87, Jurispr. blz. 2479, punt 18).

Zoals de Finse regering en de Commissie terecht hebben opgemerkt, is deze bepaling derhalve niet van toepassing in het hoofdgeding zoals omschreven in de verwijzingsbeslissing.

Op dit aspect van de vraag behoeft dus niet te worden geantwoord.

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 49 EG zich ertegen verzetten dat een gemeente een concessie voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie rechtstreeks, dit wil zeggen zonder aanbestedingsprocedure, toewijst aan een vennootschap waarvan het kapitaal overwegend in handen van de overheid is, en waarin zij een deelneming van 0,97 % bezit.

De toewijzing van een dergelijke concessie valt niet onder de richtlijnen waarmee de communautaire wetgever de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld. Bij gebreke van een dergelijke regeling moeten de gevolgen van het gemeenschapsrecht voor de toewijzing van dergelijke concessies worden onderzocht tegen de achtergrond van het primaire recht en, inzonderheid, van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden.

Dienaangaande zij opgemerkt dat, aangezien ook een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti in deze concessie geïnteresseerd kan zijn, de toewijzing, zonder enige transparantie, van deze concessie aan een onderneming in laatstgenoemde lidstaat, een ongelijke behandeling in het nadeel van de onderneming in de andere lidstaat oplevert (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punt 61).

Doordat er geen transparantie heerst, heeft laatstgenoemde onderneming immers geen reële mogelijkheid om haar interesse voor deze concessie te tonen.

Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die, doordat alle in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen worden uitgesloten, voornamelijk in het nadeel van deze laatste ondernemingen is, evenwel een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (zie met name in die zin arresten van 10 maart 1993, Commissie/Luxemburg, C-111/91, Jurispr. blz. I-817, punt 17; 8 juni 1999, Meeusen, C-337/97, Jurispr. blz. I-3289, punt 27, en 26 oktober 1999, Eurowings Luftverkehr, C-294/97, Jurispr. blz. I-7447, punt 33 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat het hoofdgeding betreft, kan blijkens de stukken niet redelijkerwijs worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti niet geïnteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden (zie in die zin arresten van 7 maart 1990, Krantz, C-69/88, Jurispr. blz. I-583, punt 11, en 21 september 1999, BASF, C-44/98, Jurispr. blz. I-6269, punt 16, en beschikking van 12 september 2002, Mertens, C-431/01, Jurispr. blz. I-7073, punt 34).

In deze omstandigheden moet de verwijzende rechter nagaan of bij de toewijzing van de concessie door de comune die Cingia de' Botti aan Padania is voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.

Is dat niet het geval geweest, dan moet worden geconcludeerd dat er sprake is van een ongelijke behandeling ten nadele van deze onderneming.

Wat de objectieve rechtvaardigingsgronden voor een dergelijke ongelijke behandeling betreft, zij opgemerkt dat de omstandigheid alleen dat de comune di Cingia de' Botti een deelneming van 0,97 % in het kapitaal van Padania bezit, geen objectieve rechtvaardigingsgrond oplevert.

Zelfs al zou de noodzaak voor een gemeente om controle uit te oefenen op de concessiehouder die een openbare dienst beheert, een eventuele ongelijke behandeling objectief kunnen rechtvaardigen, de deelneming van 0,97 % is immers zo klein dat ze een dergelijke controle niet mogelijk maakt, zoals de verwijzende rechter zelf heeft opgemerkt.

Ter terechtzitting heeft de Italiaanse regering, zakelijk weergegeven, verklaard dat de meeste gemeenten, anders dan enkele grote steden in Italië, niet over de middelen beschikken om via interne constructies openbare diensten zoals de distributie van gas op hun grondgebied te onderhouden, en dat ze dus verplicht zijn, gebruik te maken van constructies zoals de vennootschap Padania, waarin verscheidene gemeenten een deelneming bezitten.

Vaststaat dat de vennootschap Padania niet kan worden gelijkgesteld met een constructie waarmee een gemeente of een stad een openbare dienst intern beheert. Blijkens de stukken is Padania immers een vennootschap die, althans ten dele, openstaat voor privé-kapitaal, zodat zij niet kan worden beschouwd als een ‘interne’ constructie die de deelnemende gemeenten gebruiken voor het beheer van een openbare dienst.

Geen enkele andere objectieve rechtvaardigingsgrond voor een eventuele ongelijke behandeling werd ter kennis van het Hof gebracht.

In deze omstandigheden dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 49 EG zich ertegen verzetten dat, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, een gemeente een concessie voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie rechtstreeks toewijst aan een vennootschap waarvan het kapitaal overwegend in handen van de overheid is, en waarin deze gemeente een deelneming van 0,97 % bezit, wanneer bij deze toewijzing niet is voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.