HR, 23-12-2022, nr. 22/01713

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:2.

(i) Bart’s Retail heeft in 1977 een franchiseketen opgezet, waarmee zij zich voornamelijk richt op het drijven van een onderneming in bake off producten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke handelsnaam Bakker Bart.

(ii) [eisers] en Bart’s Retail hebben een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten, ingaand op 3 januari 2011 en eindigend op 31 december 2016.

(iii) [eisers] en Bart’s Retail hebben voor dezelfde periode een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot [het winkelpand] , waarin [eisers] een Bakker Bart winkel zouden gaan exploiteren. De door [eisers] verschuldigde huur bedroeg (omgerekend) € 2.158,60 per week inclusief de huuropslag en exclusief omzetbelasting.

(iv) De onderneming hebben [eisers] gekocht van de vorige exploitant van de Bakker Bart winkel in het winkelpand.

(v) In een rapport van Find Inspecties & Analyses met als titel ‘Eindcontrole na asbestverwijdering’ staat dat in het winkelpand is gesaneerd 180 m2 plafondbeplating en 6 m2 kolombeplating en dat 180 m2 besmetting is opgeruimd. Verder blijkt uit het rapport dat de eindcontrole heeft plaatsgevonden op 6 februari 2010. In de conclusie van het rapport is het volgende te lezen:

‘De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden.’

(vi) In art. 7 lid d van de huurovereenkomst staat:

‘Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde, evenmin voor schade veroorzaakt door stroom, sneeuw, regenval, water, elektriciteit, gas en gebruik van eventuele warmwaterinstallaties.’

In art. 4 van de tussen partijen geldende algemene bepalingen staat:

‘(...) Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen.’

In art. 11 van de algemene bepalingen staat:

‘11.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.

11.6 (...) huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken (...)

11.8 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder (...)

11.9 Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde (...). Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (…)’

(vii) Op 3 januari 2011 zijn [eisers] begonnen met de sloop en vervanging van het winkelinterieur. Volgens planning zouden de werkzaamheden een week in beslag nemen en zou de winkel op 10 januari 2011 voor het publiek worden geopend.

(viii) Op 5 januari 2011 hebben [eisers] van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een mondeling bevel gekregen tot stillegging van de werkzaamheden. Bij een inspectie was namelijk geconstateerd dat zich spuitasbest of resten daarvan in het winkelpand bevonden. Bij brief van 10 januari 2011 heeft de Arbeidsinspectie het bevel schriftelijk aan [eisers] bevestigd.

(ix) Na een deelsanering heeft de Arbeidsinspectie het onder (viii) genoemde bevel bij brief van 31 januari 2011 ingetrokken. [eisers] hebben de winkel vervolgens op 14 februari 2011 voor het publiek geopend.

(x) In opdracht van Bart’s Retail heeft op 21 augustus 2012 een onderzoek in het gehuurde plaatsgevonden naar de aanwezigheid van asbest. Het onderzoek is uitgevoerd door BME Asbestconsult BV. In haar rapport van 28 augustus 2012 is te lezen dat er in het winkelpand niet-hechtgebonden asbest is aangetroffen. Dat wordt bevestigd in het rapport van 5 september 2012 van Search Ingenieursbureau, dat het winkelpand eveneens in opdracht van Bart’s Retail heeft onderzocht op de aanwezigheid van asbest.

(xi) De resultaten van de beide onder (x) genoemde onderzoeken waren voor Bart’s Retail aanleiding om het winkelpand tot nader order te sluiten.

(xii) Bij faxbericht van 7 september 2012 heeft de gemachtigde van [eisers] Bart’s Retail aansprakelijk gesteld voor alle schade die [eisers] hebben geleden en nog zullen lijden.

(xiii) Partijen hebben tijdens een bespreking op 17 oktober 2012 afgesproken dat Bart’s Retail wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [eisers] zou betalen. In het verslag van die bespreking staat daarover het volgende:

‘Schadeberekening, inclusief huurfacturen, overhandigd en akkoord. Voorlopig zal er wekelijks een bedrag van € 3.403,71 (€ 5.566,98 minus € 2.153,71) betaald worden.’

Bart’s Retail heeft dat bedrag vervolgens wekelijks (soms onder inhouding van bepaalde bedragen) aan [eisers] betaald.

(xiv) Vervolgens is tussen partijen verder gesproken en gecorrespondeerd over de ontstane situatie. Daarbij zijn drie alternatieven aan de orde gekomen, te weten (a) saneren en doorgaan met de exploitatie van de winkel, (b) exploiteren van een andere winkel en (c) stoppen met de exploitatie binnen de franchiseformule met een vergoeding.

(xv) Eind april 2013 is de sanering van het winkelpand afgerond.

(xvi) Op 28 mei 2013 hebben partijen nog gesproken over voortzetting van exploitatie van de Bakker Bart winkel in het winkelpand en over herinrichting van het pand. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

(xvii) Bij brief van 29 mei 2013 heeft Bart’s Retail een laatste voorstel gedaan tot voortzetting van de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde huurovereenkomst met [eisers] Bij brief van 11 juni 2013 heeft Bart’s Retail zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten zouden zijn ontbonden als [eisers] niet uiterlijk op 14 juni 2013 om 17.00 uur dat voorstel zouden hebben aanvaard. [eisers] hebben het voorstel niet aanvaard.

(xviii) Bart’s Retail heeft vanaf 14 juni 2013 de wekelijkse betalingen van € 3.403,71 aan [eisers] gestaakt.

3. Procesverloop3.

Voor verwijzing

[eisers] vorderen in dit geding, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang:4.

1. een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet als gevolg van de buitengerechtelijke verklaring (zie hiervoor in 2.1 onder (xvii)) van Bart’s Retail zijn ontbonden;

2. ontbinding van de tussen partijen gesloten franchise- en huurovereenkomst;

3. veroordeling van Bart’s Retail tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade, op te maken bij staat;

4. veroordeling van Bart’s Retail om aan [eisers] te betalen een bedrag groot € 219.558,05 als voorschot op de schadevergoeding;

met veroordeling van Bart’s Retail in de kosten van de procedure.

De kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen (hierna: de kantonrechter), heeft bij vonnis van 14 april 20175.de verklaring voor recht (1) en schadevergoeding op te maken bij staat (3) toegewezen, de gevorderde ontbinding (2) afgewezen en Bart’s Retail veroordeeld om aan [eisers] te betalen een bedrag groot € 200.000,-- als voorschot op de schadevergoeding, met veroordeling van Bart’s Retail in de proceskosten. De kantonrechter heeft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bart’s Retail is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 bij het hof Arnhem-Leeuwarden.

In haar appeldagvaarding heeft zij een incidentele vordering ingesteld, inhoudende primair: de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter, totdat onherroepelijk zal zijn beslist in het onderhavige geschil tussen Bart’s Retail en [eisers] , en subsidiair: om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter de voorwaarde te verbinden dat [eisers] voor de duur van het hoger beroep in de hoofdzaak voor een bedrag van € 200.000,-- te vermeerderen met 15% ter zake van mogelijke renten en kosten, zekerheid zullen bieden door het stellen van een bankgarantie verstrekt door een gerenommeerde Nederlandse bank.6.

Bij arrest in het incident van 25 juli 20177.heeft het hof de primair gevorderde schorsing afgewezen en de subsidiair gevorderde zekerheidstelling toegewezen. Het hof heeft de kosten van het incident gecompenseerd.

In haar memorie van grieven heeft Bart’s Retail geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [eisers] met veroordeling van [eisers] in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

[eisers] hebben in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep met veroordeling van Bart’s Retail in de kosten van het hoger beroep. Zij hebben incidenteel hoger beroep ingesteld, hun vorderingen gewijzigd en ook in het incidenteel hoger beroep gevorderd Bart’s Retail te veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van zijn advocaat daarin begrepen.

Bij arrest van 29 oktober 20198.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de door [eisers] gevorderde ontbinding is afgewezen, de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst alsnog ontbonden wegens toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Bart’s Retail en Bart’s Retail veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Ten aanzien van het door Bart’s Retail gedane beroep op de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)) en het verweer van [eisers] op dit punt heeft het hof het volgende overwogen:

‘Exoneratie?

5.8 Zoals hiervoor is overwogen berusten de vorderingen van [eisers] op twee grondslagen. Voor zover de grondslag is schade door onterechte ontbinding, zien de ingeroepen exoneraties daarop niet en dient de daardoor veroorzaakte schade te worden vergoed. Dit geldt evenzeer voor zover sprake is van schade in de franchiseovereenkomst waarin geen exoneratie is opgenomen. De exoneratie(s) in alleen de huurovereenkomst ziet op gevolgschade voor een gebrek in het gehuurde en de daardoor veroorzaakte schade. Een beroep van Bart’s Retail op de bedoelde uitsluitingen van aansprakelijkheid, zoals het hof de stellingen van [eisers] opvat, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Immers, het ter beschikking stellen van het gehuurde als Bakker Bart winkel is de kern van de prestatie. Zonder deze ter beschikkingstelling komt niet alleen aan de huurovereenkomst maar ook aan de franchiseovereenkomst elke betekenis te ontvallen. De aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest maakte dat de winkel niet kon worden geëxploiteerd waarmee de kernprestatie niet is nagekomen. Voorts heeft Bart’s Retail, nadat zij had geconstateerd dat het gehuurde vanwege de aanwezigheid van asbest niet alleen niet geschikt was om als bakkerswinkel te gebruiken, maar deze zelfs heeft gesloten, zich gehouden gevoeld om [eisers] wekelijks schadeloos te stellen voor het gemiste huurgenot en de gemiste winst/omzet. Bij deze stand van zaken is een beroep op de exoneraties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.’

Bart’s Retail heeft van het arrest van 29 oktober 2019 cassatieberoep ingesteld.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 januari 2021 als volgt overwogen:9.

‘3 Beoordeling van het middel

3.1.1 Onderdeel 2 van het middel bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.8 de terughoudendheid heeft miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast en dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn bij de beoordeling van een beroep op een exoneratiebeding, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is, onder meer omdat

- de enkele omstandigheid dat de exoneratie ziet op een tekortkoming in de kern van de prestatie, niet kan leiden tot het oordeel dat het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

- de kern van de prestatie niet blijvend werd aangetast, omdat sprake was van een herstelbare tekortkoming, hetgeen eruit blijkt dat de sanering eind april 2013 succesvol was afgerond;

- Bart’s Retail het gebrek niet kende en ook niet behoorde te kennen;

- het feit dat Bart’s Retail een bepaalde periode [eisers] wekelijks schadeloos heeft gesteld, het oordeel niet kan dragen althans niet voldoende begrijpelijk maakt, nu die regeling deel uitmaakte van een voorlopige afspraak en partijen nadien hebben onderhandeld over een definitieve oplossing, en Bart’s Retail naar voren heeft gebracht dat die betalingen in mindering zouden moeten komen op een te zijner tijd te treffen financiële regeling.

3.1.2 Het onderdeel treft doel.

Het hof heeft in rov. 5.8 overwogen dat de ingeroepen exoneraties niet zien op de schade als gevolg van de onterechte ontbinding, en evenmin op aansprakelijkheid voor schade uit hoofde van de franchiseovereenkomst, waarin geen exoneratie is opgenomen. De exoneraties zijn opgenomen in de huurovereenkomst en zien op schade die het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde, aldus het hof. Art. 11.9 van de algemene bepalingen behorend bij de huurovereenkomst houdt in dat de daarin geregelde aansprakelijkheidsbeperkingen niet gelden bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde en evenmin ten aanzien van bedrijfsschade die het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)). Gelet daarop en tegen de achtergrond van de stelling van Bart’s Retail dat zij het gebrek kende noch behoorde te kennen, welke stelling het hof niet heeft verworpen, alsmede in het licht van het vaststaande feit (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)) dat de sanering van het winkelpand eind april 2013 was afgerond, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de terughoudendheid miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast, dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof genoemde omstandigheden dat de tekortkoming de kern van de prestatie betreft, dat zonder terbeschikkingstelling van het gehuurde niet alleen aan de huurovereenkomst maar ook aan de franchiseovereenkomst elke betekenis komt te ontvallen en dat Bart’s Retail gedurende een bepaalde periode [eisers] wekelijks schadeloos heeft gesteld, maken onvoldoende duidelijk waarom het beroep op de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.1.3 Na verwijzing zal opnieuw, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en van al hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd, moeten worden beoordeeld of toepassing van de door Bart’s Retail ingeroepen exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.4 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. (…) (zie art. 81 lid 1 RO).’

De Hoge Raad heeft op grond hiervan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2019 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) ter verdere behandeling en beslissing.

Na verwijzing

Bij exploot van 16 maart 2021 heeft Bart’s Retail [eisers] opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van het hof, teneinde voort te procederen in de stand van de zaak waarin deze zich bevindt. Vervolgens hebben beide partijen een memorie na verwijzing genomen.10.

Het hof heeft bij arrest van 8 februari 202211.(hierna: het bestreden arrest) in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

- het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 vernietigt, behoudens de hiervoor onder 3.1 en 3.2 genoemde verklaring voor recht; en in zoverre opnieuw rechtdoende

- ontbonden de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst en franchiseovereenkomst wegens tekortschieten in de nakoming van die overeenkomsten aan de zijde van Bart’s Retail, welk tekortschieten heeft bestaan in de ten onrechte ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomsten per 14 juni 2013;

- Bart’s Retail veroordeeld tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade als gevolg van het tekortschieten van Bart’s Retail in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten zoals in het voorgaande is omschreven, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- Bart’s Retail gedeeltelijk veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep;

- de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hof heeft daartoe, na eerst in r.o. 3.2 t/m 3.4 te hebben weergeven wat voor en in cassatie is beslist, in r.o. 3.5.1 overwogen dat in de procedure na verwijzing tot uitgangspunt geldt dat Bart’s Retail op grond van art. 7:208 BW aansprakelijk is voor schade die [eisers] hebben geleden als gevolg van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het winkelpand en de daarop volgende (herhaalde) stopzetting van de exploitatie van de winkel en dat Bart’s Retail niet gerechtigd was de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst en franchiseovereenkomst per 14 juni 2013 te ontbinden. Tevens geldt naar het oordeel van het hof als uitgangspunt dat de vordering van [eisers] tot ontbinding van genoemde overeenkomsten terecht door het hof Arnhem-Leeuwarden is toegewezen aangezien Bart’s Retail vanaf 14 juni 2014 tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomsten.

Ten aanzien van de vraag of het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen in de (onder)huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, oordeel het hof als volgt:

‘3.5.2 Gelet op de voormelde beslissing van de Hoge Raad dient dit hof opnieuw, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en van al hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd, te beoordelen of het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen in de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (artikel 6:248 lid 2 BW).

Bij de beoordeling hiervan is – in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2019 – allereerst van belang dat bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW terughoudendheid moet worden betracht (marginale toetsing).

Als uitgangspunt bij het beantwoorden van de vraag of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding (zoals een exoneratiebeding) in de weg staan heeft verder te gelden dat de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW afhankelijk is van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en (bij exoneratiebedingen) de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade) , mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen (HR 25 april 1986, NJ 1986,714).

Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de ten deze relevante omstandigheden rusten in het algemeen op de partij die zich op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW beroept.

3.5.3. Bij de beoordeling van het hier bedoelde geschilpunt zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

- Het exoneratiebeding in de (onder)huurovereenkomst (artikel 7 lid d) is weliswaar ruim geformuleerd, maar in de algemene bepalingen, behorend bij de huurovereenkomst, is de exoneratie begrensd ten voordele van [eisers] , zoals hiervoor weergegeven [onder 2.1 sub (vi) van deze conclusie, A-G].

- De onderhavige overeenkomsten zijn gesloten tussen twee commerciële partijen.

- De asbestverontreiniging in het winkelpand is vastgesteld in 2007. In januari 2010, dus één jaar voor de ingangsdatum van de overeenkomsten die tussen partijen zijn gesloten, heeft een sanering van de asbestverontreiniging plaatsgevonden. Na deze sanering is door een onafhankelijke deskundige, Find Inspecties & Analyses B.V., een controle uitgevoerd en vervolgens een certificaat afgegeven, met vermelding van de conclusie: "De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden."Naar het oordeel van het hof mocht Bart’s Retail er op basis van dit certificaat voorshands redelijkerwijs van uitgaan dat het winkelpand geschikt was voor het (met [eisers] ) overeengekomen gebruik.Naar het oordeel van het hof mocht Bart’s Retail er op basis van dit certificaat voorshands redelijkerwijs van uitgaan dat het winkelpand geschikt was voor het (met [eisers] ) overeengekomen gebruik.

- Nadat de overeenkomsten tussen partijen op 3 januari 2011 waren ingegaan zijn [eisers] het winkelpand inwendig gaan verbouwen. Die verbouwing is door de Arbeidsinspectie stilgelegd op 5 januari 2011 omdat asbestverontreiniging werd vastgesteld. In opdracht van Bart’s Retail zijn vervolgens de nodige maatregelen genomen. De (vertraagde) opening van de winkel vond plaats op 14 februari 2011. De omzetschade die [eisers] hadden geleden als gevolg van de verlate opening van de winkel is door Bart’s Retail vergoed.

- Omdat tijdens de voormelde saneringswerkzaamheden was gebleken dat nadere maatregelen noodzakelijk waren met het oog op de aanwezigheid van een tweetal asbestverdachte bronnen, heeft Bart’s Retail het initiatief genomen tot het (doen) uitvoeren van de nodige werkzaamheden. De uitvoering van die werkzaamheden heeft geruime tijd op zich laten wachten in verband met overleg tussen partijen over (kort gezegd) het al dan niet voortzetten door [eisers] van de exploitatie van de winkel. Uiteindelijk zijn de saneringswerkzaamheden uitgevoerd. Tijdelijke sluiting van de winkel was hiervoor noodzakelijk, dit vanaf oktober 2012. In verband met die sluiting heeft Bart’s Retail [eisers] financieel gecompenseerd met betaling van een bedrag van € 3.403,17 per week, dit tot aan de ontbindingsdatum 14 juni 2013; daarnaast heeft Bart’s Retail vanaf oktober 2012 de huur van de winkel voor haar rekening genomen. Eind april 2013 waren de saneringswerkzaamheden afgerond, maar hervatting van de exploitatie van de winkel door [eisers] heeft niet plaatsgevonden omdat partijen het niet eens zijn geworden over de condities waaronder die hervatting zou dienen plaats te vinden.

3.5.4. [eisers] hebben aangevoerd dat beide partijen weliswaar aangemerkt kunnen worden als commerciële partijen maar dat sprake is van machtsongelijkheid tussen hen, in die zin dat de onderneming van Bart’s Retail een omvangrijke winkelketen omvat, terwijl zij zelf aangemerkt moeten worden als kleine (beginnende) ondernemers. Verder wijzen zij erop dat de algemene bepalingen die bij de huurovereenkomst horen, standaardvoorwaarden van Bart’s Retail zijn, waarover niet tussen partijen is onderhandeld. Volgens [eisers] heeft Bart’s Retail hen bij het sluiten van de overeenkomsten evenmin gewezen op het bestaan van de exoneratiebedingen. Na het aantreffen van de asbestverontreiniging is er aanvankelijk door Bart’s Retail ook geen beroep gedaan op de exoneratiebedingen; integendeel: Bart’s Retail is schadevergoeding gaan betalen.

[eisers] hebben voorts aangevoerd dat Bart’s Retail zich bewust moet zijn geweest van het risico dat ook na de sanering van de asbestverontreiniging die in 2007 was aangetroffen, in de toekomst nog asbest in het gehuurde aangetroffen zou kunnen worden, dit mede in het licht van de vaststellingsovereenkomst die Bart’s Retail in 2007 na de ontdekking van de asbestverontreiniging had gesloten met de voormalige en de huidige eigenaren van het pand, [A] en VastNed. Volgens [eisers] is verder van belang dat Bart’s Retail de schadevergoeding die zij aan [eisers] heeft betaald, respectievelijk nog moet betalen, kan verhalen op de (voormalige) eigenaar van het winkelpand.

3.5.5. Het hof is van oordeel dat, in het licht van de feiten en omstandigheden die hiervoor onder 3.5.3 zijn genoemd, bezien in samenhang met de uitgangspunten die onder 3.5.2 zijn vermeld, [eisers] hun stelling dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen in de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, onvoldoende hebben onderbouwd. De feiten en omstandigheden die hiervoor onder 3.5.4 zijn genoemd kunnen in dit verband niet als een toereikende onderbouwing worden aangemerkt.’

In r.o. 3.5.6 komt het hof tot de conclusie dat de beslissing van de kantonrechter, voor zover inhoudende dat Bart’s Retail de schade moet vergoeden die het gevolg is van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het gehuurde, niet in stand kan blijven en dat de vordering van [eisers] in zoverre niet toewijsbaar is.

In r.o. 3.5.7 en 3.5.8 verwerpt het hof de door Bart’s Retail bij memorie na verwijzing aangevoerde stelling dat de exoneratie mede betrekking heeft op de schade als gevolg van ontbinding van de overeenkomsten per 14 juni 2013, omdat het hof Arnhem-Leeuwarden hierover heeft geoordeeld in r.o. 5.8 van zijn arrest en Bart’s Retail over dit oordeel in cassatie (voor verwijzing) niet heeft geklaagd.

In r.o. 3.5.9 stelt het hof vast dat (ook thans nog) aan de voorwaarden voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan, omdat voldoende aannemelijk is dat [eisers] schade hebben geleden als gevolg van de onterechte tussentijdse ontbinding van de overeenkomsten door Bart’s Retail.

Het hof overweegt vervolgens in 3.5.11 dat het de beslissing van de kantonrechter tot veroordeling van Bart’s Retail om aan [eisers] € 200.000,-- te betalen als voorschot op de schadevergoeding vernietigt, omdat [eisers] onvoldoende hebben onderbouwd dat een voorschot van € 200.000,-- op de door Bart’s Retail te betalen schadevergoeding gerechtvaardigd is, gelet op de vernietiging van de beslissing van de kantonrechter op het punt van de schadevergoeding als gevolg van asbestverontreiniging en het verweer van Bart’s Retail op dit punt, zoals weergegeven door het hof in r.o. 3.5.10.

In r.o. 3.5.12 passeert het hof het door partijen gedane bewijsaanbod.

In r.o. 3.5.13 overweegt het hof dat de uitkomst van de procedure het hof aanleiding geeft de kosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep deels te compenseren, zoals in het dictum zal worden vermeld. In het incidenteel hoger beroep zal het hof Bart’s Retail veroordelen in de proceskosten conform het liquidatietarief, zoals het hof Arnhem-Leeuwarden heeft gedaan.

[eisers] hebben tijdig12.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 8 februari 2022. Bart’s Retail is in cassatie niet verschenen. Tegen Bart’s Retail is verstek verleend. [eisers] hebben afgezien van schriftelijke toelichting.