HR, 24-02-2012, nr. 10/03991

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Bij inleidend verzoekschrift van 22 april 2009 heeft thans verweerder in cassatie, de Raad voor de Kinderbescherming vestiging Rotterdam (hierna: de raad), de rechtbank Rotterdam verzocht de moeder te ontheffen subsidiair gedwongen te ontheffen van het ouderlijk gezag over voornoemde minderjarige, met benoeming van Stichting Bureau Jeugdzorg Gelderland te Nijmegen (hierna: BJZ) tot voogdes.

Volgens de raad zijn de gronden voor ontheffing, zoals gesteld in art. 1:266 BW in verbinding met art. 1:268, tweede lid onder a BW aanwezig. De raad heeft ter onderbouwing verwezen naar het rapport van het raadsonderzoek van 16 april 2009. In dat rapport wordt onder meer gesteld dat de raad de moeder op grond van haar psychiatrisch ziektebeeld (schizofrenie, p. 1, 6 en 7) ongeschikt en onmachtig acht om haar plicht tot verzorging en opvoeding van de minderjarige te vervullen, dat geen reëel zicht op terugplaatsing naar de moeder bestaat, dat aan het uiteindelijke doel van de ondertoezichtstelling (herstel van de opvoedings- en verzorgingsverantwoordelijkheid) derhalve niet wordt gewerkt en dat ondertoezichtstelling thans niet meer de geëigende maatregel is. Voorts wordt in het rapport vastgesteld dat het belang van de minderjarige zich niet tegen ontheffing verzet en dat met die maatregel duidelijkheid wordt verschaft over het feit dat het toekomstperspectief van de minderjarige niet bij de moeder, maar bij haar huidige pleegouders ligt (p. 9).

De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht, primair, om afwijzing van het verzoek, en, subsidiair, om aanhouding en benoeming van een onafhankelijke deskundige die onderzoekt wat de verwachting is met betrekking tot de ontwikkeling van de gezondheid van de moeder.2.

In haar beschikking van 24 juli 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat thans niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de moeder ongeschikt of onmachtig is om ook op termijn de opvoedingstaken voor de minderjarige op zich te nemen en dat op dit moment het belang van de minderjarige niet geschaad wordt als de moeder niet uit het gezag wordt ontheven (p. 2, laatste tekstblok). Zij heeft het verzoek afgewezen.

De raad is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Gravenhage en heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog de moeder te ontheffen, subsidiair gedwongen te ontheffen, van het ouderlijk gezag over de minderjarige en BJZ te benoemen tot voogdes. De moeder heeft verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 9 juni 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarige ontheven en BJZ tot voogdes over de minderjarige benoemd.

Het hof overwoog daartoe onder meer als volgt:

Namens de moeder is tegen deze beschikking tijdig3. beroep in cassatie ingesteld. De raad heeft een verweerschrift ingediend.

Op grond van art. 1:266 BW gelden voor de toewijsbaarheid van een verzoek tot ontheffing van een ouder van het gezag over zijn kind twee voorwaarden:

4. Het gaat hierbij om ernstige bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de minderjarige. Of deze dreiging van geestelijke of lichamelijke ondergang van het kind bestaat, zal de rechter moeten beoordelen op grond van alle omstandigheden van het geval.5.

Tot 4 april 2008 was vaste rechtspraak6. dat aan de voor een gedwongen ontheffing in art. 1:268 lid 2, aanhef en onder a, BW gestelde voorwaarden in beginsel niet is voldaan in geval van gebleken duurzame bereidheid van de ouder om het kind te laten opgroeien in het pleeggezin waarin het is geplaatst. Met de beschikking van Uw Raad van 4 april 20087. is die rechtspraak in verband met het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn opvoedingssituatie heroverwogen en geoordeeld dat het blijk geven van die duurzame bereidheid weliswaar in de beoordeling betrokken moet worden, maar niet (zonder meer) aan ontheffing in de weg staat. Achterliggende gedachte daarbij lijkt te zijn8. dat, uitgaande van de omstandigheden — zoals die zich in het daar voorliggende geval voordeden — dat een kind vanaf zeer jeugdige leeftijd in een perspectiefbiedend pleeggezin verblijft en dat thuisplaatsing niet meer tot de mogelijkheden behoort, een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing zodanig veel onzekerheid over het opvoedingsperspectief meebrengt dat het door Uw Raad genoemde belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn opvoedingssituatie onvoldoende wordt gediend.

Niet alleen bovengenoemde wettelijke gronden bepalen het toetsingskader voor het al dan niet toewijzen van een verzochte ontheffing, maar ook art. 3 en art. 20 IVRK en art. 8 EVRM.

Art. 3 IVRK bepaalt in het eerste lid dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van kinderen9. de eerste overweging vormen. In de (lagere) rechtspraak wordt voorts aangenomen dat uit art. 20 lid 3 IVRK voortvloeit dat kinderen die in een pleeggezin verblijven, recht hebben op duidelijkheid omtrent het opvoedingsperspectief, continuïteit in de opvoedingssituatie en een ongestoorde hechting in het pleeggezin.10. In een aantal gevallen is tegen de achtergrond van dit recht geoordeeld dat het (in het algemeen) in het belang van onder toezicht gestelde en in een pleeggezin geplaatste kinderen zonder uitzicht op thuisplaatsing is om de met onzekerheid gepaard gaande jaarlijkse verlengingen van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing te beëindigen en duidelijkheid te verschaffen over hun opvoedingsperspectief. Die duidelijkheid zou dan worden verkregen door beëindiging van het gezag van de ouder(s).11.

Art. 8 EVRM brengt mee dat de uitvoering van jeugdbeschermingsmaatregelen in beginsel steeds gericht zal moeten zijn op het uiteindelijke doel, namelijk de terugkeer van het kind naar de ouders en — meer in het algemeen — de bevordering van het weer bijeenbrengen van het gehele gezin (herenigingsbeginsel).12. Het EHRM heeft echter onderkend dat op het uitgangspunt dat zowel ouder als kind belang heeft bij een uiteindelijke hereniging uitzonderingen mogelijk zijn, in het bijzonder door de factor tijdsverloop. Onder omstandigheden kan geoordeeld worden dat door het verloop van een lange periode waarin het kind in pleegzorg opgroeit, het belang van het kind verschuift van hereniging met de oorspronkelijke ouder(s) naar de eerbiediging van een ongestoorde voortzetting van zijn feitelijke (nieuwe) gezinsleven met de pleegouders, en dat dit (verschoven) belang zwaarder dient te wegen dan het belang van de oorspronkelijke ouder(s) bij hereniging.13.

De gerechtshoven te 's‑Hertogenbosch14., Arnhem15. en 's‑Gravenhage16. hebben, toepassing gevend aan bovengenoemde maatstaven, in gevallen met vergelijkbare omstandigheden — waarbij een kind vanaf zeer jeugdige leeftijd in een perspectiefbiedend pleeggezin verblijft en geen zicht bestaat op terugplaatsing — geoordeeld dat het recht van het kind op duidelijkheid omtrent het opvoedingsperspectief en een ongestoorde hechting in het pleeggezin zwaarder is gaan wegen dan het recht op hereniging van de ouder(s). In de betreffende beschikkingen werd voorts geoordeeld dat de maatregel van ontheffing onder die omstandigheden een gerechtvaardigde inbreuk maakt op de eerbiediging van het gezinsleven van die ouder(s).

In het cassatieverzoekschrift worden drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel I komt (blijkens de onderdelen 8.1 en 8.5) op tegen rov. 5 en 7, in samenhang met rov. 8–10 en het dictum.

Het middel klaagt (in de onderdelen 8.2 t/m 8.4) in de kern dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om, alvorens te beslissen, een onafhankelijk psychiatrisch deskundigenbericht te gelasten omtrent de (toekomstige) gezondheidstoestand van de moeder. Daartoe wordt aangevoerd

Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter vrij om te beslissen of hij al dan niet een deskundigenbericht wil bevelen en kan de wijze waarop hij van die vrijheid gebruik maakt in cassatie niet worden getoetst.17. Hierop stuit het middel af.

Volledigheidshalve merk ik op dat de rechter minder vrijheid lijkt toe te komen indien sprake is van een verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv (contra-expertise). Volgens die bepaling benoemt de rechter in zaken betreffende (onder meer) de ontheffing van het ouderlijk gezag op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. De bepaling is ingegeven door de behoefte aan ‘equality of arms’ in een geschil tussen overheid en burger over een diep in het familieleven ingrijpende maatregel.18. Uit de tekst en wetsgeschiedenis van de bepaling wordt afgeleid dat het verzoek goed dient te worden gemotiveerd en zo concreet mogelijk dient aan te geven op welke punten het onderzoek van de deskundige zich moet richten. Dit kunnen kwesties zijn die in het raadsrapport ten onrechte niet of onvoldoende zijn behandeld, maar noodzakelijk is dit niet. Voorts wordt aangenomen dat de rechter niet verplicht is het verzoek te honoreren, maar indien hij tot afwijzing komt, die beslissing wel, met inachtneming van de gestelde criteria, moet motiveren.19.

Op de in het middel aangegeven vindplaatsen is, voor zover in dit kader van belang, namens de moeder gesteld dat de raad zijn conclusie dat de moeder op medische gronden ook in de toekomst ongeschikt en onmachtig is om haar taak als opvoeder te vervullen op geen enkele wijze met verklaringen en/of bevindingen van deskundigen heeft onderbouwd (verweerschrift in appel onder 8) en dat zij van mening is dat zonder enige deskundigenverklaring over de te verwachten ontwikkelingen van de geestelijke gezondheid van de moeder niet tot een zo ingrijpende beslissing als ontheffing van het gezag kan worden overgegaan (verweerschrift onder 10).

Ook indien het cassatiemiddel aldus zou moeten worden verstaan dat het klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan een verzoek van de moeder op de voet van art. 810a lid 2 Rv, faalt die klacht. Het hof heeft de in het middel bedoelde stellingen van de moeder aangehaald in het kader van zijn weergave van het standpunt van de moeder (rov. 4, eerste alinea) maar daarin kennelijk niet een gemotiveerd verzoek op de voet van art. 810a lid 2 Rv gelezen. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk.

Ook in eerste aanleg was namens de moeder ter zitting betoogd dat de raad zijn conclusie dat geen reëel zicht bestaat op terugplaatsing naar moeder onvoldoende heeft onderbouwd. Toen is subsidiair — voor het geval de rechtbank het verzoek van de raad niettemin niet aanstonds afwijst en overweegt om tot toewijzing over te gaan — verzocht op grond van art. 810a lid 2 Rv een onafhankelijke deskundige te benoemen die een oordeel kan geven over de verwachte ontwikkeling van de geestelijke gezondheid van de moeder (pleitnotitie zitting 17 juli 2009 onder 1, 10 en 11). De rechtbank is, het verzoek van de raad tot ontheffing afwijzend, aan de behandeling van het verzoek van de moeder niet toegekomen.

Indien het cassatiemiddel strekt tot betoog dat het hof dit in eerste aanleg onbesproken gebleven verzoek van de moeder bij de beoordeling van de grief ambtshalve had moeten behandelen, dient dit betoog mijns inziens te worden verworpen. Het verzoek betreft de instructie van de zaak en valt niet aan te merken als een zelfstandig verweer.20. Van geïntimeerde mag, evenals dit zou gelden ten aanzien van een bewijsaanbod, worden verwacht dat zij het verzoek in hoger beroep herhaalt.

Middel II komt (blijkens onderdeel 9.1) op tegen rov. 4, 5, en 7, in samenhang met rov. 8–10 en het dictum. Het valt uiteen in acht onderdelen.

Onderdeel 9.2 klaagt dat de enkele omstandigheid dat terugplaatsing bij de moeder al geruime tijd niet meer tot het perspectief van de minderjarige behoort (rov. 5), niet maakt dat daarom de ontheffing als noodzakelijke maatregel dient te volgen. Het onderdeel betoogt daarop dat nog steeds een belangenafweging dient te volgen. Ook wordt geklaagd dat voor toewijzing van het verzoek er geen feitelijke en juridische grondslag is, nu op geen enkele wijze is onderzocht en vastgesteld dat de feitelijke situatie van de minderjarige ertoe leidt dat zij in haar ontwikkeling wordt bedreigd (ter adstructie van het tegendeel wordt verwezen naar rov. 7, eerste en derde volzin). Tot slot klaagt het onderdeel dat iedere feitelijke en juridische onderbouwing ontbreekt voor het oordeel van het hof in rov. 5 (laatste volzin) dat niet is gebleken dat ‘het belang van de minderjarige zich tegen een ontheffing verzet’.

Het onderdeel faalt. Het mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof zijn oordeel dat ontheffing als noodzakelijke maatregel moet worden toegepast alleen zou hebben gebaseerd op de omstandigheid dat terugplaatsing bij de moeder al geruime tijd niet meer tot het perspectief van de minderjarige behoort.

Het mist voorts feitelijke grondslag voor zover het is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof niet heeft onderzocht en vastgesteld dat de minderjarige in haar ontwikkeling wordt bedreigd. Het hof heeft immers in rov. 7, uitvoerig gemotiveerd, geoordeeld dat de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing niet meer toereikend zijn om de bedreigde ontwikkeling van de minderjarige af te wenden. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de minderjarige in haar ontwikkeling wordt bedreigd (in het kader van de vraag of gedwongen ontheffing is toegelaten omdat de huidige maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing niet meer volstaan ter afwending van bedoelde dreiging) ‘de feitelijke situatie’ van de minderjarige maatgevend had moeten achten, waaronder het hof exclusief de omstandigheden had moeten begrijpen dat de minderjarige al praktisch vanaf haar geboorte verblijft in haar huidige perspectief biedende pleeggezin, waarin zij voorspoedig opgroeit, goed verzorgd wordt en zeer gehecht is aan haar pleegouders (aldus rov. 7, eerste en derde volzin), is het onderdeel gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of sprake is van een dreiging van geestelijke of lichamelijke ondergang van het kind als hier bedoeld, zal de rechter moeten beoordelen op grond van alle omstandigheden van het geval (zie hiervoor onder 2.1).

Tot slot faalt ook de laatste klacht van het onderdeel. De moeder heeft in appel niet gesteld dat het belang van de minderjarige zich tegen een ontheffing verzet21., zij verwijst ook in het cassatierekest niet naar zodanige, in hoger beroep betrokken stellingen. Onder die omstandigheden was het hof niet gehouden tot een (nadere) motivering op dit punt.

Onderdeel 9.3 bestrijdt het oordeel van het hof (in rov. 7) dat de jaarlijkse verlengingen van de huidige maatregelen voor alle partijen spanningen meebrengen die hun weerslag hebben op de stabiliteit in de situatie van de minderjarige.

Die klacht faalt omdat het bestreden oordeel van feitelijke aard is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de pleegmoeder ter zitting van het hof op 12 mei 2010 over de spanningen van de pleegouders als gevolg van de jaarlijkse verlengingen en de invloed daarvan op de minderjarige22..

Onderdeel 9.4 komt op tegen de overweging van het hof dat door de houding van de moeder, die de uithuisplaatsing van de minderjarige niet daadwerkelijk ondersteunt, onrust en onduidelijkheid bij de minderjarige en het pleeggezin ontstaan (rov. 7). Volgens het onderdeel is die overweging onbegrijpelijk nu de minderjarige zelf vanwege haar leeftijd te klein is om daaromtrent iets te ervaren en het hof voorts negeert dat de pleegouders de zwager en zuster van de moeder zijn en de oma aan moederszijde ondersteunende activiteiten verricht.

Met het bestreden oordeel doelt het hof kennelijk op de — in cassatie niet bestreden en derhalve vaststaande, maar overigens ook in het licht van het door de vrouw ter zitting gestelde niet onbegrijpelijke — vaststellingen van het hof in rov. 4 dat de moeder zelf voor de minderjarige wil zorgen en haar wil opvoeden, dat de moeder meent dat de minderjarige het beste af is bij haar, de echte moeder, dat de moeder om die reden meent voor de minderjarige te kunnen zorgen en haar te kunnen opvoeden en dat zij de plaatsing in het gezin van haar zus en zwager niet accepteert. In het licht van die vaststellingen acht ik de door het onderdeel bestreden overweging niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 9.5klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel in rov. 7 dat de jaarlijkse verlenging van de maatregelen de minderjarige belemmert in haar ontwikkeling en haar de mogelijkheid ontneemt zich verder veilig te hechten aan degenen die haar dagelijks verzorgen en opvoeden, nu daarvoor volgens het onderdeel elke indicatie ontbreekt.

Het onderdeel faalt. Het bestreden oordeel vormt kennelijk de conclusie die het hof trekt uit de — met de onderdelen 9.3 en 9.4 tevergeefs bestreden — vaststelling dat de jaarlijkse verlengingen, mede gegeven de houding van de moeder, spanningen, onrust en onduidelijkheid meebrengen die hun weerslag hebben op de minderjarige. Het oordeel valt aldus te begrijpen dat daardoor de verdere — tot op heden voorspoedig verlopen — ontwikkeling en veilige hechting van de minderjarige worden bedreigd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 9.6 klaagt dat ook iedere basis ontbreekt voor de overwegingen en oordelen van het hof vervat in rov. 8, nu de vrouw niet treedt in de situatie van de minderjarige in het pleeggezin, over haar toekomst geen onduidelijkheid bestaat, haar basisveiligheid niet ter discussie stond en de vrouw ook niet heeft verlangd dat zij met de minderjarige wordt herenigd.

Het onderdeel faalt. Voor zover het onderdeel berust op de veronderstelling dat het hof in rov. 8 tot uitgangspunt neemt dat de vrouw de minderjarige uit het pleeggezin zou willen halen en/of een hereniging met de minderjarige zou willen bewerkstelligen, mist het onderdeel feitelijke grondslag. In rov. 8 beoordeelt het hof kennelijk de stelling van de raad (rov. 3, slot) dat een ontheffing in de gegeven omstandigheden niet in strijd is met art. 8 EVRM. In dit kader oordeelt het hof dat aan de belangen van de minderjarige bij continuering van de huidige opvoedingssituatie en voortzetting van een ongestoord hechtingsproces een zwaarder wegende betekenis moet worden toegekend dan aan het recht van de moeder op hereniging met de minderjarige. Met zijn overweging dat ontheffing in het belang van de minderjarige is omdat ontheffing rust geeft en duidelijkheid over haar toekomstbeeld, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het oog op de (huidige) onrust en onduidelijkheid bij de minderjarige, veroorzaakt door de onzekerheid over het opvoedingsperspectief als gevolg van de jaarlijkse verlengingen, welke mede worden veroorzaakt door de omstandigheid dat de moeder de uithuisplaatsing niet daadwerkelijk ondersteunt.

Onderdeel 9.7 voert als ‘bijkomende aspecten’ nog aan dat de rechtbank heeft geoordeeld dat met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan, en dat de raad in zijn beroepschrift daarop niet althans onvoldoende is ingegaan.

Voor zover het onderdeel al geacht kan worden een volwaardige klacht te bevatten, faalt die klacht. Met zijn grief en de toelichting daarop heeft de raad in hoger beroep mede het oordeel van de rechtbank bestreden dat volstaan kan worden met een minder verstrekkende maatregel (hoger beroepschrift, p. 2, onder ‘grief’, laatste volzin, p. 7, onder 14 en 17, p. 8, onder ‘conclusie’). De beoordeling van de vraag of de raad al dan niet in voldoende mate op de kwestie is ingegaan is voorbehouden aan het hof. 's Hofs kennelijke oordeel dat die grief toereikend was om de proportionaliteit van de maatregel ontheffing tot de rechtsstrijd in hoger beroep te rekenen, is voorts niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 9.8 betoogt dat als er al gronden zijn om de vrouw (gedwongen) te ontheffen, het hof niet Bureau Jeugdzorg, maar de pleegouders met de voogdij had moeten belasten omdat daarmee de minst bezwarende beperking op het recht op eerbiediging van het gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM wordt gerealiseerd.

De klacht faalt. De vrouw heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een verweer van deze strekking gevoerd, zodat daarop niet voor het eerst in cassatie kan worden ingegaan.

's Hofs beslissing om BJZ te benoemen tot voogdes over de minderjarige is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van het door de raad gestelde in haar appelschrift (p. 8, onder 18).

Onderdeel 9.9 bouwt voor op de hiervoor verworpen klachten en faalt daarom eveneens.

Middel III klaagt dat het hof de ontheffing heeft uitgesproken zonder beperking in de tijd. Nu het gaat om ontheffing van het ouderlijk gezag over een vierjarig meisje en de maatregel geldt tot haar achttiende levensjaar, wordt de moeder gedurende veertien jaar de mogelijkheid ontnomen een heroverweging van het rechterlijk oordeel te verkrijgen en heeft het hof die onomkeerbaarheid van de situatie niet of onvoldoende onderkend, aldus het middel.

Het middel faalt nu het miskent dat herstel in het ouderlijk gezag op de voet van art. 1:277 BW mogelijk is.

In zijn verweerschrift in cassatie (onder 2.3–24 en 4) verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming Uw Raad met klem een obiter dictum te wijden aan een vraag waarover in de lagere jurisprudentie verdeeldheid bestaat, te weten of — kort samengevat — het herenigingsbeginsel na zekere tijd niet moet wijken voor het belang van het kind bij bestendiging van zijn verzorgings- en opvoedingsrelatie met de pleegouders, in verband waarmee dan ook de gezagsrelatie dient te worden aangepast door de (biologische) ouder van het gezag te ontheffen. Indien Uw Raad overweegt op dit verzoek in te gaan, ben ik gaarne bereid aanvullend te concluderen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G