Rb. Gelderland, 14-04-2017, nr. 3983992

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 6 november 2015 en de daarin genoemde processtukken

- brief van 11 januari 2016 met één productie van [eisers] cs

- de comparitie van partijen van 26 januari 2016

- akte overlegging productie van de VOF [eisers] cs van 26 februari 2016

- akte overleggen producties van Bart’s Retail van 25 maart 2016.

Bart’s Retail heeft in 1977 een franchiseketen opgezet, waarmee zij

zich voornamelijk richt op het drijven van een onderneming in ‘bake off’ producten en het

exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke handelsnaam Bakker

Bart.

Er was onder meer een Bakker Bart winkel gevestigd in het winkelpand aan het

[adres A] . Bart’s Retail huurde dat pand van de eigenaar [persoon Z] en verhuurde het op haart beurt weer aan haar franchisenemer. In 2007 is in het pand asbest geconstateerd door middel van een asbestinventarisatie door AMOS Milieutechniek. In verband daarmee is op 26 juni 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen Bart’s Retail, [persoon Z] en beleggingsmaatschappij VastNed Retail N.V.

In die overeenkomst staat, voor zover van belang, in de artikelen 1.en 2:

(artikel 1.1) ‘Tijdens een bouwkundige inspectie van het gehuurde (…) is asbest geconstateerd. Er heeft een asbestinventarisatie van de plafondbeplating van het gehuurde plaatsgevonden d.d. 7 maart 2007 (…). Partijen verklaren er mee bekend te zijn dat uit recente luchtmetingen (…) is gebleken dat er thans geen directe noodzaak is tot verwijdering van het aanwezige asbest, omdat er geen actueel blootstellingsrisico aan asbestvezel bestaat in het gehuurde.’

(artikel 2.1) ‘Partijen komen overeen dat het in het gehuurde aanwezige asbest binnen een periode van twee jaar na de juridische levering van het gehuurde aan VastNed door of namens [persoon Z] zal zijn verwijderd, zulks (…) tegelijk met de verbouwing van het gehuurde door Bart’s Retail.’

(artikel 2.3) ‘ [persoon Z] zal voor zijn rekening en risico doen zorgdragen voor verwijdering van alle in het gehuurde aanwezige asbest (inclusief eventuele niet uit bovengenoemde rapporten blijkende asbest (…). Voornoemde werkzaamheden ten behoeve van de verwijdering van het asbest zullen, indien mogelijk , gelijktijdig met de door Bart’s Retail geplande verbouwing van het gehuurde plaatsvinden. (..) Bart’s Retail zal ervoor zorg dragen dat niemand aan de plafondbeplating van het gehuurde en/of andere verrichtingen doet als gevolg waarvan het asbest vrij komt of kan komen. (…)’

Omdat sanering niet binnen twee jaar na de hiervoor bedoelde juridische levering op 29 juni 2007 heeft plaatsgevonden, zijn Bart’s Retail, [persoon Z] en VastNed op 16 september 2009 aanvullend overeengekomen dat het in het winkelpand aanwezige asbest uiterlijk op 28 februari 2010 zou worden verwijderd door Sake Zittema Saneringen.

Bij de stukken bevindt zich een raport van Find Inspecties & Analyses met als titel ‘Eindcontrole na asbestverwijdering’, waarin staat dat in het winkelpand is gesaneerd 180 m2 plafondbeplating en 6 m2 kolombeplating en dat 180 m2 besmetting is opgeruimd. Verder blijkt uit het rapport dat de eindcontrole heeft plaatsgevonden op 6 februari 2010. In de conclusie van het rapport is het volgende te lezen:

‘De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden.’

[eisers] cs en Bart’s Retail hebben op 29 november 2010 en franchiseovereenkomst met elkaar gesloten, ingaand op 3 januari 2011 en eindigend op 31 december 2016. Tegelijkertijd hebben partijen voor dezelfde periode als de franchiseovereenkomst een onderhuurovereenkomst gesloten met betrekking tot het winkelpand aan het [adres A] , waarin [eisers] cs een Bakker Bart winkel zouden gaan exploiteren. De door [eisers] cs verschuldigde huur bedroeg (omgerekend) € 2.158,60 per week inclusief de huuropslag en exclusief omzetbelasting. De onderneming heeft [eisers] cs gekocht van [Bedrijf Y] , die in het winkelpand voordien eveneens een Bakker Bart winkel exploiteerden.

In de financieringsaanvraag van [eisers] cs van 2 september 2010 is onder meer het volgende te lezen:

‘Begin 2010 heeft er een asbestsanering in de winkel plaatsgevonden, de winkel is daarom in 2010 dan ook 2 ½ week gesloten geweest. In die periodei s er een volledig nieuw plafond geïnstalleerd.’

Op 3 januari 2011 zijn [eisers] cs begonnen met de sloop en vervanging van het winkelinterieur. Volgens planning zouden de werkzaamheden een week in beslag nemen en zou de winkel op 10 januari 2011 voor het publiek worden geopend.

Op 5 januari 2011 heeft [eisers] cs van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een mondeling bevel gekregen tot stillegging van de werkzaamheden. Bij een inspectie was namelijk geconstateerd dat zich spuitasbest of resten daarvan in het winkelpand bevonden. Bij brief van 10 januari 2011 heeft de Arbeidsinspectie het bevel schriftelijk aan [eisers] cs bevestigd.

Na een deelsanering heeft de Arbeidsinspectie het in 2.7 genoemde bevel bij brief van 31 januari 2011 ingetrokken. [eisers] cs hebben de winkel vervolgens op 14 februari 2011 voor het publiek geopend.

In opdracht van Bart’s Retail heeft op 21 augustus 2012 een onderzoek in het gehuurde plaatsgevonden naar de aanwezigheid van asbest. Het onderzoek is uitgevoerd door BME Asbestconult BV. In haar rapport van 28 augustus 2012 is te lezen dat er in het winkelpand niet-hechtgebonden asbest is aangetroffen. Dat wordt bevestigd in het rapport van 5 september 2012 van Search Ingenieursbureau, dat het winkelpand eveneens in opdracht van Bart’s Retail onderzocht heeft op de aanwezigheid van asbest.

De resultaten van de beide in 2.10 genoemde onderzoeken waren voor Bart’s Retail aanleiding om het winkelpand tot nader order te sluiten. Bij faxbericht van 7 september 2012 heeft de gemachtigde van [eisers] cs Bart’s Retail aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij lijdt, heeft geleden en nog zal lijden.

Tussen partijen is nadien gesproken en gecorrespondeerd over de ontstane situatie. Dat heeft er onder meer toe geleid dat partijen tijdens een bespreking op 17 oktober 2012 hebben afgesproken dat Bart’s Retail wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [eisers] cs zou betalen. In het verslag van die bespreking staat daarover het volgende:

‘Schadeberekening, inclusief huurfacturen, overhandigd en akkoord. Voorlopig zal er wekelijks een bedrag van € 3.403,71 (€ 5.566,98 minus € 2.153,71) betaald worden’.

Bart’s Retail heeft dat bedrag vervolgens wekelijks ( soms onder inhouding van bepaalde bedragen aan [eisers] cs betaald.

In de overleggen die partijen nadien hebben gevoerd, zijn drie alternatieven aan de orde gekomen, te weten (a) saneren en doorgaan met de exploitatie van de winkel, (b) exploiteren van een andere winkel en (c) stoppen met de exploitatie binnen de franchiseformule met een vergoeding.

Tussen partijen is onder meer gecorrespondeerd over de schade van [eisers] cs als gevolg van een en ander. Bij brief van 14 januari 2013 schrijft de gemachtigde van Bart’s Retail daarover onder meer het volgende:

‘’(…) Dat stelt u wat kort door de bocht. De schadeberekening die u voorhoudt kunnen wij onder meer om die reden niet onderschrijven. De beide voorstellen van uw cliënten om tot financiële afhandeling te komen worden door ons niet geaccepteerd.

Bart’s Retail is echter wel bereid om haar aanbod om tot afwikkeling te komen, (…), gedurende een periode van 30 dagen gestand te doen. (…).

Intussen worden binnenkort saneringswerkzaamheden uitgevoerd en zijn de voorbereidingen daartoe getroffen. (..) Indien geen overeenstemming over de beëindiging van de exploitatie worden bereikt, kunnen uw cliënten na de sanering en inrichting van de winkel en de bakkerij hun exploitatie weer hervatten.’

Bij brief van 31 januari 2013 heeft de gemachtigde van [eisers] in reactie daarop onder meer het volgende geschreven:

‘(…) Uw voorstel en het voorstel van cliënten wijken zodanig van elkaar af dat cliënten gedwongen worden door te gaan met de exploitatie van de franchiseformule. In dit kader vernemen cliënten van Bart’s Retail de voorwaarden waaronder zij de aan [adres A] na de asbestsanering kunnen exploiteren. (…)’

Bij brief van 18 april heeft Bart’s Retail een laatste bod gedaan om tot definitieve afwikkeling te komen:

‘(…) Partijen komen overeen de tussen hen bestaande franchise- en huurovereenkomst per direct tussentijds te beëindigen tegen betaling door Bart’s Retail van een vergoeding van € 300.000,00. (…) Bij aanvaarding van dit aanbod worden de activa en de bouwkundige voorzieningen in eigendom overgedragen aan Bart’s Retail en zullen uw cliënten zelf afwikkelen met de Rabobank.’

Eind april 2013 is de sanering van het winkelpand afgerond. Op 28 mei 2013 hebben partijen nog gesproken over voortzetting van exploitatie van de Bakker Bart winkel in het winkelpand en over herinrichting van het pand. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

Bij brief van 29 mei 2013 heeft Bart’s Retail een laatste voorstel gedaan tot voortzetting van de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde onderhuurovereenkomst met [eisers] cs. Bij brief van 11 juni 2013 heeft Bart’s Retail zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten zouden zijn ontbonden als [eisers] cs niet uiterlijk op 14 juni 2013 om 17.00 uur dat voorstel zou hebben aanvaard. [eisers] heeft dat niet gedaan. Bart’s Retail heeft vanaf 14 juni 2013 de wekelijkse betalingen van € 3.403,71 aan [eisers] cs gestaakt.

[eisers] cs vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

met veroordeling van Bart’s Retail in de kosten van de procedure.

[eisers] cs onderbouwt haar vordering, voor zover voor de beoordeling van belang, als volgt.

Volgens [eisers] cs heeft Bart’s Retail vanaf het begin van de sluiting van de winkel niet slagvaardig gehandeld, heeft zij nagelaten de diverse alternatieven volledig uit te werken en heeft de gevraagde documenten , zoals een uitgewerkte inventarislijst en een meerjarenraming niet of niet tijdig verstrekt. De ontbinding van de overeenkomst is door Bart’s Retail gebaseerd op de weigering van [eisers] cs om een keuze te maken, althans om een beëindigingsvoorstel te accepteren. Dat is geen geldige reden. De ontbinding impliceert een tekortkoming van [eisers] cs en daarvan is geen sprake. Daar komt bij dat Bart’s Retail op dat moment in schuldeisersverzuim verkeerde. Duidelijk is wel dat Bart’s Retail de overeenkomst niet alsnog wil nakomen. Niet alleen is de sanering nooit afgerond en stelt zij de winkel niet ter beschikking, maar heeft zij ook gehandeld conform de door haar beoogde beëindiging van de overeenkomst. Daartoe verwijst [eisers] cs naar een advertentie ten behoeve van aspirant huurders van de winkel aan het [adres A] . Daarom vordert [eisers] cs nu de ontbinding van de overeenkomsten vanwege de tekortkomingen van Bart’s Retail.

Een en ander maakt dat Bart’s Retail aansprakelijk is voor de schade die [eisers] cs heeft geleden. Het gaat daarbij niet alleen om de schade ten gevolge van de ontbinding van de overeenkomsten, maar ook om de schade als gevolg van de wanprestatie van Bart’s Retail. Dit betreft zowel de twee periodes van sluiting als de periode vanaf de onterechte ontbinding.

[eisers] cs begroot haar schade voorlopig met alleen de gederfde winst tot en met 2014 op € 338.687,90. Rekening houdend met het bedrag aan voorschot van € 119.129,85 dat zij heeft ontvangen vordert [eisers] cs in deze procedure (aanvullend) voorschot op de schadevergoeding van € 219.558,05.

Bart’s Retail voert verweer. Dat verweer wordt hierna besproken voor zover het voor de beoordeling van belang is.

De eerste vraag die de kantonrechter moet beantwoorden is of Bart’s Retail de overeenkomsten tussen partijen terecht ontbonden heeft verklaard, zoals hiervoor in 2.16 is overwogen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat op grond van de volgende overwegingen niet het geval.

Nadat het laatste voorstel van Bart’s Retail over de voorwaarden waaronder [eisers] cs de exploitatie van de winkel aan het [adres A] zouden voortzetten door de laatste was verworpen, waren de onderhandelingen van partijen zeker in het slop geraakt. Dat enkele feit brengt evenwel niet mee dat sprake is van verzuim van [eisers] cs ter zake hun verplichtingen uit de overeenkomsten tussen hen en Bart’s Retail. Weliswaar stelt Bart’s Retail dat uit de feiten is af te leiden dat [eisers] cs de exploitatie van de winkel feitelijk hadden gestaakt, hetgeen volgens artikel 17 sub h van de franchiseovereenkomst een ontbindingsgrond vormt, maar niet is gesteld of gebleken dat [eisers] cs op dit punt door Bart’s Retail in gebreke is gesteld, hetgeen ook op grond van artikel 18 van de franchiseovereenkomst in een dergelijke situatie is vereist. Zonder toelichting die ontbreekt ziet de kantonrechter niet in dat [eisers] cs in de gegeven omstandigheden zonder in gebrekestelling in verzuim is geraakt. [eisers] cs vordert daarom terecht dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de franchiseovereenkomst en de (onder)huurovereenkomst tussen partijen niet zijn ontbonden door de buitengerechtelijke verklaring van Bart’s Retail. Dit onderdeel van de vordering van [eisers] cs wijst de kantonrechter daarom toe.

De volgende vraag die de kantonrechter moet beantwoorden is of [eisers] cs op haar beurt terecht vordert dat de overeenkomsten tussen partijen wordt ontbonden. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.

Bart’s Retail heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van tekortkomingen harerzijds in de nakoming van de overeenkomsten. Zij heeft volgens haar stellingen tijdig en adequaat gehandeld op het moment dat alsnog asbest werd aangetroffen in het gehuurde. Daarna heeft zij diverse redelijke voorstellen gedaan aan [eisers] cs om de ontstane situatie het hoofd te bieden.

Tegenover dit verweer heeft [eisers] cs haar stelling dat de sanering niet adequaat is afgerond onvoldoende onderbouwd. Dat Bart’s Retail de winkel niet meer aan [eisers] cs ter beschikking wilde stellen is door Bart’s Retail betwist. Dat dit zo zou zijn, kan de kantonrechter ook niet afleiden uit de feiten. Daaruit volgt eerder dat juist [eisers] cs niet verder wilde met de winkel op basis van de franchiseovereenkomst en hetgeen Bart’s Retail aanvullend wilde toezeggen. Dat [eisers] cs dit onvoldoende vond is duidelijk, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom van haar in de gegeven omstandigheden niet kon worden verlangd de onderneming voort te zetten op basis van de overeenkomsten van partijen en het aanvullende aanbod van Bart’s Retail. Aan wat hiervoor is overwogen, doet niet af dat Bart’s Retail op enig moment na het einde van de onderhandelingen tussen partijen heeft geadverteerd om een nieuwe huurder te krijgen voor de winkel aan het [adres A] . Bij wat hiervoor is overwogen komt nog wel dat de kantonrechter er in elk geval niet van uit kan gaan dat Bart’s Retail op enig moment in verzuim is komen te verkeren, nu ook in deze omgekeerde situatie een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 18 van de franchiseovereenkomst ontbreekt, terwijl niet valt in te zien dat Bart’s Retail zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. De conclusie is dat de vordering van [eisers] cs om de overeenkomsten van partijen te ontbinden zal worden afgewezen.

Wat hiervoor is overwogen betekent niet, althans niet zonder meer dat de derde vraag die de kantonrechter moet beantwoorden, namelijk of Bart’s Retail schadeplichtig is jegens [eisers] cs, negatief moet worden beantwoord. De kantonrechter overweegt daarover het volgende.

Volgens Bart’s Retail was [eisers] cs ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend met de aanwezigheid van asbest en de asbestsanering die eerder had plaatsgevonden en kon zij een aangepast en verminderd huurgenot verwachten in verband met de aanwezigheid van asbest. Daarom kan de omstandigheid dat later inderdaad asbest werd aangetroffen niet als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW worden aangemerkt.

[eisers] cs heeft deze stelling van Bart’s Retail betwist. De kantonrechter volgt Bart’s Retail niet in haar redenering. De enkele omstandigheid dat een asbestsanering heeft plaatsgevonden, brengt niet mee dat [eisers] cs rekening moest houden met de aanwezigheid van asbest waardoor nogmaals een sanering moest plaatsvinden. De kantonrechter wijst daartoe op het in 2.4 genoemde rapport, waarin – kort gezegd – is aangegeven dat het winkelpand zodanig asbestvrij is dat betreding van de ruimte zonder persoonlijke beschermingsmiddelen is toegestaan. [eisers] hoefde naar het oordeel van de kantonrechter daarom juist geen rekening te houden een verminderd huurgenot als gevolg van toch nog aanwezige asbest. De conclusie is dat de na aanvang van de huurovereenkomst geconstateerde aanwezigheid van asbest zeker is aan te merken als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. De kantonrechter neemt verder als vaststaand aan dat het later aangetroffen asbest al bij aanvang van de huurovereenkomst in het winkelpand aanwezig was. Partijen gaan daar in elk geval impliciet ook vanuit. Volgens artikel 7:208 BW is Bart’s Retail dan schadeplichtig jegens [eisers] cs als zij het gebrek ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. Waar Bart’s Retail blijkens haar stellingen vindt dat dit voor [eisers] cs kennelijk opgaat, is dat voor haarzelf als de meer professionele partij dan zeker het geval. Dit brengt mee dat Bart’s Retail aansprakelijk is voor de schade die [eisers] heeft geleden en lijdt als gevolg van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en de daardoor noodzakelijke asbestsanering na aanvang van de huurovereenkomst.

Over de hoogte van de schade zijn partijen het niet eens. Zoals hiervoor is overwogen heeft [eisers] cs haar schade tot en met 2014 begroot op € 338.687,90. Daar komt volgens haar nog bij de schade die zij nog zal lijden tot het einde van de overeenkomst, te weten 31 december 2016. Bart’s Retail betwist de door [eisers] cs gestelde hoogte van de schade. Zij maakt bijvoorbeeld bezwaar tegen de aanzienlijke post ter zake door [eisers] cs gemaakte advocaatkosten. De kantonrechter ziet geen kans om de door [eisers] cs geleden schade in deze procedure te begroten. Daarbij is met name het causaal verband tussen de gestelde schade en de aanwezigheid van asbest door [eisers] cs (nog) onvoldoende uitgewerkt. De kantonrechter zal de begroting van de schade daarom verwijzen naar de schadestaatprocedure, zoals gevorderd.

Met betrekking tot het door [eisers] cs gevorderde aanvullend voorschot van € 219.558,05 overweegt de kantonrechter het volgende. Zoals eerder overwogen is de berekening van dit bedrag deels gebaseerd op door Bart’s Retail betwiste advocaatkosten. Deels is de berekening gebaseerd op prognoses van mogelijk te bereiken resultaat, waarvan Bart’s Retail stelt dat, voor zover ze al bij haar vandaan komen, deze in elk geval geen garantie vormden voor het inkomen van de ondernemer. Daar staat tegenover dat Bart’s Retail op 12 april 2013 een laatste aanbod heeft gedaan, zoals is weergegeven in 2.13, inhoudend dat zij tegen finale kwijting € 300.000,00 zou betalen aan [eisers] cs. [eisers] cs moest dan verder haar hele onderneming in de winkel aan het [adres A] zelf afwikkelen. Uit dit aanbod kan weliswaar niet worden afgeleid dat Bart’s Retail ook de aansprakelijkheid voor de schade van [eisers] cs tot dat bedrag erkent, maar wel dat schadeloosstelling van [eisers] cs in die orde van grootte ook in de ogen van Bart’s Retail in de omstandigheden van dat moment niet irreëel was. Dat wil overigens geenszins zeggen dat het door Bart’s Retail geboden bedrag in het licht van wat hiervoor is overwogen ook als relevante schade van [eisers] cs moet worden aangemerkt. Alles afwegend komt de kantonrechter tot het oordeel dat in de gegeven omstandigheden door Bart’s Retail een voorschot van € 200.000,00 op de door Bart’s Retail aan [eisers] cs te vergoeden schade moet worden betaald in afwachting van de uitkomst van de schadestaatprocedure.

De slotsom is dat als volgt wordt beslist.

Bart’s Retail wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

De kantonrechter

verklaart voor recht dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst voornoemd niet door middel van de buitengerechtelijke verklaring van Bart’s Retail zijn ontbonden;

veroordeelt Bart’s Retail tot vergoeding van de door [eisers] cs als gevolg van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en de asbestsanering geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Bart’s Retail om [eisers] cs te betalen een bedrag groot € 200.000,00 als voorschot op de schadevergoeding;

veroordeelt Bart’s Retail in de proceskosten, tot dit vonnis met inbegrip van de kosten van het incident, aan de kant van [eisers] cs begroot op € 86,67 aan dagvaardingskosten, € 932,00 aan vast recht en € 2.800,00 aan salaris gemachtigde.

verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.